Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 445/10.8JAFAR.E2 |  |
TELECOMUNICAÇÕES
MEIOS DE PROVA
II – Ressalva-se do disposto no número anterior, podendo o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa sem prévia autorização da autoridade judiciária tão-apenas nos casos prevenidos no n.º 3 do artigo 15.º, da Lei n.º 109/2009, quando (i) a mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado, ou (ii) nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
III – Não se verificando esta situação excepcional e tendo a prova em causa sido obtida pela Polícia Judiciária, sem prévio despacho do Magistrado do Ministério Público, rectius, sem precedente decisão do Juiz de instrução, deve ter-se por inválida.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I
I
1 – Nos autos de processo comum em referência, precedendo acusação do Ministério Público e pedido de indemnização civil da ofendida, CC, a arguida, BB, foi condenada, por sentença de 14 de Maio de 2014, (i) pela prática de factos consubstanciadores de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto no artigo 6.º n.º 1, da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro), na pena de 40 dias de multa, (ii) pela prática de factos consubstanciadores de um crime de perturbação da vida privada, p. e p. nos termos do disposto no artigo 190.º n.os 1 e 2, do Código Penal (CP), na pena de 70 dias de multa, (iii) em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, na pena única de 90 dias de multa à razão diária de 5 euros, e (iv) a pagar a ofendida a quantia indemnizatória de 450 euros e juros.
2 – A arguida interpôs recurso da sentença.
3 – O recurso veio a ser julgado neste Tribunal da Relação de Évora, por acórdão de 19 de Janeiro de 2016, nos seguintes termos:
«Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pela arguida, BB, decretando-se a nulidade da sentença recorrida, a fim de que (ressalvado caso de impossibilidade, em que a audiência haverá de ser repetida) a mesma Mm.ª Juiz que presidiu à audiência e prolatou a sentença recorrida, proceda à reabertura daquela e comunique as alterações acima referenciadas à arguida, nos termos e para os efeitos determinados no citado artigo 358.º n.º 1, do CPP, dando aos autos a sequência que for devida.»
4 – Precedendo reabertura da audiência de julgamento e comunicação de alteração não substancial de factos, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 358.º, do Código de Processo Penal (CPP), a Mm.ª Juiz do Tribunal recorrido, por sentença de 13 de Julho de 2016, decidiu nos seguintes termos:
«Em face do exposto, decide-se
1. Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em consequência:
a) Absolver a arguida BB da prática do crime de ameaça de que vinha acusada;
b) Condenar a arguida BB pela prática de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime, na pena de 40 (quarenta) dias multa;
c) Condenar a arguida BB pela prática de um crime de perturbação da vida privada, previsto e punido pelo artigo 190.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa;
d) Proceder ao cúmulo jurídico das penas de multa aplicadas, e condenar a arguida BB, na pena única de 90 (noventa) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), num total de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros).
2. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil, e, em consequência:
a) Condenar a arguida demandada BB a pagar à demandante CC, a título de compensação por danos não patrimoniais, a quantia de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), acrescido de juros à taxa legal desde a presente data da prolação da presente sentença até integral e efectivo pagamento;
b) Absolver a demandada no demais peticionado pela demandante.
3. Condenar a arguida nas custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 2,5UC.
Sem custas na parte cível.»
5 – A arguida interpôs recurso desta sentença.
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«1-A informação relativa à identificação de determinado IP que realizou uma concreta comunicação em certo grupo data/hora, respeita a dados de tráfego
2-A obtenção e junção aos autos de dados de trafego que identificam o IP que acedeu a uma conta de correio electrónico, enquanto meio de prova está dependente da intervenção e autorização do Juiz de Instrução
3-Ao constarem dos autos, como meio de prova inicial e essencial, dados de trafego, a fls 42 a 46, sem que os mesmos tenham sido objecto de injunção pelo Ministério Público, ou de despacho do Juiz de Instrução, consubstancia meio de prova proibido, com a consequência da nulidade do acto em que se verificarem, bem como dos que dele dependerem e aquelas puderem afectar – art. 122.º, n.º 1, do CPP
3-Ao se dar como provado que a arguida usou o telemóvel n.º … violou-se o princípio in dubio pro reo.
4-Ocorre erro de julgamento, ao condenar-se a arguida no pedido civil pelo crime de perturbação da vida privada, quando a demandante, devidamente acompanhada, limitou-se a deduzir pedido, e a alegar factos quanto ao crime de ameaças.»
6 – O recurso foi admitido, por despacho de 25 de Outubro de 2016.
7 – A Ex.ma Magistrada do Ministério Público em primeira instância respondeu ao recurso, defendendo a confirmação do julgado.
Extrai da respectiva minuta as seguintes conclusões:
«1. A Informação obtida pela PJ junto da Microsoft que identificou o IP ligado à rede, não integra a noção de dados de trafego ou conteúdo.
2. Na verdade tal informação não identificou pessoas mas apenas um número único que identifica um computador ligado à rede.
3. Não está coberto pelo princípio da confidencialidade das comunicações, pelo que não carece da intervenção do Juiz de Instrução.
4. Não foram violados os direitos da arguida e os nºs de telefone utilizados por esta constam da listagem junta a fls. 124 e seg. que o Tribunal valorou conjuntamente com a demais prova produzida.»
8 – Nesta instância, louvada na resposta, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta é de parecer que o recurso não merece provimento.
9 – O objecto do recurso, tal como demarcado nas conclusões da rtespectiva motivação reporta ao exame das questões atinentes (i) à utilização de meio de prova proibido, (ii) à violação do princípio in dubio pro reo, e (iii) ao pedido de indemnização civil, alegadamente reportado apenas ao crime de ameaça.
II
10 – A Mm.ª Juiz do Tribunal a quo apreciou a matéria de facto nos seguintes termos:
«Factos provados
Produzida a prova, resultaram provados os seguintes factos:
Acusação
1. CC é titular do endereço de correio electrónico …@msn.com, sendo através do mesmo que acedia às suas “contas” de Facebook e de serviço de mensagens instantâneas msn. Para garantir que só ela acedia àqueles serviços, adoptou uma palavra-passe que não partilhou com ninguém.
2.No dia 12 de Novembro de 2010, a arguida acedeu ao endereço de correio electrónico de CC, identificado em 1., sem a autorização desta.
3.Nos dias 24, 26 e 29 de Dezembro de 2010, a arguida ligou, através do telemóvel …, para o telefone de casa de CC (…), durante a madrugada, com o intuito (conseguido) de a acordar a meio da noite, assim lhe provocando natural incómodo.
4.No período compreendido entre 13 e 31 de Janeiro de 2011, a arguida ligou, em número de 47 vezes, para o telemóvel de CC (…), através dos telefones … e …, conforme registos constantes do documento junto a fls. 125 e 126 que aqui se dá por integralmente reproduzido.
5.As chamadas tinham, normalmente, a duração de um segundo, pretendendo a arguida, tão só, levar CC a ficar nervosa pelo facto de estar a receber chamadas constantemente, sem saber quem lhe ligava.
6.Em dia não concretamente apurado mas situado no verão de 2011, foi colocado debaixo da porta de CC uma folha dactilografada com os seguintes dizeres: “Querida … Não te esqueças de mim, pois eu também não me esqueço de ti, e de tudo o que ainda vais e irás passar. Lembra-te ESTIVE AQUI e posso apanhar-te em qualquer altura, quer em casa, quer no café, estejas onde estiveres ….. CUIDADO!! Para sempre…”
7.A arguida quis, como conseguiu, aceder ao correio electrónico da ofendida CC, ficando, desta forma, ciente do conteúdo do mesmo, e sabendo que daquela não tinha qualquer autorização para o efeito.
8.Quis ainda, como conseguiu, incomodar e perturbar a ofendida CC, telefonando inúmeras vezes para os seus telefones, sem nunca se identificar.
9.Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada, sabedora da censurabilidade penal das suas condutas.
Resultaram ainda provados os seguintes factos:
10.Anteriormente à data dos factos supra descritos, a ofendida manteve relacionamento amoroso com o então marido da arguida, relacionamento esse que chegou ao conhecimento desta.
11.A arguida é técnica oficial de contas, encontrando-se actualmente em estado de desempregada, inscrita no IEFP - Centro de Emprego.
12.Vive sozinha em casa própria, pagando mensalmente de prestação ao banco, a título de amortização do empréstimo que contraiu para aquisição da habitação, entre €500,00 e €550,00.
13.São os pais quem providenciam pelo seu sustento e pagam as suas despesas.
14.A arguida não tem antecedentes criminais.
Pedido de indemnização civil
15.Na sequência do descrito em 6., a demandante ficou com medo de andar sozinha na rua e estabelecimentos abertos ao público por temer ser atacada pelo autor do escrito que lhe havia sido deixado debaixo da porta.
16.A demandante passou assim a estar sempre com alguém em casa e sair sempre acompanhada de familiares ou amigos, o que não sucedia anteriormente, pois permanecia em casa sozinha e saía, indistintamente, sozinha ou acompanhada.
17.No período de tempo aludido em 3. e 4., a demandante quando ouvia tocar o telemóvel ou o sinal de mensagem ficava muito nervosa e com receio de que tal fosse para a incomodar.
18.Como consequência dos factos descritos em 6., a demandante teve insónias e perturbações do sono, pois, quando conseguia dormir sonhava que estava a ser fisicamente agredida, o que lhe provocava profundo mal-estar.
19.Como consequência dos factos descritos em 3. a 6., a demandante sofreu de ansiedade, inquietação, nervosismo e desgosto, tendo frequentes crises de choro.
20.Ficou ainda a demandante perturbada, incomodada e insegura como consequência de a arguida demandada ter acedido às suas contas pessoais da internet.
21.A demandante é conhecida por aqueles que com ela lidam como pessoa de bem, sensível, cordata, honesta e urbana, sendo por aqueles respeitada.
Factos Não Provados
Não se provaram os restantes factos constantes da acusação e pedido de indemnização civil, designadamente que: (i) foi no dia 03.11.2010 que a arguida acedeu ao endereço electrónico da ofendida; (ii) foi a arguida que alterou a palavra-passe usada pela ofendida para aceder ao correio electrónico; (iii) a arguida enviou diversas mensagens e colocou conteúdos no facebook da CC, como se dela se tratasse; (iv) a colocação da folha dactilografada debaixo da porta de casa da ofendida ocorreu exactamente no dia 27 de Julho de 2007; (v) foi a arguida quem colocou a folha dactilografada debaixo da porta da ofendida; (vi) quis a arguida atemorizar a CC, deixando na sua casa um escrito alertando-a para ter cuidado pois poderia estar sempre presente, insinuando assim que a poderia aleijar em qualquer ocasião; (vi) o sentimento de medo sofrido pela demandante proveio de ameaças que lhe foram dirigidas pela arguida demandada; (vii) a demandante sonha que está a ser fisicamente agredida pela arguida demandada.
Motivação da decisão de facto
(…)
11 – Importa, antes de tudo, de ofício e muito em síntese (ressalvando-se a generalização), deixar nota de que, do texto e na economia da decisão revidenda, não se verifica qualquer dos vícios prevenidos no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP.
12 – Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário.
13 – Não se demonstra nem verifica que a Mm.ª Juiz do Tribunal recorrido tenha ou devesse ter atingido um non liquet em matéria de prova, vale dizer, qualquer dúvida ou estado de dúvida, designadamente sobre a culpabilidade da arguida e que o tenha resolvido contra reo, ademais quando a prova de que a arguida usou o telemóvel com o número …, resultou – como se reporta na sentença, de forma transparente e inequívoca – não apenas da documentação inserta a fls. 124-178, mas também das declarações da ofendida e do depoimento da testemunha ….
14 – A recorrente invoca a utilização, em juízo, de meio proibido de prova, reportando-se ao facto, julgado provado e como tal arrolado na sentença (§ 2), atinente à comprovação do acesso, pela arguida, ao endereço de correio electrónico da ofendida, sem autorização desta.
15 – Resulta dos autos que os elementos probatórios em referência (fls. 43 e ss.) resultaram de diligência (autónoma) da Polícia Judiciária (fls. 28), identificando os endereços ditos TCP/IP que acederam à caixa de correio electrónico da ofendida, entre os quais o IP (internet protocol) …, data 11/12/2010…(PST), cf. fls. 46.
16 – Por outro lado, resulta, incontornavelmente, da própria sentença revidenda que tais elementos foram essenciais, mesmo fundacionais, na afirmação, como provado, designadamente, que (§ 2) «no dia 12 de Novembro de 2010, a arguida acedeu ao endereço de correio electrónico de CC», pois que foi aquele teor documental que deu lógica e coerência às declarações da ofendida e aos depoimentos das testemunhas … e …, concedendo o julgamento daquele facto como provado.
17 – Os dados em referência [concernentes à informação obtida pela Polícia Judiciária junto da Microsoft, que identificou o IP ligado à rede], mesmo concedendo que não integrem o conceito de dados de tráfego, tal como enunciado na alínea c) do artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), concernentes à origem da comunicação, ao destino, ao trajecto, à hora, à data, ao tamanho, à duração ou ao tipo de serviço subjacente, mas tão-apenas a categoria de dados de base, vale dizer, os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação, estão abrangidos pelo princípio da confidencialidade das comunicações prevenido nos artigos 34.º n.º 4 e 35.º, da Constituição, e protegido nos artigos 269.º n.º 1 alínea e) e 126.º n.º 3, do Código de Processo Penal (CPP), mas também (por via de normação especial), nos artigos 3.º a 11.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho (que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações) e nos artigos 11.º a 19.º, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (que aprova a Lei do Cibercrime, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa).
18 – Vejam-se, a respeito, por mais recentes e significativos, os acórdãos, deste Tribunal da Relação de Évora, de 20 de Janeiro de 2015 (Processo 648/14.6GCFAR-A.E1) e de 25 de Outubro de 2016 (Processo 223/16.0GBLLE.E1), disponíveis em www.dgsi.pt.
19 – Ora, como resulta desta normação, que prescreve um esconso e subliminar regime processual penal relativo às comunicações electrónicas, todos aqueles dados, preservados ou conservados em sistemas informáticos só podem ser acedidos, em inquérito, por injunção do Ministério Público ou por decisão do Juiz de instrução – cfr. artigos 9.º, da Lei n.º 31/2008, de 17 de Julho, e artigos 14.º e 15.º, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.
20 – O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa sem prévia autorização da autoridade judiciária tão-apenas nos casos prevenidos no n.º 3 do artigo 15.º, daquela Lei n.º 109/2009, quando (i) a mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado, ou (ii) nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa.
21 – Não sendo caso de avocação de tal regime excepcional, a prova em referência, obtida nos autos, por iniciativa da Polícia Judiciária, sem prévio despacho do Magistrado do Ministério Público, rectius, sem precedente decisão do Juiz de instrução, deve ter-se por inválida, pois que não foi obtida por modo legalmente consentido, vale por dizer, tem de declarar-se nula, nos termos do disposto no artigo 126.º n.º 3, do CPP.
22 – O decretamento de tal nulidade acarreta a invalidade do julgamento levado em primeira instância, vista a relevância, mesmo a dependência (acima referida), do elemento probatório em referência no ajuizamento dos factos que pertinem ao crime de acesso ilegítimo de que a arguida foi acusada.
23 – Assim, nos termos prevenidos no artigo 122.º, do CPP, não pode deixar de anular-se a audiência de julgamento e os actos processuais sequentes, o que implica a reabertura da audiência, com a necessária produção de prova e consequente decisão – tudo sem consideração do referente probatório dito nulo.
24 – Termos em que, neste particular, o recurso interposto pela arguida merece provimento.
25 – A apreciação da última questão suscitada fica incontornavelmente prejudicada pelo que vem de expor-se.
26 – Não cabe tributação – artigo 513.º, do CPP, a contrario sensu.
III
27 – Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
(a) declarar nula a audiência de julgamento realizada em primeira instância, bem como os actos subsequentes, designadamente a sentença recorrida,
(b) determinando-se a repetição da audiência (ressalvado caso de impossibilidade, pela mesma Mm.ª Juiz que a presidiu) e sequente prolacção de nova sentença, desconsiderando o referente probatório acima referenciado como nulo;
(c) não caber tributação.
Évora, 2 de Maio de 2017
António Manuel Clemente Lima (relator)
Alberto João Borges (adjunto)