Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3339/08-1 |  |
O regime de permanência na habitação, de simples regime processual passou, também, a ter natureza de pena de substituição da pena de prisão se contida no limite quantitativo de um ano previsto no artigo 44º, nº 1, al. a) do Código Penal. Uma nova pena de substituição detentiva ou privativa da liberdade e não um específico regime de execução da pena.
O número dois do mesmo preceito alarga os benefícios do regime aos condenados a pena até dois anos de prisão quando se verifiquem, “à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional.
O regime do número um está sujeito às gerais necessidades de prevenção. No regime do número dois a essas necessidades de prevenção acrescem circunstâncias de cariz pessoal existentes à data da condenação. A excepcionalidade do alargamento do requisito “pena” (de um para dois anos) corresponde a um acréscimo das cautelas preventivas e a uma excepcionalidade da situação pessoal.
O princípio da investigação não pode ser transformado em “princípio do inquisitório” com o apelo do arguido à sua inércia. A uma defesa inactiva não pode corresponder a exigência da transformação do princípio da investigação em princípio do inquisitório.
O âmbito e operatividade do princípio da investigação vê-se limitado por naturais razões que escapam à percepção do tribunal, seja por desconhecimento dos factos que possam relevar para a defesa do arguido, seja porque os factos a atender no âmbito do princípio da investigação devem revestir uma natureza prático-judicial.
Não resulta da visão, necessariamente prática no operar do princípio da investigação, que o tribunal deva conhecer, em absoluto, de todos os factos que sejam relevantes para a defesa do arguido, se os desconhece e o arguido – que deles tem conhecimento – não os dá a conhecer no processo.
Não resulta de uma visão prático-judicial que incumba ao tribunal apurar de todos as causas hipotéticas que possam, teoreticamente, beneficiar o arguido. O princípio da investigação exige, portanto, uma vertente prático-judicial na sua aplicação com referência ao caso concreto.
Não cumpre essa exigência prático-judicial, inerente a uma defesa activa e efectiva, a defesa que solicite que se aprecie “qualquer causa” ou “tudo o que” possa hipoteticamente beneficiar o arguido, sem a mínima ancoragem em factos concretos ou concretizáveis.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
Nos autos de processo comum perante tribunal colectivo que corre termos no Tribunal de … com o nº…, o arguido A. veio requerer que seja revista a sua situação prisional e conferida a possibilidade de cumprir o resto da pena de prisão sujeito à fiscalização a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º do Código Penal, alegando factos que, no seu entender, serão susceptíveis de se enquadrar em alguma das alíneas do citado artigo 44.º, n.º 2, do Cód. Penal.
Por despacho de 18-11-2008 a Mmª Juíza indeferiu o requerido.
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Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs o presente recurso pedindo a sua procedência para que a sentença seja revogada e substituída por outra que determine que o Tribunal apure, com os recursos institucionais ao seu alcance, se para além das exigências das alíneas do artigo 44° n° 2 do C. Penal, subsistem razões válidas e relevantes que possam ser tidas em consideração e levar a sua decisão diferente da que foi proferida, com as seguintes conclusões:A- Não é necessário que a situação em regime de permanência na habitação seja condicionada pela satisfação dos itens do nº 2 do artigo 44° do c. Penal.
B- Este dispositivo é enunciativo e não taxativo e contempla a possibilidade de outros aspectos a ter em conta, e não apenas aqueles, pois a expressão nomeadamente não deixa margem a dúvidas.
C- O Tribunal deveria apurar por recurso ao IRS ou ao Serviço de Apoio Social do EP, psicóloga, ou educadora, se confluem no recorrente condições para não cumprir em reclusão o resto da pena que lhe falta.
D- Designadamente se perante a personalidade do recorrente e o ambiente que ali o receberia se realizam ou não de forma adequada as finalidades da punição.
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Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Publico junto do Tribunal de …defendendo que não deverá ser dado provimento ao recurso, mantendo-se o douto despacho nos termos em que foi proferido. Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto apôs visto nos autos.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
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B - FundamentaçãoB.1 - São estes os elementos de facto relevantes e decorrentes do processo:
Nos autos de processo comum perante tribunal colectivo que corre termos no Tribunal de … com o nº…, o arguido A. havia sido condenado na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº 2, al. b) do Código Penal.
Por despacho foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido
O arguido A. veio requerer que seja revista a sua situação prisional e conferida a possibilidade de cumprir o resto da pena de prisão sujeito à fiscalização a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º do Código Penal, alegando factos que, no seu entender, serão susceptíveis de se enquadrar em alguma das alíneas do citado artigo 44.º, n.º 2, do Cód. Penal.
Por despacho de 05-11-2008 a Mmª Juíza indeferiu o requerido.
O arguido voltou a requerer no mesmo sentido.
A Mmª Juíza lavrou, a 05-11-2008, o seguinte despacho (despacho recorrido):
“Conforme resulta do requerimento apresentado a fls. 855, veio o arguido A. requerer que seja revista a sua situação prisional e conferida a possibilidade de cumprir o resto da pena de prisão sujeito à fiscalização a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º do Código Penal, alegando factos que, no seu entender, serão susceptíveis de se enquadrar em alguma das alíneas do citado artigo 44.º, n.º 2, do Cód. Penal, juntando para o efeito os documentos de fls. 856 a 864.
Ouvido o Ministério Público, veio o mesmo promover o indeferimento do requerido, por entender que inexistem fundamentos legais para tal pedido.
Cumpre apreciar e decidir.
Estabelece o citado artigo 44.º, n.º 2 do Cód. Penal que: "O limite máximo previsto no número anterior pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem, à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente:
a)Gravidez;
b) Idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos;
c) Doença ou deficiência graves;
d) Existência de menor a seu cargo;
e) Existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.” (sublinhado nosso).
Analisados os fundamentos invocados pelo arguido, constata-se que apenas as alíneas d) e e) merecem ser apreciadas em concreto.
Sucede que nos autos não existem elementos suficientes que nos permitam concluir pela verificação (actual ou ao tempo da condenação) de qualquer destas situações, quer porque o arguido não tem filhos menores a seu cargo quer porque o agregado familiar em que o mesmo se insere – esposa e dois filhos desta – se encontra a receber RSI no montante global de € 454, 78 (quatrocentos e cinquenta e quatro euros e setenta e oito cêntimos), sendo certo que nenhum dos elementos que compõem este agregado familiar se encontra exclusivamente ao cuidado do agente.
Assim, e uma vez que não se encontra preenchida qualquer das alíneas do artigo 44.º, n.º 2 do Cód. Penal, por falta de fundamento legal, indefiro o requerido a fls. 855”.
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Cumpre apreciar e decidir. B.2 - O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
A questão abordada no recurso reconduz-se a apurar se a pena de dois anos de prisão imposta ao arguido pelo Tribunal Colectivo de … deve ser substituída pelo regime de permanência na habitação.
Algo que já constava das alterações introduzidas ao Código Penal em 1995 era a rejeição das “penas curtas de prisão” no artigo 44º, nº 1.
O disposto nos artigos 44º a 61º do Código Penal na versão do Código Penal de 1995 apontava já a tendência para a sistemática substituição das penas de prisão por penas de substituição.
Naturalmente que o Código Penal na versão originária (1982) já dispunha de idêntica forma nos seus artigos 43º (substituição de prisão por multa) e 44º (substituição da pena de prisão por prisão por dias livres). Sem o qualitativo formal de “pena curta de prisão” a substância era, efectivamente “curta”: seis meses no caso do artigo 43º e três meses no caso do artigo 44º.
Mas o conceito de “pena curta de prisão” era, anteriormente, doutrinário ou jurisprudencial, com um consenso implícito a apontar os seis meses como o limite quantitativo adequado ao conceito. [1]
Certo é que até à reforma de 1995 esse mesmo conceito não enfeitava a epígrafe de qualquer disposição legal da parte geral do Código Penal. De conceito doutrinário foi erigido à dignidade de conceito legal (artigo 44º) com a reforma do Código Penal de 1995.
A reforma de 2007, abandonando o conceito legislativo de “pena curta de prisão”, abandonou a curteza substancial e alargou para um ano de prisão o limite quantitativo permissivo da substituição das penas privativas da liberdade – actual artigo 43º, nº 1 do CP. Melhor se diria, o quantum de pena até ao qual se contém a conveniência de fazer intervir uma pena substitutiva, seja não detentiva, seja detentiva.
Serão os casos de substituição da pena de prisão não superior a um ano por multa (artigo 43º, nº 1), pelo regime de permanência na habitação (artigo 44º, nº 1), pela prisão por dias livres (artigo 45º, nº 1) e pelo regime de semidetenção (artigo 46º, nº 1 do Código Penal).
Assim, o regime de permanência na habitação, de simples regime processual (artigo 201º do Código de Processo Penal) passa, também, a ter natureza de pena de substituição da pena de prisão se contida naquele limite quantitativo de um ano previsto no artigo 44º, nº 1, al. a) do Código Penal. Uma nova pena de substituição detentiva ou privativa da liberdade, [2] desde que asseguradas as finalidade de prevenção.
O número dois do mesmo preceito alarga os benefícios do regime aos condenados a pena até dois anos de prisão quando se verifiquem, “à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente:
a) Gravidez;
b) Idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos;
c) Doença ou deficiência graves;
d) Existência de menor a seu cargo;
e) Existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado”.
Isto é, este número dois do preceito contém um regime que beneficia os arguidos condenados a pena mais grave mas sujeita a sua aplicabilidade a critérios mais restritivos.
Naquele, o regime do número um, às gerais necessidades de prevenção. Neste, o regime do número dois, a essas necessidades de prevenção acrescem circunstâncias de cariz pessoal existentes à data da condenação.
Esta nova modalidade de pena está, portanto, limitada pela solução a dar à contradição indicada pela Prof. Fernanda Palma que já assinalava um novo rumo quanto aos limites (gerais) das penas de prisão na revisão do Código Penal (de 1995) designadamente de agravação das suas molduras abstractas (tendência essa que se vem a confirmar em diplomas mais recentes) com a tendência para a sistemática substituição da pena de prisão por penas de substituição detentivas ou não detentivas.
A esse propósito afirmava a Prof. Fernanda Palma que “A preferência pelas penas não privativas da liberdade, quando estiverem satisfeitas as finalidades preventivas da punição, revela que o sistema se reconstrói, conformando agora duas tendências aparentemente inconciliáveis: a agravação das penas e a preferência pelas penas não privativas da liberdade.
A contradição entre as duas ideias resolve-se pela ideia superadora de uma reserva da pena de prisão para situações justificadas por razões preventivas.” [3]
Que é como quem diz, a substituição da pena de prisão efectiva pela pena de substituição privativa da liberdade que é o regime, de carácter substantivo, de permanência na habitação, está condicionada por razões de prevenção, como, aliás, resulta do próprio texto legal. Aí se afirma que a aplicação de tal pena tem que realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Temos, pois, que o regime base de substituição da pena de prisão pela pena de permanência na habitação – o previsto no nº 1 do artigo 44º do Código Penal – tem que acautelar as finalidades de prevenção.
E porque o arguido foi condenado na pena de dois anos de prisão, só tem a perspectiva de lhe vir a ser aplicado o regime mais restritivo do nº 2 do mesmo preceito.
Neste alarga-se para dois anos a possibilidade de o arguido ser beneficiado pela pena de substituição privativa de liberdade se, à data da condenação, ocorrerem circunstâncias especiais que desaconselhem a privação da liberdade em estabelecimento prisional.
Portanto, trata-se de pena substitutiva que deve ser aplicada em sentença ou acórdão condenatório, apenas se justificando a sua aplicação posterior, como no caso, em despacho posterior em virtude da necessidade de aplicação do regime mais favorável ao arguido devido à sucessão de leis penais.
Dito de outra forma, não se trata de um específico regime de execução da pena – como o arguido parece pretender - mas sim de uma pena substitutiva com o sugestivo nome de “pena de permanência na habitação”, não obstante o legislador assim a não apelidar, quem sabe com o fito de evitar o actuar saudável do humor nacional. Impõe-se realçar o irrecusável e a pitoresca nomenclatura.
Por outro lado, este regime contido no nº 2 do preceito é uma mera extensão do regime do nº 1 em virtude da possibilidade de ocorrerem situações que, sendo exemplificativas não deixam de revestir carácter excepcional, justificam a sua aplicação a pena de maior gravidade.
Isto é, a excepcionalidade do alargamento do requisito “pena” (de um para dois anos) corresponde a um acréscimo das cautelas preventivas e a uma excepcionalidade da situação pessoal.
Em concreto, estar grávida ou ter um filho não é passaporte para a aplicação do regime. Só o será se condições de excepção de restritivo entendimento desaconselharem o cumprimento da pena em estabelecimento prisional. Se o sistema prisional assegurar, como em regra assegura, o acompanhamento ou um regime de visitas adequado, não há qualquer excepcionalidade na situação que imponha a aplicação da dita pena substitutiva.
Mas outra conclusão se impõe na análise do número dois do preceito. A necessidade de acautelar as necessidades de prevenção mostra-se acrescida.
Se no caso do nº 1 se impõem as reservas inerentes às necessidades de prevenção com uma pena concreta até um ano de prisão, muito mais exigentes serão essas necessidades de prevenção no caso do nº 2 do preceito em casos punidos com pena que se situa acima desse limiar. E, no caso concreto, com o arguido condenado numa pena de dois anos de prisão, estamos no limite máximo dessas considerações, porque no patamar máximo da condenação (isto é, do pressuposto permissivo da aplicação do regime) e porque muito maior a ilicitude e a culpa.
E que dizer, no caso sob análise, quanto às necessidades de prevenção? O arguido já havia sido condenado por furto e cumprira pena de prisão. Os factos dos presentes autos – roubo p. e p. pelo art 210º, nº 2, al. b) do Código Penal - foram praticados com extrema violência, sendo dois os autores, com uso de collants para esconder a identidade, com ameaça de navalha de ponta e mola encostada ao pescoço da vítima, a quem deram murros, uma dentada numa das mãos e partiram os óculos.
Não apresentava o arguido, à data da condenação, qualquer circunstância de excepcional relevância a inserir no nº 2 do artigo 44º do Código Penal. Era, aliás, solteiro.
As razões invocadas como fundamento de recurso levariam a que tal regime fosse aplicado a qualquer arguido condenado e não revelam qualquer excepcionalidade. A personalidade do arguido e o ambiente que o espera – factos alegados pelo arguido para a alteração da natureza da pena - são elementos irrelevantes na análise a envidar para apurar da aplicabilidade da pena de permanência na habitação.
Porque assim e porque referidos os factos “à data da condenação” são irrelevantes os factos posteriores que eram inexistentes naquela data. Só aqueles determinam uma análise em sede de juízo de substituição. Os posteriores serão factos a analisar, exclusivamente, em regime de execução da pena e inócuos para a alteração da natureza da pena.
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B.3 - O último argumento do recorrente, por ordem de análise, assenta na imposição de o Tribunal, oficiosamente, apurar de todas e quaisquer razões que possam existir para aplicar ao arguido a dita pena.O processo penal português é um processo sujeito ao princípio do acusatório temperado com o princípio da investigação, elogiado pelo que significa de “superação da tradicional antinomia entre os modelos «inquisitório» e «acusatório»”, como salientou a Prof. Mireille Delmas--Marty. [4]
Mas é mais que isso. Um processo sujeito ao princípio do contraditório e da igualdade de armas, de “partes”. Aliás, dificilmente se imaginará um processo sujeito à acusatoriedade, sem contraditório e igualdade de armas, no que seria mero arremedo de sistema.
Daqui resulta, para além de muito mais, que o arguido é sujeito do processo e não seu objecto, com um estatuto jurídico-processual activo, com uma possibilidade de participação efectiva nos actos processuais tendo em vista o “dizer do direito” no caso concreto.
Esse estatuto jurídico-processual activo pressupõe uma defesa activa, efectiva. Efectiva não apenas numa vertente de “negação”, também numa vertente positiva, conformando a decisão pelo seu agir nos autos, contribuindo para o esclarecimento, a elucidação, do objecto do processo.
Ou seja, cumpre assinalar que ao arguido é dado estabelecer um equilíbrio num agir processual positivo, de prática de uma defesa activa, sem olvidar que daqui não decorre qualquer ónus pelo não agir, exceptuadas as ilações permitidas pelos factos e pelas presunções naturais e lógicas. A inércia do arguido pode, nesta sede, ser-lhe desfavorável e não ser suprida pelo princípio da investigação.
É neste equilíbrio instável que se encontram as realidades “defesa activa” e princípio da investigação.
E este, o princípio da investigação, não pode ser transformado em “princípio do inquisitório” com o apelo do arguido à sua inércia. A uma defesa inactiva não pode corresponder a exigência da transformação do princípio da investigação em princípio do inquisitório.
Daqui resulta que o âmbito e operatividade do princípio da investigação se vê limitado por naturais razões que escapam à percepção do tribunal, seja por desconhecimento dos factos que possam relevar para a defesa do arguido, seja porque os factos a atender no âmbito do princípio da investigação devem revestir uma natureza prático-judicial.
Em breve, não resulta da visão, necessariamente prática no operar do princípio da investigação, que o tribunal deva conhecer, em absoluto, de todos os factos que sejam relevantes para a defesa do arguido, se os desconhece e o arguido – que deles tem conhecimento – não os dá a conhecer no processo.
Não resulta de uma visão prático-judicial que incumba ao tribunal apurar de todos as causas hipotéticas que possam, teoreticamente, beneficiar o arguido.
O princípio da investigação exige, portanto, uma vertente prático-judicial na sua aplicação com referência ao caso concreto.
Não cumpre essa exigência prático-judicial, inerente a uma defesa activa e efectiva, a defesa que solicite que se aprecie “qualquer causa” ou “tudo o que” possa hipoteticamente beneficiar o arguido, sem a mínima ancoragem em factos concretos ou concretizáveis.
O juiz de julgamento está balizado e limitado pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição), no que é uma manifestação de alguma disponibilidade das “partes” na definição do que se pretenda seja apreciado pelo tribunal.
Naturalmente que o nosso legislador restringiu os efeitos extremos de um processo acusatório puro, um puro “adversarial system”.
Mas essa mitigação e o operar oficioso do princípio da investigação não faz esquecer o papel reservado à defesa de trazer ao tribunal as questões que pretende sejam por este conhecidas.
É uma clara assunção do princípio do acusatório que à defesa está reservada … a defesa do arguido. Naturalmente que esta vertente do papel activo que a defesa deve ter, como mera emanação daquele principio do acusatório, não tem sido suficientemente realçada pela nossa jurisprudência, espartilhada que parece estar por um principio da investigação cada vez mais aparentado e interpretado como um princípio do inquisitório.
Certo é que, proclamando-se a vigência do princípio do acusatório, deverá estabelecer-se um equilíbrio entre aquele princípio da investigação e o papel activo reservado a uma defesa eficaz, que se não fique pela mera defesa que invoca o não cumprimento daquilo que entende – e em regra entende de forma extensiva – os deveres oficiosos do tribunal.
Ora, no caso concreto, o recorrente invoca factos que se revelaram inócuos para as suas pretensões.
O tribunal, à data da condenação, apurou de todos os factos pertinentes e decidiu munido dos elementos adequados e suficientes para uma decisão conscienciosa de facto e de direito.
Não lhe incumbe divisar de todas as razões e factos que possam, como mera hipótese teórica, beneficiar o arguido se até este as não descortina, porque as não invoca.
O recorrente sabe – porque alegou – quais os factos que podem (no seu entender) permitir obter a consagração judicial da sua pretensão: quer porque se conhece, quer porque conhece a lei.
Do que alegou como factos pertinentes nada de relevante se apurou.
Na sua pretensão de conhecimento absoluto por parte do tribunal nada alega de pertinente e limita-se a fazer recair sobre o tribunal o odioso de não ter investigado o que não se antevê que exista. Não pode beneficiar da sua inércia nem contrariar a consagrada vigência de contraditório, anunciado como elemento relevante de um avanço civilizacional.
Nem pode transformar os presentes autos, ao arrepio da lei, numa pretensão de alterar a natureza da pena naquilo que é próprio de um regime de execução da pena.
Tudo razões para que improceda o recurso.
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C - Dispositivo:Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, confirmam a decisão recorrida.
Notifique.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 (seis) U.C.s.
Évora, 27 de Janeiro de 2009
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
Maria Amélia Ameixoeira
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[1] - V. g. Jorge Baptista Gonçalves - “Alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares”, in “Jornadas sobre a revisão do Código Penal”, pag. 17, Revista CEJ, Lisboa, nº 8 (Especial), 2008.
[2] -No dizer da Prof. Maria João Antunes, uma pena de substituição detentiva da liberdade, in “Alterações ao regime sancionatório”, “Jornadas sobre a revisão do Código Penal”, pag. 8, Revista CEJ, Lisboa, nº 8 (Especial), 2008..
[3] -“As alterações reformadoras da parte geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, in “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” – pag. 32, AAFDL, 1998.
[4] - Delmas-Marty, Prof. Mireille - “A caminho de um modelo europeu de processo penal” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 9, Fasc. 2º, Abril-Junho, pag. 229-231, 1999 e “Conferência Parlamentar – A Revisão do Código de Processo Penal”, in “Código de Processo Penal – Processo Legislativo”, Vol. II – Tomo II, Assembleia da República, Lisboa, pag. 33, 1999.