Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 676/08.0TTSTB.E1 |  |
CONTRATO DE AGÊNCIA
ÓNUS DA PROVA
(ii) Incumbe ao trabalhador, como pressuposto dos pedidos que funda na existência de um contrato de trabalho, o ónus de alegar e provar os factos reveladores da existência de um tal vínculo, porque constitutivos do direito accionado (art. 342.º, n.º 1 do Código Civil).
(iii) Não permite infirmar o nomen juris - contrato de agência - atribuído pelas partes ao vínculo que celebraram, se antes de tal celebração o Autor se submeteu a concurso com vista ao mesmo, e embora na sua execução – de promoção e venda, por conta e em nome da Ré, de produtos e equipamentos comercializados por esta – a Ré lhe tivesse entregue instrumentos de trabalho (veículo automóvel, fax e telemóvel), e lhe pagasse mensalmente uma quantia fixa, denominada “subsídio de exclusividade” e outra variável, composta por comissões de venda e comissões de cobrança, bem como várias vezes por semana o contactasse por telemóvel para que efectuasse cobranças em dias e horas determinados, e ainda o Autor tivesse que preencher e enviar diariamente à Ré notas de encomenda, relatórios de cobrança, de visitas e outra documentação, não se prova que a Ré impusesse ao Autor um horário de trabalho ou que lhe desse directamente e de forma constante ordens sobre como realizar o trabalho, provando-se, outrossim, que o Autor se encontrava inscrito para efeitos fiscais e de Segurança Social como trabalhador independente e a Ré nunca lhe pagou férias e subsídio de férias.
Proc. n.º 676/08.0TTSTB.E1
Secção Social do Tribunal da Relação de Évora
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
V… (contribuinte fiscal n.º …, residente no …) intentou, no Tribunal do Trabalho de Setúbal, a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra B…, Lda. (com sede no …), pedindo que seja declarado «(…) o despedimento ilícito e abusivo, em virtude de o contrato sub judice dever ser considerado um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com as legais consequências», e a Ré condenada a pagar-lhe, em razão desse contrato, a quantia de € 43.884,49.
Alegou para o efeito, e em síntese, que foi contratado ao serviço da Ré no dia 22 de Abril de 2005, ao abrigo de um denominado “Contrato de Agência”: porém, a relação que manteve com a Ré foi de trabalho subordinado, pelo que deve o contrato ser qualificado como de trabalho.
Acrescenta que a Ré pôs termo ao contrato, sem precedência de processo disciplinar, verificando-se, assim, um despedimento sem justa causa, reclamando os direitos decorrentes de tal acto ilícito, bem como da vigência do contrato como de trabalho.
*
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, contestou a Ré, sustentando, muito em resumo, que a relação que manteve com o Autor deve ser qualificada, como o foi pelas partes, como “contrato de agência”, pugnando, por consequência, pela improcedência da acção.*
Os autos prosseguiram os seus termos, tendo-se dispensado a realização da audiência preliminar, proferido despacho saneador stricto sensu, seleccionado os factos assentes, bem como a base instrutória, que não foram objecto de reclamação.Seguidamente procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à matéria de facto, que não foi objecto de reclamação, após o que foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu a Ré dos pedidos.
*
Inconformado com a decisão, o Autor dela interpôs recurso para este tribunal, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes conclusões:«1.ª É objecto do presente recurso de apelação o pedido de revogação da douta sentença do Tribunal do Trabalho de Setúbal, que julgou improcedente a acção intentada pelo ora apelante contra a sociedade B…, Lda., em que o Autor sustentava a natureza de "contrato de trabalho" relativamente à relação jurídica que existiu entre as partes entre o dia 22 de Abril de 2005 e o dia 31 de Março de 2008, designada de "Contrato de Agência", pedindo que a cessação do contrato operada unilateralmente pela Ré fosse considerada um despedimento ilícito e abusivo, tudo com as consequências legais, quer retributivas, quer indemnizatórias, nos termos peticionados na PI.
2.a Ainda que seja sustentável que o próprio texto escrito do contrato dos autos, designado de "Contrato de Agência" (doc. de fls. 40 a 43), em conjugação com o documento complementar, designado "Acordo de Concessão de Veículo" (doc. de fls. 44 a 47), seriam suficientes para qualificar o contrato como sendo uma relação jurídica subordinada, um contrato de trabalho, julga-se que a matéria dada como provada é um acréscimo a esse regime, no sentido da qualificação do contrato como de trabalho subordinado, pelo que, mesmo com os factos que deu como provados, o Tribunal terá feito uma errada interpretação do art. 10.º do Código do Trabalho aplicável.
3.a É consabido que, se um empregador pretende subtrair uma verdadeira relação de trabalho subordinado ao seu regime próprio, "mascarando-o" de contrato de prestação de serviços, nomeadamente de "Contrato de Agência", tudo fará para que a realidade seja disfarçada, em particular se se tratar de uma grande empresa, como a R., uma multinacional, que não cometerá o erro de marcar faltas ao trabalhador, fixar-lhe formalmente um horário, aplicar-lhe sanções disciplinares, etc.
4.ª E, assim, invocar formalmente a inexistência destes factos é um raciocínio tautológico, que não deve prevalecer sobre os factos que ocorreram na relação em apreço, no sentido de, na realidade, nos fornecerem a substância do contrato em análise.
5.ª O A julga ter demonstrado na impugnação que faz da decisão relativa à matéria de facto, nomeadamente nos pontos XII a XXII das suas alegações, que há vasta matéria de facto que não foi dada como provada pelo Tribunal a quo, e que o deveria ter sido.
6.a Ainda que o recorrente entenda que o n.º 2 do art. 685.o-B do Código de Processo Civil deve ser interpretado no sentido de que o mesmo não tem o ónus de transcrever os depoimentos das testemunhas que invoca como fundamentadores do juízo probatório diverso, quando, como é o caso da gravação em apreço, é perfeitamente possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, o A., ora recorrente, não deixou de proceder a essa transcrição, na medida em que lhe foi possível, cumprindo, assim, o dever de colaboração com o Tribunal.
7.ª Quer a prova testemunhal, cuja reapreciação, nos pontos referidos, se requer ao Tribunal, quer o conjunto da documentação definitivamente admitida nos autos são no sentido de que há fundamento para decisão diversa da tomada pelo Tribunal a quo no que respeita à matéria de facto.
8.ª O Tribunal a quo não só não levou em conta os depoimentos independentes e serenos das testemunhas do A., na parte especificamente invocada, bem como muita da documentação relevante, mas também foi salvo o devido respeito - pouco criterioso na apreciação da prova testemunhal da R.
9.a De facto, as testemunhas da R. eram apenas constituídas pelos chefes directos ou de nível superior da R., não havendo um único cliente ou vendedor, assumidamente trabalhador subordinado ou não, parecendo haver um claro propósito de evitar "deslizes" no depoimento das referidas testemunhas, que obviamente negaram haver divergência entre o nome do contrato e o seu conteúdo.
10.ª Tais depoimentos mostraram-se, todavia, bem pouco credíveis, não só pela razão aduzida, mas também porque todas as testemunhas da R. negaram peremptoriamente factos que o Tribunal não pôde deixar de dar como provados, como é o caso de o A. ter tido em sua casa um aparelho de fax fornecido pela R. e a circunstância de haver o envio diário de documentação para a R., em mero cumprimento do contrato escrito.
11.ª O Tribunal a quo não deu a importância devida ao facto de as testemunhas da R. terem afirmado comprovadas inverdades, de forma concertada e de má fé, parecendo ter abdicado do princípio de que a prova testemunhal é livremente apreciada pelo Tribunal, e que os depoimentos das testemunhas da R. deveriam ter, pelas circunstâncias descritas, muito menor credibilidade.
12.ª Assim, atendendo aos factos provados, o recorrente entende que são seguros os indícios da subordinação jurídica no contrato dos autos, e que a cessação do contrato nos termos em que ocorreu deve ser considerado um despedimento ilícito e abusivo, com as consequências salariais e indemnizatórias a que se refere a petição inicial, e que o ora recorrente tentou sintetizar no ponto XXXI das suas alegações.
13.a E, assim, o recorrente entende que o Venerando Tribunal da Relação tem todas as condições para considerar procedente e provada a acção intentada pelo A., revogando a sentença sob recurso, e condenando a R. nos termos peticionados, o que se requer.
14.a O ora recorrente não pode deixar de invocar, a título meramente subsidiário, a nulidade consistente na impossibilidade total ou parcial de audição dos depoimentos gravados, relativamente às instâncias feitas pelo Advogado do A. a várias das testemunhas da R., que identifica na parte D, e final, das suas alegações, e a que entendeu referir-se igualmente no requerimento de interposição de recurso.
15.a Esta nulidade - que se verifica, apesar de o recorrente ter obtido uma 2.a via da gravação, para procurar obviar, sem sucesso, ao defeito referido - é invocada por mera cautela de patrocínio, apenas para o caso de os Exmos. Srs. Juízes Desembargadores entenderem que os factos que dão como provados lhes suscitam ainda dúvidas quanto à justeza da pretensão do ora recorrente, de revogação da sentença e de condenação da R. nos termos peticionados, como se pede e espera.».
*
A recorrida respondeu ao recurso, suscitando, desde logo, as questões prévias do seu indeferimento por ter sido interposto fora de prazo, bem como a sua rejeição por falta de indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o requerente e, se assim se não entender, a pugnar pela improcedência do recurso.*
O recurso foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.Para tanto, considerou-se que o recurso é(era) tempestivo, tendo em conta que foi apresentado no 2.º dia útil após o termo do prazo e que o recorrente liquidou a multa devida.
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Neste tribunal, o recurso foi admitido como próprio, tempestivo e recebido com o efeito devido, após o que o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, não objecto de resposta, no sentido da improcedência daquele.*
Tendo-se, entretanto, verificado a mudança de relator, por cessação de funções neste tribunal do anterior relator, e corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.*
II. Objecto do recursoO objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, como resulta do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho.
Assim, tendo em conta as conclusões do recorrente são as seguintes as questões essenciais decidendas:
(i) saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto;
(ii) saber se o contrato que vigorou entre as partes deve ser qualificado como contrato de trabalho, com as consequências daí decorrentes.
O recorrente suscitou também, a título subsidiário, a nulidade consistente na impossibilidade total ou parcial de audição dos depoimentos gravados.
Tendo, todavia, o tribunal recorrido, reconhecendo a dificuldade de completa perceptibilidade de alguns depoimentos, ordenado a transcrição de tais depoimentos por empresa especializada e, efectuada esta, notificado o recorrente para dizer se, nessa parte, mantinha o recurso, veio o mesmo responder considerar «(…) sanada a nulidade oportunamente arguida».
Como tal, a referida questão – eventual nulidade por não perceptibilidade total de alguns depoimentos – deixou de ser objecto do recurso.
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Refira-se que a questão, prévia, suscitada pela recorrida de intempestividade do recurso se mostra ultrapassada, dada a tempestividade já afirmada em anterior despacho, sendo ainda de deixar expresso que tendo sido remetido às partes a notificação da sentença em 30-04-2010, as mesmas se presumiram notificadas em 3 de Maio seguinte, pelo que o prazo de 30 dias (face à impugnação da matéria de facto) de interposição do recurso terminou em 2 de Junho seguinte e, tendo a parte interposto recurso em 7 de Junho de 2010, fê-lo no 2.º dia útil seguinte e pagou a respectiva multa, pelo que o recurso é tempestivo.Quanto à questão, também prévia, suscitada pela recorrida de que o recorrente não indicou com exactidão as passagens da gravação em que funda a impugnação da matéria de facto e, por consequência, que não se deve conhecer de tal impugnação, é matéria que será analisada infra, aquando da análise da questão supra equacionada, de saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto.
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III. Factos A) A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
1. Do documento de fls. 40 a 43, dos autos, denominado “Contrato de Agência”,
datado de 22 de Abril de 2005, consta que:
“CONTRATO DE AGÊNCIA
Entre:
B…, Lda. (…), como Primeira Outorgante.
E
V…, trabalhador independente (…) como Segundo Outorgante.
Celebram entre si o presente contrato, que se vai reger pelas seguintes cláusulas:
Cláusula Primeira
(Objecto do contrato)
1. É da responsabilidade do Segundo Outorgante promover por conta e em nome da Primeira Outorgante a celebração de contratos de venda dos produtos e equipamentos por esta comercializados.
2. O Segundo Outorgante exerce a sua actividade numa determinada área geográfica estabelecida pela Primeira Outorgante e definida em anexo ao presente contrato.
3. O Segundo Outorgante não é trabalhador subordinado da Primeira Outorgante, é trabalhador independente exercendo a sua actividade, sem sujeição à autoridade e direcção da Primeira Outorgante.
4. É da responsabilidade do Segundo Outorgante o cumprimento das obrigações fiscais referentes ao exercício da sua actividade e respectivos rendimentos, (IVA, IRS, IRC) assim como também obter junto das entidades oficiais competentes as autorizações necessárias ao exercício da sua actividade independente.
5. Cabe ao Segundo Outorgante organizar o seu trabalho, utilizar as suas próprias instalações e os seus meios de trabalho.
6. A Primeira Outorgante reserva-se o direito de vender e alugar, directamente a terceiros os seus produtos, nos termos e nas condições que entender como mais adequados.
7. É permitida à Primeira Outorgante contratar outros agentes e/ou trabalhadores para a mesma área geográfica do Segundo Outorgante, sem necessidade de consentimento ou aviso prévio ao mesmo.
Cláusula Segunda
(Obrigações)
1. O Segundo Outorgante no cumprimento da obrigação de promover a celebração de contratos de venda, e em todas as demais, deve proceder de boa fé, competindo-lhe zelar pelos interesses da Primeira Outorgante, e desenvolver as actividades adequadas à realização plena do fim contratual.
2. O Segundo Outorgante obriga-se a exercer a sua actividade com total autonomia e responsabilidade, respeitando as instruções e a estratégia de política comercial utilizada pela Primeira Outorgante.
3. Compete ao Segundo Outorgante zelar pelos interesses da Primeira Outorgante e desenvolver as actividades adequadas à realização plena do fim contratual, não lhe sendo permitido o recurso a subagentes.
4. É da responsabilidade do Segundo Outorgante fornecer à Primeira Outorgante, todas as informações que lhe sejam solicitadas ou que se mostrem necessárias a uma boa gestão, designadamente as respeitantes à solvabilidade dos clientes, à situação do mercado e perspectivas de evolução.
5. Cabe ao Segundo Outorgante informar regularmente a Primeira Outorgante da concorrência efectuada por outras empresas, na área geográfica que lhe foi determinada, e das reclamações dos clientes devendo ser comunicado à Primeira Outorgante no prazo de 5 dias.
6. O Segundo Outorgante é obrigado a prestar contas sempre que for solicitado pela Primeira Outorgante, e a manter o sigilo profissional.
7. O Segundo Outorgante obriga-se a elaborar as notas de encomenda em nome da Primeira Outorgante e a remetê-las diariamente à mesma, dependendo a conclusão do contrato de venda da aceitação por parte da Primeira Outorgante.
8. O Segundo Outorgante assume total responsabilidade pela cobrança das vendas que efectuar, cabendo-lhe verificar se as notas de encomenda estão correctamente preenchidas, e os pagamentos têm lugar nos prazos constantes nas directivas comerciais da Primeira Outorgante.
9. O Segundo Outorgante obriga-se a adoptar os preços e condições de venda que lhe forem indicados pela Primeira Outorgante, bem como a utilizar na sua actuação os impressos que esta lhe fornecer para o efeito.
Cláusula Terceira
(Retribuição e Comissão)
1. A retribuição e a percentagem da comissão, é estabelecida segundo as normas internas estabelecidas pela Primeira Outorgante e conhecidas pelo Segundo Outorgante, definidas em anexo ao presente contrato.
2. A Primeira Outorgante com base nas vendas que o Segundo Outorgante promoveu, creditará mensalmente as comissões devidas, podendo efectuar o correspondente estorno, quando as facturas não forem pagas pelos clientes ou nos prazos estabelecidos.
3. O Segundo Outorgante só terá direito à comissão após a assinatura pela Primeira Outorgante e pelo cliente final da nota de encomenda e da assinatura de todos os documentos necessários à conclusão do contrato de venda.
4. Na comissão encontra-se já incluído o valor correspondente ao encargo de cobrança de créditos.
Cláusula Quarta
(Exclusividade)
1. O Segundo obriga-se a exercer a sua actividade em regime de exclusividade, não lhe sendo permitido exercer outra actividade por conta própria que directa ou indirectamente seja concorrente com a da Primeira Outorgante, nem poderá celebrar quaisquer contratos de agência, distribuição, intermediação ou de trabalho sem prévio e expresso consentimento da Primeira Outorgante.
2. O Segundo Outorgante obriga-se a não comprar ou vender, nem participar directa ou indirectamente na distribuição de qualquer produto concorrente com os produtos da Primeira Outorgante.
Cláusula Quinta
(Período de Vigência e denúncia)
1. O presente contrato vigorará pelo período de 4 meses, com início em 22 de Abril de 2005.
2. Após o decurso do respectivo prazo, e não tendo sido este caducado, este contrato por prazo determinado transforma-se em contrato de agência por tempo indeterminado desde que o seu conteúdo continue a ser executado pelas partes.
3. As partes contratantes podem por termo à relação contratual por acordo escrito.
4. Qualquer das partes contraentes após 4 meses poderá denunciar unilateralmente o presente contrato comunicando-o por escrito ao outro contraente, com a antecedência mínima seguinte:
a) Um mês, se o contrato durar menos de um ano;
b) Dois meses se o contrato já tiver iniciado o 2º ano de vigência
c) Três meses nos restantes casos.
5. O termo do prazo a que se refere o número anterior deve coincidir com o último dia do mês.
Cláusula Sexta
(Resolução)
O incumprimento das obrigações emergentes do presente contrato confere à parte não faltosa o direito de resolver o contrato mediante comunicação escrita no prazo de 1 mês após o conhecimento dos factos que a justifiquem, devendo indicar as razões em que se fundamenta.
Cláusula Sétima
(Obrigação de Segredo)
Não é permitido ao Segundo Outorgante mesmo após a cessação do contrato utilizar ou revelar a terceiros os meios que lhe hajam sido confiados pela Primeira Outorgante, ou de que ele tenha tomado conhecimento no exercício da sua actividade.
Cláusula Oitava
(Lacunas e omissões)
Todas as questões omissas e/ou eventuais lacunas do presente contrato serão colmatadas pelo Decreto Lei nº 178/86, de 3 de Julho, e pelo Decreto Lei nº 118/93 de 13 de Abril.
(…)”.
2. Aquando da celebração do contrato corporizado no documento enunciado em 1. a Ré colocou à disposição do Autor, em ordem ao exercício da actividade também ali mencionada, um veículo automóvel, nos termos constantes do documento junto aos autos a fls. 44 a 47, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
3. Do documento de fls. 49, dos autos, datado de 2 de Abril de 2008, endereçado pelo Autor à Ré, consta que:
“(…)
Assunto: Cessação do Contrato
Exmos. Senhores
Como sabem, fui despedido verbalmente da empresa, em comunicação feita pelo meu chefe de equipa, Sr. A…., no dia 31 de Março de 2008, sem invocação de qualquer justa causa.
Por essa razão, entreguei nesse mesmo dia todo o material e equipamento que me havia sido distribuído para o exercício das minhas funções, tal como me foi ordenado.
Ora, tendo visto com atenção o meu contrato, verifico que essa cessação não respeita a Cláusula Quinta.
Agradecia um imediato esclarecimento da situação, por escrito, para que sejam salvaguardados os meus direitos.
Se não receber esse esclarecimento no prazo de 5 dias, penso entregar o assunto a um Advogado, que fará o que entender a propósito.
Faço questão de enviar esta carta de imediato, aliás antecedida de um fax com o mesmo conteúdo, hoje mesmo enviado, apenas para que fique claro que a não prestação de serviço desde o dia 1 de Abril se deve ao meu despedimento verbal em 31 de Março, e não a qualquer falta ao trabalho por minha iniciativa ou responsabilidade.
(…)”.
4. A Ré recebeu a missiva corporizada no documento enunciado em 3. pelo menos no dia 9 de Abril de 2008.
5. Do documento de fls. 52 e 53, dos autos, datado de 8 de Abril de 2008, endereçado pela Ré ao Autor e por este recebido, consta que:
“(…)
Assunto: Resolução de contrato de agência e acordo de viatura
Exmo. Senhor,
B…, Lda. (…) vem declarar a V. Exa. que, nos termos do art. 30º, alínea a), do D. Nº 178/86, de 3 de Julho, e da cláusula sexta do contrato de agência celebrado entre a B…, Lda. e V. Exa. no dia 22 de Abril de 2005, este e o acordo de concessão de veículo celebrado na mesma data, cessam por resolução no dia 31 de Março de 2008, data a partir da qual deixa de prestar a sua actividade.
O contrato de agência é resolvido pela B…, Lda. com os seguintes fundamentos:
1. Por se ter verificado pela V. parte incumprimento grave e reiterado, das obrigações estabelecidas na cláusula segunda, n.ºs 1 e 3 do referido contrato tornando impossível a subsistência do vínculo contratual, e que se resumem no seguinte:
a) o Segundo Outorgante no cumprimento da obrigação fundamental de promover a celebração de contratos de venda, tem o dever de difundir bens da Primeira Outorgante, efectuar a penetração dos mesmos no mercado, efectuar a prospecção do mercado, a angariação dos clientes e desenvolver todas as tarefas ligadas à negociação e preparação dos contratos com vista à conquista e ao desenvolvimento do mercado o que não se verificou conforme se descreve:
a.a) Existiu a partir do mês de Setembro de 2006 uma quebra acentuada tanto na facturação como no número de clientes visitados por V. Exa. sendo a sua facturação no decorrer de 2006/2007 de total de 106744 e de clientes em média 47;
a.a.a) No decorrer do ano de Abril de 2007/Março de 2008, verificou-se uma oscilação negativa, acentuando-se nos meses de Novembro 07 a Março 08, sendo os objectivos propostos e aceites para este ano de facturação de 125000 e facturados por V. Exa. de 71,05% e de clientes em média 56 cumpridos por V. Exa. 66,81%
a.a.a.a.) O que demonstra bem o incumprimento contratual de V. Exa. acarretando prejuízos patrimoniais graves e reiterados à B….
b) Compete ao Segundo Outorgante zelar pelos interesses da Primeira Outorgante e desenvolver as actividades adequadas à realização plena do fim contratual, não lhe sendo permitido o recurso a subagentes.
2. O acordo de utilização de veículo é resolvido por incumprimento da Primeira Cláusula nº 1 e da Décima Cláusula nº 2 que se resumem em:
a) É colocado um veículo à disposição para uso exclusivo do exercício da actividade como vendedor.
b) Cessando o contrato de agência, cessa de imediato o acordo de concessão de veículo, devendo restituir as chaves do veículo no prazo máximo de 24 horas.
(…)”.
6. A partir da data enunciada em 1., coube ao Autor promover, por conta e em nome da Ré, a celebração de contratos de venda dos produtos e equipamentos comercializados pela Ré.
7. Bem como o recebimento de todas as importâncias devidas pelas vendas realizadas, seu depósito bancário em contas da Ré, salvo quando os clientes efectuavam pagamentos directos.
8. Desde 22 de Abril de 2005 até 31 de Março de 2008, o Autor não executou a actividade a que se obrigou perante a Ré nos seguintes períodos:
- 12 e 16 de Agosto de 2005;
- 14 e 21 a 25 de Agosto de 2006;
- 13 e 14 de Agosto de 2007;
- 5 a 17 de Março de 2008.
9. Desde 22 de Abril de 2005 até 31 de Março de 2008, o Autor auferiu mensalmente, em contrapartida da actividade que exercia para a Ré, uma quantia fixa, denominada “subsídio de exclusividade”, quantia essa que, desde 22 de Abril de 2005 até Março de 2006, inclusive, ascendeu a € 575,00, e, posteriormente a esta data e até Março de 2007, inclusive, a € 600,00, e, posteriormente a esta data até 31 de Março de 2008, a € 650,00.
10. O Autor auferia, ainda, em contrapartida da actividade que exercia para a Ré, uma quantia variável, composta por comissões de venda e por comissões de cobrança.
11. Contra o recebimento das quantias enunciadas em 9. e 10., o Autor emitia os denominados “recibos verdes”, sendo que era o Autor quem cumpria as obrigações fiscais em sede de IVA e IRS e, bem assim, as obrigações perante a Segurança Social.
12. A Ré nunca pagou ao Autor quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
13. A Ré nunca pagou ao Autor quaisquer quantias a título de trabalho suplementar nem nunca lhe concedeu o gozo de qualquer período de descanso compensatório.
14. A partir de 31 de Março de 2008, não mais o Autor prestou a sua actividade à Ré.
15. Foi a Ré quem redigiu o documento enunciado em 1), que apenas o deu a assinar ao Autor.
16. O Autor saía de casa, em ordem ao exercício das funções enunciadas em 6., 7., pelas 08h30 e regressava ao final do dia pelas 18h30m, tomando o almoço entre as 13h00 e as 14h00.
17. O Autor, por determinação da Ré, tinha que, diariamente, preencher notas de encomenda, relatórios de cobrança, relatórios de visitas e outra documentação.
18. Actividade que lhe impunha que, de 2ª a 6ª feira, o cumprimento de mais 1 hora e meia de funções.
19. O Autor tinha que enviar tais elementos para os escritórios da Ré.
20. Naquele período, Filipe Rombo geria os vendedores da zona em que o A desempenhava funções.
21. No período compreendido entre 22 de Abril de 2005 e até finais de Junho de 2005, o Autor exerceu as suas funções nas áreas geográficas de Benavente e Samora Correia.
22. Em período não determinado, o funcionário da Ré que foi substituir o Filipe Rombo foi o Lívio Nuno e depois o António Lima.
23. Em altura não determinada, o Autor deslocou-se para a zona de Setúbal.
24. Em certas ocasiões, a Ré reunia os vendedores em unidades hoteleiras.
25. Várias vezes por semana, o Autor recebia chamadas no telemóvel para que efectuasse cobranças em dias e horas determinadas.
26. As chamadas no telemóvel do A eram efectuadas por uma funcionária da Ré, de nome BV….
27. A funcionária BV… era a responsável pela contabilidade.
28. O Autor tinha que reportar à Ré a realização daquelas visitas.
29. Desde 22 de Abril de 2005 até 31 de Março de 2008, o Autor não exerceu outras
funções que não as enunciadas em 6., 7. e 3..
29-A. Para além do veículo enunciado em 2., a Ré forneceu ao Autor, para o exercício
das funções enunciadas em 6., 7. e 3. um fax, um telemóvel, bem como todo o material de escritório necessário.
30. No período compreendido entre Janeiro de 2007 a Dezembro de 2007, a quantia enunciada em 10. ascendeu a uma média mensal de € 345,31.
31. … e, no período compreendido entre Janeiro de 2008 a Março de 2008, a uma média mensal de € 245,44.
32. Com excepção dos períodos enunciados em 8., o Autor não deixou de lhe prestar a actividade enunciada em 6., 7. e 3..
33. No dia 31 de Março de 2008, o funcionário da Ré, o Sr. A…, transmitiu ao Autor que este deveria, no final do dia, entregar todo o material que, pela Ré, lhe tinha sido distribuído, no caso, o automóvel, o aparelho de fax, o telemóvel, a tabela de preços, livros de notas de encomenda, notas de devolução, livros de recibos provisórios e o cartão “GALP FROTA”.
34. O que o Autor cumpriu.
35. Nessa sequência, o Autor remeteu à Ré a missiva enunciada em 3..
36. Missiva essa que a Ré recebeu, via fax, no dia 2 de Abril de 2008 e, depois, via postal registada, no dia 3 de Abril de 2008.
37. O Autor entregou, na Ré, um “curriculum vitae”,
38. Após, no dia 25 de Fevereiro de 2005, seguiu-se uma entrevista em ordem ao exercício, pelo Autor, das funções de agente comercial.
39. O Autor candidatou-se à Ré.
40. Sendo que só após o Autor obter nota positiva nessa candidatura – que compreendeu uma fase teórica e uma fase prática – foi celebrado o contrato enunciado em 1).
41. Na prossecução da execução do contrato enunciado em 1., Autor e Ré estipularam objectivos de vendas, facturação, cobrança e clientes.
42. A Ré tem os seus escritórios em …, local onde o Autor apenas esteve na fase teórica da sua admissão.
43. O Autor nunca utilizou o relógio de ponto.
44. Nem a Ré lho impôs.
45. O Autor não consta dos mapas de pessoal da Ré.
46. Foi o Autor quem solicitou à Ré a atribuição da área de Setúbal.
47. Cabia ao Autor apresentar, à Ré, o resultado da sua actividade de acordo com um determinado volume de negócios garantido pelo Autor, através de acordos de objectivos mensais e anuais de facturação e de clientes.
48. Desde 22 de Abril de 2005 até 31 de Março de 2008, nunca o Autor solicitou ou comunicou à Ré que pretendia exercer funções para outra empresa.
49. A atribuição do veículo referido em 2. faz parte da política comercial da Ré e tal atribuição insere-se numa política de compensação monetária.
50. A utilização do veículo feita pelo Autor era a que decorria da matéria de facto assente e aludida em 2.
51. A actividade da Ré não consiste na entrega de mercadorias.
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IV. Enquadramento JurídicoDelimitadas supra (sob o n.º II) as questões a decidir é, então, o momento de enfrentar as mesmas.
1. Da impugnação da matéria de facto.
Na alegações de recurso, sob os n.ºs XII a XXII, o recorrente impugna as respostas dadas pelo tribunal aos quesitos 2.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 19.º, 20.º, 23.º, 24.º, 27.º e 32.º, mencionando em relação a cada quesito trechos de depoimentos em defesa do por si alegado.
A recorrida, para além de considerar que o recurso deve ser rejeitado nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 685.º e 712.º, n.º 1, alínea a) e 522.º, C), todos do Código de Processo Civil, transcreve diversos depoimentos a infirmar a pretendida (pelo recorrente) alteração da matéria de facto.
Vejamos.
Estipula o artigo 685.º-B, do Código de Processo Civil, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24-08:
«1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
3. (…).
4. Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores».
Ora, no caso em apreciação, o recorrente, em cumprimento do disposto na citada alínea a), indicou em concreto os quesitos que impugna, pelo que se conclui que o recorrente cumpriu o prescrito no referido normativo legal.
A questão, porém, coloca-se em termos de o recorrente ter ou não cumprido o disposto na alínea b) citada, ou seja, as concretas passagens da gravação em que se funda.
É incontroverso que o recorrente não indicou a concreta localização da gravação dos depoimentos em que se ancorou ao impugnar a matéria de facto: todavia, procedeu à transcrição, nessa parte, dos depoimentos.
Além disso, o próprio tribunal, por sua iniciativa, dada a dificuldade de completa perceptibilidade dos depoimentos, ordenou a sua transcrição.
Se a indicação das concretas passagens dos depoimentos e localização visava, sobretudo, que o tribunal de recurso também facilmente localizasse os mesmos e, assim, procedesse à sua audição, tendo havido lugar à transcrição de tais depoimentos, fica de algum modo prejudicada a necessidade de indicação concreta dos depoimentos.
Deste modo, embora se reconheça que o recorrente não deu integral cumprimento ao disposto no artigo 685.º-B, entende-se, na prevalência da verdade material, nada obstar ao conhecimento da impugnação da matéria de facto.
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Porém, antes de entrarmos na análise em concreto da impugnação da matéria de facto, uma advertência se impõe: não se trata aqui de proceder a novo julgamento, mas tão só de um «remédio jurídico» destinado a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente.Na verdade, o recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados; antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.
Em tal situação, o tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (e quanto ao segmento indicado, se for o caso) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e, daí, pela alteração ou não da factualidade apurada (cfr. artigo 712.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil).
Importa também ter presente que embora os Tribunais da Relação conheçam de facto e de direito, tal poder encontra-se limitado pelas conclusões da alegação do recorrente – sabido como é que são estas que definem e balizam o objecto do recurso (cf. o art. 685.º-A e n.º 3 do artigo 684.º do CPC).
Além disso, não se pode olvidar que o tribunal da 2.ª instância se encontra condicionado pelo facto de não ter perante si os “participantes” no processo, com uma relação de proximidade que lhe permita obter uma percepção própria e total dos elementos probatórios com vista à decisão; ao invés, a 1.ª instância viu e ouviu as testemunhas, apreciou os seus comportamentos não verbais, formulou as perguntas que considerou pertinentes da forma que entendeu ser mais conveniente e confrontou essas pessoas com a prova pré-constituída indicada pelos sujeitos processuais.
Como é sabido, vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre – artigo 655.º do Código de Processo Civil –, segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.
Torna-se, por isso, necessário e imprescindível que no seu livre exercício de convicção, o tribunal de 1ª instância indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência comum, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado e, então, se for caso disso, proceder à sua alteração.
Ou seja, e dito de outro modo: a decisão do tribunal em matéria de facto deve revelar-se objectiva e racionalmente alicerçada nos meios de prova validamente produzidos; e o princípio da livre apreciação da prova exige que o tribunal decida com base em convicção objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros, o que vale por dizer, adequada a convencer as «partes» e a sociedade da sua justiça, afastando toda a «dúvida razoável».
Assim, como se afigura inequívoco, não pode ser pela simples circunstância de, por exemplo, uma testemunha afirmar um determinado facto que o tribunal o deva dar como provado.
Aliás, como decorre da fundamentação da matéria de facto feita pelo tribunal recorrido, as testemunhas arroladas pelo Autor e pela Ré apresentaram versões totalmente opostas e contraditórias, que iam ao encontro dos fundamentos invocados por cada uma das partes que as arrolou, o que significa, em rectas contas, que na generalidade dos factos houve testemunhas a afirmarem os factos e outras a contraporem versão diversa.
O que importa deixar acentuado é, como se afirmou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-06-2007 (disponível em www.dgsi.pt, sob processo n.º 06S3540), que «a efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância – um novo julgamento, no sentido de produzir, ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória –, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir».
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Feitas estas considerações, genéricas, sobre a impugnação da matéria de facto, é o momento de regressarmos ao caso em apreciação.O recorrente começa por impugnar a resposta dada ao quesito 2.º, onde, ao fim e ao resto, se perguntava se ao serviço da Ré o Autor tinha um horário de trabalho, sendo a resposta a que consta do n.º 16 da matéria de facto provada, ou seja, que o Autor saía para execução das tarefas pelas 8h.30m e regressava ao final do dia pela 18h.30m tomando o almoço entre as 13h.00 e as 14h.h00.
Como consta da fundamentação do tribunal recorrido, as testemunhas do Autor afirmaram que este tinha um horário de trabalho, enquanto as testemunhas da Ré negam o mesmo, sustentando a liberdade que era concedida aos vendedores.
O recorrente ancora-se, essencialmente, no depoimento das testemunhas O… e E… para sustentar que o facto em causa (constante do quesito 2.º) devia ser dado como provado.
É certo que as testemunhas afirmam que “no fundo” cumpriam um horário de trabalho e que se não o cumprissem eram “pressionados” pelo “chefe directo” e pelo “chefe regional”.
Todavia, já a testemunha T…, arrolada pelo Autor, reconheceu que tinha uma carteira de clientes e em relação aos mesmos não lhe era estipulado diariamente quais os que tinha que visitar, sendo que em relação ao Autor pensa que a situação era a mesma.
Também as testemunhas V… e F… afirmaram que o Autor não tinha horário de trabalho.
Ora, perante os depoimentos contraditórios, tendo em conta a actividade do Autor (agente comercial) e não perdendo de vista que a dúvida sobre a realidade de um facto se decide contra a parte a quem o facto aproveita (cfr. artigo 516.º do Código de Processo Civil), bem andou o tribunal recorrido ao dar apenas como provado o que consta do facto n.º 16.
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O recorrente impugna, seguidamente, a resposta aos quesitos 5.º, 6.º, 7.º (estes dois últimos não provados), 8.º e 10.º que se reportam ao envio pelo Autor de elementos para a Ré, no recebimento ou não diário de telefonemas de um funcionário da Ré que lhe dava instruções quanto às tarefas executadas, funcionário esse que inicialmente era o Sr. F… e, posteriormente, L… e A….É certo que os depoimentos em que o recorrente se ancora vão no sentido de uma resposta de integralmente provados os factos constantes dos quesitos.
Porém, mais uma vez se repete, não pode deixar de se ter presente que a este tribunal não compete proceder a um novo julgamento, que outras testemunhas negaram os factos e que dentro do princípio da livre a apreciação da prova as respostas dadas pelo tribunal têm suporte razoável na prova produzida, não se demonstrando que constituam erros flagrantes ou clamorosos.
Na verdade, as testemunhas O… e T… (que prestaram também a actividade para a Ré) confirmaram qual era a prática habitual seguida na empresa, designadamente que diariamente, depois das visitas aos clientes, tinham que prestar contas das mesmas e que ao longo do dia era habitual receberem chamadas da Ré, precisando quem (da parte da Ré) efectuava tais contactos.
Porém, a mesma Testemunha T…, a uma pergunta da Exma. Juiz se tinha liberdade de organizar o seu dia-a-dia, a sua rotina diária, respondeu afirmativamente.
Também como se dá conta na fundamentação do tribunal, a testemunha F… (aquela que alegadamente efectuava os telefonemas em nome da Ré) negou peremptoriamente que desse quaisquer ordens ao Autor, que tenha efectuado telefonemas ou que desse instruções precisas ao Autor.
A resposta dada aos quesitos conforma-se, por isso, com a prova produzida, pelo que inexiste fundamento para alterar a mesma.
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E o mesmo se diga em relação aos quesitos 9.º e 11.º (que correspondem, respectivamente, aos factos provados sob os n.ºs 21 e 23 da sentença recorrida): é o próprio Autor que admite que não tenha ficado plenamente provado que trabalhou nas zonas referidas por pura determinação da Ré, podendo aí ter intervindo sugestão ou manifestação de preferência da sua parte (n.º XVI das alegações), pelo que não se vê que, em rigor, impugne sequer tal factualidade.*
Em relação à resposta aos quesitos 12.º a 14.º, em que se perguntava se o Autor tinha reuniões mensais, em conjunto com outros vendedores da Ré, reuniões precedidas de marcação e reserva pela Ré em unidade hoteleira e onde se discutia tudo o que se prendia com as tarefas do Autor (e outros vendedores) e em que eram dadas instruções sobre a execução das mesmas, o recorrente considera deverem ser dados como provados, sendo que o tribunal deu apenas como provado que em certas ocasiões a Ré reunia os seus vendedores em unidades hoteleiras (facto n.º 24).Não obstante terem existido depoimentos que afirmaram factualidade inerente a esses quesitos – sobretudo o da testemunha O… – e atente-se que os factos não podem aqui ser apreciados de modo isolado, quando o que está em causa é saber como o Autor exercia no dia-a-dia as funções, se tinha um horário de trabalho, se recebia ordens quanto aos clientes onde se devia deslocar, como proceder, etc., não pode também deixar de se ter presente que já o depoimento da testemunha T… não se afirmou seguro quanto à resposta afirmativa ao constante dos quesitos.
Daí que o tribunal recorrido tenha respondido de modo restritivo aos quesitos, nos termos constantes do referido facto provado sob o n.º 24, o que não merece censura.
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Relativamente ao quesito 15.º, em que se pergunta se entre Abril de 2007 e Março de 2008 o Autor era, duas vezes por semana, acompanhado nas vendas por um funcionário da Ré, Sr. A…, a que o tribunal respondeu “Não Provado”, o recorrente entende que ficou provado, tendo por base os depoimentos de P… e S….Aquela testemunha referiu, ao fim e ao resto, ter sido cliente da Ré e que o Sr. A… lhe foi apresentado como “chefe” do Sr. V….
Porém, do depoimento da testemunha A… retira-se não só que este não dava ordens ao Autor, como não lhe foi indicado que passava a ser “chefe” do Autor, afirmando, inclusive, que nunca acompanhou o Autor a nenhum cliente.
O mesmo parece retirar-se do depoimento de V…, Chefe de Recursos Humanos da Ré.
Assim, perante as dúvidas, e até contradição que decorre dos depoimentos não é possível responder afirmativamente ao quesito.
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Em relação aos quesitos 19.º e 20.º que se prendem com a necessidade do Autor justificar determinadas ausências ao trabalho, caso contrário que lhe eram solicitadas satisfações, a que o tribunal respondeu que o Autor tinha apenas que reportar à Ré a realização das visitas (facto provado sob o n.º 28), a testemunha V…, a propósito do gozo ou não de férias por parte do Autor, afirmou que podia gozar o seu próprio tempo quando bem entendesse, que não havia marcação de férias, assim, como não havia marcação de faltas (cfr. transcrição do depoimento a fls. 618).Daí que o tribunal tenha respondido aos factos em causa nos termos referidos.
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Quanto aos quesitos 23.º e 24.º, que se reportam à média mensal de comissões, e que o tribunal deu como não provados, com fundamento em que não foi produzida prova testemunhal sobre os mesmos e que não existe prova documental.Todavia, salvo o devido respeito por entendimento diverso, acompanhamos nesta parte o recorrente quando afirma que dos documentos juntos em audiência (fls. 166 a 184), não impugnados, referentes a contrapartidas recebidas mensalmente da Ré, é possível concluir, em contraposição com a alínea I) dos Factos Assentes quanto aos valores fixos recebidos, que foram os valores mencionados em tais quesitos que o Autor recebeu da Ré.
Assim, alterando-se nesta parte a matéria de facto, responde-se aos quesitos 23.º e 24.º “Provados”, e em consequência, aditam-se à matéria de facto dois números, 10-A e 10-B, do seguinte teor:
«10-A. A quantia referida em 10 ascendeu, no período compreendido entre Maio de 2005 e Dezembro de 2005, a uma média mensal de € 311,91;
10-B. E no período compreendido entre Janeiro de 2006 a Dezembro de 2006 ascendeu a uma média mensal de € 491,38».
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Em relação ao quesito 27.º, que o Autor pretende que da resposta (facto provado sobre o n.º 32) fique a constar “por imposição da Ré”, como resulta da fundamentação da matéria de facto, embora sendo certo que o Autor prestou a actividade à Ré, não se pode afirmar a imposição por parte desta, até porque, como se afirmou anteriormente, o Autor “podia gozar o seu próprio tempo”, o mesmo é dizer que o Autor podia faltar.Por isso, não se pode responder nos termos pretendidos pelo Autor.
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Finalmente, quanto à resposta, de não provado, ao quesito 32.º, em que se perguntava se o “despedimento” do Autor foi decorrência de ele não ter prestado a actividade, na sequência de uma operação cirúrgica, no período entre 5 e 17 de Março de 2008, a testemunha V… (como se afirmou, Chefe dos Recursos Humanos da Ré) declarou desconhecer que o Autor tenha sido submetido a essa intervenção cirúrgica; em função de tal depoimento e da decorrência do facto (intervenção cirúrgica), conjugado com a cessação da relação com a Ré no final desse mês não retiramos um nexo causal directo que permita afirmar, com algum grau de convicção e segurança, que a cessação se verificou devido ao facto do Autor ter sido submetido a intervenção cirúrgica e ter faltado no período em causa.Por isso, é também de manter a resposta ao referido quesito.
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Assim, e em conclusão, correndo o risco de sermos tautológicos, tendo o tribunal recorrido apreciado a prova de acordo com o princípio da livre apreciação, não competindo a este tribunal proceder a um novo julgamento, e verificando-se que as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm suporte razoável na prova produzida, maxime na prova testemunhal, inexiste fundamento para alterar as mesmas, com excepção do referido aditamento sob os n.ºs 10-A e 10-B.Improcedem, por consequência, nesta parte, e com a excepção referida, as conclusões das alegações de recurso.
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2. Quanto a saber se o contrato que vigorou entre as partes deve ser qualificado como de trabalhoO recorrente sustenta uma resposta afirmativa a tal questão, ancorando-se para tanto, em resumo, que são seguros os indícios de subordinação jurídica que constam dos autos para a referida qualificação.
Outro foi o entendimento do tribunal a quo, no que merece o aplauso da apelada, que concluiu que a matéria de facto apurada, designadamente a obrigação do Autor promover a celebração de contratos configura um dos elementos essenciais do contrato de agência e que não se tendo provado a existência de uma relação hierárquica entre o Autor e elementos da Ré, assim como não se tendo provado a existência de um horário de trabalho, ou que a Ré pagasse ao Autor quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, e provando-se que o Autor era tributado em termos fiscais como trabalhador independente, não é possível concluir pela existência de um contrato de trabalho.
Vejamos.
A pretensão do Autor em ver qualificado o contrato como de trabalho tinha subjacente, na sua essência, a procedência da primeira questão equacionada, ou seja, da alteração da matéria de facto.
Não obtendo êxito quanto a esta, com excepção da ligeira alteração efectuada, supra analisada, importa ponderar se, ainda assim, existe factualidade suficiente para qualificar o contrato como de trabalho.
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O Autor sustenta que a relação que vigorou entre as partes, desde 22 de Abril de 2005 a 31 de Março de 2008, deve ser qualificada como contrato de trabalho.Nesse período encontrava-se em vigor o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 23 de Agosto, pelo que é esse o regime jurídico a atender na resolução da questão em apreço.
Decorre do disposto no artigo 10.º deste diploma legal, à semelhança do que já resultava do anterior artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 49 408, de 24-11-69, e do artigo1152.º do Código Civil, que contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.
O artigo 12.º daquele Código, na sua redacção original, aqui aplicável atenta a data da celebração do contrato, estabelecia uma presunção da existência de um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente se verificassem determinados pressupostos.
Posteriormente, com a alteração operada pela Lei n.º 9/2006, de 20 Março, o referido artigo 12.º passou a estabelecer a presunção da existência de um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição.
Como facto constitutivo do direito, cabe ao demandante a prova da existência de um vínculo laboral (art. 342.º, n.º 1, do Código Civil); isto é, ao trabalhador compete provar que trabalhou a favor de outra pessoa, sob a sua direcção e autoridade, para assim demonstrar a existência de subordinação jurídica e, bem assim, a existência de um contrato de trabalho.
Isto sem prejuízo de face à factualidade apurada se concluir que ele goza da presunção da existência de um contrato de trabalho.
Importa fazer uma referência, necessariamente breve, à distinção entre contrato de trabalho e outras figuras afins, maxime o contrato de prestação de serviços.
Avulta na definição de contrato de trabalho que a pessoa se obriga a prestar a sua actividade a outra, mediante retribuição e sob a autoridade e direcção dessa outra pessoa que a pode orientar e dar-lhe ordens: a subordinação jurídica do trabalhador a quem presta a actividade é o elemento essencialmente caracterizador e diferenciador da existência de um contrato de trabalho em relação a outros afins, como seja o contrato de prestação de serviços.
Como afirma Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 136) «[p]ara que se reconheça a existência de um contrato de trabalho, é fundamental que, na situação concreta, ocorram as características da subordinação jurídica por parte do trabalhador (...). A subordinação jurídica consiste numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem».
Todavia, embora a lei distinga claramente o contrato de trabalho de outros contratos, como o de prestação de serviços, no plano concreto nem sempre são fáceis de verificar os elementos caracterizadores de cada um deles.
Por isso, para a qualificação do contrato, maxime para apurar da existência de subordinação jurídica, a doutrina e jurisprudência têm-se socorrido da existência ou não de diversos indícios, a apreciar em concreto e interdependentes entre si.
De acordo com Monteiro Fernandes, constituem indícios de subordinação (obra referida, págs. 147-148) «...a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa – tudo elementos retirados da situação típica de integração numa organização técnico-laboral predisposta e gerida por outrem. Acrescem elementos relativos à modalidade de retribuição (em função do tempo, em regra), à propriedade dos instrumentos de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares da prestação. São ainda referidos indícios de carácter formal e externo, como a observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem».
Também Romano Martinez (Direito do Trabalho, 3.ª Edição, Almedina, passim a págs. 310 a 313), referindo que o critério base para a distinção de um contrato de trabalho é o da subordinação jurídica – bastando, para tanto, a possibilidade de quem recebe o trabalho dar ordens -, dada a necessidade de recorrer a métodos indiciários negociais internos e externos para qualificar o contrato, considera que se está perante um contrato de trabalho se a actividade for desenvolvida na empresa, junto do empregador ou em local por este indicado, se existe um horário de trabalho fixo, se os bens e utensílios são fornecidos pelo destinatário da actividade, se a remuneração for determinada por tempo de trabalho ( embora, relacionado com este indício seja também de atender que sendo pagos os subsídios de férias e de Natal é de pressupor a existência de um contrato de trabalho), se quem for contratado exerce a actividade apenas por si e não por intermédio de outras pessoas, se o risco do exercício da actividade corre por conta do empregador (caso, por exemplo, o trabalhador não desenvolva o a actividade por qualquer razão que não lhe seja imputável mantém o direito à retribuição) e, finalmente, se o prestador da actividade está inserido numa organização produtiva.
E, para além de indícios negociais, o mesmo Autor acrescenta como elementos eventualmente relevantes na qualificação do contrato, os “índices externos”, consistentes no facto de o prestador de serviço desenvolver a mesma ou idêntica actividade para diferentes beneficiários - o que indicia uma independência não enquadrável na subordinação da relação laboral -, a inscrição na Repartição de Finanças como trabalhador dependente ou independente e a declaração de rendimentos, a inscrição do prestador de actividade na Segurança Social e ainda o facto do mesmo prestador de trabalho se encontrar sindicalizado, caso que poderá indiciar que o contrato é de trabalho.
Fernando Ribeiro Lopes, embora no domínio da anterior lei (Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXIX, n.º 1, Janeiro-Março de 1987, passim a pág. 57 a 80), conclui que a subordinação jurídica se concretiza na dependência do trabalhador perante vários direitos ou poderes da entidade patronal, entre os quais avultam:
1) O poder determinativo da função, consistente na faculdade conferida à entidade patronal de escolher, dentro do género de trabalho em que consiste a categoria do trabalhador, a actividade ou função de que necessita. A tal poder corresponde, na esfera do trabalhador, um dever de conduta de realizar a função escolhida pela entidade patronal;
2) O poder conformativo da prestação, consistente na possibilidade da entidade patronal especificar os termos em que deve ser prestado o trabalho, projectando-se na esfera do trabalhador, através de um dever de obediência;
3) O poder-dever de elaborar um horário de trabalho, a que corresponde o dever do trabalhador ser assíduo e pontual na comparência ao serviço.
E acrescenta o mesmo autor, o modelo usual da relação de trabalho oferece ainda outros aspectos característicos cujo fundamento já não integram a subordinação jurídica do trabalhador, como sejam:
- a propriedade dos instrumentos de trabalho;
- a pertença do local de trabalho;
- a modalidade de retribuição.
Pode-se afirmar, em síntese, que a subordinação jurídica, como elemento constitutivo do contrato de trabalho, terá que se deduzir a partir de vários indícios, como sejam, a organização do trabalho (se é do “trabalhador” indicia-se que estamos perante trabalho autónomo; se é de outrem, trabalho subordinado), o resultado do trabalho (se tem em vista o resultado, indicia-se trabalho autónomo, se tem em vista a actividade em si mesmo, trabalho subordinado), a propriedade dos instrumentos de trabalho (se pertencem ao trabalhador indicia-se trabalho autónomo, se não, trabalho subordinado), o lugar de trabalho (se pertence ao trabalhador indicia-se trabalho autónomo), o horário de trabalho (se existe horário definido pela pessoa a quem a actividade é prestada, indicia-se subordinação), a retribuição (a existência de uma retribuição certa, à hora, ao dia, à semana, indicia a existência de subordinação), a prestação de trabalho a um único empresário (indicia subordinação), a existência de ajudantes do prestador do trabalho e por ele pagos (o que indicia trabalho autónomo) e os descontos efectuados para a Segurança Social e IRS como trabalhador dependente ou independente.
Daí que não existindo um critério uniforme e seguro que possa ser entendido como aplicável a todas as situações, essa caracterização ou qualificação deverá ser feita caso a caso, não valorizando os indícios de forma atomística, mas antes através de um juízo global, de forma a convencer, ou não, da existência, no caso concreto, da subordinação jurídica do prestador de serviço em relação à entidade a quem é prestado.
Especificamente em relação ao contrato de agência, como acentua Romano Martinez (obra citada, págs. 330-331), o agente, não obstante actuar em nome de outrem, é um colaborador autónomo, não agindo na dependência jurídica do principal. A subordinação jurídica, própria do contrato de trabalho, não existe no contrato de agência.
Além disso, o agente assume o risco da sua actividade, suportando as despesas e recebendo a contraprestação em função dos negócios agenciados.
Porém, como adverte o mesmo Autor, «(…) por vezes, o agente pode confundir-se com o trabalhador subordinado: Por exemplo, os empregados viajantes (art. 257.º do CComercial), apesar de terem uma relação laboral [] também podem ter por função agenciar negócios, sendo trabalhadores-agentes, porque a actividade, tanto pode ser exercida por um trabalhador subordinado, como por um trabalhador autónomo []».
Importa ainda ter presente, tendo em vista a resolução da questão, que para determinar a natureza e o conteúdo das relações estabelecidas entre as partes, é fundamental averiguar qual a vontade revelada pelas partes, quer quando procederam à qualificação do contrato, quer quando definiram as condições em que se exerceria a actividade e proceder à análise do condicionalismo em que, em concreto, se desenvolveu o exercício da actividade no âmbito daquela relação jurídica.
Tal significa que não obstante a existência de um contrato escrito que as partes denominaram de “Contrato de Agência”, pode o prestador do trabalho demonstrar que esse «nomen juris» não corresponde à realidade face ao comportamento das partes na execução do contrato e ao enquadramento em que o mesmo se desenvolve.
Tudo isto tendo em conta que a força probatória do documento escrito que as partes celebraram e a que atribuíram aquela qualificação se circunscreve à materialidade da declaração e não à sua exactidão, não se reflectindo, pois, na relação material subjacente.
Isto é: só em face dos factos apurados, quer quanto à celebração do contrato, quer quanto à forma como o mesmo foi executado, deverá ser qualificado o contrato.
Além disso, não se pode olvidar o princípio geral de liberdade de forma na celebração do contrato de trabalho (cfr. artigo 102.º do Código do Trabalho).
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Feitas estas considerações genéricas sobre as características do contrato de trabalho e sua distinção com figuras afins, é então o momento de regressarmos ao caso em apreciação.Resulta no essencial da matéria de facto que entre as partes foi celebrado um contrato que denominaram de “Contrato de Agência”.
Tal celebração foi precedida de um candidatura do Autor, entrevista com vista ao exercício das funções de agente comercial, e após o Autor obter nota positiva na candidatura – a qual compreendeu uma fase teórica e uma fase prática – foi celebrado o aludido contrato.
Daqui decorre, desde logo, a conclusão que o Autor tomou conhecimento concreto, na fase prévia à celebração do contrato, não só das funções que ia exercer, como ainda do enquadramento (fáctico e jurídico) em que essas funções iam ser exercidas.
Aquando da celebração do contrato foi colocado à disposição do Autor, com vista ao exercício da actividade, um veículo automóvel, o que se insere na “política comercial” da Ré, de compensação monetária.
A Ré forneceu também ao Autor um fax, um telemóvel, bem como o material de escritório necessário.
Após a celebração do contrato, o Autor passou a promover, por conta e em nome da Ré, a realização de contratos de venda de produtos e equipamentos comercializados pela Ré, bem como o recebimento das importâncias devidas pelas vendas efectuadas e o seu depósito bancário em nome da Ré.
Para o efeito, o Autor saía de casa pelas 8h.30 e regressava ao final do dia, pelas 18h.30m, tomando o almoço entre as 13h00 e 14h.00.
Por determinação da Ré preenchia diariamente notas de encomenda, relatórios de cobrança, de visitas e outra documentação – o que lhe ocupava, também diariamente, mais de 1h.30m – e tinha que enviar tais elementos para os escritórios da Ré.
Várias vezes por semana, o Autor recebia chamadas no telemóvel para que efectuasse cobranças em dias e horas determinados.
Cabia ao Autor apresentar à Ré o resultado da sua actividade de acordo com um determinado volume de negócios garantido pelo Autor, através de acordos de objectivos mensais e anuais de facturação dos clientes, sendo que auferia mensalmente uma quantia fixa, denominada “subsídio de exclusividade” e uma quantia variável, composta por comissões de venda e comissões de cobrança.
Finalmente, de relevante da matéria de facto importa ter presente que o Autor emitia os denominados “recibos verdes” e era a ele que competia o cumprimento das obrigações fiscais em sede de IVA e IRS, bem como perante a segurança Social, sendo que a Ré nunca lhe pagou quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e de Natal.
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Perante tais elementos, pode-se afirmar que a propriedade dos instrumentos de trabalho da Ré (veículo automóvel, fax, etc.) constitui um elemento indiciador da existência de um contrato de trabalho.O mesmo se pode afirmar quanto à circunstância do Autor auferir uma contrapartida da actividade fixa, se bem que a mesma também comportasse uma parte variável, em função do resultado da actividade.
Todavia, segundo se entende, os restantes elementos não permitem afirmar, com o mínimo de segurança e certeza, pela existência de um contrato de trabalho (e, recorde-se, a prova dos factos para essa qualificação competiam ao Autor).
Na verdade, e desde logo, tendo a celebração do contrato sido precedida de uma candidatura, com fase teórica e prática, tal indicia que o Autor quando celebrou o contrato, estava informado quanto ao mesmo.
Depois, e sobretudo, da factualidade assente não resulta que ele recebesse ordens e orientações directas sobre o exercício da actividade: é certo que preenchia diariamente, por imposição da Ré, documentos desta (notas de encomenda, cobrança, etc.), e recebia várias vezes chamadas no telemóvel para que efectuasse cobranças em dias e horas determinados.
Mas se o escopo da Ré visava a venda de produtos por si comercializados e, obviamente, receber o pagamento respectivo, e se o Autor promovia essa venda, naturalmente que devia também diligenciar por receber o preço.
Nessa perspectiva, os telefonemas da Ré, ou a necessidade de preenchimento de documentos da mesma mais não visavam do que uma normal organização e funcionamento da actividade prestada pela Ré; de outro modo, não se concebe como poderia o Autor promover as vendas por conta da Ré e receber o preço, se não tivesse que preencher os documentos da mesma inerentes a essa actividade e, enfim, que “prestar regularmente contas” à Ré.
Ou seja, o facto do Autor eventualmente reportar a outras pessoas da Ré, e até delas dimanarem orientações e directrizes a seguir não assume particular relevância, porquanto, por um lado, desconhece-se em que termos concretos as «orientações e directrizes» eram dadas (de acordo com a matéria de facto eram orientações genéricas tendo em vista a cobrança de valores referentes às vendas) e, por outro, tendo em conta a actividade que o Autor exercia, havia necessidade de dar orientações sobre os contratos a realizar, a forma como deviam ser efectuados, os clientes a contactar, sendo certo que estas orientações, se visando a obtenção de um determinado resultado, não são incompatíveis com a existência de um contrato de outra natureza que não de trabalho (por exemplo, de agência).
E, embora o Autor trabalhasse diariamente num horário mais ou menos certo (das 8h.30m às 18h.30m) não resulta que o mesmo lhe tivesse sido imposto pela Ré: esse seria, certamente, o horário que o Autor considerava adequado e conveniente para obter o melhor resultado da actividade exercida, onde se inclui, naturalmente, a necessidade de contactar com os clientes, e até com a própria Ré.
Assim, de tais elementos, não retiramos indícios da existência de um contrato de trabalho.
Mas outros elementos existem nos autos (embora, reconhece-se, de menor relevo) que apontam para a inexistência de contrato de trabalho, como sejam o facto do Autor se encontrar inscrito para efeitos fiscais e na Segurança Social como trabalhador independente, ou o não pagamento por parte da Ré de subsídio de férias e de Natal.
De resto, o próprio local (zona) de trabalho em que o Autor foi colocado foi por sua solicitação (facto n.º 46), o que constitui também um indício para o afastamento da existência de um contrato de trabalho.
Nesta sequência, somos a concluir que competindo ao Autor a prova de factos inerentes à qualificação do contrato como de trabalho, dos elementos apurados não é possível concluir por essa qualificação.
Aqui chegados, só nos resta concluir, nesta parte, pela improcedência das conclusões das alegações de recurso, e, assim, não pode afirmar-se que tenha existido um despedimento ilícito da Ré, com as consequências daí decorrentes, maxime as peticionadas pelo Autor.
Entende-se, pois, ser de manter a sentença recorrida.
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Em cumprimento do disposto no artigo 713.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, passa-se a elaborar o seguinte sumário:(i) O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e como elemento típico e distintivo a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.
(ii) Incumbe ao trabalhador, como pressuposto dos pedidos que funda na existência de um contrato de trabalho, o ónus de alegar e provar os factos reveladores da existência de um tal vínculo, porque constitutivos do direito accionado (art. 342.º, n.º 1 do Código Civil).
(iii) Não permite infirmar o nomen juris - contrato de agência - atribuído pelas partes ao vínculo que celebraram, se antes de tal celebração o Autor se submeteu a concurso com vista ao mesmo, e embora na sua execução – de promoção e venda, por conta e em nome da Ré, de produtos e equipamentos comercializados por esta – a Ré lhe tivesse entregue instrumentos de trabalho (veículo automóvel, fax e telemóvel), e lhe pagasse mensalmente uma quantia fixa, denominada “subsídio de exclusividade” e outra variável, composta por comissões de venda e comissões de cobrança, bem como várias vezes por semana o contactasse por telemóvel para que efectuasse cobranças em dias e horas determinados, e ainda o Autor tivesse que preencher e enviar diariamente à Ré notas de encomenda, relatórios de cobrança, de visitas e outra documentação, não se prova que a Ré impusesse ao Autor um horário de trabalho ou que lhe desse directamente e de forma constante ordens sobre como realizar o trabalho, provando-se, outrossim, que o Autor se encontrava inscrito para efeitos fiscais e de Segurança Social como trabalhador independente e a Ré nunca lhe pagou férias e subsídio de férias.
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V. DecisãoFace ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em:
1. Aditar à matéria de facto, os seguintes factos:
«10-A. A quantia referida em 10 ascendeu, no período compreendido entre Maio de 2005 e Dezembro de 2005, a uma média mensal de € 311,91;
10-B. E no período compreendido entre Janeiro de 2006 a Dezembro de 2006 ascendeu a uma média mensal de € 491,38».
2. No mais, julgar improcedente o recurso interposto por V… e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Autor/apelante, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.
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Évora, 24 de Maio de 2011
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(João Luís Nunes)
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(Acácio André Proença)
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(Joaquim Manuel Correia Pinto)