Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	287/13.9GAOLH.E1
Relator:	JOÃO GOMES DE SOUSA
Descritores:	ALCOOLÉMIA LEI NOVA SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
Data do Acordão:	02/18/2014
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário:	I - A primeira parte da alínea b) do n.º 1 do art. 170.º do Código da Estrada, na redacção dada pela Lei n.º 72/2013, de 03.09, é aplicável aos processos pendentes porque, sendo lei inovadora, contém um regime que concretamente se mostra mais favorável ao arguido nos termos do art. 2.º, n.º4 do Código Penal. II - Essa alínea limitou-se a transpor o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em processo contra-ordenacional, agora com o significado de “erro sempre existente”, pelo menos naquela percentagem, quando se usem os aparelhos aprovados. III - Tal norma de atribuição de valor probatório aos exames realizados deve aplicar-se em matéria criminal.
Decisão Texto Integral:	Recurso 287/13.9GAOLH.E1 Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A - Relatório No Tribunal Judicial da Comarca de Faro correu termos o processo sumário supra numerado, no qual o arguido A, (…), foi condenado, como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelos arts. 292° e 69° nº 1, ambos do Código Penal na pena de 80 (oitenta) dias de multa à razão diária de 5,00 (cinco) euros, num total de € 400,00 (quatrocentos euros), na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por um período de cinco meses e no mais legal. * A final recorreu o arguido da sentença proferida, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões: 1º - Da douta Sentença ora em Recurso, resulta insuficiência de matéria de facto para a decisão, o que, de conhecimento oficioso, poderá determinar o reenvio do processo, nos termos do disposto nos artigos 410° n" 2 e 426° do Código de Processo Penal. 20 - O Arguido, ora Recorrente, apresentou, nos autos, documentação comprovativa da influencia do spray para asma, medicação da doença crónica de que padece, sobre a qual o douto Tribunal "a quo" não se pronunciou correctamente, salvo o devido respeito e em nosso entender, e, tivesse tido em conta tal facto, o Arguido, que se pronunciou, em Audiência de Julgamento, teria, provavelmente, sido absolvido do exercício da condução de veículos em estado de embriaguez, materia e acto essencial para a Decisão, nesta sede, omissa. 3º - Devia-se ter pronunciado, o douto Tribunal "a quo", sobre a eventual negligência, possivelmente justificada pela medicação ministrada ao ora Recorrente, que é doente crónico, do foro respiratório, o que constitui insuficiência de matéria de facto para a Decisão, o mesmo se verificando quanto à necessidade de exercer a condução de veículos. 4º - Por falta de elementos de facto bastantes, e que eram acessíveis ao douto Tribunal, não poderia, e só com os elementos considerados, o douto Tribunal "a quo" ter concluído que o Arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, ficando-se sem saber se se mostra afastada a negligência. 5º - Violou o douto Tribunal "a quo" o disposto nos artigos 40° e 70° do Código Penal, reconhecendo, e bem, que "As necessidades de prevenção especial, por seu turno, não se fazem sentir especialmente, uma vez que o arguido não apresentava registo da prática de qualquer infracção, sustentando a conclusão de que se encontra socialmente inserido", por um lado, aplicando, por outro lado, deficientemente tais disposições legais, como o artigo 710 n. 2 do Código Penal, por isso, as violando, ao condenar o Arguido, ora Recorrente, na pena de 80 dias de multa, manifestamente excessiva, quando o Arguido não registava quaisquer antecedentes, está bem inserido, e, expressamente, relativamente ao mesmo, não se fazem sentir especialmente as necessidades de prevenção especial, tudo justificando a aplicação de multa que, podendo ser superior a 10 dias, não deveria ultrapassar os 30 dias, em face de tudo quanto resulta da matéria provada, se bem que se entende que o douto Tribunal deveria, e podia, ter considerado o estado de saúde do Arguido. 6º - O Arguido, ora Recorrente, com os sinais dos autos, não poderia ser condenado nos termos em que o foi, de forma mais gravosa do que a prática da Comarca, sendo que é cidadão respeitado, sem antecedentes de qualquer natureza. 7º - Tem o ora Recorrente por desnecessária a aplicação da sanção acessória, que não é de aplicação automática, e para cuja verificação não conhece fundamento, uma vez que não se mostra justificada, perante tanto quanto, da douta Sentença ora em Recurso, resulta, e, a entender-se dever aplicar-se sanção acessória, justificar-se-ia justa e suficiente a aplicação de proibição de conduzir veículos por 3 meses, sendo manifestamente excessiva a condenação na inibição por cinco meses, ao Arguido, ora Recorrente nada obstando a que a sanção acessória fosse suspensa na sua execução. 80 - É contraditório reconhecer-se que, relativamente ao Recorrente, que está bem inserido, é pessoa considerada, e não regista antecedentes, relativamente a quem não são exigentes as necessidades de prevenção especial, e aplicar-se-lhe uma sanção acessória de inibição de conduzir veículos por mais de 3 meses, o mínimo legal abstracto, razão pela qual, merecendo provimento o presente Recurso, deverá tal sanção acessória ser reduzida, em conformidade, caso se não entenda que deve ser suspensa. 9º - Na eventualidade de se entender que a sanção acessória tem que ser, também, aplicada, o que temos por inconstitucional, por não ser de aplicação automática, e não estar justificada/fundamentada a sua aplicação, no caso concreto, devia o douto Tribunal "a quo" ter condenado o Arguido, ora Recorrente em não mais de 30 dias de multa, e na pena acessória de inibição de conduzir veículos por 3 meses, o que poderia ser suspenso, e, não o tendo feito, violou o disposto nos artigos 40°, 70° e 71 ° do Código Penal, razão pela qual merece provimento o presente Recurso, havendo que, consequentemente, revogar-se a douta Sentença de fls, a substituir por outra que condene o ora Recorrente na multa de 30 dias, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos por 3 meses, a qual deverá ser suspensa na sua execução. Termos em que, e sempre com o douto suprimento de vas Exas, a não ser o Julgamento anulado, e reenviado o Processo para repetição do Julgamento, deverá a douta Sentença ser revogada, e substituída por outra, que condene o Arguido, ora Recorrente, na pena de 30 dias de multa, à razão de € 5, e na sanção acessória de 3 meses, suspendendo-se a execução da mesma, assim merecendo integral provimento o presente Recurso. * A Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de Faro respondeu às alegações do recorrente, pugnando pela manutenção do decidido. O Exmº Procurador-geral Adjunto neste tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal. * B - Fundamentação B.1 - Resultaram provados os seguintes factos: 1° - No dia 11.05.2013, pelas 05h55, o arguido conduzia o veículo ligeiro de mercadorias, com a matrícula (…), na Estrada Nacional 2, Km 736, Sítio Perna de Pau, em Faro, nesta comarca, tendo uma taxa de álcool no sangue de 1,84 g/l. 2° - O arguido conhecia as características do referido veículo e do local onde conduzia, sabendo também que tinha ingerido bebidas alcoólicas. 3° - Admitiu que podia ter uma taxa de álcool no sangue igualou superior a 1,20 g/l, e não obstante, decidiu conduzir a viatura nessas circunstâncias. 4° - Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal. 5º - O arguido não tem antecedentes criminais. 6º - Vive com o pai, sendo por este sustentado. 7º - Não exerce profissão ajudando o pai no supermercado e restaurante deste. 8º - Tem frequência do ensino superior. * Não existem factos a considerar como não provados. * Cumpre conhecer. B.2 - Tendo em mente as conclusões do recurso interposto, o objecto do processo está limitado à invocada existência de insuficiência da matéria de facto para a decisão, à definição da medida das penas e do regime da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor. Outra questão se impõe conhecer em virtude da entrada em vigora da Lei n. 72/2013, de 3 de Setembro, o da aplicação da nova al. b) do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada ao caso dos autos. * B.3 - Não obstante não ser explícito, o recorrente também refere a não automaticidade da decisão recorrida na parte em que procedeu à aplicação de uma pena acessória de inibição de conduzir, retirando daí a desnecessidade da sua aplicação. Não se justifica convite à correcção das conclusões para tornar explícito tal tema na medida em que o argumento – a automaticidade da condenação – é matéria de há muito tratada e resolvida. A proibição de conduzir veículos com motor está definida pelo legislador, no artigo 69º, nº 1, al. a) do Código Penal, como uma pena acessória – não obstante o seu regime se venha a consubstanciar em “efeitos penais não automáticos da condenação” [1] - e sempre terá como pressuposto formal a condenação do arguido numa pena por crime cometido no exercício da condução – no caso concreto a pena de multa – e como pressuposto material “que o exercício da condução se tenha revelado, no caso, especialmente censurável”, dessa forma se elevando “o limite da culpa pelo facto”.[2] E o artigo 292º do Código Penal é claro na declaração de existência e definição das molduras das penas, principal e acessória. O assento nº 5/99 (D.R. 1ª s. A, nº 167 de 20-7-1999) determinou que «o agente do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º do Código Penal, deve ser sancionado, a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no artigo 69º, nº 1, alínea a), do Código Penal.» Mantém-se, pois, tal pena acessória intimamente conexionada com o facto cometido, visando objectivos de prevenção geral e especial, não sendo possível ao juiz não a aplicar. A questão da automaticidade é, igualmente, questão resolvida. Como se afirmava no Acórdão do T.C. nº 176/00, “…a Lei Fundamental veio estabelecer uma proibição, não de existência de penas que impliquem a perda de direitos …, mas sim que essa perda seja uma mera decorrência automática (isto é, sem que seja resultado de uma aplicação concreta pelo juiz, ponderadas que sejam a tipificação da infracção, a culpabilidade e a adequação da sanção à gravidade do ilícito, a culpa e outras circunstâncias rodeadoras do ilícito e do respectivo cometimento) da condenação em outra pena ou pela comissão de um determinado ilícito…” Estas são jurisprudência e doutrina pacíficas pelo que ao tribunal recorrido se impunha a condenação nas duas penas. * B.4 - A segunda questão a abordar na presente decisão diz respeito à invocada insuficiência da matéria de facto para a decisão, isto é, a invocada asma e uso do respectivo aparelho, que se reflectiria na determinação da taxa de álcool apurada. O arguido poderia recorrer da decisão nos termos dos artigo 410º e/ou 412º do Código de Processo Penal, mas apenas faz um apelo genérico à existência daquele vício em sede de conhecimento oficioso, ou seja, com base no primeiro dos preceitos citados e, portanto, restrito ao texto da decisão recorrida e às regras da experiência comum. E destes não resulta existente qualquer dos vícios de facto a que se refere o artigo 41º do Código de Processo Penal. Não impugna de facto e nada alega de concreto, mesmo quanto ao uso de aparelho inalatório nos momentos que antecederam a sujeição ao teste de alcoolemia. E seguramente que não o fez na fase de julgamento, em contestação, pelo que de nada vale vir recorrer contra factos provados se os não impugna, nem permitiu ao tribunal recorrido alargar o objecto do processo com factos que lhe fossem favoráveis. Acresce que a lei prevê a forma adequada para obviar àquilo que o arguido invoca através da contraprova prevista no n. 2 do artigo 153º do C.E. e é certo que o arguido a não requereu. Era uma opção do arguido, o requerer a sujeição a exames sanguíneos, que afastariam qualquer dúvida, que já deveria existir no momento, caso se aceite como verosímil a existência da doença (não se coloca em causa a sua existência, apenas se afirma a sua inexistência processual). Por isso que este fundamento de recurso naufraga por omissão do recorrente nos momentos cruciais do processo, no acto de fiscalização (não pediu a contraprova), na audiência de julgamento (não contestou invocando factos pertinentes) e no recurso (não impugna de facto e não demonstra a existência de vício relevante). Acresce que o arguido afirma na sua conclusão segunda que apresentou documentação “comprovativa da influência do spray para asma, medicação de doença crónica de que padece”, o que não corresponde ao acontecido. Limitou-se a requerer a junção antes do julgamento – fls. 30 – de uma quantidade enorme de papelada, designadamente normas legais, regulamentares e despachos devidamente publicados no Diário da República, o que foi deferido. Ao que parece já está em dúvida o aforismo latino “iura novit curia”. * B.5.1 – A entrada em vigor da Lei n. 72/2013, de 3 de Setembro coloca uma questão nova resultante da novíssima redacção da al. b) do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada. [3] Dispõe agora este preceito (número e alínea) que “quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”. Se a primeira parte desta alínea é um comando dirigido à feitura do auto [4] (o que está de acordo com a sistemática, já que o capítulo se ocupa do processamento da contra-ordenação), a segunda parte [5] encerra uma norma de apreciação probatória que se destina a quem tem que agir em função da previsão legal, quer o agente autuante na fase de feitura do auto, quer as entidades administrativas decisórias nos processos contra-ordenacionais, quer os juízes em sede de impugnação judicial. Literal e sistematicamente restrita às contra-ordenações, como resulta claro da sua inserção na economia do diploma, mas que logica e obviamente não pode ter essa limitação, pelo menos nos casos em que os ilícitos contra-ordenacionais e criminais apenas se distingam pela quantificação do elemento objectivo do respectivo crime. A questão centra-se então em apurar se tal norma é aplicável ao caso dos autos, sendo certo que a alteração legal é posterior ao facto e à decisão recorrida (e, naturalmente, anterior ao trânsito em julgado). No essencial a questão centra-se em apurar se a nova redacção tem aplicação rectroactiva. A resposta é afirmativa, ressalvado o caso julgado, naturalmente. Não, no entanto, por se entender a nova alínea como uma lei interpretativa a que seria aplicável o artigo 13º do Código Civil, sim porque – sendo lei inovadora – por aplicação do regime da sucessão de leis no tempo e na opção pelo regime que concretamente se mostra mais favorável ao arguido, nos termos do artigo 2º, n. 4 do Código Penal. Ou seja, para obter a aplicação da lei nova aos processos pendentes não é necessário classifica-la como lei interpretativa, resultado a que também se chegará pela qualificação como lei inovadora (portanto, mesmo que se não siga a posição assumida pelos acórdãos da Relação de Lisboa e Porto supra citados). Idêntico resultado prático para diversa fundamentação! Qual esse fundamento? Em nosso entender não estamos perante lei interpretativa, que essa sempre exigiria lei interpretada, o que aqui não existe. Não há lei interpretada. Logo, a disposição é inovadora. A nova redacção da al. b), 2ª parte, do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada substancia numa nova norma de determinação da forma como os factos devem ser apreciados se a quantificação for obtida por aparelhos ou instrumentos de medição de realidades físicas devidamente aprovados. Não havia norma anterior correspondente. Nenhuma norma existia que regulasse a aceitação ou não aceitação de “descontos” a operar em processo-crime ou contra-ordenacional. Havia apenas norma que previa “erros máximos admissíveis” na aprovação e verificação de aparelhos e instrumentos de quantificação alcoólica. Assim, al. b) do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada não interpreta nenhuma norma anteriormente vigente, nem existiu qualquer dissídio jurisprudencial sobre norma que concretamente regesse directamente normas legais anteriormente vigentes. O que existiu foram duas correntes jurisprudenciais que interpretaram, de forma diversa, princípios gerais de direito em função de um ordenamento jurídico em que a lei nova não tinha correspondente substancial. Ou seja, existiram duas “construções jurisprudenciais” para fazer face a algum desnorte legislativo resultante de uma profusão de diplomas a regular diversos institutos jurídicos e uma mesma realidade fáctica – álcool e condução – de todos eles dependente. Aqui convém recordar que os diplomas [6] que regulavam e regulam a matéria eram e são diplomas relativos à metrologia legal [7] de um lado, e diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool de outro. [8] Assim o essencial a reter para o caso concreto (álcool) é que estamos perante diversos tipos de diplomas, regulando aspectos diversos da realidade: o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 1.556/07 regem e regulamentam a metrologia na área da segurança (aprovação e controlo dos alcoolímetros); a Lei nº 18/2007, de 17-05 e o Código da Estrada regem e regulamentam a área de prevenção, segurança, fiscalização da condução sob o efeito do álcool (que, obviamente, necessita da metrologia para o uso adequado e controlado dos alcoolímetros), suas penas e processamento das contra-ordenações. Nenhum destes diplomas regulava a aplicação ou não dos “descontos” aplicáveis à aprovação e verificação dos aparelhos à fase decisória nos processos-crime e contra-ordenacionais. Nenhum diploma anterior determinava qualquer forma de apreciação probatória de aparelhos de quantificação. A regra era a geral, passando a definição dessa quantificação por aparelho aprovado pela qualificação como “exame” (artigo 171º do Código de Processo Penal, por aplicação subsidiária), a apreciar segundo o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º do Código de Processo Penal). Assim, as normas aplicáveis – de forma sucinta e simples - eram os artigos 127º e 171º do Código de Processo Penal para uma das teses em confronto (assente a aprovação do aparelho pela metrologia legal) com atribuição de maior peso relativo à segurança jurídica, enquanto a outra tese dava prevalência à incerteza científica e à aplicação do princípio in dubio pro reo (mesmo com a metrologia legal), decorrência da presunção de inocência consagrada no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. E só uma norma relevante para o caso concreto regia sobre a matéria dos “descontos” (EMA), o “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, aprovado pela Portaria nº 1.556/07, de 10-12, que no seu artigo 8º (do Regulamento) determinava que os “Erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante”. E apenas os referia em sede de comprovação de qualidade, fiabilidade e subsequente aprovação e verificação dos aparelhos de medição. Aliás, o Mapa Anexo a essa Portaria prevê percentagens de “erros” em função da fase de controlo de qualidade: “Aprovação de modelo e primeira verificação” e “verificação periódica/extraordinária”. A lei referia e refere a existência de “erros máximos admissíveis” (EMA) no pressuposto de que apenas os aparelhos que os não ultrapassem ofereciam e oferecem as características exigíveis e acautelam as preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição. Ora, o artigo 170º, n. 1, al. b) do Código da Estrada não altera esta Portaria. Continuam os mesmos princípios e valores (e normas) a reger a aprovação e verificação dos aparelhos. O que faz é importar para a área da punibilidade de uma conduta ilícita uma regra da metrologia legal. O tipo de ilícito, mais correctamente, um dos elementos do tipo de ilícito passa a ser quantificado segundo uma regra de apreciação factual consagrada normativamente numa Portaria e agora numa Lei, onde anteriormente apenas se chegava por aplicação de outros princípios e outras normas, a Constituição da República Portuguesa e o Código de Processo Penal, a presunção de inocência e a sua concretização no livremente apreciado in dubio pro reo. O que esta lei nova faz, portanto, é afirmar que os erros máximos admissíveis que eram apenas critérios de metrologia legal passam, também, a ser critério de apreciação probatória em sede contra-ordenacional estradal. Na prática a al. b) do n. 1 do artigo 170º do Código da Estrada suspende parcialmente a aplicação subsidiária do artigo 127º do Código de Processo Penal ao direito estradal quando esteja em causa a quantificação de um facto onde exista legalmente um aparelho aprovado. O decisor deixa de ser livre de apreciar livremente os factos submetidos a julgamento quando esteja em causa a quantificação de uma realidade factual com relevância normativa, contra-ordenacional, estradal bem entendido, devendo apreciar esse exame com, pelo menos, uma determinada percentagem de favorecimento do arguido em função da percentagem de erro de cada aparelho ou instrumento, caso se depare com aparelhos e instrumentos aprovados. [9] Transpôs-se o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em sede decisória administrativa e de impugnação judicial, agora com o significado de “erro sempre existente”, pelo menos naquela percentagem, quando se usem os aparelhos aprovados. Ou seja, o dissídio jurisprudencial anterior que se baseava na prevalência da segurança sobre a dúvida para uma das teses - e vice-versa para a outra, prevalência da dúvida sobre a certeza científica ou técnica - está ultrapassado não porque lei nova tenha “interpretado” lei anterior mas porque uma inovação legislativa pôs fim à dissensão jurisprudencial e transpôs um regime legal de um instituto jurídico (a metrologia legal) para outro (a apreciação da prova). [10] E tal dissídio jurisprudencial teve um acertado e muito relevante contributo no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-2009 (proc. 1120/08.9PAPVZ-A.S1, rel. Cons. Rodrigues da Costa) quando rejeitou – precisamente neste campo em discussão - um recurso de fixação de jurisprudência por inexistência de “qualquer divergência de interpretação normativa, mas no âmbito da produção, interpretação e valoração da prova…”. [11] Ora, se não havia divergência de interpretação normativa – tese com a qual se está completamente de acordo - não há lei interpretada. Não havendo lei interpretada não pode haver lei interpretativa. * B.5.2 – A lei nova tem várias consequências. A primeira é que qualquer quantificação operada por aparelhos e instrumentos aprovados passa a ter que seguir o mesmo regime. Aliás, a alínea não distingue nem restringe o seu campo de aplicação aos alcoolímetros. Se a ideia sustentadora da inovação foi a realidade álcool, o campo de acção da novel alínea não tem nem pode ter esse limite. Haverá sempre “descontos” a operar e não apenas os relativos ao álcool. Quais eles sejam – os “descontos” - será outra questão, ou definida por norma própria ou definida pelo julgador no uso da sua livre apreciação probatória. Isto será assim para qualquer quantificação medida por “aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”, na expressiva e incontornável linguagem da referida alínea, mesmo a da velocidade dos veículos automóveis, que também é medida por tais “aparelhos” e controlados pela mesma entidade, o IPQ. Ou seja, abre-se um campo de alguma indeterminação em qualquer área de quantificação de factos com significado normativo, pelo menos nos ilícitos contra-ordenacionais e naqueles casos em que a quantificação seja elemento definidor das fronteiras entre ilícitos de diferente natureza, criminal e contra-ordenacional. E afectou-se a credibilidade dos “exames”, pois como tal são qualificados pela jurisprudência mais certeira os resultados da quantificação da metrologia legal. Isto implicará, naturalmente, a indicação pela jurisprudência de limites de razoabilidade. A segunda consequência é que, apesar de a previsão - literal e sistematicamente - se ater às contra-ordenações, é obviamente extensível a qualquer ilícito punitivo, designadamente o penal, sempre que um tipo penal esteja dependente de uma quantificação mensurável por aparelho legalmente aprovado. Por maioria de razão se coexistem ilícitos de diferente natureza consoante a quantificação, como é o caso dos autos, onde a fronteira entre ilícitos de diferente natureza depende exclusivamente dessa quantificação. A terceira consequência é que a dúvida prevalece sobre a segurança da quantificação e as margens de erro são meros parâmetros de uma dúvida legalmente consagrada não impedindo que se faça, em concreto, prova de erros que ultrapassem aquelas percentagens. Mantém-se, pois, o acertado entendimento anterior de que a análise a fazer em audiência de julgamento se reduz à apreciação de um meio de obtenção de prova – um exame – podendo o tribunal afastá-lo dentro dos limites contidos nas regras de livre apreciação da prova, que é sempre concreta. [12] Como se afirma no acórdão da Relação de Guimarães de 24-11-2008 (no processo nº 1.374/08, rel. Desemb. Cruz Bucho, não publicado), [13] “como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado. Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos”. Mas também é evidente, até por argumento de maioria de razão, que tal norma de atribuição de valor probatório aos exames realizados se deve aplicar aos crimes, já que da sua aplicação pode resultar a não criminalização de condutas (por se reconduzirem à qualidade contra-ordenacional) e, também e sempre, mesmo que mantenham a qualidade de realidade criminal, uma diminuição da ilicitude, pois que aqui esses elementos do tipo de ilícito estão francamente dependentes da quantificação do álcool no sangue. Por isso que, mesmo nos casos em que o crime não redunde em contra-ordenação, a aplicação dos “descontos” em sede factual, concretizando-se sempre na diminuição da taxa de álcool no sangue, se reflicta na ilicitude e, talvez, na pena. Este posicionamento do legislador, contrário à jurisprudência maioritária anterior (que, inclusive levou à prolacção de acórdão do plenário das secções criminais em 25-10-2010 [14]), emite sinais contraditórios – aqui de maior tolerância – em contraste com o agravamento da proibição relativamente aos condutores que caibam na previsão do novel artigo 81º do Código da Estrada. Mas porque o sinal é claro, somos levados a alterar o nosso posicionamento anterior [15] e a proceder ao apontado desconto, do que resulta dever alterar-se o facto dado como provado em 1) e a taxa de álcool no sangue passa a ser de 1,69 g/l. Esta alteração, como é óbvio, não resulta da existência de qualquer “erro notório” na apreciação da prova, sim o resultado que se reflecte nos factos de uma alteração legislativa inovadora. [16] Resta chamar a atenção para uma realidade insofismável: como se não trata de “lei interpretativa” com a consequente vigência por “integração da lei interpretativa na lei interpretada” – artigo 13º do Código Civil – mas lei inovadora, a quantificação em valor inferior ao mínimo do ilícito criminal resulta em descriminalização da conduta, não havendo que cuidar da subsistência do processo contra-ordenacional. Mesmo que assim não fosse aquele sempre seria da competência da entidade administrativa, para onde deveriam ser remetidos os autos (e não ao tribunal de primeira instância que não tem competência para conhecer da contra-ordenação fora do âmbito da impugnação judicial). Não é o caso dos autos, naturalmente, onde a quantificação com “desconto” se mantém acima do limiar penal, pelo que limita os seus efeitos – porque justificado no caso concreto – a uma ligeira diminuição da pena, também justificável por razões outras, já que esse é um dos fundamentos do recurso. Como estamos em sede de apreciação de matéria de facto o tribunal deverá considerar essa nova realidade porque vigorante a lei nova, porque não transitada a decisão e por constatar que o regime penal ora vigente é mais favorável ao arguido. No caso concreto, com o arguido a conduzir com uma taxa 1,84 gramas de álcool por litro de sangue, o desconto redunde na taxa de 1,69 g/l por aplicação da taxa mais favorável das constantes do Mapa Anexo à Portaria n. 1.556/2007, de 10-12 (8% correspondente à taxa verificada e à Verificação periódica/Extraordinária). * B.6 – A última questão a apreciar diz respeito à medida das penas impostas. São objectivos de prevenção geral e individual que estão na base da necessidade e medida da pena. Ganha proeminência a necessidade de forte prevenção, quer geral, quer especial, revelando-se esta essencial para que o arguido entenda a gravidade da sua conduta, incluindo a potencialidade de a mesma causar danos graves a outrem. Ou seja, a proibição de conduzir visa contribuir, também, “em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano”. [17] Estes considerandos, no caso concreto, não devem olvidar que o arguido é primário, não se provaram factos que demonstrem risco de reiteração da conduta, sendo a ilicitude concretizada na taxa de alcoolemia única circunstância a demonstrar um afastamento do mínimo abstracto. A alteração da taxa de alcoolemia a considerar deve conduzir a uma diminuição das penas impostas, mas nunca nos valores propostos pelo arguido, que sempre significariam uma excessiva tolerância. Assim, 30 (trinta) dias para a pena de multa é uma medida concreta que se considera contida no limite da culpa (considerando o mínimo de 10 dias e um máximo de 120 dias de multa). De outra banda, considerando o mínimo de três meses e um máximo de três anos de proibição, a medida da pena acessória deve situar-se nos 4 meses de inibição. Isto é, sendo pena adequada e necessária, não é desproporcionada face à gravidade do ilícito praticado e ao risco de reiteração da conduta, obtendo a concretização dos fins a que se destina, a segurança societária face à perigosidade da conduta do arguido (princípio da adequação dos meios com os fins), inexistindo medida alternativa legalmente prevista (princípio da necessidade), cumpre os requisitos do princípio da proporcionalidade. Por fim, é jurisprudência pacífica que a suspensão da pena prevista no artigo 50º do Código Penal, porque restrita à pena de prisão, não é aplicável à pena acessória de inibição de condução. * C - Dispositivo Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal da Relação de Évora: Em alterar o facto dado como provado em 1), passando a taxa de álcool no sangue a ser de 1,69 g/l; em declarar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, reduzem a pena de multa para 30 (trinta) dias, à razão diária fixada pelo tribunal recorrido (5 €), o que perfaz 150 € (cento e cinquenta euros); em declarar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, reduzem a pena acessória para 4 (quatro) meses de inibição. No mais confirmam a sentença recorrida. Sem tributação (elaborado e revisto pelo relator antes de assinado). Évora, 18 de Fevereiro de 2014 João Gomes de Sousa Ana Bacelar Cruz _________________________________________________ [1] - Prof. Fig. Dias, in «Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime», Editorial Notícias, 1993, pag. 177. [2] - Idem, pag. 165. [3] - Esta matéria foi já tratada no acórdão da Relação do Porto de 15-01-2014 (proc. 295/127SGPRT.P1, rel. Neto Moura), no acórdão da Relação de Lisboa de 21-01-2014 (proc. 270/13.4PAAMD.L1-5, rel. Jorge Gonçalves), com os quais se concorda no resultado prático para o caso concreto, mas se discorda na fundamentação, designadamente quanto à natureza da lei nova. [4] - “Levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista”. [5] - “Prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”. [6] - Ao nível do direito interno regem diplomas de carácter geral metrológico como, por exemplo, o Dec-Lei nº 291/90, de 20-09,  o Dec-Lei nº 192/2006, de 26-09 e o Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela Portaria nº 962/90, de 9-10). De forma mais específica o “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” (aprovado pela Portaria nº 1.556/07, de 10-12). [7] - Ver, com interesse, o site do IPQ: http://www.ipq.pt/custompage.aspx?modid=556. [8] - No que ao caso nos interessa, mas a realidade metrológica no âmbito rodoviário é mais vasta. Ver: http://www1.ipq.pt/PT/Metrologia/Materiais%20Didaticos/A%20Import%C3%A2ncia%20da%20Metrologia%20na%20Seguran%C3%A7a%20Rodovi%C3%A1ria.pdf. [9] - Haverá que considerar a provável utilização de aparelhos e instrumentos não aprovados para medir realidades não previstas pelo legislador e sem a respectiva margem de erro. Será interessante apreciar os ulteriores desenvolvimentos nesta sede. [10] - A não ser assim sempre restaria a estranheza de conceber uma lei interpretativa (lei formal, da Assembleia da República) a atribuir carácter de lei interpretada a uma Portaria (nº 1.556/07, de 10-12), em contraposição com os artigos do Código de Processo Penal e da Constituição da República Portuguesa. [11] Citam-se algumas proposições do aresto: - II - No presente caso não se está perante uma oposição de acórdãos por força da interpretação contraposta das normas aplicáveis, não obstante ambos terem decidido de forma divergente questões de facto idênticas; a questão vem a traduzir-se, apenas, numa questão de prova. III - No acórdão indicado como fundamento não se dissente da ideia de que há erros máximos admissíveis para o funcionamento dos aparelhos designados como alcoolímetros, cujas percentagens, de acordo com o teor de álcool no ar expirado, vêm indicadas no anexo ao diploma. Simplesmente considerou-se – ao contrário do acórdão recorrido – que esses aparelhos são técnico-cientificamente fiáveis e credíveis, desde que aprovados pela entidade competente e sujeitos às operações de verificação exigíveis, onde são levados em conta aqueles erros máximos admissíveis. IV - A partir daí são aptos a darem o valor a considerar para efeitos de prova da taxa de álcool no sangue do indivíduo sujeito ao teste, constituindo mesmo prova legal; se não confia nesse resultado, o sujeito ao teste tem ao seu dispor a contraprovaconsistente numa análise ao sangue destinada a elidir a presunção em que assenta a exactidão do valor fornecido pelo aparelho. Por conseguinte, é sempre no domínio da prova que o problema é colocado, e não em norma que prescreva qualquer comportamento em face dos dados fornecidos pelos alcoolímetros. V - Assim sendo, como as soluções opostas relativamente a questões fácticas idênticas, não assentaram em qualquer divergência de interpretação normativa, mas no âmbito da produção, interpretação e valoração da prova, rejeita-se o recurso para fixação de jurisprudência. [12] - Naturalmente não é uma perícia (não há emissão de qualquer juízo pericial). Não há qualquer intervenção humana entre o sopro do aparelho e o resultado no visor do mesmo. A única possibilidade de considerar “isto” uma perícia é considerar perito o soldado ou polícia da força de segurança quando procede à leitura do resultado no visor do aparelho. Nem é prova documental, sim o resultado corporizado em papel de um resultado técnico obtido num aparelho ou instrumento. [13] - Acórdão, aliás, exemplar na sistematização e no historial da punibilidade da condução sob influência do álcool. [14] - In C.J., 2010, T. III, 245. [15] - - Como expresso pelo relator no acórdão desta Relação de Évora de 16-12-2008 (proc. 2220/08-1) e da Relação de Coimbra de 03-02-2010 (proc. 80/08.0PTVIS.C1). [16] - A tese da lei interpretativa conduz a um resultado de non sense jurídico ao qualificar como “erro notório” na apreciação da prova a não consideração do “desconto” por uma sentença de primeira instância lavrada antes da entrada em vigor da lei nova, por efeito da entrada em vigor da lei nova. [17] . Aut. ob e loc. cit.