Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 44/15.8GFEVR.E1 |  |
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA CONSUMADA
TENTATIVA IMPOSSÍVEL
INIDONEIDADE DO MEIO
ACTO PREPARATÓRIO
ACTOS DE EXECUÇÃO
I - Comete o crime consumado de ofensa à integridade física, e não o crime tentado de homicídio, o arguido que se dirige munido de uma navalha, não para as portas da viatura onde se encontrava o ofendido, mas para cima desta onde desfere diversas pancadas até partir a lâmina da navalha, e só se dirige ao ofendido munido apenas do cabo da navalha.
II - Num primeiro momento, o arguido atua sobre o veículo, que é uma barreira que tinha ainda que ultrapassar (o arguido ataca a barreira e não a vítima); no segundo momento, a sua ação dirige-se contra o ofendido, o arguido entra em relação com a esfera da vítima e pratica já actos de execução, mas o meio de que dispõe é agora inidóneo para produzir a morte
III - A tentativa de homicídio seria então impossível, pois o cabo da navalha não é idóneo a matar e não se provou que o arguido tenha atuado não sabendo que a lâmina se inutilizara.
IV - Em concreto, não houve criação de perigo para o bem jurídico vida e, independentemente da intenção (de matar) que tenha norteado a ação do agente, inexistiu uma perigosidade que justificasse a punição à luz do tipo “homicídio”. []1
Acordam na Secção Criminal:
1. No processo comum colectivo n.º 44/15.8GFEVR, da Comarca de Évora, foi proferido acórdão em que se decidiu, entre outros e na parte que releva em recurso, condenar o arguido D como autor de: um crime de homicídio qualificado tentado dos arts. 131.º, 132.º, n.º 1 e n.º 2, al. l), 22.º, 23.º, 72.º e 73.º, n.º 1, do CP, na pena de 5 anos de prisão; um crime de resistência e coacção sobre funcionário do art. 347º, n.º 1, do CP, na pena de 2 anos de prisão; dois crimes de injúria agravada dos arts 181.º, n.º 1, e 184.º, do CP, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles; em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1ª- O Tribunal a quo condenou o arguido:
a) na pena de 5 (cinco) anos de prisão pela prática de um crime, na forma tentada, de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º, 132º nº 1 e nº 2, al. l), 22º, 23º , 72º e 73º nº 1, todos do Código Penal;
b) 2 (dois) anos de prisão, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário p. e p. pelo art. 347º nº 1, do mesmo diploma legal;
c) 8 (oito) meses de prisão, pela prática de dois crimes de injúria agravada, p. e p. pelos artigos 181º nº 1 e 184º, ambos do Código Penal, sendo de 4 (quatro) meses por cada um deles;
c) Em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
2ª-O recorrente vem impugnar o enquadramento dos factos apurados como crime de homicídio, na forma tentada, devendo alterar-se a sua qualificação jurídica para crime de ofensas à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº 145º nº 1, alínea a) e nº 2, por referência ao artigo 132º nº 2, alínea l), todos do Código Penal.
3ª- O Tribunal deu como provado que o arguido proferiu a expressão “Eu mato-os”, tendo-a inserido no facto nº 4 dos factos provados, o que contraria o conteúdo do nº 7 dos factos provados, que também enumera as expressões proferidas pelo arguido, que exclui a referida expressão; também contraria o depoimento da segunda testemunha LG (minuto 17,31 a 17,41)
Reclama-se, por isso, a inclusão da expressão “Eu mato-os” no facto nº 4, a qual deverá ser excluída.
4ª- O arguido proferiu a expressão “Um dia ainda mato um de vocês”, o que representa uma eventualidade futura, sem peso actual.
5ª- Do acervo das expressões proferidas não existe nenhuma que constitua uma ameaça actual que possa demonstrar a vontade de matar.
6ª- Tendo em conta os mesmos fundamentos não se poderá considerar provado a parte final do facto nº 14, devendo o mesmo ficar com a seguinte redacção:
Facto 14- “Por esse motivo, e para obstar a que os mesmos as exercessem, dirigiu-se a estes, empunhando um canivete, desferindo golpes com aquele no vidro da viatura da GNR, onde seguiam os Guardas.
Por isso, requer-se a alteração do referido facto 14, conforme exposto.
7ª- O arguido não ameaçou a vida dos ofendidos, porquanto, nunca se dirigiu a qualquer um dos deles directamente, conforme depoimento da primeira testemunha, LR (minuto 27,29 a 28,27).
8ª-O Tribunal considerou provado que:
Facto 16- “Sabia ainda que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a tirar a vida do Guarda LG, pois podia atingi-lo em órgãos e zonas vitais do corpo, tais como a cabeça e o pescoço, o que veio a suceder, e a provocar-lhe a morte;”
Perante a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, principalmente o depoimento da primeira testemunha LR (Minuto 10,00 a 10,15 e 10,53 a 10,59 e 25,12 a 25,31), impõe-se que o facto 16 seja eliminado dos factos provados.
9ª- Requer-se também que seja eliminada a parte inicial do facto nº 32 dos factos provados:
“O arguido não efectua juízo crítico dos factos que cometeu,…”.
De facto, contraria as declarações do arguido na parte em este admite “que errou”, tendo em conta que o Tribunal referiu que esta declaração contribuiu para formar a sua convicção, conforme consta no douto acórdão.
10ª- Corrigidos os factos provados como se requer, e tendo em conta toda a prova produzida, não permite concluir que o arguido teve intenção de matar ou sequer representou essa hipótese como possível.
Vejamos:
11ª- Ao avistar o carro da patrulha o arguido não se dirigiu para qualquer das portas do veículo onde se encontravam os ofendidos, tendo, antes, saltado para cima do veículo onde desferiu diversas pancadas.
12ª- Por fim, o meio utilizado pelo arguido era inidóneo para provocar o dano morte.
13ª- De facto, o arguido só se dirigiu ao ofendido LG após a quebra da lâmina, portanto, fazendo-se acompanhar de um meio inidóneo para produzir a morte daquele, o que demonstra que o arguido não tinha intenção de matar, mas sim agredir.
14ª Para conclusão diversa, em nosso entender, teria que resultar dos autos prova que o arguido não sabia que a lâmina estava partida e, assim sendo, estava convicto que utilizava o meio idóneo para matar.
15ª- Ora, não se tendo provado em audiência de discussão e julgamento que o arguido desconhecia as condições em que a navalha se encontrava, ou seja, que ele julgava deter o meio idóneo para matar, tirar essa conclusão não passa de mera suposição e conjectura.
16ª- Não tendo sido feita a prova que o arguido agrediu o ofendido com um mero cabo da navalha acreditando que a navalha estava intacta, nunca poderia o Tribunal, por insuficiência de prova, dar como provado o facto 16, como segue:
Facto 16- “Sabia ainda que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a tirar a vida do Guarda LG, pois podia atingi-lo em órgãos e zonas vitais do corpo, tais como a cabeça e o pescoço, o que veio a suceder, e a provocar-lhe a morte;”
17ª- Face ao exposto, deverá o D ser condenado não pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, mas sim pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº 145º nº 1 alínea a) e nº 2, por referência ao artigo 132º nº 2, alínea l), ambos do Código Penal.
18ª- Por isso, a medida da pena em abstracto deverá ser a de prisão até 4 anos, devendo o tribunal ad quem, face aos factos apurados, aplicar uma pena em concreto nunca superior a 18 meses.
19ª- Entendemos que, face aos factos provados e circunstâncias atinentes, se fará justiça se o arguido for condenado numa pena única nunca superior a cinco anos, devendo a sua execução ficar suspensa, ainda que sujeita a regras de conduta ou sob regime de prova, nos termos do artº 50º do Código Penal, tendo também em vista que o tempo já decorrido de prisão é suficiente para censurar eficazmente a conduta do arguido.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da confirmação do acórdão e concluindo:
“1. Os factos julgados provados nos nºs. 4 e 14 da matéria assente mostram-se cabalmente fundamentados no Acórdão recorrido, que se sustenta nessa parte nas declarações das testemunhas LR e LG, em conformidade com as declarações por estes prestadas em julgamento.
O Guarda LR declarou aos 05’.15” e segs. do seu testemunho:
Juiz: O que é que ele dizia?
Rosado: Dizia que matava a gente, muitas coisas (...) chamava filhos da puta. (…)
Procurador: Ele disse-lhes várias vezes que os matava?
Rosado: Exacto.
Procurador: Aos dois?
Rosado: Aos dois.
Procurador: Enquanto estava a desferir os golpes no seu colega ele dizia que os matava?
Rosado: Exacto. E cabrões e ainda fodo um.
Por seu turno, LG referiu aos 05’.30” das suas declarações:
Juiz: Ele dizia alguma coisa?
Gomes: Chamou-nos cabrões. Que nos ía matar a todos! Chamou-nos filhos da puta. (…)
Procurador: E enquanto ele fazia isso dizia que os matava, como o Sr. já disse há pouco?
Gomes: Ofender, dizia que matava, que a gente não valia nada e que um dia ía matar um de nós.
2. Face a tais declarações, a motivação da decisão de facto quanto àqueles dois pontos colocados em crise pelo recorrente encontra plena sustentação nas declarações das vítimas e testemunhas LR e LG, que presenciaram os factos e que os relataram em julgamento, de forma clara, espontânea e directa.
3. Escrutinados esses testemunhos verifica-se que se mostraram sempre bastante espontâneos, claros e descritivos.
4. São completamente credíveis, por consistentes conformes às regras da experiência comum e, consequentemente, atendíveis pelo tribunal.
5. Acresce que não ocorre qualquer incompatibilidade ou contradição entre os factos descritos nos nºs. 4 e 7, da factualidade julgada provada porquanto o primeiro respeita às expressões que o arguido proferiu no momento em que atacou o veículo militar e o guarda Gomes e o segundo reporta-se a um momento imediatamente seguinte, durante a sua detenção e condução ao Posto.
6. No caso dos autos, em face da factualidade objectiva provada, designadamente:
- a ocorrência de desacatos minutos antes, no interior da sua residência, entre o arguido e a sua mãe, situação que levou esta a solicitar a presença da G.N.R. em sua casa;
- a conduta violenta do arguido logo que detectou a aproximação do veículo militar, saltando para cima deste e desferindo vários golpes sobre o veículo com a navalha que empunhava;
- a que se seguiu, acto contínuo, o ataque ao guarda LG, logo que este abriu a porta do veículo e saiu do mesmo, por forma a que este não pudesse reagir antes de ser atingido;
- procurando sempre atingi-lo na cabeça, com golpes desferidos de cima para baixo, o que só conseguiu concretizar por uma vez, com o primeiro golpe que desferiu- mas dirigindo todos os golpes que desferiu a essa região do corpo do militar, que logrou em atitude de defesa evitar ser atingido nessa zona, acabando por sê-lo na zona do ombro e do pescoço.
- as expressões dirigidas pelo arguido aos militares enquanto atacava o guarda LG: “Quem é que vos mandou aqui”, “Filhos da puta”, “Cabrões”, “Vão-se foder”, “Eu mato-os”, “São uma cambada de merda que aqui anda”, “Um dia ainda mato um de vocês”;
- a persistência do arguido em continuar a desferir golpes com a navalha contra a cabeça do guarda LG situação que só cessou após a intervenção do guarda LR, em auxílio do seu camarada, derrubando o arguido ao chão e acabando por através da força física retirar a navalha da mão do arguido.
- as regiões do corpo do guarda LG que foram atingidas pelos golpes desferidos pelo arguido, que procurou sempre a cabeça daquele na qual se situam órgão vitais –em especial o cérebro-que, sendo atingidos com um golpe corto-perfurante, podem levar à morte da vítima.
7. Forçoso é concluir, de acordo com os critérios de normalidade da vida e as regas da experiência comum, que o arguido quis atingiu por diversas vezes o guarda LG com o propósito de lhe retirar a vida, de o matar.
8. Como se provou, foi o próprio arguido quem lhe anunciou essa sua vontade seguido do cometimento de actos de execução desse propósito que só não se verificou porque a lâmina da navalha partira-se instantes antes, separando-se do cabo, quando o arguido golpeou o carro.
9. Sendo porém, certo que nas regiões do corpo humano em que desferiu os golpes existem órgãos vitais.
10. Consequentemente, não merece reparo a factualidade objectiva descrita no Acórdão e, atento quanto se deixa dito quanto aos elementos subjectivos do tipo deve a matéria a estes concernente julgar-se igualmente provada e, consequentemente, ser proferida decisão que mantenha o decidido no Acórdão recorrido no nº.16 dos factos provados.
11. Resulta do nº 5 da factualidade provada que, quando o arguido atingiu o guarda LG, só já empunhava o cabo da navalha porquanto a lâmina partira-se, momentos antes, devido ao impacto causado pelas pancadas que desferira com essa mesma navalha no vidro do carro.
12. Analisando esta questão o Tribunal Colectivo considerou que, «no caso dos autos estamos, sem qualquer dúvida, perante uma situação que constitui uma tentativa punível, não enquadrável no n.º 3 do mencionado preceito, uma vez que o arguido desenvolveu uma actuação que, de acordo com o seu plano global, levaria à consumação do crime, apenas não se tendo verificado em razão de um obstáculo determinado pela quebra da lâmina da navalha, obstáculo esse que surgiu já no decurso da sua actuação e que torna apenas relativamente inidóneo o meio utilizado.»
13. Tal fundamentação mostra-se conforme aos elementos apurados nos autos e ao normativo legal vidente, nomeadamente, ao disposto no nº 3, do artº 23º, do Cód. Penal porquanto, o arguido, pelo modo como empunhava e utilizou a navalha contra o guarda LG, bem descrito por ambos os militares nas declarações acima transcritas, ignorava que a lâmina se havia quebrado e estava plenamente convencido que a navalha mantinha a lâmina no lugar próprio e em condições de ser utilizada como efectiva arma corto-perfurante, com aptidão para provocar graves lesões e até tirar a vida a quem por ela fosse atingido.
14. Por outro lado, em situações equivalentes à descrita nos autos, os Tribunais Superiores nacionais decidiram de forma semelhante à realizada pelo Tribunal Colectivo.
15. Vejam-se, por exemplo, o Ac. STJ, de 23.06.2004, proferido no Proc. nº 3738/2004-3, que considerou o seguinte:
«É indiscutível que, ao desferir, repetidamente, vários golpes na cabeça do (NC) com a “junqueira”, usando a parte de ferro que a mesma tinha numa das extremidades, deixando-o no estado documentado nas fotografias dos autos, agiu com nítida intenção de lhe causar a morte, sendo o meio utilizado idóneo a causar esse resultado.
Só que este resultado não sobreveio a essa actuação, pela simples circunstância de que foram as anteriores lesões provocadas pelo disparo que causaram a morte a esta vítima (…)
Ou seja, o arguido (ES), julgando ainda com vida o (NC), desferiu-lhe vários golpes na cabeça com um instrumento idóneo a causar-lhe a morte, com o claro objectivo de alcançar esse resultado.
Está-se, pois, perante a prática de uma tentativa impossível, punível, de um crime de homicídio.»
16. Também o Ac. do STJ, de 12.03.2009, proferido no Proc. nº 07P1769, de forma bastante clara atendeu a que:
XVIII - A punição da tentativa impossível depende de a inexistência do objecto essencial à consumação do crime ou a inaptidão do meio utilizado pelo agente serem manifestas, à data da prática do facto ilícito – art. 23.º, n.º 3, do CP. (…)
XXI - Mostrando-se provado que, no decurso de uma altercação, o recorrente, munido de uma pistola, efectuou um disparo para o ar, disparou novamente duas vezes atingindo uma pessoa, e que, a curta distância, a apontou ao tronco de outra, expressando verbalmente a intenção de a matar, ao mesmo tempo que premiu duas vezes o gatilho, é inadmissível dizer-se que a arma era manifestamente inidónea para a produção do resultado almejado, não se estando perante um caso de tentativa não punível, a que alude o n.º 3 do art. 23.º do CP.
XXII - Muito pelo contrário, ponderando a estreita proximidade temporal da descrita actuação, as regras da experiência, da normalidade e da lógica legitimam a conclusão de que a arma tinha potencialidade letal e que, do ponto de vista do recorrente, era apta para tal.
XXIII - O recorrente usou um meio reputado apto a consumar o crime de homicídio, mas que veio a tornar-se inapto, verificando-se uma inidoneidade superveniente que se integra no conceito de inidoneidade relativa, não manifesta. E, enquanto tal, punível.»
17. A factualidade apurada nos presentes autos é em tudo similar à da arma que não dispara por ter encravado ou ficado sem munições, descrita no nº XXI, do Ac. do STJ de 12.03.2009, acima referido, devendo merecer idêntico tratamento jurídico.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto, remetendo para a resposta ao recurso, disse apenas concordar com ela.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. No acórdão, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1- No dia 8 de Julho de 2015, pelas 23.10 horas I,, mãe do arguido D, solicitou a presença da patrulha da Guarda Nacional Republicana, do Posto Territorial de Viana do Alentejo, na sua residência, sita na…, em Viana do Alentejo, onde reside com o arguido, em virtude de o mesmo se encontrar a provocar distúrbios não apurados no interior da habitação;
2- Deslocaram-se de imediato ao local, devidamente uniformizados e num carro de serviço daquela Guarda, correctamente identificado com os dizeres próprios, os militares da G.N.R. LR, Guarda de Infantaria n.º …., e o Guarda LG, com o n.º …;
3- Assim que o arguido avistou o carro patrulha, conduzido pelo Guarda LG, a aproximar-se da sua residência pela Rua ---, correu na direcção do mesmo, empunhando um canivete de marca Opinel, com uma lâmina de 6,7 cm e um cabo com 7,5 cm, em madeira e 1,70 cm em metal;
4- No momento em que alcançou o veículo, o arguido saltou para cima do mesmo, ainda em movimento, tendo desferido várias pancadas no vidro da viatura, na zona do condutor, enquanto dizia, em voz alta e séria, dirigindo-se a ambos os militares que se encontravam no seu interior: “Quem é que vos mandou aqui”, “Filhos da puta”, “Cabrões”, “Vão-se foder”, “Eu mato-os”, “São uma cambada de merda que aqui anda”, “Um dia ainda mato um de vocês”;
5- Nessa sequência, o Guarda LG imobilizou o veículo e ao tentar sair do mesmo, abrindo a porta, o arguido aproximou-se daquele, e munido com o que restava da navalha que empunhava, que havia partido a lâmina devido ao impacto causado pelas pancadas no vidro do carro, desferiu um golpe na cabeça (região temporal esquerda), e um nº indeterminado de golpes mas superior a cinco, no pescoço e ombro do referido guarda;
6- De seguida, e perante tais factos, o guarda LR saiu também do carro, visando imobilizar o arguido, tendo nesse momento sido atingido pelo mesmo canivete na mão esquerda, a qual colocou na trajectória do golpe que o arguido tentava desferir no seu colega;
7- O arguido foi sempre repetindo em voz grave e com foros de veracidade as expressões: “Quem é que vos mandou aqui”, “Filhos da Puta”, “Cabrões”, “Vão-se foder”, “ Um dia ainda mato um de vocês”, dirigidas aos militares da G.N.R.;
8- Após ter sido dada voz de detenção ao arguido, e no trajecto entre o local e o posto da G.N.R. de Viana do Alentejo, o arguido dirigiu ainda, por diversas vezes, aos militares da G.N.R. as já referidas expressões;
9- Devido à força utilizada para imobilizar o arguido, e em virtude de o mesmo se ter magoado, os militares da G.N.R. perguntaram-lhe se queria ir ao Hospital, tendo o arguido respondido, em tom de voz sério e ameaçador que não tinha nada, nem qualquer mazela uma vez que eles eram duas merdas que não faziam mal a ninguém e que aquilo não ia ficar assim;
10- Em consequência directa do comportamento do arguido, ao desferir vários golpes com o canivete na zona da cabeça, pescoço e ombro do Guarda LG, resultou para o mesmo uma ferida inciso-contusa na região temporal esquerda, bem como vários hematomas no pescoço, o que lhe causou dores nas zonas atingidas;
11- Tais lesões determinaram 12 (doze) dias para consolidação médico-legal, sem afectação da capacidade de trabalho em geral e profissional;
12- Para o Guarda LR, o comportamento do arguido provocou uma escoriação no punho esquerdo, assim como ao nível da palma da mão esquerda (eminência tenar), lesões estas que lhe provocaram dores e determinaram 10 (dez) dias para consolidação médico-legal, sem afectação da capacidade de trabalho em geral e profissional;
13- O arguido sabia que os militares da G.N.R. se encontravam devidamente uniformizados e no exercício das suas funções;
14- Por esse motivo, e para obstar a que os mesmos as exercessem, dirigiu-se a estes, empunhando um canivete, desferindo golpes com aquele no vidro da viatura da G.N.R., onde seguiam os Guardas e proferindo as expressões supra referidas, as quais sabia serem adequadas a fazer os militares temerem pelas suas vidas e integridade física;
15- Sabia também o arguido que as expressões proferidas, bem como as circunstâncias em que as proferiu, eram adequadas a ofender a honra e dignidade dos Guardas em causa, que se encontravam devidamente uniformizados e no cabal exercício das suas funções de garantes da ordem e tranquilidade públicas;
16- Sabia ainda que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a tirar a vida do Guarda LG, pois podia atingi-lo em órgãos e zonas vitais do corpo, tais como a cabeça e o pescoço, o que veio a suceder, e a provocar-lhe a morte;
17- O arguido só não logrou este último intento, porque por motivos alheios à sua vontade, a lâmina do canivete se partiu no decurso da sua acção;
18- O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e penalmente puníveis.
Provou-se ainda o seguinte:
19- A assistência médica prestada a LG no Hospital do Espírito Santo de Évora, determinou gastos no valor total de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos), os quais ainda não foram pagos àquela instituição hospitalar;
20- A assistência médica prestada a LR no Hospital do Espírito Santo de Évora, determinou gastos no valor total de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos), os quais ainda não foram pagos àquela instituição hospitalar;
21- LG e LR sentiram dores em função das lesões causadas pela actuação do arguido, sentindo também vexame e medo em função das expressões que o mesmo lhes dirigiu;
22- Por sentença datada de 24.02.2011, transitada em julgado em 28.03.2011, no âmbito do processo n.º ---/11.2GFEVR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Évora, o arguido foi condenado pela prática, em 08.02.2011, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, à razão diária de € 5,00;
23- Por sentença datada de 14.04.2010, transitada em julgado em 14.05.2010, no âmbito do processo n.º --/09.1GGEVR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Évora, o arguido foi condenado pela prática, em 02.12.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de admoestação;
24- Por sentença datada de 19.04.2013, transitada em julgado em 20.05.2013, no âmbito do processo n.º ---/12.9GFEVR, do 1.º Juízo Criminal do tribunal de Évora, o arguido foi condenado pela prática, em 03/2012, de um crime de injúria agravada e um crime de dano qualificado, na pena única de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova;
25- O arguido residiu em Évora com os pais até aos 17 anos de idade, altura em que os pais se separaram;
26- O já distanciamento e pouco investimento afectivo do progenitor agravaram-se com a separação e o arguido passou a residir em Viana do Alentejo com a sua mãe e os avós maternos;
27- O arguido concluiu o 6.º ano de escolaridade num curso de formação profissional na área da carpintaria, com cerca de 16 anos de idade;
28- Aos 19 anos teve uma curta experiência laboral, como servente de pedreiro e estucador, bem como no desempenho de algumas actividades sazonais na agricultura;
29- No final da adolescência passou a manter consumos de bebidas alcoólicas, que acentuou desde há cerca de sete anos a esta parte, por altura da doença que veio a vitimar a avó, altura em que passou a apresentar também comportamentos violentos;
30- À data da sua detenção, em Julho de 2015, o arguido vivia com a mãe e dois irmãos mais novos no agregado familiar do seu avô materno;
31- O arguido tem uma má imagem no meio onde reside, em função dos comportamentos que mantém;
32- O arguido não efectua juízo crítico dos factos que cometeu, assumindo-se traumatizado pelo afastamento do pai e pelo falecimento da avó;
33- No Estabelecimento prisional tem comportamento adequado às regras institucionais e tem a visita da mãe e do avô materno;
34- O arguido sujeitou-se, no Estabelecimento prisional, a um tratamento ao seu consumo abusivo de bebidas alcoólicas.
O exame crítico da prova foi o seguinte:
“O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica de toda a prova produzida e examinada em audiência de julgamento.
O arguido prestou declarações sobre os factos e, embora refira de nada se lembrar, não exclui a possibilidade de ter cometido os factos que lhe vinham imputados, referindo que errou. Referiu que naquele dia tinha estado a beber, que a navalha Opinel é sua e que a costumava guardar no seu quarto, numa gaveta. Mais esclareceu que vive com a mãe, o avô e os irmãos e que reconhece o problema de consumo excessivo de bebidas alcoólicas, tendo-se submetido, na prisão, a um tratamento.
Perante a posição do arguido e as declarações credíveis e coerentes dos demandantes LR e LG, o Tribunal não teve qualquer dúvida em considerar a factualidade provada nos termos supra consignados, verificando-se que o arguido agiu nos descritos moldes, embora, ao contrário do que vinha descrito na acusação, não tenha pretendido atingir com a navalha o Guarda LR, o que sucedeu, mas por este ter colocado a sua mão na trajectória de um dos golpes que o arguido dirigia ao seu colega.
De facto, estas testemunhas, de forma objectiva, descreveram o motivo por que se deslocavam, em serviço, à residência do arguido, a forma como o mesmo apareceu, saltando para a viatura, proferindo as expressões apuradas, atingindo ambos com a navalha que havia partido ao bater na viatura. Mais descreveram a actuação do arguido a caminho do posto e durante toda a ocorrência.
Foram ainda relevantes para a prova dos factos, os elementos documentais de fls. 5 a 8, constituindo o auto de notícia que indica o dia e hora da ocorrência, bem como o motivo por que os militares da G.N.R. se deslocaram ao local, ainda de fls. 16 a 17, 18 a 19 e 119 a 121, constituindo o auto de apreensão da navalha do arguido, relatório fotográfico e exame directo de avaliação de tal objecto, dos quais se retira as suas características e o estado em que ficou aquando da utilização que lhe foi dada pelo arguido. A tais elementos, acresce a observação do próprio objecto feita no decurso da audiência, tendo a testemunha LR confirmado tratar-se do objecto apreendido.
LR e LG confirmaram as lesões que sofreram, bem como o recurso à assistência médica e hospitalar, tudo de acordo com a documentação colhida nos autos a fls. 20 e 21, 126 a 127 e 130 a 131, constituída pelos relatórios de urgência e de perícia médico-legal.
Os documentos constantes de fls. 181 a 183, também demonstram as importâncias gastas com a assistência prestada aos mesmos no Hospital do Espírito Santo de Évora.
Relativamente à situação social e económica do arguido, bem como à sua situação de saúde, o Tribunal considerou o teor do relatório social de fls. 230 e seguintes, bem como as declarações do próprio em sede de audiência de discussão e julgamento.
Quanto à intenção com que o arguido agiu, para além de se retirar da sua própria conduta a intenção de ofender, ameaçar e impedir a actuação dos militares da G.N.R. em exercício de funções – em função das concretas expressões proferidas e da sequência dos seus actos – retira-se também a intenção de tirar a vida a LG – ao atingir com aquela concreta navalha o mesmo, nas zonas em que o fez – não pode subsistir no Tribunal qualquer dúvida quanto à sua intenção, sendo impossível o arguido não ter representado as consequências da sua actuação, na medida em que atingia zonas onde se situam órgão vitais do corpo humano, e ao mesmo tempo verbalizava essa intenção.
Essas consequências só não se verificaram por motivos alheios ao arguido, ou seja, por ter partido a lâmina da navalha imediatamente antes de atingir a vítima.
Por último, o Tribunal atendeu ao certificado de registo criminal do arguido, constante dos autos a fls. 219 e seguintes.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do CPP (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são (a) a impugnação da matéria de facto, (b) o erro de subsunção e (c) a determinação da pena.
Consigna-se, no entanto, que a impugnação do recorrente se apresenta centrada no erro de subsunção – a questão do recurso é realmente esta. O arguido anuncia claramente que “vem impugnar o enquadramento dos factos apurados como crime de homicídio, na forma tentada, devendo alterar-se a sua qualificação jurídica para crime de ofensas à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº 145º nº 1, alínea a) e nº 2, por referência ao artigo 132º nº 2, alínea l), todos do Código Penal”.
As duas outras problematizações que coloca surgem peticionadas como sub-questões, a primeira (a alteração da matéria de facto) como instrumental da alteração da qualificação jurídica, e a segunda (a impugnação da pena) circunscrevendo-se à parcelar correspondente ao crime em crise (o que sempre resultaria como decorrência da alteração da qualificação jurídica).
Adianta-se que a arguição do erro de subsunção seria sempre de atender independentemente do conhecimento do recurso em matéria de facto, o que se consigna para efeitos de determinação do tipo de “alteração de factos” a que se irá proceder. Tratar-se-á de uma alteração enquadrável no nº 3 do art. 358º do CPP, que dispensa prévia comunicação ao arguido por ser feita a pedido dele (art. 424º, nº 3 do CPP).
Mesmo assim, o conhecimento do recurso na parte relativa à impugnação da matéria de facto continua a justificar-se, pois esse conhecimento não resulta absolutamente inútil, dado que os factos relativos ao desenrolar da acção se repercutem na medida da pena.
(a) Da impugnação da matéria de facto
O recorrente impugna os factos que respeitam ao “dolo de homicídio”.
Estes factos foram dados como provados e o arguido defende não ter sido feita prova bastante da sua demonstração em julgamento.
No questionamento da factualidade, impugna a matéria de facto por via do recurso amplo, fazendo-o ao abrigo do disposto no art. 412º, nº 3 do CPP, mas socorre-se igualmente do art. 410º, nº 2 do CPP e pugna pela alteração da factualidade também por via da identificação de vícios de texto, no acórdão.
Individualiza os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os factos dados como provados sob os nºs 4 (“Eu mato-os”) e 16 (“Sabia que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a tirar a vida do Guarda LG, pois podia atingi-lo em órgãos e zonas vitais do corpo, tais como a cabeça e o pescoço, o que veio a suceder, e a provocar-lhe a morte) ”. Para além da problematização do dolo, e ainda no plano da factualidade, requer que seja eliminada a parte inicial do facto provado nº 32 (“O arguido não efectua juízo crítico dos factos que cometeu”).
Indica como concretas provas excertos de depoimentos de testemunhas agentes da autoridade, dos quais não resultaria a prova da prolação da expressão referida. Sinaliza ainda uma contradição na matéria de facto provada, pois a asserção em causa estaria em contradição com o facto provado nº 7 (“Um dia ainda mato um de vocês”) que representaria “uma eventualidade futura e sem peso actual”. Desta última expressão, a única a considerar como provada segundo o arguido, não resultaria a demonstração da vontade de matar. Por tudo, o facto nº 16 (“Sabia que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a tirar a vida do Guarda LG, pois podia atingi-lo em órgãos e zonas vitais do corpo, tais como a cabeça e o pescoço, o que veio a suceder, e a provocar-lhe a morte)” deveria ser também eliminado dos factos provados.
Por último, a parte inicial do facto nº 32 dos factos provados (“O arguido não efectua juízo crítico dos factos que cometeu”) contrariaria “as declarações do arguido na parte em este admite “que errou”, tendo em conta que o Tribunal referiu que esta declaração contribuiu para formar a sua convicção, conforme consta no acórdão”.
Conclui que da correcção dos factos provados, como se requer, resulta a absolvição do arguido da autoria do crime de homicídio qualificado tentado, indemonstrada que ficou a intenção de matar. Os factos provados em causa realizariam tão só um crime de ofensa à integridade física qualificada tentada, requerendo o recorrente que se proceda, em recurso, a convolação.
O recorrente questiona os factos do tipo subjectivo de crime de homicídio qualificado tentado. Relativamente aos restantes crimes pelos quais foi condenado nada impugna, sendo essa matéria de considerar como estabilizada, na ausência de detecção de vício ou de nulidade de que competisse conhecer oficiosamente, o que se deixa desde já consignado.
Da leitura do exame crítico das provas e dos factos do acórdão resulta que a decisão sobre a matéria de facto não se revestiu, em julgamento, de uma especial complexidade. As dificuldades surgem, sim, mas já em sede de decisão em matéria de direito. É aqui de reconhecer alguma dificuldade.
Na verdade, no estrito plano da factualidade, em julgamento não foram apresentadas versões antagónicas ou opostas entre si; o arguido declarou não se recordar dos factos, admitindo mesmo poder tê-los praticado; as testemunhas de acusação proferiram relatos de um modo coincidente com os factos provados; dos exames médicos resultou também a demonstração de lesões físicas compatíveis com esses relatos; por último, inexiste qualquer contradição nos factos provados apontados, pois não é nada impossível que o arguido possa ter proferido em simultâneo as expressões “eu mato-te” e “eu hei-de matar-te”.
Como bem refere o Ministério Público na resposta ao recurso, contrariamente ao que o recorrente alega, o facto nº 4 colocado em crise está em absoluta consonância com o teor dos depoimentos das testemunhas de acusação. Assim resulta evidente dos excertos dos depoimentos transcritos na conclusão nº1 da resposta ao recurso, já transcritos supra e para os quais se remete.
Não se justifica, também, a propugnada eliminação da parte inicial do facto nº 32 dos factos provados (“O arguido não efectua juízo crítico dos factos que cometeu”), pois este enunciado resulta demonstrado do relatório social do arguido, não terá sido contrariado pela percepção que do arguido o próprio tribunal teve, pela avaliação presencial que dele terá feito, e não está em contradição com a referência plasmada no exame crítico de que o arguido teria declarado em julgamento “que errou”.
A impugnação dos factos nºs 4. e 32. improcede pois.
Tal não sucede, porém, relativamente ao facto nº 16.
Com efeito, o acórdão não explica como resultou demonstrado que “sabia (o arguido) que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a tirar a vida do Guarda LG, pois podia atingi-lo em órgãos e zonas vitais do corpo, tais como a cabeça e o pescoço, o que veio a suceder, e a provocar-lhe a morte”.
Desde logo, não se pode saber (interiormente) algo que não se demonstrou (externamente). Saber que uma acção é adequada a matar pressupõe, antes de mais, que o seja efectivamente (que seja adequada a causar a morte). E este facto externo não resultou demonstrado e não está sequer especificado no acórdão.
Na verdade, dos factos provados (nem dos não provados) não consta que a actividade desenvolvida pelo arguido (os actos exteriores e objectivos praticados por ele) fosse adequada a tirar a vida ao Guarda LG. Ou seja, este facto externo não está sequer especificado na matéria de facto do acórdão. Não se diz ali que a actividade desenvolvida pelo arguido era apropriada a matar, diz-se apenas que o arguido sabia que o era.
Mas mesmo que se pudesse agora considerar que, embora não directamente especificado, tal facto ainda se descortinaria (se intuiria) na matéria de facto provada (pois o dizer-se que o arguido sabia que a sua conduta era idónea a causar a morte pressuporia que se estava também a querer dizer que o era efectivamente), o certo é que, nessa parte, o acórdão sempre enfermaria de um vício de texto, de um erro notório na apreciação da prova, detectado agora relativamente ao facto provado sob o nº 16.
Por regra, o conhecimento, em recurso, da questão relativa ao “erro de facto” precede a do conhecimento do “erro de direito”. O erro de subsunção assenta num incorrecto enquadramento jurídico de factos, o que pressupõe a prévia estabilização da matéria de facto a subsumir juridicamente.
Assim, à semelhança do que sucede com a elaboração da sentença, na decisão do recurso trata-se a questão de facto com precedência à questão de direito.
No entanto, no caso presente, as razões do recurso e o texto do acórdão evidenciam que o “erro de facto” resultou aqui, não de uma ponderação menos eficiente das provas produzidas em audiência, mas de um “juízo de facto” contaminado por uma determinada pré-compreensão inadequada do direito do caso.
Assim, a precedência-regra no tratamento da questão de facto sobre a questão de direito não permite, agora em recurso, um tratamento dissociado das duas questões, que aqui concretamente se entrecruzam num “insolúvel círculo lógico”, utilizando a expressão de Castanheira Neves.
Na verdade, o enunciado fáctico referente ao dolo de homicídio (ao “elemento intelectual”) descrito no nº 16, surge no acórdão como “provado”, na decorrência da formulação de um juízo conclusivo retirado de determinada “interpretação de sentido” dos factos do tipo objectivo e da integração jurídica destes como uma “tentativa punível” de homicídio.
Da demonstração (prova) da intenção de matar (no sentido de um querer matar, elemento volitivo do dolo) – factos estes que ainda se conseguem retirar dos actos objectivos praticados pelo arguido, como se disse (do modo como actuou, incluindo as expressões que verbalizou: “eu mato-vos”, “um dia ainda mato um de vocês”), - não resulta a demonstração do facto nº 16., nem viabilização da consequente punição do agente por crime de homicídio tentado.
É certo que os factos que integram o dolo, os actos interiores ou internos que respeitam à vida psíquica, raramente se provam directamente. Na ausência de confissão, em que um agente reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo, a prova do dolo costuma fazer-se por ilações, a partir de indícios e através de deduções que se retiram do comportamento exterior e visível do agente. O julgador decidirá sobre a factualidade interna apreciando se o agente agiu interiormente da forma como o terá revelado externamente. Reportando-se o dolo aos factos do tipo objectivo, como conhecimento e vontade de realização desses factos do tipo objectivo, é natural que os factos do dolo possam resultar daqueles.
Antecipando a decisão, pode considerar-se que, no presente caso, os factos exteriores demonstram também os factos integrantes de um dolo de ofensa à integridade física, pois da acção visível do arguido sobre a pessoa da vítima é possível concluir que sabia que estava a atingir esta no seu corpo e na sua saúde.
Mas exame crítico das provas não justifica adequadamente os resultados de facto a que se chegou no acórdão, no que respeita ao ponto de facto 16. na versão dada como provada.
Lê-se no acórdão: “Quanto à intenção com que o arguido agiu, … retira-se também a intenção de tirar a vida a LG – ao atingir com aquela concreta navalha o mesmo, nas zonas em que o fez – não pode subsistir no Tribunal qualquer dúvida quanto à sua intenção, sendo impossível o arguido não ter representado as consequências da sua actuação, na medida em que atingia zonas onde se situam órgão vitais do corpo humano, e ao mesmo tempo verbalizava essa intenção.”
Se ainda se encontra aqui uma explicação racional e lógica da demonstração dos factos do dolo/querer, já nada se diz sobre os factos do dolo/saber.
Acresce que dos factos “objectivos” provados e suficientemente explicados na motivação também não se retira esse facto do tipo subjectivo (que não está sequer devidamente tratado na sua formulação objectiva, como se disse). Ele não só não é dedutível daqueles como uma consequência normal e lógica, como resulta até contrariado por eles.
Na verdade, a punição da “tentativa” funda-se em razões “de perigo”. O dolo de homicídio tentado traduzirá a perigosidade manifestada na intenção. Mas, num direito penal do facto, a perigosidade tem de manifestar-se também no facto, não apenas na intenção, e é essa manifestação de perigosidade que não ocorre na hipótese sub judice.
Conclui-se, por tudo, que o acórdão enferma de erro notório na apreciação da prova relativamente ao facto nº 16.. Este facto não só não resulta demonstrado das provas produzidas em julgamento, como decorre duma inadequada pós-avaliação do direito do caso, como se concretizará melhor adiante.
Por essas razões, os enunciados descritos no acórdão nos pontos 16. e 17. passarão a integrar a matéria de facto não provada. E pelas mesmas razões, na coerência do decidido e no encontro do peticionado pelo recorrente – que pugna aqui pela convolação do crime de homicídio qualificado tentado para crime de ofensa à integridade física qualificada consumada – o ponto 16. dos factos provados passa a ter a seguinte redacção:
“16- Sabia ainda que ao actuar nos moldes apurados, eram os seus actos adequados a atingir o Guarda LG na cabeça e no pescoço e a causar-lhe lesão física, o que sucedeu”.
(b) -Do erro de subsunção
Dissemos já que o recurso do arguido se centra na problemática do erro de subsunção. É este o tema central do recurso e a integração jurídica dos factos exigirá uma particular atenção sobre o desenrolar de todo o acontecimento.
O recorrente defende que inexiste um dolo de homicídio (tendo pugnado pela alteração da matéria de facto provada na parte referente aos factos do tipo subjectivo apenas para a demonstração desse efeito).
Formula um pedido de “convolação” para crime de ofensa à integridade física (qualificada) consumada, em detrimento do crime tentado de homicídio (qualificado) constante do dispositivo do acórdão.
Adianta-se que os factos objectivos provados do acórdão já não tipificavam, objectivamente, o crime de homicídio (qualificado) tentado da condenação, realizando tão só, mesmo na versão do acórdão, um crime de ofensa à integridade física (qualificada) consumada.
Na verdade, a punição da “tentativa” funda-se sempre em razões “de perigo”, como dissemos já. Assim sendo, em caso de tentativa manifestamente impossível (como sucede aqui), a conduta do agente que actue imbuído de uma intenção de matar não será punível perante a inexistência objectiva de um perigo para o bem jurídico.
Como ensina Fernanda Palma, “a grande fronteira que o Direito Penal não pode ultrapassar é, sem dúvida, a da não punição, em si e por si, de meros pensamentos, intenções, resoluções e atitudes” (Da tentativa Possível em Direito Penal, 2006, p. 35).
“Não podemos prescindir de qualquer facto externo significativo (activo ou omissivo). Como decorrência de princípios constitucionais, o Direito Penal reclama que o ilícito se construa a partir do confronto com a Ordem Jurídica de modificações da realidade operadas pela livre vontade e não apenas de puras manifestações de vontade.
“A culpa, a censurabilidade pessoal e a ideia imanente de liberdade exigem uma noção de acção voluntária constitutiva da realidade que se confronta com a norma.
Por isso, uma análise do acontecimento e das suas consequências é não só apoio da compreensão da acção mas também objecto do juízo de imputação” (Fernanda Palma, loc. cit., p. 40).
Na previsão do art. 22º, nº 1, do CP “há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se”.
No nº 2 definem-se depois actos de execução como “os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime” (al. a)), “os que forem idóneos a produzir o resultado típico (al. b)), ou os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, foram de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores” (al. c)).
Sendo de excluir uma punição da mera intenção, há que proceder à avaliação da conduta externa do agente e determinar se essa conduta consubstancia “acto(s) de execução” do crime que o mesmo agente terá decidido cometer.
Fernanda Palma chama a atenção para a complexidade que os comportamentos podem assumir, referindo que “a complexidade da descrição dos comportamentos pode tornar difícil discernir se não se pune, afinal, apenas uma intenção.”
“O problema surge”, continua a autora, “desde logo com comportamentos cuja identificação enquanto acção de uma certa espécie é equívoca no plano externo-objectivo e que só adquirem significado específico através da compreensão da intenção”. (loc. cit. p. 36)
Sempre com interesse para a resolução do caso sub judice, Fernanda Palma nota que “na delimitação dos actos de execução de um crime emerge de imediato a questão de saber quando, como e porque um comportamento susceptível de punição se torna um comportamento de certo tipo” (loc. cit. p. 42).
Atente-se, então, nos factos objectivos provados e na argumentação que o recorrente resume nas conclusões.
Refere o recorrente que, ao avistar o carro-patrulha, não se dirigiu para qualquer das portas do veículo onde se encontravam os ofendidos, tendo antes saltado para cima do veículo onde desferiu diversas pancadas; que só se dirigiu ao ofendido Luís Gomes após quebra da lâmina da faca que empunhava, ou seja, quando o meio era já inidóneo para produzir a morte daquele; que o meio que utilizou sobre o ofendido era inidóneo para matar.
Completa a argumentação defendendo que, para haver lugar a punição por tentativa de homicídio teria que resultar provado que o arguido não sabia que a lâmina estava partida e que actuou convicto de que utilizava um meio idóneo para matar; que não se tendo provado que desconhecesse as condições em que a navalha se encontrava, não pode ser condenado pelo crime de homicídio (qualificado) tentado, mas tão só pelo crime de ofensa à integridade física (qualificada) consumada.
Reveja-se a justificação do acórdão para a formulação do juízo subsuntivo, na parte que agora releva em recurso:
“(..) No caso dos autos, o Ministério Público acusa o arguido, além do mais, da prática, na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado, nos termos da alínea l), do n.º 2, do art.º 132.º, do Código Penal.
Dispõe o artigo 22.º, do Código Penal, que existirá tentativa sempre que um agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
No caso dos autos, resultou provado, além do mais, que o arguido, munindo-se de uma navalha, desferiu vários golpes com a mesma em LG, atingindo-o na cabeça (região temporal esquerda), no pescoço e ombro, causando-lhe as lesões melhor descritas nos factos apurados.
Em face do exposto, impõe-se concluir que os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito do art.º 131.º, na forma tentada, se mostram preenchidos, na medida em que o arguido, utilizando o referido objecto, atingiu por quatro vezes o ofendido em regiões do corpo que permitiam provocar-lhe a sua morte. Tal actuação preenche o conceito de actos de execução, previsto na al. a), do n.º 2, do artigo 22.º, do Código Penal, sendo certo que o arguido só não logrou alcançar o resultado morte pretendido pela sua conduta, pelo facto de, momentos antes, ter desferido pancadas com a mesma navalha no vidro da viatura em que a vítima se fazia transportar, partindo a lâmina da mesma.”
A questão que se coloca perante tal circunstancialismo, é a de saber se a conduta do arguido está abrangida pelo n.º 3, do artigo 23.º, do Código Penal, ou seja, se é ou não punível.
No que ao presente caso importa, este preceito legal dispõe que a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente.
A problemática da punibilidade da tentativa impossível e, sobretudo, os fundamentos de tal punibilidade têm dividido a doutrina, dando origem a várias teorias. Uma de natureza objectiva, defendendo que a razão de ser desta punibilidade se encontra exclusivamente no facto da conduta do agente colocar em perigo o bem jurídico tutelado pelo tipo, uma outra de pendor subjectivo, segundo a qual a justificação de tal punição reside na vontade ilícita do agente, e uma terceira, de natureza eclética, que surge de uma fusão das anteriores e que, tal como refere Jescheck, entende ser “fundamento da punição da tentativa a vontade contrária a uma norma de conduta, mas só se afirma o merecimento da pena da exteriorização da vontade dirigida ao facto quando com ela possa perturbar-se profundamente a confiança da colectividade na vigência do ordenamento jurídico, assim como o sentimento de segurança jurídica, e, consequentemente, resultar prejudicada a paz jurídica”. Tratado de Derecho Penal, parte General, 4.ª Edición, p. 465, tradução de José Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993.
Ainda nas palavras de tal autor, estaremos perante uma tentativa impossível, quando a acção dirigida à realização de um tipo penal não pode chegar à consumação nas circunstâncias respectivas, seja por razões fácticas seja por razões jurídicas, e que é de punir precisamente pela necessidade de infirmar uma vontade contrária ao direito e reafirmar o sentimento de segurança e paz na comunidade jurídica, posto em causa por tal vontade.
São estas as razões contidas no preceituado do referido artigo 23.º, do Código Penal, onde apenas se exclui a punibilidade quando, além do mais, se considere manifesta a inaptidão ou idoneidade do meio empregue pelo agente.
No caso dos autos, verifica-se que, efectivamente, por razões fácticas (o quebrar da lâmina da navalha em momento anterior aos golpes que o arguido desferiu na vítima), tornou-se impossível a consumação do crime projectado e pretendido pelo arguido.
Mas poder-se-á considerar este concreto meio inidóneo? E se sim, poder-se-á afirmar tal inaptidão como manifesta?
Entendemos que não, logo no que se refere à própria inaptidão do meio, por seguirmos os ensinamentos do Prof. Cavaleiro de Ferreira a este propósito, quando afirma que “Há inidoneidade absoluta do meio quando este é por sua natureza inapto para produzir o resultado; há inidoneidade relativa se o meio em si mesmo idóneo ou apto se torna inapto pela maneira ou circunstâncias em que foi empregado. O Código Penal, nesta via, indica a inidoneidade absoluta qualificando-a como manifesta, enquanto a inidoneidade relativa – não manifesta já não afecta a inidoneidade dos actos de execução essenciais ao facto ilícito na tentativa.”. Lições de Direito Penal, V. I, 1985, p. 272.
No mesmo sentido, considere-se a posição de Germano Marques da Silva, quando afirma “A inidoneidade do meio pode ser absoluta ou relativa. É meio absolutamente inidóneo aquele que, por essência ou natureza, nunca é capaz de produzir o resultado.
A inidoneidade é apenas relativa se o meio normalmente eficaz deixou de operar pelas circunstâncias em que foi empregado. Só o meio absolutamente inidóneo exclui a tentativa, configurando a tentativa inidónea ou impossível.” Direito Penal Português, Parte Geral, II, Teoria do Crime, p. 237 e seguintes.
Em suma, no caso dos autos estamos, sem qualquer dúvida, perante uma situação que constitui uma tentativa punível, não enquadrável no n.º 3 do mencionado preceito, uma vez que o arguido desenvolveu uma actuação que, de acordo com o seu plano global, levaria à consumação do crime, apenas não se tendo verificado em razão de um obstáculo determinado pela quebra da lâmina da navalha, obstáculo esse que surgiu já no decurso da sua actuação e que torna apenas relativamente inidóneo o meio utilizado.”
Independentemente da imprecisão detectada na justificação final apresentada para a integração jurídica dos factos como tentativa de homicídio – pois o meio relativamente inidóneo pode sempre revelar-se, em concreto, como sendo um meio manifestamente inapto – constata-se que o tribunal, na avaliação global que fez do episódio de vida em apreciação, tratou toda a actividade desenvolvida pelo arguido (antes e após a quebra da lâmina) como materializando já a prática de actos de execução do crime que o arguido teria decidido cometer.
Ou seja, à pergunta que referimos supra - na formulação de Fernanda Palma, a de saber quando o comportamento susceptível de punição se torna um comportamento de certo tipo - o acórdão e o recurso fornecem respostas concretas diversas.
Antes, porém, de apreciar onde (ou quando) se inicia realmente a prática do crime efectivamente cometido pelo arguido - porque é inquestionável que a sua conduta integra um crime e que merece punição, o que não se apresenta sequer controverso sendo aceite pelo próprio recorrente – cumpre clarificar a decisão sobre a impossibilidade ou a inidoneidade do meio.
Dada a relevância jurídica da circunstância em apreciação, teria sido desde logo desejável que, nos factos do acórdão, se tratasse das características da arma e do seu poder de agressão após a quebra da lâmina com outra exaustão e mais clareza.
No entanto, dos factos provados complementados agora com a apreciação directa da prova pela Relação (prova consistente no exame directo de fls. 120 e a que se acede ao abrigo do disposto no art. 412º, nº 6 do CPP), resulta não ser possível afirmar que, após quebra da lâmina, a navalha utilizada pelo arguido tenha mantido a aptidão de produzir ofensa á integridade física grave ou levar mesmo à morte.
Com efeito, no auto de exame directo de fls. 120 refere-se textualmente que a navalha se encontra inutilizada. Mais se consigna ali que “anteriormente à sua inutilização possuía características que pudessem produzir ofensa à integridade física (simples/grave) contra quem fosse utilizada, podendo mesmo em casos extremos levar à morte”.
Também na observação que fazemos das fotografias de fls. 120 se constata que a lâmina da navalha se separou totalmente do cabo.
De tudo resulta ter razão o recorrente quando afirma que “ao avistar o carro da patrulha não se dirigiu para qualquer das portas do veículo onde se encontravam os ofendidos, tendo, antes, saltado para cima do veículo onde desferiu diversas pancadas” e que “só se dirigiu ao ofendido LG após a quebra da lâmina, fazendo-se portanto acompanhar de um meio inidóneo para produzir a morte daquele”.
Estas afirmações retiram-se dos próprios factos provados e a inidoneidade do meio utilizado pelo arguido para provocar a morte, após a fractura da navalha, fica também evidente.
Cumpre determinar, então, em que momento se deve considerar iniciado o crime efectivamente cometido pelo arguido, ou seja, se os primeiros actos por ele praticados integram já, ou não, “actos de execução”.
A conclusão formulada pelo Ministério Público na resposta ao recurso –de que a factualidade apurada nos autos seria em tudo similar à da arma que não dispara por ter encravado ou ficado sem munições, descrita no Ac. do STJ de 12.03.2009, devendo merecer tratamento jurídico idêntico – nunca resolveria, só por si, o problema. Inexiste uma identidade de base factual que justifique a transposição de soluções.
No episódio de vida em apreciação é possível distinguir os dois momentos que o recorrente fracciona, momentos que não encontram nenhuma oposição nos factos provados do acórdão.
Num primeiro momento, o arguido detém uma navalha íntegra, mas direcciona-a apenas contra o veículo; num segundo momento, detém um cabo de navalha já sem características letais, que manuseia então contra o ofendido.
A inaptidão do meio é, neste segundo momento, manifesta. E se se considerar que a acção desenvolvida no primeiro momento não integra ainda actos de execução do crime de homicídio, a tentativa (de homicídio) não será punível por força do disposto no art. 23º nº 3 do CP (“a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente …”).
No acórdão considerou-se toda a acção do arguido unitariamente. Mas essa unidade (ou continuidade) de acção não existe.
Assiste razão ao recorrente nesta sua pretensão de uma visão compartimentada do desenrolar da actuação, que propõe em recurso.
Ensina Roxin que “só devem exprimir uma tentativa aquelas acções que imediatamente precedem a acção típica que, portanto, o legislador aproximou, seguramente, da acção típica”.
O autor propõe a exigência cumulativa de dois factores, para a caracterização de “acto preparatório”: a “perturbação das esferas” e a “estreita conexão temporal” entre a acção do autor e a pretendida produção do resultado. “Onde uma delas falte, não existe ainda tentativa”.
Para além da proximidade temporal (que ocorreria no caso presente) decisivo é, ainda, que o agente “entre em relação com a esfera da vítima, o que provoca uma impressão abaladora da ordem jurídica.
“A teoria da impressão pode tornar-se frutuosa para a delimitação de actos preparatórios e tentativa, na medida em que a agressão da esfera da vítima, perturbadora da paz jurídica surge como elemento necessário da acção de execução”. (Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, 3ª ed., pp. 304/7. Itálicos nossos.)
No caso em análise, inexiste perturbação ou conexão de esferas, pois, num primeiro momento, o arguido actua apenas sobre o veículo, constituindo o veículo uma “barreira” que ainda haveria que ultrapassar. O arguido ataca a barreira, e não a vítima.
No segundo momento, a sua acção dirige-se já contra a pessoa do agente da autoridade e é de considerar que, aqui, o arguido entra em relação com a esfera da vítima, sendo estes, então já, actos de execução.
Mas a tentativa seria agora impossível, pois a inidoneidade do meio apresentava-se como manifestamente aparente (uma navalha desprovida de lâmina, ou seja, um cabo de navalha, não é idónea a matar) e não resultou provado que o arguido tenha actuado não sabendo que a lâmina estava partida.
De tudo resulta que, em concreto, não houve criação de perigo para o bem jurídico vida. E independentemente da intenção que tenha norteado a acção do arguido, inexistiu uma perigosidade que justifique a punição à luz do tipo homicídio.
Com a comprovada actuação o arguido não deixou de incorrer na prática de um crime, pois voluntária e conscientemente atingiu a integridade física do ofendido LG.
Os factos provados realizam pois, objectiva e subjectivamente, um crime (consumado) de ofensas à integridade física qualificada do art. 145º nº 1, al. a), e nº 2, por referência ao artigo 132º nº 2, al. l), todos do CP, mantendo-se actual a fundamentação do acórdão na parte respeitante à verificação da circunstância qualificativa.
Esta integração jurídica dos factos substitui a anterior, relativa ao tipo homicídio qualificado tentado dos arts. 131.º, 132.º, n.º 1 e n.º 2, al. l), 22.º, 23.º, 72.º e 73.º, n.º 1, do CP, do qual fica o arguido absolvido.
(b) Da determinação da pena
A alteração do tipo homicídio qualificado tentado (dos arts. 131.º, 132.º, n.º 1 e n.º 2, al. l), 22.º, 23.º, 72.º e 73.º, n.º 1, do CP) para crime consumado de ofensas à integridade física qualificada (do art. 145º nº 1, al. a), e nº 2, por referência ao artigo 132º nº 2, al. l), do CP) obriga à reponderação da pena parcelar correspondente e à reformulação do cúmulo jurídico (que engloba ainda as duas penas parcelares exteriores ao objecto do recurso).
A medida da pena abstracta é agora de prisão até 4 anos.
O recorrente defende que lhe deve ser aplicada uma pena concreta nunca superior a 18 meses e que a pena única deve ser suspensa na execução.
A aplicação dos critérios de determinação da pena não permitem, no entanto, chegar a resultado tão benevolente.
A determinação concreta da pena parte dos dispositivos nucleares que são os arts 40º e 71º, nº1 do CP e obriga à adequada relacionação dos princípios da culpa e da prevenção no quadro constitucional da proibição do excesso (art. 18º, nº 2, da CRP).
Ensina a melhor doutrina que “a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral”, devendo a pena “ser medida basicamente com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto” e o limite mínimo da moldura de prevenção geral será em concreto definido “pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode estender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica”. A pena deve ser medida pelo juiz “em função das exigências de protecção das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e que têm no processo um papel primordial”. E, “os limites de pena assim definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, outra finalidade em nome da qual a pena é medida”, sendo aqui o “desvalor do facto valorado à luz das necessidades individuais e concretas de socialização” do agente. À culpa fica reservado o papel de “incontestável limite de medida da pena assim encontrada” (Anabela Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, pp. 570-576).
Diagnosticam-se, no caso, fortes exigências de prevenção geral e exigências de prevenção especial também elevadas.
Olhando as circunstâncias referidas no art. 71º, nº 2 do CP, a que se deve atender obrigatoriamente na determinação concreta da pena, é de considerar bastante elevado o grau da ilicitude e da culpa.
Essa gravidade (elevada) resulta da extensão da própria ofensa (dentro do tipo de crime “base” de ofensa à integridade física, qualificado apenas pela qualidade da vítima), do modo de execução do facto (agressão reiterada, com utilização de cabo de navalha, visando zonas do corpo vitais), da modalidade e intensidade do dolo (directo e persistente), dos fins ou motivos que determinaram o crime (desvaliosos).
Relativamente às condições pessoais do arguido, ficou provado que nunca exerceu actividade profissional regular, que tem uma má imagem no meio onde reside em função dos comportamentos que mantém, que não efectua juízo crítico dos factos que cometeu, que no Estabelecimento prisional tem comportamento adequado às regras institucionais contando com a visita da mãe e do avô materno, que se sujeitou ali a um tratamento ao consumo abusivo de bebidas alcoólicas.
Tendo assim em conta que as circunstâncias de peso agravante superam em muito as de sentido atenuante, considera-se adequada às exigências de prevenção e ainda respeitadora da culpa do arguido uma pena de 3 anos de prisão.
Das quatro penas parcelares aplicadas - a fixada agora em 3 anos de prisão e as três já fixadas no acórdão e que o arguido não impugnou em recurso: 2 anos de prisão e duas penas de 4 meses de prisão - resulta a nova moldura abstracta do cúmulo jurídico de penas, que é de 3 anos a 5 anos e 8 meses de prisão (art. 77.º, n.º 2 do CP).
Como nota Figueiredo Dias, “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280). Segundo o autor, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (loc. cit.).
Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo de penas e um cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como não o foi nos códigos penais precedentes (Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).
Na fixação da pena única o tribunal procede agora à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77º, nº1 do CP), exigindo-se uma especial fundamentação na sentença (também desta pena), a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).
“Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” (Figueiredo Dias, loc. cit.).
No caso, o arguido é jovem (tem 28 anos de idade), tem delinquido no decurso dos últimos seis anos, está familiarmente integrado mas não profissionalmente, tem beneficiado positivamente da permanência no estabelecimento prisional, adequando-se às regras e tratando o problema de consumo excessivo de álcool.
Deixa-se claro que as considerações que se fazem sobre a personalidade do arguido se cingem aqui à sua personalidade revelada no facto. “O agente deve ser punido pelo que fez, não por aquilo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa” (Vaz Patto, Os Fins das Penas e a Prática Judiciária, www.tre.pt). Daí que as referências a consumos excessivos de álcool ou a ausência de hábitos de trabalho se justificam na estrita medida em que se repercutem na adopção de comportamentos mais violentos e agressivos de bens jurídicos penalmente protegidos.
Respeitando à culpa, tais considerações foram já incluídas no processo de determinação das penas parcelares. Mas a sua reponderação na determinação da pena única respeita, porém, o princípio da proibição da dupla valoração (art. 72º, nº2 do CP). Como princípio extensível a todas as operações de determinação da pena, ele deve repercutir-se ao longo de todo o processo aplicativo da pena. “Mas aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 292, itálico nosso).
Tudo ponderado, é de concluir que a pena única se deve situar próximo do ponto médio da pena abstracta, mas ligeiramente acima dele, fixando-se em 4 anos e 6 meses de prisão.
Do art. 50º, nº1 do CP resulta que a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos deve merecer sempre especial fundamentação (Ac. TC n.º61/2006 , D.R., II série, de 28-02-2006, e Acs STJ 07-11-2007, TRP 25-03-2009, TRC 16-07-2008, TRE 10-07-2007, todos em www.dgsi.pt, entre muitos outros). Em princípio, o tribunal só afastará a aplicação da pena de substituição na ausência de factos indiciantes de um juízo de prognose favorável à ressocialização em liberdade. Pois na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça em que nos revemos, “a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos (STJ 07.11.2007, Henriques Gaspar).
A decisão sobre a pena assenta em juízos de prognose, configurando “uma estrutura probabilística” e concretizando-se “por aproximações” (Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 27). Os juízos de prognose, que não resultam de uma mera “intuição” assente na “experiência da profissão”, pressupõem “um trabalho teórico-prático de recolha e valoração de dados e informações acerca da pessoa e dos factos em causa”, o que implica um “alargamento da base da decisão” de modo a incluir os factos relativos ao condenado e aos seus antecedentes criminais (Anabela Rodrigues, loc. cit., p. 28-30).
À identificação das exigências de prevenção especial não pode ser alheia a avaliação das penas já experimentadas, os efeitos e resultados das condenações anteriores no comportamento do condenado.
No caso concreto, as exigências de prevenção especial apontam no sentido da necessidade de aplicação de prisão efectiva. A insuficiência das penas de substituição anteriormente aplicadas como garantia das finalidades da punição é aqui evidente, não permitindo concluir que o tribunal se deva fidelizar, de novo, a esse poder-dever vinculado de substituição da pena de prisão.
Recorde-se que o arguido sofreu já as condenações seguintes: Por sentença de 24.02.2011, transitada em julgado em 28.03.2011, foi condenado pela prática, em 08.02.2011, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, à razão diária de € 5,00; Por sentença de 14.04.2010, foi condenado pela prática, em 02.12.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de admoestação; Por sentença de 19.04.2013, foi condenado pela prática, em 03/2012, de um crime de injúria agravada e um crime de dano qualificado, na pena única de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com sujeição a regime de prova.
A suspensão da execução da pena, “medida de conteúdo reeducativo e pedagógico de forte exigência no plano individual” não asseguraria resposta às exigências de socialização diagnosticadas no caso.
Também fortes exigências de prevenção geral convergem no mesmo sentido.
E há que ter presente que “a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral” e que “os limites de pena assim definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, outra finalidade em nome da qual a pena é medida”, sendo aqui o “desvalor do facto valorado à luz das necessidades individuais e concretas de socialização” do agente (Anabela Rodrigues, loc. cit.). E que “a sociedade tolera uma certa perda do efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas, quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão” (Anabela Rodrigues, “Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia”).
São claras as exigências de prevenção geral, já destacadas no acórdão e não colocadas em crise no recurso, a que se associam, em grau também elevado, as de prevenção especial.
Dificilmente a comunidade compreenderia que se flexibilizasse de novo a pena aplicada a arguido não primário, relativamente a factos que revestiram a gravidade dos presentes, arguido já condenado anteriormente em penas de admoestação, de multa de substituição e de prisão suspensa com regime de prova, uma das vezes por crime semelhante aos dos autos.
Os factos provados não permitem concluir que a simples ameaça da pena e a censura do facto assegurem o cumprimento das finalidades da punição
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso e, em consequência:
- Proceder à alteração da matéria de facto nos termos expostos em 3.a);
- Absolver o arguido da prática do crime de homicídio qualificado tentado de que foi acusado;
- Condená-lo antes como autor de um crime consumado de ofensas à integridade física qualificada (arts. 145º nº 1, al. a), e nº 2, e 132º nº 2, al. l), do CP), na pena de 3 anos de prisão;
- Condená-lo, em cúmulo com as três restantes penas parcelares proferidas no acórdão, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão;
- Manter o acórdão na parte restante.
Sem custas.
Évora, 07.06.2016
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves
__________________________________________________
[1] - Sumariado pela relatora.