Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 601/04.8TBSLV.E1 |  |
ACÁCIO NEVES
DESAFECTAÇÃO
I – São dois os requisitos necessários para que determinado caminho possa ser havido como público:
- que seja utilizado pelo público desde tempos imemoriais;
- que tal utilização esteja afecta ao uso directo e imediato do público em geral.
II – A desafectação de um caminho do domínio público ocorre quando as pessoas deixam de utilizar o caminho, desafectação essa que pode ser expressa ou tácita, sendo tácita quando a coisa se tornou desnecessária à utilidade pública.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
“A” e marido “B” intentaram, em 09.06.2004, acção declarativa sumária contra “C” e “D”, pedindo:
a) que os réus fossem condenados a reconhecerem a propriedade dos autores, bem assim como o caminho que separa as duas propriedades;
b) e a restituírem-lhes a propriedade devendo para o efeito retirarem de imediato a vedação que aí colocaram;
c) que fosse ordenada a rectificação do registo no que concerne à descrição do prédio, devendo aí ser corrigida a confrontação do prédio a norte onde deve passar a constar caminho e não “C” e outro como aí consta.
d) e que os réus fossem condenados numa sanção pecuniária compulsória de € 50,00 por cada dia de atraso no cumprimento da douta sentença, ou seja, na restituição aos autores da sua propriedade retirando a vedação que aí está colocada.
Alegaram para tanto e em resumo o seguinte:
A autora é proprietária do prédio rústico sito em …, freguesia de …, concelho de …, de cultura arvense, figueiras e amendoeiras, com a área de 2.520 m2, confrontando a Norte com “C” e outros, a Sul com “E” e outro, Nascente com “F” e Poente com “F”, inscrito na matriz sob o artigo 0147 e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n° 01142/20031009, freguesia de …, e registado a favor da autora, que o adquiriu por sucessão - o qual não confronta a norte com o prédio dos réus, mas sim com o caminho, o qual confronta por seu lado com o prédio dos Réus;
Os réus, por sua vez, adquiriram, por escritura pública de 20.11.2001, em compropriedade, o prédio inscrito na matriz sob o artigo 143, prédio esse que confina com o da autora.
Os Réus invadiram a propriedade dos autores, nele construindo uma vedação que ocupa em largura dois metros em todo o comprimento.
Para além disso, fizeram igualmente seu, um caminho público aí existente.
Citados, contestaram os réus, alegando em resumo que as duas propriedades são divididas é por um valado de pedra e não por um caminho, sendo que no local deste indicado pelos autores existem árvores com mais de 50 anos, inexistindo no local quaisquer vestígios de caminho algum.
Mais alegaram que, inexistindo marcos em vários locais do prédio rústico que adquiriram, contactaram os serviços técnicos da Delegação Regional do Algarve do Instituto Geográfico Português para que procedessem ao envio das coordenadas gráficas dos marcos e pontos de extrema definidores do prédio, o que veio a suceder em 26.09.2002, tendo sido com base nessas coordenadas que contrataram um topógrafo que colocou os respectivos marcos delimitadores das extremas, após o que colocaram a vedação em causa, devidamente autorizados, vedação esta que separa a propriedade dos réus da dos autores.
Mais alegaram ainda que, a ter existido algum caminho este seria privado e não publico e se o mesmo foi utilizado há muitos anos, tal utilização terá sido meramente precária, nunca tendo havido qualquer servidão de passagem, a qual, na eventualidade de ter existido já estaria há muito extinta pelo não uso, concluindo no sentido da improcedência da acção.
Foi proferido despacho saneador com dispensa da base instrutória e, instruído o processo, teve lugar a audiência de julgamento.
Seguidamente, foi proferida sentença, nos termos da qual a acção foi julgada apenas parcialmente procedente:
a) Declarando-se os autores proprietários do prédio rústico sito em …, freguesia de …, concelho de …, de cultura arvense, figueiras e amendoeiras, com a área de 2.520 m2, confrontando a norte com “C” e outros, a sul com “E” e outro, nascente com “F” e Poente com “F”, inscrito na matriz sob o artigo 0147 e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n° 01142/20031009, freguesia de …, onde está inscrito a seu favor pela inscrição G-1.
b) Condenando-se os réus a restituírem aos autores a parte do prédio referido em a) que ocuparam com a construção da vedação e que corresponde à faixa de terreno em forma de um triângulo, com o seu vértice no ponto 6 assinalado na planta junta a fls. 39, correspondente ao local donde parte a vedação e com uma base de um metro junto à casa de furo (correspondente ao ponto 5 da planta junta a fls. 39);
c) E condenando-se os réus no pagamento da quantia de € 50,00 por cada dia de atraso na restituição aos autores da faixa de terreno;
d) No mais se absolvendo os réus do peticionado (reconhecimento do caminho público e consequente pedido de rectificação do registo).
Inconformados, interpuseram os autores o presente recurso de apelação, em cujas alegações, pedindo a revogação e alteração da sentença recorrida no sentido da condenação dos réus na totalidade dos pedidos contra eles formulados e ainda subsidiariamente e em qualquer circunstância, a repor o caminho como ele existia antes do mesmo por eles ter sido vedado, apresentaram as seguintes conclusões:
I - Face ao exposto que aqui se dá por integralmente reproduzido a Mª Juiz devia ter considerado a existência do caminho, qualificá-lo como público e condenar os réus como se pediu na PI.
II - Face à prova produzida documental (documentos juntos pelos autores aos autos) e testemunhal que se acabou de referenciar (com indicação do respectivo CD, identificação das testemunhas e tempo de início e termo do depoimento), e uma vez que nos termos do art. 712° nº 1 e 690-A do CPC, do processo constam todos os elementos de prova que servem de base a tal decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, verificou-se no caso em apreço erro na apreciação das provas já que o Mº Juiz devia responder à matéria de facto da seguinte forma:
A. A existência do caminho público alegado na PI.
B. Que os réus vedaram o referido caminho.
C. Que o caminho tinha mais de sessenta anos (o depoimento das testemunhas “G” de 73 anos e de “H” com 90 anos de idade) ... a esse respeito ao afirmarem que sempre conheceram o caminho.
D. Que não existia qualquer restrição à utilização do caminho.
E. O que significa por um lado que o caminho em apreço desde tempos imemoriais (note-se a mais velha testemunha com 90 anos recorda-se desde sempre da existência do referido caminho) era utilizado pelo público, que neste caso em apreço tendo em atenção o meio rural onde o mesmo se insere era utilizado pelos aí residentes sua família e amigos, ou seja o "público daquela zona em concreto".
F. Que o levantamento do Instituto Geográfico Português efectuado entre 1976 e 1987, reconheceu no local a existência do caminho.
G. Que o caminho consta da Planta Topográfica (plantas estas efectuadas pelo IGP e que vão para o cadastro o qual é também utilizado pelos serviços de Finanças e Câmaras Municipais).
H. Que junto ao caminho existiam árvores centenárias.
I. Face ao exposto, a resposta à matéria de facto referida no artigo 12 a 16 da PI, não respeitou a prova produzida da qual resulta que:
J. Os réus efectivamente ocuparam com rede um caminho público aí existente (artigo 12 da PI), o qual está assinalado a verde na Planta anexa à PI (doc. 3) (artigo 13 da PI), e que dividia os prédios dos autores e réus (artigo 14 da PI), caminho esse que vai dar à estrada, passa pelo prédio dos autores e divide o prédio dos réus (artigo 15 da PI - doc. 5 a 7 junto à PI).
Esses caminhos eram utilizados pela população desde tempos imemoriais, há mais de 90 anos (depoimento da testemunha “H” que tinha 90 anos) para acesso às diversas propriedades aí existentes (expressão a quem residia no monte, no "montinha" utilizada pela testemunha).
Mais, tal caminho é reconhecido como tal pelo Instituto Geográfico Português, em resultado do levantamento já descrito e consta da documentação junta aos autos.
K. Deste modo deve a resposta à matéria de facto ser corrigida em conformidade, alterando-se:
L. Os nºs 6 e 7 - da matéria de facto onde também deve constar que tal caminho foi vedado pelos réus que o inutilizaram.
M. O n° 8 - tal caminho era utilizado pela população desde tempos imemoriais há mais de 90 anos (a testemunha “H” com 90 anos, confirma que sempre conheceu o caminho) logo era público.
O n° 10 - junto ao caminho referido em 7, existe arvoredo com mais de 100 a 200 anos e não que o caminho é ocupado com arvoredo com mais de 50 anos, já que quando foi efectuada a inspecção ao local já não existia caminho, e ainda ser acrescentado à matéria de facto o referido no número anterior.
O nº 12 também deve ser corrigido porque a colocação da bomba de água não impediu a utilização do caminho como é referido pelas diversas testemunhas.
Conforme resulta da documentação junta pelos AA. e dos depoimentos das
testemunhas:
“I” - 65 anos (1ª testemunha dos autores) - Registo Digital em CD até 18:02,
“J” - 75 anos - CD - 34:06m - 52:20m,
“K” - 53 anos - CD 53:21m - 1:08:37h,
“G” - 73 anos - CD 1 :08:38h - 1 :31 :40h
“L” - 63 anos CD 1 :31 :41h - 1 :44:20h,
“M”- 69 anos - CD 1: 44 h a 2:07:20 h,
“H” - 90 anos - CD 2:07:21h - 2:23:00h
III - Mais a planta cadastral junta dos prédios em apreço relativamente à qual o Instituto Geográfico confirmou o caminho em apreço são documentos autênticos nos termos do artigo 363° do Código Civil, razão pela qual fazem prova plena dos factos a que se referem o artigo 371 ° do CC, razão pela qual ao ignorar tal realidade a Mª Juiz violou tais preceitos legais.
IV - A força probatória dos referidos documento só pode ser elidida com base na sua falsidade, a qual não foi alegada, sendo certo que os réus aceitaram a veracidade dos mesmos.
V - Aliás de uma análise sumária da planta e do esclarecimento do Instituto Geográfico Cadastral resulta a veracidade do alegado pelos autores relativamente ao caminho, o que no fundo é confirmado por todas as testemunhas dos autores e dos réus.
VI - A Mª Juiz "a quo" violou o disposto nos artigos nos arts. 342°/1 e 1311 0/1 e segs do C. Civil, já que os réus face aos documentos autênticos juntos tinham o ónus da prova da sua falta de autenticidade que não lograram provar nem alegar, pelo que ao decidir deste modo a Mª Juiz violou o ónus da prova consignado no artigo 342° do Código Civil
VI - Pelo exposto a Mª Juiz interpretou erradamente a prova produzida.
VIII - A Mª Juíza não podia deixar de apreciar e relevar a autenticidade dos documentos juntos já referidos, e daí retirar as consequências em termos probatórios, razão pela qual a sentença é nula nos termos do Artigo 668° nº 1 d), nulidade que aqui se invoca, e por outro lado deve a sentença ser reformada nos termos do artigo 669° nº 2 alínea b) do CPC,
IX - Vêm assim os autores pedir a revogação da sentença alegando em síntese que o Mº Juiz não verificou com atenção a existência de todos os documentos juntos aos autos pelos autores que não foram impugnados e não teve na atenção devida o depoimento de todas as testemunhas.
É fácil de ver que existem documentos que, só por si, implicam decisão diversa, já que tais documentos reportam-se necessariamente a documentos autênticos.
Pelo exposto e salvo melhor opinião a Mª Juiz fez uma errada apreciação da prova.
X - Como se refere no acórdão do STJ de 19-04-89 (Vide site ITIJ do Ministério da Justiça) : "Basta, portanto para qualificar um caminho como público o facto de certa faixa de terreno estar afecta ao trânsito de pessoa sem descriminação"; "são públicos os caminhos que desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público", o que corresponde ao caso dos autos.
XI - A testemunha mais velha tinha 90 anos (note-se que nem todos os dias se consegue ouvir nos nossos tribunais uma testemunha com esta idade) quando prestou o seu depoimento, e confirmou que sempre conheceu o caminho, deste modo e salvo melhor opinião, julga-se que não tendo sido provada a data de início da utilização do caminho e com o depoimento dessa e das outras testemunhas se pode concluir que o caminho é utilizado desde tempos imemoriais.
Por outro lado, afirma a Mª Juiz que não é público o referido caminho, porque não era utilizado pelo público, mas sim pelos proprietários dos prédios aí existentes.
Ora, tendo em atenção a natureza rústica dos prédios aí existentes (V d. Cadernetas Prediais juntas aos autos) o "público" dessa zona só podem ser os proprietários dos prédios aí existentes, sua família e amigos.
Mais acresce, que tal caminho é reconhecido pela entidade pública (V d. Planta Topográfica do Cadastro dos prédios e Declaração do Instituto Geográfico Português) documentos esses autênticos e que não foram impugnados, são documentos lavrados por entidades públicas e reconhecido por todas as testemunhas e resulta de todos os documentos juntos aos autos.
Deste modo, se pede que V.Exas reconheçam a existência do caminho referido desde tempos imemoriais, já que se existe há mais de noventa anos era utilizado por todas as pessoas sem qualquer restrição.
XII - Aliás, tinham os réus o ónus de alegar qualquer restrição ao uso do referido caminho, o que não fizeram.
Aliás, a junção do levantamento Cadastral tem por missão dar a conhecer a realidade predial, nomeadamente a demarcação dos prédios, caminhos, etc.
Tem o mesmo uma função pública.
Contra-alegaram os réus, pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Perante as conclusões das alegações dos apelantes, enquanto delimitadoras do objecto do recurso (arts. 684°, n° 3 e 690°, n° 1 do CPC, na redacção anterior ao DL 303/2007 de 24.08, aplicável aos autos), são as seguintes as questões de que cumpre conhecer:
- nulidade da sentença;
- alteração da matéria de facto;
- prova do caminho público.
Factualidade dada como provada na 1ª instância:
1) A autora é proprietária inscrita e legítima possuidora do prédio rústico sito em …, freguesia de …, concelho de …, de cultura arvense, figueiras e amendoeiras, com a área de 2.520 m2, confrontando a Norte com “C” e outros, a Sul com “E” e outro, Nascente com “F” e Poente com “F”, inscrito na matriz sob o artigo 0147 e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n° 01142/20031009, freguesia de …, onde está inscrito a seu favor pela inscrição G- 1.
2) A autora adquiriu o imóvel referido por sucessão deferida em inventário por óbito de “E”.
3) Tal prédio pertence à sua família há mais de 50 anos.
4) Os réus, em 20.11.2001, por escritura pública de compra e venda celebrada no Cartório Notarial de … adquiriram em compropriedade a “M”, residente em …, o prédio inscrito na matriz sob o artigo 143.
5) O referido prédio confina com o da autora descrito em 1).
6) Os réus construíram uma vedação em rede ocupando uma área de terreno da autora, em forma de um triângulo, com o seu vértice no ponto 6 assinalado na planta junta a fls. 39, correspondente ao local donde parte a vedação e com uma base de um metro junto à casa de furo (correspondente ao ponto 5 da planta junta a fls. 39).
7) O prédio dos réus (artigo matricial n° 143) era atravessado por um caminho que tinha início junto á casa do prédio com o artigo matricial n° 144, passava junto do prédio com o artigo matricial n° 147 e ia dar à estrada.
8) Tal caminho era usado pela população há mais de 60 anos para acesso aos diversos prédios aí existentes.
9) Junto à parte norte do prédio da autora existe um valado de pedras.
10) Actualmente, o caminho referido em 7) é ocupado com arvoredo com mais de 5 anos, tais como oliveiras e alfarrobeiras.
11) Em 21 de Agosto de 2002, a Câmara Municipal emitiu parecer de que o caminho referido em 7) não integra o domínio público.
12) Em Setembro de 1998 foi autorizada, pela Direcção Geral de Recursos Naturais, a “M”, a feitura de um furo para captação de água e foi construído um abrigo para colocação da respectiva bomba eléctrica no local do caminho referido em 7).
13) Os réus contactaram a Direcção Regional do Algarve do Instituto Geográfico Português solicitando o envio das coordenadas gráficas dos marcos e pontos de extrema definidores do prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo …
14) Os réus contrataram “N”, topógrafo de profissão que colocou, através do sistema de localização por satélite GPS e com base nas coordenadas gráficas dos marcos e pontos de extrema, os respectivos marcos delimitadores das extremas da propriedade.
Quanto à nulidade da sentença:
Conforme se refere no relatório supra, alegando tratar-se de um caminho público, os autores, ora apelantes, pediram, para além do mais (reconhecimento da propriedade dos autores e da condenação dos réus na restituição da propriedade ocupada com a vedação por eles colocada), que os réus fossem condenados a reconhecerem o caminho que separa as duas propriedades e que fosse ordenada a rectificação das confrontações registrais do seu prédio, no sentido de se fazer constar que o mesmo confronta a norte com caminho e não com “C” e outro - pedidos esses que vieram a ser julgados improcedentes.
Isto com base no facto de, conforme se alcança da sentença recorrida, o tribunal "a quo" ter considerado que "os autores não lograram provar, como lhes competia, os requisitos necessários de que dependia a qualificação do caminho em causa como caminho público".
Todavia, defendendo, os autores ora apelantes que, sendo a planta cadastral dos prédios em apreço e o esclarecimento do Instituto Geográfico Cadastral documentos autênticos, que fazem prova plena dos factos a que se referem, e resultando dos mesmos a prova do alegado pelos autores relativamente ao caminho, a sentença é nula, nos termos do art. 668°, nº 1, al. d) do CPC, pelo facto de a Mmª Juíza "a quo" não ter retirado daí as adequadas consequências em termos probatórios.
Nos termos da referida disposição legal, "é nula a sentença ... quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões de que devesse apreciar ... "
Todavia, conforme se alcança da sentença recorrida e da fundamentação relativa à fixação da matéria de facto (fls. 366 a 368), o tribunal "a quo", não só se pronunciou na sentença relativamente à questão do caminho (atento o alegado pelos autores e os pedidos formulados nessa perspectiva), com base na factualidade que havia sido dada por provada, como, em sede de audiência de julgamento, se pronunciou sobre a prova produzida em ordem a fundamentar a factualidade que, dentro da que foi alegada, foi dada por provada ou por não provada.
E o certo é que, tendo os documentos em causa a ver com a fixação da matéria de facto, não é a sentença o local próprio para a sua apreciação mas sim o julgamento da matéria de facto, estando apenas em causa uma eventual situação de erro de julgamento da matéria de facto.
Ademais, é precisamente com base nessa prova, para além do mais, que os apelantes acabam por proceder á impugnação da matéria de facto.
Inexiste assim a apontada omissão de pronúncia e, consequentemente, a invocada nulidade - improcedendo desta forma, nesta parte, as conclusões do recurso.
Quanto à alteração da matéria de facto:
Questionam os apelantes as respostas dadas à matéria de facto alegada nos arts. 12° a 16º da p.i., pretendendo a alteração dos nºs 6 e 7 da matéria de facto, no sentido de ali constar que tal caminho foi vedado pelos réus, do n° 8, no sentido de ali constar que tal caminho era utilizado pela população desde tempos imemoriais há mais de 90 anos, do n° 10, no sentido de ali constar que junto ao caminho referido em 7, existe arvoredo com mais de 100 a 200 anos e não que o caminho é ocupado com arvoredo com mais de 50 anos do n° 12, no sentido de ser corrigido porque a colocação da bomba de água não impediu a utilização do caminho.
Os autores alegaram nos referidos arts. 12° a 16° da p.i. o seguinte:
12º: "Por outro lado, os réus além de invadirem e estarem na posse de parte da propriedade dos autores, fizeram também seu um caminho público aí existente ";
13º: "Na verdade os caminhos públicos assinalados a verde na planta anexa podem ser confirmados na própria planta da Câmara Municipal e no local por diversas testemunhas ";
14º: O caminho que vai dar a casa (Vd. Doc. n° 4) é que divide o prédio com o artigo 144 do 141 identificados na planta da Câmara (Vd. Doc. n° 3);
15º: "O caminho que vai dar à estrada e que passa pelo prédio dos autores (art. 147) e divide o prédio dos réus (art. 143) tem início junto à casa que ali se encontra, mais precisamente onde se encontra o senhor na fotografia com o n° 7 (Vd. Doc. n° 5 a 7)";
16º: "Tais caminhos eram utilizados pela população há mais de 60 anos, para acesso às diversas propriedades aí existentes".
E, para além de o tribunal ter considerado que "não se provou que o prédio da autora confronta a norte com caminho", nos referidos nºs 6, 7, 8, 10 e 12 da matéria de facto, foi dado como provado apenas o seguinte:
6) "Os réus construíram uma vedação em rede ocupando uma área de terreno da autora, em forma de um triângulo, com o seu vértice no ponto 6 assinalado na planta junta a fls. 39, correspondente ao local donde parte a vedação e com uma base de um metro junto à casa de furo (correspondente ao ponto 5 da planta junta a fls. 39)".
7) "O prédio dos réus (artigo matricial nº 143) era atravessado por um caminho que tinha início junto á casa do prédio com o artigo matricial n° 144, passava junto do prédio com o artigo matricial n° 147 e ia dar à estrada".
8) "Tal caminho era usado pela população há mais de 60 anos para acesso aos diversos prédios ai existentes".
10) "Actualmente, o caminho referido em 7) é ocupado com arvoredo com mais de 5 anos, tais como oliveiras e alfarrobeiras".
12) "Em Setembro de 1998 foi autorizada, pela Direcção Geral de Recursos Naturais, a “M”, a feitura de um furo para captação de água e foi construído um abrigo para colocação da respectiva bomba eléctrica no local do caminho referido em 7) ".
Baseiam os apelantes a sua pretensão de ver alterada a matéria de facto fixada, nos termos supra referidos, na documentação junta pelos autores e nos depoimentos das testemunhas “I”, “J”, “K”, “G”, “L”, “M” e “H”.
É certo que estas testemunhas, conforme se alcança das transcrições parciais dos respectivos depoimentos feitas pelos apelantes, fazem referência à existência de um caminho estreito ou vereda, onde só se passava de burro e a pé, que era usado pela população para acesso aos diversos prédios aí existentes há mais de 60 anos - conforme veio a ser dado como provado pelo tribunal "a quo", conforme supra se refere.
Todavia, dando também como provado que actualmente tal caminho é ocupado com arvoredo com mais de 5 anos, tais como oliveiras e alfarrobeiras, não deu como provado que, conforme pretendem os apelantes, tal caminho tivesse existido e sido utilizado até ser cortado pelos réus com a vedação.
E caberá aqui fazer um pequeno parêntesis: Enquanto que na sentença, no ponto 10) da matéria de facto, ficou consignado que actualmente o caminho é ocupado com arvoredo com mais de 5 anos, na fixação da matéria de facto havia sido referido 50 anos (vide fls. 365), aspecto este com o qual os apelantes, para além do mais, não concordam.
Afigura-se-nos, todavia inequívoco que aquilo que realmente foi dada como provada foi a referência aos 5 anos feita na sentença, que não aos 50 anos (tratando-se de evidente lapso), tendo-se em conta aquilo que foi consignado no auto de inspecção judicial, onde, no ponto 8 (a fls. 285) se refere que "o Sr. Topógrafo esclarece ainda que os aspecto actual do caminho/valado (com a vegetação e as pedras aí existentes) tem, pelo menos, mais de 5 anos"
É ainda certo que, conforme se salienta na fundamentação da matéria de facto, as testemunhas dos autores referiram o conhecimento do uso do caminho até data recente, ou seja, até ser tapado pelos réus.
Todavia, tais depoimentos não mereceram credibilidade, nessa parte, ao tribunal "a quo", que fez consignar que "as testemunhas dos autores, revelando relações próximas com os mesmos, depuseram de forma tendenciosa e pouco coerente entre si".
Independentemente da questão do juízo da credibilidade feito pelo tribunal "a quo", no âmbito da livre apreciação da prova, e das contradições referidas na mesma fundamentação, o certo é que tal versão está em manifesta oposição com o que foi constatado pelo tribunal na inspecção judicial (vide fls. 284 e 285), sendo que, conforme bem se salienta na fundamentação da matéria de facto, "a existência de meros vestígios do caminho, a existência de arvoredo e vegetação no seu local, designadamente uma oliveira centenária e, por fim, a construção da casa do furo em 1988 indicam que o mesmo deixou de ser usado há mais tempo" e bem assim com o que se pode observar pelas fotografias constantes de fls. 34 e 35.
Voltando à questão da credibilidade - no que se refere à factualidade ora em causa (até quando é que o caminho foi utilizado), de que temos vindo a tratar, o que os apelantes em certa medida questionam é a convicção formada pelo tribunal "a quo", relativamente à credibilidade que lhe mereceram os depoimentos de determinadas testemunhas.
Conforme se salienta no preâmbulo do DL 39/95, de 15.12, "a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento".
Nos termos do disposto no art. 655°, nºs 1 e 2 do CPC, o tribunal aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, excepção feita aos casos em que a lei exija determinadas formalidades especiais, sendo ainda que, nos termos do disposto nos arts. 396° e 389° do C. Civil, a força probatória dos depoimentos das testemunhas e da prova pericial é criticamente analisada e livremente apreciada pelo tribunal - daí que a garantia do duplo grau de jurisdição não possa subverter tal princípio da livre apreciação da prova.
Aliás, na formação dessa convicção sempre acabam por entrar determinados elementos, resultantes da imediação da prova, aos quais a Relação, mesmo acedendo à gravação da prova, jamais terá acesso, elementos esses essencialmente relevantes ao nível da credibilidade dos depoimentos prestados.
Relativamente aos documentos em que os apelantes se estribam, verificamos que a planta cadastral do Instituto Geográfico junta a fls. 230, independentemente do seu valor probatório, se reporta a um período temporal bastante anterior à colocação da vedação.
Com efeito, conforme refere o Instituto Geográfico Português a fls. 251, as várias fases da execução do Cadastro Geométrico do Concelho de Silves decorreram "entre 1976 e 1987 e em regime de cadastro em 30/09/1988".
Assim, tais documentos, porque reportados a vários anos antes da aquisição do prédio dos réus, em nada colidem com a factualidade dada por provada.
Aliás, aquele organismo limita-se a dizer, no ofício de fls. 230, que "a zona assinalada a amarelo no doc. 2 são caminhos", sem especificar qual o tipo ou natureza desses caminhos.
Improcede assim a pretensão dos apelantes de ver alterados os nºs 6 e 7 da matéria de facto no sentido de neles se fazer constar que o caminho em causa foi vedado pelos réus.
Para além disso, pretendem ainda os apelantes que, no âmbito do n° 8 da matéria de facto se dê ainda como provado que tal caminho era utilizado pela população deste tempos imemoriais, há mais de 90 anos.
Todavia, sem razão:
Desde logo, porque se trata de factualidade que não foi alegada.
Com efeito, conforme supra se refere, a propósito, a única coisa que os autores apelantes alegaram na petição inicial (art. 16°) foi que "Tais caminhos eram utilizados pela população há mais de 60 anos, para acesso às diversas propriedades aí existentes" - factualidade essa que (sem prejuízo da questão fáctica acabada de apreciar) até foi dada como provada, sob o ponto 8 ("Tal caminho era usado pela população há mais de 60 anos para acesso aos diversos prédios ai existentes"), apenas se fazendo referência ao caminho em causa, em vez de se fazer referência aos caminhos, no plural.
Desta forma, a alterar-se o n° 8 dos factos provados, no sentido da pretensão dos apelantes, estaríamos a dar como provada matéria de facto (manifestamente não instrumental) não alegada, a ir além daquilo que havia sido alegado - havendo então excesso de pronúncia.
Com efeito não só não foi alegado que o caminho era utilizado desde tempos imemoriais, como não foi alegado que o mesmo era utilizado há mais de 90 anos.
Para além disso, não deixa de ser estranho que a testemunha “H” (em que os apelantes se estribam), a única a referir que conhece a propriedade (e a vereda) há mais de 60 anos, tivesse precisamente essa idade.
Ora como é evidente, tendo 90 anos, não podia ter conhecimento da situação desde o dia do seu nascimento ... (mais um pormenor a por em causa a sua credibilidade ... )
Improcede assim igualmente a pretensão dos apelantes de ver alterado o n° 8 dos factos provados, no sentido de se dar como provado que tal caminho era utilizado pela população deste tempos imemoriais, há mais de 90 anos.
Pretendem também os apelantes a alteração do n° 10 dos factos provados no sentido de ali constar que junto ao caminho referido em 7, existe arvoredo com mais de 100 a 200 anos e não que o caminho é ocupado com arvoredo com mais de 50 anos.
Trata-se de questão sobre a qual já atrás nos pronunciamos, no sentido de se atender ao que ficou consignado na sentença (referência a 5 anos, que não a 50 anos) e no sentido de se considerar que tal resulta claramente do que foi observado pelo tribunal e consta do auto de inspecção judicial (fls. 284 e 285) e até das fotografias constantes de fls. 34 e 35.
Improcede assim, também nesta parte, a pretensão dos apelantes de ver alterado o n° 10 dos factos provados.
Pretendem, por último, os apelantes a alteração do n° 12 dos factos provados, no sentido de ser corrigido porque a colocação da bomba de água não impediu a utilização do caminho, ou seja, pretendem que onde se refere que " ... foi construído um abrigo para colocação da respectiva bomba eléctrica no local do caminho referido em 7) "se elimine a expressão, "no local do caminho referido em 7) ".
Todavia, para além de tal alteração não ter acolhimento adequado nos depoimentos (transcritos) das testemunhas acima referidas, verifica-se que a mesma colide também frontalmente com o que foi observado pelo tribunal e consta do auto de inspecção judicial (fls. 284 e 285) e bem assim das fotografias constantes de fls. 34 e 35.
Improcedem assim também nesta parte, a pretensão dos apelantes de ver alterada a matéria de facto.
Nestes termos, impõe-se manter a matéria de facto fixada pelo tribunal "a quo" (com o esclarecimento referente ao nº 10 dos factos provados, de que se deve atender à referência aos 5 anos, conforme consta da sentença e não aos 50 anos conforme consta de fls. 365).
Improcedem assim, também nesta parte, as conclusões do recurso.
Ademais, conforme melhor adiante se explicitará, ainda que se viesse a dar como provada a totalidade da factualidade alegada pelos autores, sempre a apelação haveria que improceder.
Quanto à prova da existência do caminho público:
Nos termos da jurisprudência fixada pelo Assento do STJ de 19.04.89 (actualmente com o valor de acórdão uniformizador de jurisprudência) "são caminhos públicos os que, desde tempos imemoriais, estão afectos ao uso directo e imediato do público".
São assim dois os requisitos necessários para que determinado caminho possa ser havido como público: que seja utilizado pelo público desde tempos imemoriais e que tal utilização esteja afecta ao uso directo e imediato do público em geral
Conforme tem sido entendido na jurisprudência (vide ac. do STJ de 13.03.2008, em que é relator Sebastião Povoas, in www.dgsi.pt) tempo imemorial é aquele que, por tão antigo, já não está na memória directa das pessoas.
Por outro lado, a afectação ao uso público deve implicar que a sua utilização satisfaça certo grau de relevância, não bastando a mera utilização (vide acs. do STJ de 10.07.2002, em que é relator Abílio Vasconcelos e de 28.05.2009, em que é relatora Maria dos Prazeres Beleza, ambos in www.dgsi.pte ac. desta Relação de 22.05.2003, in CJ, 2003, III, 244).
Assim, com a doutrina fixada pelo referido Assento, para que um caminho possa ser considerado como público, passou a ser irrelevante o seu reconhecimento como tal pelas entidades públicas (vide último citado acórdão) - sendo assim irrelevante, para os efeitos em causa, o facto de se ter dado como provado (nº 11 dos factos provados) que "em 21 de Agosto de 2002, a Câmara Municipal emitiu parecer de que o caminho referido em 7) não integra o domínio público ".
Os autores alegaram que o caminho em causa, que na sua óptica separa a sua propriedade da dos réus, é um caminho público (arts. 2°, 12º e 13º da p.i.).
Todavia, o certo é que tratando-se de uma alegação meramente conclusiva, competia aos mesmos alegar e provar a verificação daqueles dois mencionados requisitos.
E, apesar de pretenderem que tal matéria factual fosse dada como provada (o que não procede, conforme acima expusemos), o certo é que não alegaram desde logo que a utilização do caminho pela população ocorreu desde tempos imemoriais, tendo-se limitado a alegar que o mesmo "era utilizado pela população há mais de 60 anos" (art. 160 da p.i.), sendo certo que tal alegada utilização (nem pelos tais 90 anos ... ) não significa utilização imemorial, bem pelo contrário.
A factualidade alegada e provada não preenche assim, conforme bem se salienta na sentença recorrida, o requisito da imemoriabilidade.
Por outro lado, nem sequer alegaram (e muito menos provaram) o outro requisito, relativo à relevância pública da utilização do caminho, sendo certo que, conforme igualmente bem se salienta na sentença, o simples uso do caminho pelos proprietários dos prédios aí existentes não lhe concede carácter público.
Com efeito, o facto de o caminho ser utilizado pela população "para acesso às diversas propriedades aí existentes" (conforme foi alegado e provado), não explica essa relevância, já que, para além de se tratar de um acesso limitado (às propriedades aí existentes), tal utilização bem o podia ser a título precário (mera tolerância) ou a título de servidão de passagem.
Desta forma, conforme supra se referiu, ainda que fosse dada como provada a totalidade da factualidade alegada pelos autores, jamais se poderia concluir no sentido da prova do invocado caminho público.
Acresce ainda que, ainda que se concluísse em sentido contrário, ou seja que se tivesse provado a existência de um caminho público, sempre se teria que concluir no sentido de o mesmo ter entretanto deixado de o ser, em face da sua desafectação do domínio público.
A desafectação do domínio público ocorre quando as pessoas deixam de utilizar o caminho, desafectação essa que pode ser expressa ou tácita, sendo tácita quando a coisa se tornou desnecessária à utilidade pública (ac. do STJ de 22.03.2007, em que é relator Gil Roque, in www.dgsi.pt).
Sendo certo que a prova da desafectação cabia aos réus, nos termos da repartição do ónus da prova (ac. do STJ de 28.05.2009, supra referido), é a nosso ver manifesto que os mesmos lograram efectivamente fazer sua prova, na medida em que se provou (nº 10 dos facto provados) que "actualmente, o caminho referido em 7) é ocupado com arvoredo com mais de 5 anos, tais como oliveiras e alfarrobeiras”.
Por fim, importa tomar posição sobre a invocada relevância, em termos de força probatória, da planta cadastral dos prédios em apreço e o esclarecimento do Instituto Geográfico Cadastral.
Segundo os apelantes, tratando-se de documentos autênticos, que fazem prova plena dos factos a que se referem, resulta dos mesmos a prova do alegado pelos autores relativamente à existência do caminho público.
Mas sem razão:
Desde logo, porque tais documentos, enquanto tal, apenas visariam a prova dos factos alegados constitutivos da causa de pedir.
Não tendo sido alegados os factos necessários, conforme acima expusemos, não poderiam aqueles documentos substituir-se e suprir a factualidade não alegada.
Por outro lado, porque conforme acima referido, não só o Instituto Geográfico Cadastral não esclarece (a fls. 251) qual a natureza no caminho (público, privado, servidão ... ), limitando-se a dizer que "a zona assinalada a amarelo no doc. 2 são caminhos", como é certo a planta topográfica em causa se refere a determinadas fases de execução situadas "entre 1976 e 1987 e em regime de cadastro em 30/09/1988", ou seja a determinado período temporal situado no passado, quando é certo que se teria provado entretanto, conforme acima referido, a tal desafectação do domínio público.
Por outro lado, porque, ainda que a planta cartográfica e o Instituto Geográfico Cadastral fizessem referência a caminhos públicos, nunca os ditos documentos poderiam fazer prova plena desses caminhos como sendo públicos.
Desde logo porque ao Instituto geográfico Cadastral, não compete tomar decisão sobre os assuntos que lhe são superiormente submetidos, mas apenas e tão só emitir parecer, nos termos do disposto no art. 5°, n° 1, al. k) do DL n° 59/2002, de 15.03 que, nos termos do n° 1 do seu art. 1°, estabelece os princípios e normas a que deve obedecer a produção cartográfica no território nacional.
E, para além disso, porque o facto de se tratar ou não de um caminho público, não constitui algo que possa ser percepcionado ou declarado pelo Instituto Geográfico Cadastral, sendo certo que a força probatória dos documentos autênticos, nos termos do disposto no nº 1 do art. 371º do C. Civil, apenas se refere aos factos neles referidos como praticados pela autoridade ou oficial público ou neles atestados com base nas suas percepções (acs. do STJ de 10.11.98, em que é relator Garcia Marques e de 03.02.2005, em que é relator Oliveira Barros, ambos in www.dgsi.pt.).
Improcedem assim as demais conclusões do recurso, impondo-se negar provimento á apelação.
Termos em que se acordam em negar provimento à apelação e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Évora, 18.11.09