Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 779/11.4GTABF.E1 |  |
DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
1. É nula a sentença se, tendo o arguido sido condenado na pena de 6 meses de prisão efetiva não se pronunciou quanto ao seu cumprimento em regime de permanência na habitação, por dias livres ou em regime de semidetenção.
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Sumário acima identificado, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, respondeu o arguido P, acusado de ter cometido um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292.°, n.º 1 e 69.° n.º 1 al.ª a), do Código Penal.
Realizado o julgamento, no início do qual o M.º P.º, nos termos do art.º 389.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, substituiu a apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia (cfr. a acta do mesmo, a fls. 30.), o arguido foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado na pena de 6 meses de prisão efectiva e na sanção acessória de 18 meses de inibição de conduzir veículos com motor.
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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:
A)
Ao arrepio da Lei (art.71º, nº3, do CP e art. 375º, nº1, do CPP), a sentença proferida limitou-se a indicar as penas em que o arguido foi condenado, sem especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida das sanções.
B)
Não obstante a confissão dos factos, a sentença deve especificar esses fundamentos, sob pena de nulidade, nos termos da alínea c), do nº1, do art. 379º do CPP, sendo que a ausência de fundamentação constitui uma limitação grave à sindicância da decisão.
C)
Acresce que, a pena de prisão efectiva aplicada ao arguido, não se conforma com a Lei, não se revelando justa, nem adequada às circunstâncias do caso.
D)
Igualmente a medida da sanção acessória é manifestamente excessiva, contraproducente e desadequada às circunstâncias do caso.
E
O arguido confessou os factos, de forma livre, integral e sem reservas, tendo adoptado uma atitude de total colaboração com a justiça.
F
O crime pelo qual o arguido foi condenado é sancionado em alternativa com pena de prisão até 1 (um) ano ou com pena de multa até 120 (cento e vinte) dias.
H)
Os critérios fundamentais na determinação da pena são a culpa do agente e as necessidades preventivas (art.70º e ss. do CP), privilegiando a Lei sanções não detentivas, desde que admissíveis, como, por exemplo, a pena de multa ou o trabalho a favor da comunidade.
I)
A pena de prisão efectiva e a sua execução só deverão ser aplicadas se se mostrarem indispensáveis para que não sejam postas irremediavelmente em causa a tutela dos bens jurídicos protegidos pelo tipo criminal.
J)
No caso, as medidas alternativas à pena de pena de prisão efectiva alcançariam com maior sucesso os fins pretendidos, sendo elevada a sua potencialidade ressocializadora.
L)
O arguido colaborou sempre com a justiça e manifestou arrependimento, o que revela um traço positivo da sua personalidade, que se reflecte na medida da culpa.
M)
Da sua actuação não resultaram quaisquer danos concretos.
N)
O arguido está familiar e socialmente bem integrado, sendo pai de uma criança pequena, a quem deve o acompanhamento, o sustento e a educação, inerentes às responsabilidades parentais, e sendo sócio-gerente de uma pequena empresa de trabalho temporário, da qual obtém o seu sustento, bem como dos trabalhadores a seu cargo.
O)
A execução de pena de prisão revelar-se-ia catastrófica para a sua saudável inserção social, pondo gravemente em causa a sua situação sócio-económica, bem como a continuidade da actividade da empresa que gere, ficando em perigo diversos postos de trabalho.
P)
A inibição de conduzir durante um ano e meio (18 meses) consubstanciaria igualmente um factor gravemente prejudicial para a sua actividade profissional.
Q)
A medida das sanções aplicadas excede a medida da culpa e a sua execução teria efeitos contrários ao fim último de ressocialização e educação para o direito do arguido.
R)
A sentença recorrida, por não especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida das sanções, deve ser declarada nula, ao abrigo da alínea c), do nº1, do art. 379º do CPP, por violação do nº3, do art.71º do CP e do nº1, do art. 375º do CPP, bem como, não se conforma ainda com as disposições dos art. 70º e ss. do CP, relativas à escolha e medida da pena e sanção acessória.
Nestes termos, e nos melhores de Direito aplicáveis, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser declarada nula a sentença recorrida.
Sem conceder, deve a pena de prisão efectiva ser substituída por outra não detentiva e a sanção acessória ser reduzida na sua medida temporal.
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A Ex.ma Procuradora Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:
1. Por sentença proferida a 7.09.2011 foi o arguido P condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, ambos do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão efectiva e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 18 meses.
2. Inconformado, alega o recorrente que a sentença recorrida se limitou a indicar as penas a aplicar, sem especificar os fundamentos que presidiram à escolha e medida das sanções, motivo pelo qual está ferida de nulidade, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, por violação dos artigos 71.º, n.º 3 do Código Penal e 375.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
3. Ora, tais factos formam considerados provados com base na confissão livre e sem reservas do arguido, no teor do auto de notícia e do talão de fls. 9, de onde consta a concreta taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido, conforme consta da fundamentação da decisão recorrida, para além do teor do CRC junto aos autos.
4. Pelo que a sua pretensão de que a sentença seja declarada nula por falta de fundamentação terá forçosamente que soçobrar.
5. Mais refere o recorrente que a pena de prisão efectiva não é adequada às circunstâncias do caso, para além do que é manifestamente excessiva;
6. Discordando da posição assumida pelo recorrente, é nosso entendimento, tendo presente o disposto no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal e analisados os antecedentes criminais do arguido, que é possível antever que a aplicação de uma pena de multa não é susceptível de assegurar a necessária protecção de bens jurídicos.
7. Em concreto, a situação sub iudice afigura-se de tal forma grave que a sanção a aplicar não poderá deixar de passar pela privação da liberdade, conforme decidiu, e bem, o tribunal a quo.
8. Com efeito, analisados os antecedentes criminais do arguido, constata-se ser a quinta vez que o mesmo comete o crime em apreço, revelando uma total indiferença pela proibição constante da lei e a ineficácia das anteriores condenações, nomeadamente em pena de prisão efectiva.
9. Nestes termos, a nova recidiva do arguido, reveladora da inoperância das anteriores penas, quer de multa, quer de prisão, é justificadora da opção tomada pela pena de prisão efectiva, como um sinal inequívoco de que sucessivos comportamentos como os que tem vindo a adoptar não podem ser tolerados.
10. Assim, ponderados que foram todos os critérios legais na determinação da espécie e da medida concreta da pena, nomeadamente os constantes dos artigos 40.º, 70.º, 71.º, n.º 1 e 2, todos do Código Penal, a pena concretamente aplicada ao arguido pelo tribunal a quo não merece qualquer espécie de censura, afigurando-se adequada às finalidades punitivas que o caso requer.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso em análise e mantida a decisão recorrida, assim se fazendo Justiça.
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
No dia 27.08.2011, pelas 3h23m, na Rotunda da Corcovada, em Albufeira, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula xx-ZL.
Ao ser submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado, apresentou uma taxa de alcoolemia de 1,61 g/l.
O arguido praticou os factos de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Considera-se ainda assente que o arguido é empresário da construção civil, que o mesmo trabalha por conta própria auferindo cerca de 850€ fixos mensais, a tal quantia acrescerá os lucros provenientes da sua actividade em quantia que não consegue concretizar.
O arguido reside com a companheira e um filho de 2 anos e meio de idade.
Ficou ainda provado que a companheira do arguido não tem trabalho fixo, exercendo alguns trabalhos temporários.
O arguido reside em casa arrendada juntamente com o seu agregado familiar, pagando 500€ mensais em virtude de tal arrendamento.
O arguido tem os antecedentes criminais que constam do C.R.C. junto aos autos.
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-- Factos não provados:
Não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a causa.
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Fundamentação da convicção:
A decisão acerca da matéria de facto resultou da apreciação conjugada e crítica da prova efectuada em tribunal, basicamente baseou-se o tribunal na confissão livre, integral e sem reservas efectuada pelo arguido quanto aos factos descritos na acusação.
Atendeu-se ainda às suas declarações que nesta parte pareceram sinceras e credíveis, quanto à sua situação económica e familiar do mesmo.-
Para prova dos antecedentes criminais do arguido atendeu-se ao C.R.C junto aos autos.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que por não especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida das sanções, a sentença recorrida é nula, por violação dos art.º 71.º, n.º 3, do Código Penal, e 375.º do Código de Processo Penal;
2.ª – Que a sanção acessória de 18 meses de inibição conduzir veículos com motor é exagerada; e
3.ª – Que a pena de 6 meses de prisão aplicada ao arguido deve ser substituída por outra não detentiva.
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Quanto à 1.ª das questões postas, a de que por não especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida das sanções, a sentença recorrida é nula, por violação dos art.º 71.º, n.º 3, do Código Penal, e 375.º do Código de Processo Penal:
O Exm.º Procurador-Geral Adjunto comunga da mesma preocupação, alvitrando, além do mais, que no caso concreto, como resulta da sentença, concretamente de fls. 32, na verdade a Mma. Juiz não aduziu as razões que levaram o Tribunal a optar pela pena de prisão efectiva.
Fls. 32 faz parte da acta da audiência de discussão e julgamento do presente Processo Sumário.
Ora sobre o assunto estabelece o art.º 389.-A. do Código de Processo Penal, sob a epígrafe «sentença»:
1 - A sentença é logo proferida oralmente e contém:
a) A indicação sumária dos factos provados e não provados, que pode ser feita por remissão para a acusação e contestação, com indicação e exame crítico sucintos das provas;
b) A exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão;
c) Em caso de condenação, os fundamentos sucintos que presidiram à escolha e medida da sanção aplicada;
d) O dispositivo, nos termos previstos nas alíneas a) a d) do n.º 3 do artigo 374.º
2 - O dispositivo é sempre ditado para a acta.
3 - A sentença é, sob pena de nulidade, documentada nos termos dos artigos 363.º e 364.º
4 - É sempre entregue cópia da gravação ao arguido, ao assistente e ao Ministério Público no prazo de 48 horas, salvo se aqueles expressamente declararem prescindir da entrega, sem prejuízo de qualquer sujeito processual a poder requerer nos termos do n.º 3 do artigo 101.º
5 - Se for aplicada pena privativa da liberdade ou, excepcionalmente, se as circunstâncias do caso o tornarem necessário, o juiz, logo após a discussão, elabora a sentença por escrito e procede à sua leitura.
Aditado pelo seguinte diploma: Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto
Como se constata da acta de julgamento, a sentença foi ditada oralmente para a acta, ficando a constar dela apenas a parte decisória, de acordo com o n.º 2 da disposição legal citada.
Daí que, naturalmente, não apareçam na acta do julgamento as razões que levaram o Tribunal a optar pela pena de prisão efectiva, para além de muitos outros elementos que fazem parte da sentença mas ficaram apenas gravados (n.º 3), e de cuja cópia os sujeitos processuais aliás prescindiram (fls. 32 e n.º 4 do art.º mencionado).
Certo que, como a pena aplicada é privativa da liberdade, devia o tribunal "a quo" ter elaborado sentença por escrito e procedido à sua leitura (n.º 5). Mas a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei; nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular (art.º 118.º do Código de Processo Penal).
Como a inobservância do disposto no n.º 5 do art.º 389.º-A, substituído que foi pelo do n.º 1, não constitui qualquer das nulidades elencadas nos art.º 119.º, 120.º ou em qualquer outra disposição legal do Código de Processo Penal, o acto foi apenas irregular.
Ora de acordo com o estatuído no art.º 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. O que não sucedeu.
Assim, e porque pelo n.º 2 do citado art.º 123.º só quando a irregularidade puder afectar o valor do acto praticado é que se pode ordenar oficiosamente a sua reparação – e, no caso, não afecta, nem é da forma escrita ou oral com documentação como a sentença foi publicada que o arguido se queixa – e temos a irregularidade por sanada.
Como o processo veio em recurso a esta Relação, procedeu a Secção à transcrição da sentença oral proferida nos presentes autos, o que ocorreu de acordo com a Circular n.º 16/2011 do CSM, constando dessa transcrição, que está a fls. 81-83, as razões que levaram o Tribunal a optar pela pena de prisão efectiva:
Quanto à escolha da pena, o crime imputado ao arguido é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.-
A aplicação das penas e medidas de segurança assume uma finalidade de protecção de bens jurídicos e de reintegração do agente.-
Quanto à frequência com se verificam este tipo de ilícitos rodoviários a mesma faz elevar os sentimentos de insegurança, sentidos pela população em geral, o que eleva as necessidades e exigências de prevenção geral em particular deste tipo de crimes.-
O arguido tem antecedentes criminais, designadamente já foi condenado pela prática do mesmo crime 4 vezes, motivo pelo qual se verifica que a condenação em pena de multa não se afigura suficiente para acautelar as finalidades de punição já que as exigências de prevenção especial são elevadas e o arguido não se mostrou sensível às condenações anteriores, continuando a delinquir, pelo que se opta pela aplicação da pena de prisão.-
Quanto à medida concreta da pena considerando o disposto no artº. 71º. nº 1 e 2 do C.P., a mesma determina-se em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal depuserem a favor ou contra do mesmo.-
Há que ponderar que o arguido circulava com uma taxa de alcool no sangue de 1,61 g/l, acima do mínimo legal, portanto o arguido actuou com dolo directo, efectuou uma confissão livre, integral e sem reservas, embora neste aspecto a ponderação da mesma seja relativa, uma vez que existe prova pericial junto aos autos.-
O arguido encontra-se profissional e familiarmente inserido o que releva em seu favor.-
No que respeita à personalidade do arguido revelar uma falta de preparação para manter conduta lícita, não é aqui relevada uma vez que as condenações pela prática do mesmo crime já foram objecto de apreciação para a escolha da pena.-
No mais atentas as considerações atrás expendidas acerca das exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, considera-se que das penas substitutivas da pena de prisão previstas, neste caso, nem sequer a suspensão da execução da pena de prisão se afigura como adequada a satisfazer as exigências de punição, de facto quer a pena de multa em substituição, quer a prestação de trabalho em favor da comunidade, quer a suspensão da execução da pena de prisão não se apresentam como reacções penais susceptíveis de responsabilizar suficientemente o arguido de modo a evitar que ele novamente tome condutas desviantes, o que se retira designadamente do facto de o mesmo já ter sido condenado em pena de prisão suspensa e já ter sido condenado após, em pena de prisão efectiva, o que não obstou que o arguido voltasse a delinquir.
Pelo exposto entende-se não substituir a pena de prisão, não suspender a pena de prisão aplicada ao arguido.-
Quanto à pena acessória de inibição de conduzir é fixada entre o período de 3 meses e 3 anos, atendendo à factualidade provada, designadamente à taxa de alcool no sangue e ao facto de o arguido já ter condenações anteriores, decide-se aplicar a pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 18 meses.-
Como o recorrente se queixa não de que determinados pormenores da fundamentação da escolha e graduação da pena sejam incorrectos mas, pura e simplesmente, da absoluta inexistência dessa fundamentação, eis que ela aqui está, assim ficando, sem mais, resolvida a questão.
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Quanto à 2.ª das questões postas, a de que a sanção acessória de 18 meses de inibição de conduzir veículos com motor é exagerada:
Estabelece o art.º 292.º, n.º 1, do Código Penal, que «quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l‚ é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».
Por outro lado, o art.º 69.º, n.º 1 al.ª a), do mesmo código, estabelece que é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre 3 meses e 3 anos quem for punido pelo crime previsto no art.º 292.º.
A taxa de álcool no sangue com que o arguido se encontrava a conduzir era de 1,61 gramas/litro.
O art. 40.º, do Código Penal, refere, nos n.º 1 e 2, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
"...com a inserção deste dispositivo estiveram no pensamento legislativo somente razões pragmáticas. Tratou-se tão só de dar ao intérprete e ao aplicador do direito criminal critérios de escolha e de medidas das penas e das medidas de segurança, em vista de serem atingidos os fins últimos para os quais todos os outros convergem, que são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do delinquente na sociedade." (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 15.ª ed., fls. 172).
No que se refere à sanção acessória, impõe-se que tenhamos presente também o disposto no art. 71.º, do Código Penal, pois deverá, em princípio, atender-se aos mesmos critérios que regem para a pena principal, sendo no entanto mais sensível a certos valores, nomeadamente de prevenção geral, que a pena principal não prosseguirá tão eficazmente. (cfr. Acórdãos da Relação de Évora de 14-5-96, Colectânea de Jurisprudência, 1996, III-286 e de 29-5-01, Colectânea de Jurisprudência, 2001, III-285).
O referido art. 71.º estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo ou da negligência, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a sua conduta anterior e posterior ao facto, bem como a falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita.
A duração da pena acessória pode ser proporcionalmente diferente da concretamente encontrada para a pena principal por via, desde logo, da diversidade dos objectivos de política criminal ligados à aplicação de cada uma delas (acórdão da Relação do Porto de 20-9-95, Colectânea de Jurisprudência, 1995, IV-229).
A pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, fixada ao arguido, enquadra-se no disposto no art.º 69.º, n.º 1 al.ª a), do Código Penal, na redacção resultante da Lei 77/2001, de 13-7, tendo havido uma correcta apreciação da dosimetria penal, designadamente nos itens agora invocados pelo recorrente.
Na verdade, ponderando a matéria de facto considerada como provada, considera-se adequada e proporcional à culpa a pena acessória que lhe foi aplicada.
Mais uma vez se recorda ter sido o arguido já anteriormente, a partir de 2003, condenado por quatro vezes por condução de veículo em estado de embriaguez: na primeira levou 5 meses de inibição de conduzir veículos com motor; à segunda, 6 meses; à terceira, 1 ano; à quarta, 11 meses; agora, parecem-nos muito adequados os 18 meses aplicados pelo tribunal "a quo". Não é o sistema jurídico-penal que tem de capitular por exaustão à insistência do arguido em conduzir alcoolizado; o arguido é que tem de conformar a sua personalidade por forma a não conduzir quando está embriagado.
Carece, assim, o arguido de razão.
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Quanto à 3.ª das questões postas, a de que a pena de 6 meses de prisão aplicada ao arguido deve ser substituída por outra não detentiva:
Sendo a pena aplicada ao arguido inferior a um ano de prisão, há que ponderar a possibilidade de ser substituída por multa (art.º 43.º), suspensa na sua execução (art.º 50.º), substituída por trabalho a favor da comunidade (art.º 58.º), ser cumprida em regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1 al.ª a)), por dias livres (art.º 45.º) ou em regime de semidetenção (art.º 46.º).
Alvitra o arguido na motivação que seja a de multa ou a de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Ora bem.
Do teor do CRC junto aos autos, consta que o arguido sofreu as seguintes condenações:
1. No processo abreviado n.º ---/03.9GDMFR, do tribunal judicial da comarca de Mafra, foi o arguido condenado pela prática, a 29.06.2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de €5 e na pena acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de 5 meses;
2. No processo sumário n.º ---/04.5GCMFR, do tribunal judicial da comarca de Mafra, foi o arguido condenado pela prática, a 11.01.2004, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €4 e na pena acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de 6 meses;
3. No processo sumário n.º ---/05.1SCLSB, do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática, a 27.08.2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e na pena acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de 1 ano;
4. No processo n.º ---/05.4GGVFX, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Vila Franca de Xira, foi o arguido condenado pela prática, a 8.12.2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 11 meses de prisão e na pena acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de 2 anos;
O art.º 43.º, n.º 1, do Código Penal, estabelece que:
1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
O art.º 50.º, n.º 1, estabelece que:
O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O art.º 58.º, n.º 1, estabelece que:
Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O art.º 44.º, n.º 1 al.ª a):
1 - Se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;
O art.º 45., n.º 1:
A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O art.º 46.º:
1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, nem cumprida em dias livres, pode ser executada em regime de semidetenção, se o condenado nisso consentir.
2 - O regime de semidetenção consiste numa privação da liberdade que permita ao condenado prosseguir a sua actividade profissional normal, a sua formação profissional ou os seus estudos, por força de saídas estritamente limitadas ao cumprimento das suas obrigações.
Denominador comum à aplicabilidade de qualquer das penas substitutivas é, com excepção da de em regime de semidetenção (art.º 46.º), o de que realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal traça as finalidades das penas e das medidas de segurança, as quais visam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. E o n.º 2 deste preceito contém um afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente e a explicitação de que a medida da culpa condiciona a própria medida da pena, sendo assim um limite inultrapassável desta.
Por sua vez, os art.º 70.º e 71.º do Código Penal respeitam à escolha e determinação da medida da pena.
Diga-se que o art.º 70.º do Código Penal não vincula o julgador a uma automática preferência pela pena não privativa da liberdade, uma vez que, logo por si e em si, comporta uma condicionante limitativa dessa preferência, traduzida na necessidade de verificação, para que tal opção se imponha e justifique, de que a escolha da pena não privativa da liberdade realize “de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”: se entender que as finalidades da punição não se atingem com esta pena, não tem o tribunal que optar, forçosamente, por ela.
A escolha da pena, nos termos do art.º 70.º do Código Penal, ou seja entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial.
Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
A prevenção geral deve surgir sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Já a determinação do quantum ou medida da pena depende fundamentalmente da culpa e nada tem a ver com a escolha da pena quando há penas alternativas ou de substituição, como é o caso; a opção pela pena alternativa da prisão terá que ser feita sempre que através dela se possam realizar as finalidades da punição.
Determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências da reprovação e da prevenção do crime não é uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta. Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas ou não detentivas. Pelo que competirá, em última instância, aos tribunais a selecção rigorosa dos delinquentes que hão-de ser sujeitos a umas e outras. Selecção rigorosa e – repete-se – sempre fundamentada, não obstante o art.º 71.º (actual art.º 70.º) parecer sugerir esta fundamentação apenas nos casos em que a preferência do legislador se dirigir a penas não detentivas – (cf. Robalo Cordeiro, «Escolha e Medida da Pena», Jornadas de Direito Criminal, publicação do CEJ, pág. 237 e ss).
A aplicação das penas de substituição não detentivas está, em qualquer caso, subordinada à desnecessidade da execução da prisão para prevenir o cometimento de futuros crimes.
A Constituição da República Portuguesa em matéria de direitos, liberdades e garantias pessoais, impõe que a lei apenas restrinja aqueles valores nos casos expressamente previstos na própria Constituição e com a limitação de que as restrições terão de se circunscrever ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos –art.º 18.º, n.º 2.
Tal significa que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação de pena de prisão, esta só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
Daqui que a lei substantiva penal em matéria de aplicação das penas estabeleça um critério geral de escolha e de substituição, segundo o qual o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição – Ac. do STJ de 16-09-2008, in processo n.º 2383/08, acessível in www.dgsi.pt .
Como explica o Professor Figueiredo Dias: “desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” (“Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, p. 333).
Ora, no caso dos autos, são evidentemente relevantes as necessidades de prevenção especial de socialização. O recorrente foi já condenado quatro vezes pela prática do mesmo crime. As penas começaram por ser, à primeira e à segunda, de multa, à terceira de pena cuja execução foi suspensa e à quarta onze meses de prisão efectiva. Denotou assim, por um lado, ter uma personalidade pouco conforme com a norma que proíbe a condução de veículo em estado de embriaguez (ainda que a proibição se destine também a proteger, além da dos outros, a sua própria vida, integridade física e os seus bens) e, por outro lado, não ter sido sensível nem às penas de multa que lhe foram aplicadas, nem à ameaça da pena de prisão que lhe foi suspensa, nem à pena de prisão que efectivamente cumpriu.
No que diz respeito à prevenção geral positiva ou de integração são também consistentes as necessidades respectivas, atendendo à insistência com que repetidamente conduz alcoolizado, o que constitui sempre um motivo de grande preocupação para a comunidade. Se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro nessa delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção.
Na verdade, como discorre Anabela Miranda Rodrigues (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, pág. 182), embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.
Haverá que reconhecer-se que o arguido revela um quadro de antecedentes criminais que dá nota de uma incontornável propensão para a prática de crimes como o presente.
Todas as anteriores oportunidades que ao recorrente a justiça foi dando desde 2003 foram por ele desaproveitadas, não o dissuadiram do cometimento do crime da natureza daquele por que se acha agora condenado, não criando nele a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes; não interiorizou, como devia, a consciência dos valores que vem colocando em crise com o seu comportamento, inviabilizando, assim, qualquer juízo de prognose positivo de que a aplicação de qualquer das penas substitutivas possa realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da pena.
Pelo que o recurso é de improceder também nesta parte, ou seja, no tocante à pretensão de que a pena de 6 meses de prisão aplicada deve ser substituída por outra não detentiva.
Mas assente que está que a pena deve ser de 6 meses de prisão fixada pelo tribunal "a quo", eis que outro problema nos assombra.
É que o tribunal "a quo" não ponderou, como o devia ter feito, a possibilidade de o arguido cumprir esses 6 meses de prisão em regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1 al.ª a), do Código Penal) ou em dias livres, se entendesse concluir que, no caso, estas formas de cumprimento realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 45.º, do Código Penal), nem se tais 6 meses de prisão poderiam ser executados em regime de semidetenção (art.º 46.º do mesmo código).
Na verdade, sendo a pena aplicada ao arguido inferior a um ano de prisão, para além da possibilidade de ser substituída por multa (art.º 43.º), suspensa na sua execução (art.º 50.º) e substituída por trabalho a favor da comunidade (art.º 58.º), que foram expressamente ponderadas e afastadas pela decisão recorrida, poderia e deveria na mesma ter sido objecto de ponderação e decisão também no tocante à possibilidade de ser cumprida em regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1 al.ª a)), por dias livres (art.º 45.º) ou em regime de semidetenção (art.º 46.º).
Sendo que a alusão da sentença à impossibilidade de substituição por suspensão da execução efectiva da prisão, por multa ou por trabalho a favor da comunidade, não se mostra bastante à demonstração de um inequívoco sentido decisório no que diz respeito a considerar-se também abrangente quanto à não aplicação das restantes penas de substituição da pena de prisão, ou seja, das aludidas possibilidades de ser cumprida em regime de permanência na habitação, por dias livres ou em regime de semidetenção.
Na verdade, a decisão e apreciação quanto a estas possibilidades não se confunde, nem, por outro lado, devem tacitamente considerar-se excluídas pela exclusão expressa das demais.
(Neste sentido: ac. da Relação de Guimarães de 25-1-2010, Colectânea de Jurisprudência, 2010, I-282; e ainda, acessíveis em www.dgsi.pt; ac. da Relação de Coimbra, de 23-1-2008, proferido no proc. n.º 346/06.4GTAVR.C1; ac. da Relação do Porto, de 23-4-2008, proc. n.º 0810055; ac. da Relação do Porto, de 20-4-2009, proc. n.º 0817395; ac. da Relação de Guimarães, de 15-6-2009, proc. n.º 1301/07.2PB BRG.G1; e ac. da Relação do Porto, de 14-10-2009, proc. n.º 1473/07.6GA MAI.P1).
Por outro lado, o facto de o arguido não se ter pronunciado em termos de dar ou não consentimento às modalidades de cumprimento da pena em regime de permanência na habitação (art.º 44.º, n.º 1) ou de semidetenção (art.º 46.º, n.º 1) não é impeditivo de que as mesmas tenham de ser equacionadas na sentença: cautelarmente, teria a Senhora Juiz de colher e consignar em acta a vontade do arguido a respeito dessa possibilidade; se não o fez, terá de reabrir a audiência com esse único fito.
Ora para além das questões que emergem das conclusões dos recursos, este tribunal “ad quem” deve ex officio conhecer, além do mais, das nulidades de sentença, decorrendo tal entendimento do n.º 2 do art.º 379.º, do Código de Processo Penal, que dispõe que essas nulidades devem ser arguidas ou conhecidas em recurso (…). Neste sentido, entre outros, pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-5-2003, proferido no proc. 03P518, disponível em www.dgsi.pt.
O que serve para concluir que, não tendo a sentença recorrida ponderado a aplicação aos 6 meses de prisão em que condenou o arguido do disposto nos art.º 44.º, n.º 1 al.ª a), 45.º e 46.º do Código Penal, deixou o tribunal de se pronunciar sobre questão que devia apreciar, pelo que é nula, nessa parte, a decisão (art.º 379.°, n.º 1 al.ª c), do Código de Processo Penal).
IV
Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se negar provimento ao recurso, mas declara-se nula a sentença recorrida apenas na parte necessária a que, se possível pelo tribunal que procedeu à audiência de julgamento, seja colmatada a omissão de pronúncia apontada e suprida a nulidade em causa (isto é, seja também ponderado a aplicação aos 6 meses de prisão em que condenou o arguido do disposto nos art.º 44.º, n.º 1 al.ª a), 45.º e 46.º do Código Penal), após, se necessário, a reabertura da audiência para colher e consignar em acta a vontade do arguido a respeito de consentir na possibilidade de cumprimento da pena no regime de permanência na habitação ou de semidetenção a que se referem os art.º 44.º, n.º 1 al.ª a) e 46.º do Código Penal.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5, do RCP e tabela III anexa).
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Évora, 20-12-2012
(elaborado e revisto pelo relator)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Barata Brito