Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 933/08.6TALLE.E1 |  |
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
I – No crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo art. 107.º do RGIT, a apropriação não é elemento objetivo do tipo, sendo, por conseguinte, tipicamente irrelevante que não conste da factualidade provada tal apropriação, sem prejuízo de o destino destas quantias, se vier a apurar-se em concreto, poder relevar na definição da responsabilidade penal do agente, nomeadamente para efeitos de escolha e medida da pena..
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que correm termos no 1º juízo de competência especializada do Tribunal Judicial de Loulé Elvas foram acusados pelo MP, A…, Lda, com sede na Rua …, Loulé, contribuinte fiscal n.º xxx, B., nascido a 15 de Novembro de 1947, natural de Loulé, casado, gerente comercial, residente em Loulé, e C., nascida a 24 de Maio de 1953, natural de Loulé, casada, gerente comercial, residente em Loulé, da prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 107.º da Lei 15/2001 de 05.06.
2. O assistente, Instituto da Segurança Social, IP, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, pedindo a sua condenação, a título de indemnização, no pagamento da quantia de € 28.353,14 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta e três Euros e catorze cêntimos), acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, até integral e efetivo pagamento.
3. – Realizada a audiência de julgamento, o tribunal singular decidiu:
- Absolver a arguida C. da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 30.º, n.º 2, do Código Penal, e art.º 107.º, 105.º, ns.º 1 e 4, e art.º 7.º, n.º 1 ambos do RGIT, de que vinha acusada;
- Condenar o arguido B, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 30.º, n.º 2, do Código Penal, e art.º 107.º, 105.º, ns.º 1 e 4, art.º 7.º, n.º 1 e 14.º, n.º 1, tobos do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001, de 5/06 na sua versão actual), na pena de 1 (um) ano de prisão suspensa pelo período de cinco anos, sob a condição de pagamento, pelo arguido, à Segurança Social, da quantia de € 28.353,14 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta e três Euros e catorze cêntimos), durante o prazo da suspensão,
- Condenar a arguida A, Lda pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos arts.º 30.º, n.º 2, do Código Penal, e art.º 107.º, 105.º, ns.º 1 e 4, e art.º 7.º, n.º 1, ambos do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001, de 5/06 na sua versão actual), na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis Euros), ou seja, na multa de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos Euros);
- Absolver a arguida C. do pedido cível deduzido pelo Instituto da Segurança Social, IP;
- Julgar procedente o pedido cível deduzido pelo Instituto da Segurança Social, IP, contra os arguidos B e A., Lda, e, em consequência, condeno estes arguidos a pagar-lhe a quantia de € 28.353,14 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta e três Euros e catorze cêntimos), acrescido de juros de mora vencidos até á data em que foi apresentado o pedido cível no valor de 14.819,65 (catorze mil oitocentos e dezanove Euros e sessenta e cinco cêntimos) e juros vincendos sobre a quantia de € 28.353,14 até integral pagamento.
4. – Inconformado, veio o arguido B. recorrer da sentença condenatória, extraindo da sua motivação as seguintes
«CONCLUSÕES
A. O Arguido, ora Recorrente foi condenado, como autor material, de um crime de abuso confiança contra a segurança social, na forma continuada, na pena de 1 (um ano) de prisão suspensa pelo período de cinco anos, condicionada ao pagamento ao pagamento à Segurança Social no mesmo prazo da quantia em divida, acrescida de juros de mora vencidos até à data em que foi apresentado o pedido cível e juros vincendos sobre a mesma quantia até integral pagamento, decisão com a qual o arguido não se conforma.
B. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos autos supra e à margem mencionados, por salvo o respeito devido e melhor juízo, não concordar com a mesma, nem a julgar justa.
C. Comete o crime de abuso de confiança fiscal quem se apropriar, total ou parcialmente, dos montantes das contribuições legalmente deduzidas nos temos da lei e que estava obrigado a entregar.
D. A “apropriação” é elemento do tipo de crime de abuso de confiança fiscal, consistindo na não entrega, total ou parcial, da prestação, designadamente quando o agente deduz das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas e não entrega, nos cofres do Estado, as referidas contribuições, sendo que inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário, e vem depois a inverter o título de posse, passando a dispor dela ut dominus.
E. Acontece que, a “apropriação” não tem de ser reconduzida ao gasto em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição “ut dominus” pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
F. Analisada a matéria de facto dada como provada ficou assente que o Recorrente não entregou à Segurança Social as prestações de Dezembro de 2001 a Fevereiro de 2008, contudo da matéria de facto assente não resulta que o Arguido se tivesse apropriado dos referidos montantes quer em proveito próprio quer em proveito da sociedade.
G. Resulta apenas provado que o Recorrente reteve as referidas os montantes deduzidos das remunerações e que não os entregou, não resultando provado que se apropriou dos mesmos.
H. Assim, não se mostram preenchidos os elementos objectivos do tipo de ilícito de abuso de confiança contra a segurança social, pelo que deveria o Recorrente sido absolvido.
I. Ao não fazê-lo violou o MMo. Juiz “a quo” o disposto no artigo 107.º n.º 1 do RGIT.
J. Caso não seja este o entendimento de V. Exas. sempre se dirá que:
K. O artigo 107.º, n.º do RGIT, prevê a punição do crime de abuso de confiança contra a segurança social com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou pena de multa de 10 dias a 360 dias.
L. Nos termos do art. 70.º do C.P.”Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deverá dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
M. Nos termos do artigo anterior, e sendo as penas detentivas mais estigmatizantes, dificultando a ressocialização do agente, deverá ser dada preferência às penas não detentivas, sempre que as finalidades das penas possam ser alcançadas de outro modo, o que vale com especial pertinência quando estamos em face de penas de prisão de curta duração.
N. É sobejamente conhecido que a pena efectiva de prisão, em especial as de curta duração, não cumpre as exigências de prevenção especial e de ressocialização;
O. As penas curtas de prisão - como a dos presentes autos - introduzem o Condenado no meio criminógeno, altamente estigmatizante, que, por obedecer a valores e princípios próprios, é capaz de corromper e perverter os objectivos pretendidos com a sanção aplicada ao agente, afastando-o, cada vez mais, do comportamento que de si é esperado;
P. Nos casos em que o crime é punido com pena de prisão ou pena de multa, e existam penas alternativas ou de substituição aplicáveis ao caso, a escolha pela pena de multa ou pela pena de prisão deverá ter em consideração primordialmente as finalidades da punição, e não o grau de culpa.
Q. No que concerne à escolha da pena, não censura o Recorrente a escolha da pena de prisão em detrimento da pena de multa, dado que o Recorrente, já havia sido condenado em pena de prisão suspensa na sua execução pela prática em 1996 de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de abuso contra a Segurança Social.
R. Na determinação da medida concreta da pena atendeu o MMº. Juiz “a quo” à modalidade do dolo, ao grau de ilicitude dos factos, aos antecedente criminais, às exigências de prevenção geral e às condições pessoais e económicas do Recorrente, tendo entendido justo e adequado fixar a pena
S. Também neste aspecto o Recorrente não coloca em causa a medida concreta da pena aplicada, um ano de prisão.
T. A lei penal substantiva prevê inúmeras penas alternativas ou de substituição à pena de prisão efectiva, as quais permitem que não sejam cortados os laços familiares e sociais, possibilitando ao Arguido o contacto directo, diário e permanente com o agregado familiar;
U. Não poderia, o douto Tribunal a quo, ter deixado de considerar, em especial, a aplicação, ao caso em apreço, da prestação de trabalho a favor da comunidade, pois que, ao mesmo tempo que tal medida constitui um meio de expiação do ilícito criminal praticado pelo agente, alivia a comunidade dos encargos económicos inerentes à pena de prisão e fomenta no condenado o sentimento de pertença e de membro útil e activo na comunidade em que se insere.
V. A possibilidade de substituição da pena de prisão efectiva por trabalho a favor da comunidade ou a obrigatoriedade de permanência na habitação não foi considerada na sentença recorrida;
W. Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos, renunciando-se a toda a ideia de retribuição;
X. A necessidade de socialização do agente é pois, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial, constituindo hoje - e devendo continuar a constituir no futuro - o vector mais importante daquele.
Y. No caso dos autos entendeu o douto Tribunal “ a quo” que ao caso seria de aplicar a suspensão da pena de prisão pelo período de cinco anos, nos termos do artigo 14.º do RGIT.
Z. É entendimento do Recorrente, que atentas quer as condições económicas e pessoais do mesmo, quer os seus antecedentes e as exigências de prevenção especial, a suspensão da execução da pena de prisão sob condição não é a medida mais justa e adequada ao caso concreto.
AA. Não obstante o crime de abuso de confiança contra a segurança social estar previsto no RGIT, nos termos do artigo 3.º do referido diploma é aplicável subsidiariamente o Código Penal.
BB. Ao Recorrente foi aplicada uma pena de prisão de um ano, pelo que ao mesmo pode ser aplicado o disposto no artigo 58.º do C.P, ou seja, pode a pena de prisão aplicada ao Recorrente ser substituída por trabalho a favor da comunidade, a que o Recorrente presta desde já o seu consentimento.
CC. Salvo melhor opinião, considera o Recorrente que a aplicação da pena de prisão suspensa sob condição em detrimento da pena de substituição, privilegia a finalidade retributiva em detrimento da preventiva.
DD. O Recorrente tem 64 anos, tem a seu cargo o sustento da família, sendo que a suspensão sob condição do pagamento dos montantes em dívida, irá prejudicar as finalidades de ressocialização do Recorrente.
EE. O pagamento dos referidos montantes no prazo de 5 anos, levará a que o Recorrente tenha que proceder em média ao pagamento mensal de cerca de 472,55€ para cumprimento da condição, montante este que face às suas condições económicas (aufere cerca de 800,00€ mensais, sendo o único sustento económico da sua família) é incomportável para o Recorrente.
FF. O não cumprimento da condição poderá levar à revogação da suspensão e ao cumprimento da pena de prisão, sendo que o não pagamento se deve apenas e a tão à falta de condições económicas.
GG. Atentas as actuais condições económicas do Recorrente é impossível ao mesmo proceder ao pagamento da quantia no referido espaço temporal, tanto mais que o não pagamento da quantia se deveu a dificuldades económicas da sociedade, da qual o recorrente é sócio-gerente.
HH. Sendo as coisas assim, «não devem ser impostos ao arguido deveres, nomeadamente o de indemnizar, sem que seja viável a possibilidade de cumprimento desses deveres. Como pondera o Prof. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, III, página. 208, prática contrária significaria apenas adiar a execução da pena de prisão.» [5] . Ou, conforme já salientou o Supremo Tribunal de Justiça, «a natureza excessiva ou dificilmente praticável do dever imposto determinará, em si, necessariamente, uma posição interior de anomia, rejeição ou desinteresse, contraditória com as finalidades e a intenção de política criminal subjacentes ao instituto da suspensão de execução da pena. Por isso, os deveres ou condições a estabelecer na suspensão da execução da pena devem ser adequados, material e pessoalmente possíveis, num plano de reordenação para os valores do direito que previna, no essencial, a reincidência, ou que possa contribuir para a reparação das consequências do crime.»
II. Dificilmente o montante auferido pelo Recorrente permite a subsistência do seu agregado familiar (comporto por quatro pessoas), mesmo prescindindo de toda e qualquer extravagância que exceda o limiar básico da sobrevivência, quanto mais amealhar a quantia de 28.353,14€, no período de cinco anos.
JJ. A substituição da pena de prisão pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade será a forma mais adequada para o Recorrente interiorizar que não é retendo os montantes referentes às contribuições dos seus empregados que o Recorrente irá lograr face às dificuldades económicas da sociedade.
KK. Atendendo à idade e ao enquadramento familiar e social do recorrente, à sua actual condição laboral e às finalidades exclusivamente preventivas subjacentes às penas de substituição, consideramos que a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, penalizando e consciencializando o recorrente da necessidade de conformar a sua actuação às regras legais vigentes. A prestação de trabalho a favor da comunidade promove a assimilação da censura do acto ilícito mediante a construção de um trabalho socialmente positivo, a favor da comunidade, assente na adesão do próprio arguido, ao mesmo tempo que apela a um forte sentido de co-responsabilização social e de reparação simbólica.
LL. Esta pena é tanto propícia quanto é certo que o Recorrente esclareceu que a sociedade enfrenta há vários anos dificuldades económicas.
MM. O trabalho a favor a comunidade preencherá a falta de impacto das condenações anteriores, e obrigará o Recorrente a interiorizar a relevância dos bens jurídicos violados, no esforço positivo que o cumprimento vai exigir dele.
NN. Conclui-se pois que, a prestação de trabalho a favor da comunidade ainda pode realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e que não coloca em causa a protecção dos bens jurídicos referentes ao crime cometido.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE POR PROVADO E, EM CONSEQUÊNCI, SERA DOUTA SENTENÇA DO TRIBUNAL “A QUO” REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ABSOLVA O RECORRENTE, OU CASO NÃO SEJA ESTE O ENTENDIMENTO DE V. EXAS. DEVERÁ A PENA DE PRISÃO APLICADA AO RECORRENTE SER SUBSTITUÍDA PELA PRESTAÇÃO DE TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE.»
5. – Notificado, o MP apresentou a sua resposta em 1ª instância concluindo que deve manter-se a decisão recorrida, com a eventual substituição da pena de prisão pela Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade (PTFC) prevista no art. 58º do C.Penal.
6. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou parecer no sentido da procedência parcial do recurso, substituindo-se a pena de prisão pela PTFC em vez da substituição pela Pena de suspensão da execução da pena de prisão por que optou o tribunal recorrido.
7. – Notificados da junção daquele parecer, o arguido recorrente nada acrescentou.
8. - A decisão recorrida (transcrição parcial):
« A matéria de facto provada em audiência de julgamento é a seguinte:
1. A” A., ld”, tem sede na Rua …,Loulé, e encontra-se matriculada na Conservatória de Registo Comercial de Loulé, com o n.º …, tendo como actividade o Comércio a retalho de madeiras, seus derivados e serração.
2. Os arguidos B e C são os sócios gerentes da sociedade desde a data da sua criação até aos presentes dias, sendo que para obrigar a sociedade é necessária e suficiente a intervenção de um gerente.
3. Contudo a gerência de facto da sociedade em causa entre Dezembro de 2001 e Fevereiro de 2008 sempre esteve unicamente a cargo do arguido B, representando-a e decidindo os seus destinos, durante o período a que os factos se reportam.
4. Na realidade foi sempre o arguido B. quem tomou as decisões da empresa sobre que pagamentos efectuar, e era este quem os realizava e movimentava os meios monetários indispensáveis para o efeito.
5. Apesar de a arguida C, mulher do arguido, ter sido nomeada gerente de direito, nunca exerceu de facto a administração da sociedade,
6. Durante o período da sua laboração, a empresa sempre teve vários trabalhadores ao seu serviço, nomeadamente de Dezembro de 2001 a Fevereiro de 2008.
7. Das remunerações mensalmente pagas aos trabalhadores da Sociedade arguida, eram deduzidas as contribuições devidas à Segurança Social.
8. Essas contribuições deveriam ser entregues nos cofres da Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte daquele a que respeitavam.
9. Porém, no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Fevereiro de 2008, a “ A…, Lda.” através do arguido B, que agia em nome e no interesse daquela empresa, embora deduzisse às remunerações dos referidos trabalhadores as quantias correspondentes às contribuições para a Segurança Social devidas por estes, retendo-as, contudo não as entregarou na Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que respeitavam.
10. Não o fez, igualmente, nos 90 dias subsequentes.
11. Não o fez sequer no novo prazo de 30 dias, tendo sido notificados para o efeito.
12. Encontra-se actualmente em dívida a quantia global de € 28.353,14 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta e três Euros e catorze cêntimos), referente aos regimes 000 e 669 nos meses de Dezembro de 2001 a Fevereiro de 2008, num total de 150 meses respeitante às contribuições legalmente imputadas aos trabalhadores da “A., Lda”.
13. Tal quantia respeita a cotizações descontadas nas remunerações dos trabalhadores, calculadas da forma a seguir descrita: por aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência contributiva - relativamente a trabalhadores inscritos no regime geral de Segurança Social dos trabalhadores por conta de outrem e, por aplicação da taxa de 10% às remunerações base de incidência contributiva - respeitante a trabalhadores inscritos no sub-regime de Segurança Social de órgãos estatutários e equiparados;
14. Concretizando, foram deduzidas e retidas, mas não entregues, contribuições devidas à Segurança Social pelos trabalhadores, nos montantes a seguir indicados:
15. O arguido B, na qualidade de gerentes da sociedade arguida e no interesse desta, previu e quis agir do modo acima descrito, deduzindo do valor das remunerações dos trabalhadores da empresa as contribuições para a Segurança Social e não as entregando, bem sabendo que as mesmas não lhe pertenciam, que estavam obrigados a entregá-las à Segurança Social e que agiam sem autorização e contra a vontade desta.
16. O arguido B. sabia que tal conduta lhe estava vedada por lei e tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições, ainda assim não se inibiu de a realizar.
17. Actuou, no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Fevereiro de 2008, ao abrigo de uma mesma solicitação exterior, consubstanciada no facto de nenhuma acção inspectiva por parte dos Serviços da Segurança Social ter ocorrido nessa altura à empresa de que eram gerentes.
18. Presentemente a sociedade arguida atravessa dificuldades financeiras/tesouraria em virtude da crise do mercado imobiliário.
19. A sociedade está ainda em funcionamento com trabalhadores ao serviço.
20. Até ao momento o arguido B não procedeu ao pagamento de qualquer das importâncias supra referidas.
[com relevância para a determinação da sanção]
21. O arguido não revelou consciência do desvalor da sua conduta.
22. O arguido B é gerente da empresa; tem rendimentos de cerca de € 200,00 por semana; vive com a mulher, que trabalha na sociedade e efectua alguns trabalhos de pastelaria; o casal tem duas filhas, de 18 e 21 anos, uma delas a estudar na Universidade;
23. O arguido B foi condenado por sentença proferida em 05.04.2004, transitada em julgado a 09.06.2006, pela prática em 1996, de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de abuso de confiança contra a segurança social em pena de 11 (onze) meses de prisão suspensa por três anos;
24. A arguida C foi condenada por sentença proferida em 05.04.2004, transitada em julgado a 09.06.2006, pela prática em 1996, de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de abuso de confiança contra a segurança social em pena de 11 (onze) meses de prisão suspensa por três anos;
25. A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.
[com relevância para o pedido cível]
26. A quantia em dívida pelo arguido, assim se mantém.
Não ficaram por provar quaisquer factos com relevância para a boa decisão da causa.
*
Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal assentou na análise crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos e examinados em sede de audiência de julgamento à luz das regras da experiência comum.
O arguido B confessou integralmente os factos de que vinha acusado, invocando dificuldades económicas como justificação para a falta de pagamento dos valores em dívida.
Atendeu-se ainda à prova documental junta aos autos, mormente, a fls. 9 a 21, 37 e 38, 51 a 63, 88 e 89 e mapa de apuramento de dívida a fls. 323.
Foram ainda relevantes para a formação da convicção do tribunal, o depoimento da testemunha S, técnica superior do assistente e demandante Instituto de Solidariedade Social, IP, que comprovou os exactos montantes em dívida, socorrendo-se de documentos desta instituição. Mereceu credibilidade pelo conhecimento directo que demonstrou ter dos factos e pela forma documentada e segura com que prestou declarações.
A testemunha F, contabilista da sociedade no período a que nos atemos [até 2009], confirmou que quem exercia efectivamente a gerência era o arguido B, que era quem lhe entregava a documentação, designadamente a que respeitava a pagamento de remunerações e declarações de impostos.
Sendo esta a prova produzida, o Tribunal convenceu-se da verificação de todos os elementos necessários para a condenação do arguido B.
Relativamente à arguida C, face aos depoimentos unânimes e sinceros do arguido B, da própria e do contabilista da sociedade, o Tribunal ficou convencido de que esta exercia funções como trabalhadora da empresa, não tendo a seu cargo qualquer tipo de tarefas de gestão ou direcção.
Relativamente ao ponto 21., a falta de interiorização e de sensibilização quanto ao desvalor da sua conduta retira-se da postura do arguido em audiência e do teor do seu depoimento, ao longo do qual procurou sempre desvalorizar a sua conduta, desculpabilizando-se com dificuldades económicas, respondendo ao Tribunal que “não pagava ao Estado”, deixando transparecer que não tinha qualquer intenção, nem sentia qualquer obrigação moral, ética ou mesmo legal de efectuar o pagamento em dívida.
O Tribunal atendeu ainda às declarações dos arguidos no que concerne às suas condições pessoais e económicas, tendo relevado, relativamente aos respectivos antecedentes criminais, os certificados a fls. 290, 299 e 300 dos autos.
*
Valorando os factos provados:
Os arguidos encontram-se acusados da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo art. 107.º do RGIT aprovado pela Lei 15/2001, de 5/06 (doravante RGIT), na forma continuada.
Comete este crime aquele que não entregar à segurança social, total ou parcialmente, prestação deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar.
De acordo com a disciplina legalmente prevista, as entidades empregadoras procedem ao desconto no vencimento bruto dos trabalhadores que mensalmente remuneram do montante correspondente à percentagem legalmente fixada, montante esse que, estando originariamente afecto à segurança social, passam a deter de forma precária, a título de fieis depositárias.
Ora, em qualquer dos meses a que nos reportamos, os montantes retidos pela sociedade arguida pertenciam à segurança social, razão pela qual àquela apenas era consentido que actuasse como detentora, encontrando-se-lhe vedado que dos mesmos dispusesse como sendo bens próprios e disponíveis.
Resulta dos factos provados que o arguido B, enquanto gerente da sociedade, e no período entre Dezembro de 2001 e Fevereiro de 2008, não entregou à segurança social as prestações deduzidas nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar.
Provou-se igualmente que o arguido B, legal representante da sociedade arguida, actuou de forma voluntária, consciente e livre, bem sabendo que os montantes referente às contribuições, deveriam ser entregues nos cofres do Estado e não ignorando que a não entrega correspondia a conduta ilegal e punível.
Finalmente, mostram-se preenchidas as condições de punibilidade previstas no artigo 105.º do RGIT, uma vez que não foram entregues à Segurança Social as importâncias liquidadas, no prazo de 90 dias a contar do termo do prazo previsto para a entrega (105.º, n.º 4 do RGIT), nem se procedeu ao pagamento no prazo de 30 dias das prestações em dívida, apesar de os arguidos terem sido notificados para tal, com a informação de que, caso o fizessem, tais factos não seriam considerados para efeitos de julgamento (condição de punibilidade que não existia na data da prática dos factos e que se encontra actualmente prevista no art. 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, que se aplicou retroactivamente por ser mais favorável ao arguido).
Para a verificação do crime não é necessário que o agente retire um proveito directo das quantias retidas, exigindo apenas a lei a apropriação, para que se verifique o crime em análise, independentemente da finalidade que lhe venha a ser dada (cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 15.02.2007, in www.dgsi.pt).
Relativamente ao crime continuado, verifica-se que todos os meses supra referidos o arguido omitiu o seu dever de entrega dos montantes retidos a título de contribuições para a segurança social, aplicando-os noutros fins, sempre com base na mesma solicitação exógena (necessidade de efectuar outros pagamentos de gestão diária aliado à deficiente fiscalização, infelizmente, um facto notório).
Neste enquadramento, punir-se-á a conduta mais gravosa que consumirá todas as demais, valorando-se a retenção de cada prestação em sede de medida da pena.
A sociedade responde, ao abrigo do artigo 7.º do RGIT, pelos crimes previstos neste diploma quando praticados pelos seus órgãos, em seu nome e no seu interesse colectivo, o que não há duvidas no caso em concreto, uma vez que a actuação do arguido gerente B repercutiu-se favoravelmente sobre a esfera patrimonial da sociedade arguida.
Assim, para além da responsabilidade criminal do arguido B, na qualidade de titular de órgão e representante da empresa (cfr. artigo 6.º, do RGIT), a responsabilidade penal atinge ainda a A., Lda, em nome da qual e em cujo interesse exclusivo foram praticados os factos ilícitos.
Finalmente, no que respeita à arguida C, importa convocar o disposto no art. 7.º, n.º 1, do RGIT, segundo o qual “As pessoas colectivas (…) são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo”, acrescentando o n.º 3, que: “A responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.”
Acresce que, no que tange à responsabilidade individual destes agentes, aplicam-se também as regras gerais que emanam dos artigos 26.º a 29.º do Código Penal, quanto à autoria e à comparticipação.
Não sendo de esquecer que estamos perante um delito omissivo, a responsabilização a título de co-autoria pressupõe que o agente tenha capacidade individual de acção, as forças próprias necessárias para a realização da acção exigível, o que não acontecerá seguramente quando não se demonstre que o agente que não é gerente ou representante da sociedade tinha ao seu alcance os meios indispensáveis para proceder ao pagamento exigido por lei, nomeadamente os poderes de movimentar contas bancárias, ou o dinheiro em caixa, efectuar pagamentos, e levar a cabo a transferência dos meios monetários com os quais se consubstanciaria o pagamento à segurança social (com interesse, embora em matéria não totalmente coincidente, vide ac. da Relação do Porto de 28.01.2004, relator Torres Vouga, in www. dgsi.pt).
Ora, no caso dos autos, resultou da prova produzida que a arguida C, apesar de gerente, não tinha qualquer poder decisório, nomeadamente quanto aos pagamentos a efectuar, assumindo-se o arguido B como o único responsável pela gerência, assim também relativamente à decisão de pagar ou não à segurança social.
Tanto mais que resulta de Certidão do Registo Comercial a fls. 64 a 69 que a sociedade obriga-se com a assinatura de um gerente.
Donde se conclui que, não tendo a arguida C. o domínio do facto, nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada pela sua prática, devendo a mesma ser absolvida do crime de que vem acusada.
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Das consequências jurídicas do crime:
O crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º do RGIT, é punido, por remissão para o que dispõe o artigo 105.º do mesmo diploma, imputado aos arguidos, com as penas abstractas alternativas de prisão de 1 mês a 3 anos ou pena de multa de 10 a 360 dias, no caso das pessoas singulares, e com pena de multa de 20 a 720 dias, no caso das pessoas colectivas (cfr. artigo 41.º, n.º 1, do Código Penal, e artigos 12.º, n.ºs 1 e 3, e 105.º, n.º 1, do RGIT).
Importa ainda atender ao que dispõe o artigo 13.º do RGIT, nos termos do qual “Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime”.
O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art. 79.º do Código Penal). A conduta mais grave, neste tipo legal, corresponderá ao montante retido e não entregue mais elevado, sendo este o de € 585,49 (quinhentos e oitenta e cinco Euros e quarenta e nove cêntimos), relativo ao mês de Dezembro de 2001.
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Relativamente ao arguido B:
A moldura penal a ter consideração é, assim, a pena de prisão de 1 mês a 3 anos e a pena de multa de 10 a 360 dias.
Nos termos do art. 40.º n.º 1 do Código Penal, a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por seu turno, a medida da pena “em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa” (cfr. art. 40.º, n.º 2, do Código Penal).
Segundo o artigo 70.º do CP, o tribunal dá preferência à pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Sucede que, no caso dos autos, torna-se manifesto, atenta a gravidade dos factos ora em apreço, tendo em conta, designadamente, a persistência e o tempo em que perdurou a conduta, assim como o montante em dívida, conjugado com a postura do arguido em audiência, de alheamento e distanciamento em relação aos factos praticados, revelando total falta de consciência da gravidade da sua conduta e ausência de arrependimento, que o arguido apresenta défice acentuado de respeito pelos valores penalmente protegidos.
Neste contexto, tendo em conta que o arguido, até ao momento não pagou (parcial ou totalmente) os valores em falta à Segurança Social, encontra-se inviabilizada a opção pela simples pena de multa.
Com efeito, o arguido foi condenado em pena suspensa por decisão proferida em 2004, o que manifestamente não serviu de advertência posto que persistiu na sua conduta.
Pelo que, no caso dos autos, a pena não privativa da liberdade mostra-se inadequada e insuficiente a realizar as finalidades da punição.
A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, nº 1, do Código Penal).
No caso vertente, importa considerar como factores de graduação da pena os seguintes:
- A modalidade do dolo que é directo;
- O elevado grau de ilicitude dos factos face ao valor total das quantias retidas;
- O elevado número de vezes que a norma legal foi preenchida.
- Os antecedentes criminais [pelo menos a partir de 2004 atenta a condenação em 22.];
- As exigências de reprovação e prevenção geral quanto aos delitos desta natureza.
- As condições pessoais e económicas do arguido.
Tudo ponderado, entende-se justo e equitativo fixar a pena concreta em um ano de prisão.
Quanto à execução efectiva desta pena de prisão, há que ter em conta que a execução de penas curtas de prisão, como a que se aplicou ao arguido, devem ser evitadas, porque nem possibilitam uma actuação eficaz sobre a pessoa do delinquente no sentido da sua socialização, nem exercem uma função de segurança relevante face à comunidade. Pelo contrário, elas transportam consigo o risco sério de dessocializar fortemente o condenado, ao pô-lo em contacto durante um período curto com o ambiente nocivo da prisão; curto, mas em todo o caso, suficientemente longo para prejudicar seriamente a integração social do condenado, máxime, ao nível familiar e profissional.
Estas considerações levam-nos a concluir que apenas se deve optar pela execução efectiva da pena de prisão se não existir no caso algum elemento, mesmo que ténue, que possa sustentar um juízo de prognose favorável acerca da possibilidade do arguido alterar a sua conduta, sem ser através de uma pena privativa de liberdade.
No caso dos autos, esse elemento existe, que é o facto do arguido ser cidadão inserido, sendo o sustento económico da sua família, e não ter ainda sido condenado em qualquer pena privativa de liberdade.
No que respeita à suspensão da pena, existe uma lei especial, a Lei 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), que estabelece, no seu artigo 14.º, um regime geral para as infracções tributárias (neste sentido, vide, ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10.02.2010, de que foi relator o Exmo. Desembargador Esteves Martins e, da mesma relação, o ac. de 09.01.21, de que foi relator o Exmº Desembargador Ribeiro Martins).
Pelo que só subsidiariamente se aplicam as disposições do Código Penal, como expressamente se prevê no art. 3.º, al. a) do RGIT.
Estabelece o n.º 1 do cit. preceito que “A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”.
Citando o referido aresto, “Esta formulação legal tem como pressuposto um prazo de suspensão que não seja inferior ao prazo dado para o pagamento. E não pode ter-se por tacitamente revogado nesta parte o art.º 14º do RGIT já que a lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador como estatui o n.º3 do art.º7º do Código Civil. Ora, essa diferente intenção do legislador não existe no caso (cfr. a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro). De resto tornava-se absurdo que –, impondo a lei o pagamento como condição para a suspensão da execução da pena –, quanto mais leve fosse a pena por força duma menor culpabilidade, menor fosse o prazo concedido para o pagamento, criando-se situações mais gravosas para culpas mais leves. Ou seja, quanto maior fosse a culpa maior o prazo concedido para o pagamento de montantes em falta quiçá sensivelmente de iguais”
Deste modo, atenta a situação económica e familiar do arguido dada como provada e tendo em conta a necessidade do cumprimento da condição de pagamento imposta para a suspensão da execução da pena, julgamos equilibrado fixar o prazo da suspensão em cinco anos, ao abrigo do supra citado art. 14. do RGIT.
Face a todo o exposto, determino a suspensão da execução da pena de prisão de 1 (um) ano aplicada ao arguido pelo período de cinco anos, sob a condição de pagamento, pelo arguido, à Segurança Social, da quantia de € 28.353,14 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta e três Euros e catorze cêntimos), durante o prazo da suspensão;
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No que concerne à sociedade arguida:
A moldura penal abstractamente aplicável à arguida é a pena de multa de 20 a 720 dias.
Relativamente à sociedade arguida tem o Tribunal em consideração o prejuízo causado ao Estado português pelo crime (relativamente elevado) e o facto de a situação ainda não se encontrar regularizada, fixando-se a pena de multa em quatrocentos dias.
Desconhecendo-se a concreta situação económica da sociedade arguida a qual não se encontra extinta mas sim em laboração, e desconhecendo-se a existência de património que lhe esteja adstrito, fixa-se por razoável e adequado o montante diário da multa em € 6,00 (seis Euros).
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Do pedido de indemnização civil
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Cumpre agora apreciar e decidir o presente .
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
No caso presente, o arguido apenas recorre em matéria de direito.
Em primeiro lugar, por entender que o tribunal a quo errou no enquadramento jurídico-penal dos factos ao julgar preenchidos os elementos objetivos do crime de abuso contra a segurança social p. e p. pelos art.ºs 107.º, 105.º, ns.º 1 e 4, e art.º 7.º, n.º 1 ambos do RGIT, apesar de não constar da matéria de facto provada que o arguidos se tenham apropriado dos montantes deduzidos das remunerações dos trabalhadores, pois considera que tal apropriação, em benefício do arguido ou da sociedade arguida, é elemento do tipo legal. Não se mostrando preenchido o tipo legal deve o arguido recorrente ser absolvido, em matéria criminal e civil.
Em segundo lugar, por entender que o tribunal recorrido devia ter optado por substituir a pena de um ano de prisão aplicada ao recorrente por PTFC em vez da pena de suspensão da pena de prisão, o que pretende. Apesar de o recorrente colocar ainda em alternativa à suspensão da pena de prisão o cumprimento da pena de prisão sob o Regime de permanência na habitação (art. 44º C. Penal) e no regime de Prisão por dias livres (art. 45º C. Penal), estas não se encontram no mesmo plano da PTFC.
Na verdade, enquanto penas de substituição em sentido amplo ou impróprio, as duas primeiras apenas são aplicáveis se for entendido não ter aplicável nenhuma das penas de substituição em sentido próprio, onde se incluem a suspensão da execução da pena de prisão e a PTFC, pelo que aquela pretensão traduzir-se-ia na aplicação de pena mais grave que a decidida pelo tribunal a quo, o que, para além de outras questões, sempre suscita o problema de saber se o arguido tem legitimidade para recorrer nesses casos, face ao disposto no artigo 401º nº1 b) do CPP.
São, pois, aquelas as questões a decidir.
2. Decidindo
2.1. Do enquadramento jurídico-penal dos factos.
Não é nova a questão de saber se a apropriação é elemento do tipo objetivo do crime de abuso contra a segurança social p. e p. pelo art. 107º do RGIT.,
Temos entendido, porém, que este crime, tal como se verifica com o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 105º do RGIT, encontra-se configurado atualmente como um crime de omissão pura e de mera inatividade[1], pois o seu tipo objetivo preenche-se com a não entrega do valor das quantias deduzidas das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais órgãos no prazo estabelecido.
Contrariamente ao que se verificava com o art. 27º-B do RJIFNA, aditado pelo Dec-lei 140/95 de 14 de junho, o atual art. 107º do RGIT não menciona sequer a apropriação dos valores deduzidos, optando o legislador por punir a mera não entrega dos mesmos independentemente da prova de que tais valores foram efetivamente apropriados pelo agente. Sem alterar de modo significativo o universo material das condutas puníveis, uma vez que na generalidade dos casos à não entrega corresponde a apropriação das importâncias deduzidas, o legislador acaba por simplificar o julgamento e prova do crime, de acordo com o programa político criminal de reforço da eficácia penal na prevenção e repressão da fuga e evasão ao cumprimento dos deveres para com a segurança social, tal como se verifica relativamente à fuga e evasão ao fisco com a alteração similar introduzida no crime de abuso de confiança fiscal.
Entendemos, aliás, que não está sequer implícita no tipo aquela apropriação, sem prejuízo de a solução legislativa poder ser motivada pelo entendimento de que na generalidade dos casos se verifica a apropriação das quantias pelos empregadores.
Assim, uma vez que a apropriação não é elemento objetivo do tipo - contrariamente o que parece afirmar a sentença recorrida - é tipicamente irrelevante que não conste da factualidade provada tal apropriação, sem prejuízo de o destino destas quantias, se viesse a apurar-se em concreto, poder relevar na definição da responsabilidade penal do agente, nomeadamente para efeitos de escolha e medida da pena.
Improcede, assim, o recurso nesta parte.
2.2. - A pena de substituição.
2.2.1. O arguido começa por deixar claro que não questiona a opção do tribunal a quo pela pena de prisão em detrimento da pena principal de multa prevista no tipo legal em alternativa, bem como a medida concreta da pena.
Pretende apenas que o tribunal de recurso substitua a pena de prisão pela pena substitutiva de PTFC em vez da suspensão da execução da pena de prisão, revogando assim o decidido pelo tribunal recorrido a tal respeito.
A favor da opção pela PTFC, argumenta o recorrente que esta pena de substituição satisfaz as necessidades de prevenção geral e especial presentes no caso; que o Recorrente tem 64 anos, tem a seu cargo o sustento da família, sendo que a suspensão sob condição do pagamento dos montantes em dívida, irá prejudicar as finalidades de ressocialização do Recorrente; que o pagamento dos referidos montantes no prazo de 5 anos, levará a que o Recorrente tenha que proceder em média ao pagamento mensal de cerca de 472,55€ para cumprimento da condição, montante este que face às suas condições económicas (aufere cerca de 800,00€ mensais, sendo o único sustento económico da sua família) é incomportável para o Recorrente. O não cumprimento da condição poderá levar à revogação da suspensão e ao cumprimento da pena de prisão, sendo que o não pagamento se deve apenas e tão só à falta de condições económicas. Além disso, a opção pela PTFC permite, ainda, que não sejam cortados os laços familiares e sociais, possibilitando ao Arguido o contacto direto, diário e permanente com o agregado familiar, sendo a forma mais adequada para o Recorrente de interiorizar que não é retendo os montantes referentes às contribuições dos seus empregados que o Recorrente irá lograr face às dificuldades económicas da sociedade.
Tanto em 1ª instância como nesta Relação o MP pronuncia-se a favor da pretensão do arguido nesta parte.
2.2.2. Vejamos.
Para a cabal apreciação da questão ora suscitada, importa chamar à colação o AFJ do STJ nº 8/2012, uma vez que se decidiu aí que “… a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura …”.
Na verdade, de acordo com aquela uniformização de jurisprudência, o tribunal não deve suspender a pena de prisão concretamente determinada, pela qual tivesse optado inicialmente, quando a concreta situação económica do arguido não permita prognosticar que o arguido virá a satisfazer ao Estado a prestação tributária e legais acréscimos que, nos termos do artigo 14.º n.º 1, do RGIT, condiciona obrigatoriamente a suspensão da pena. Nessas hipóteses, pode ler-se na fundamentação do mesmo AFJ, o tribunal deve voltar a ponderar a aplicação da pena principal de multa ou a aplicação de pena de substituição diversa da suspensão da prisão quando a pena de prisão concretamente determinada o permita.
No caso concreto não está em causa a eventual reponderação da opção pela pena principal de prisão a que se reporta diretamente o art. 70º do C. Penal, mas saber se a concreta situação económica do arguido recorrente, tal como resulta da factualidade provada, impede a opção pela suspensão da pena de um ano de prisão aplicada, em face do decidido no AFJ nº 8/2012, dado que o arguido argumenta não ter possibilidades económicas para satisfazer as quantias em dívida à segurança social.
Sem razão, porém, pois em face do quadro espelhado na factualidade provada não pode concluir-se que o arguido está impossibilitado de pagar a importância em dívida no prazo fixado,
Conforme consta do nº 22 da factualidade provada e é enfatizado pelo arguido recorrente, o arguido B, que tem 64 anos de idade, é gerente da empresa; tem rendimentos de cerca de € 200,00 por semana; vive com a mulher, que trabalha na sociedade e efetua alguns trabalhos de pastelaria; o casal tem duas filhas, de 18 e 21 anos, uma delas a estudar na Universidade, sendo certo que a sociedade arguida se encontra ainda em laboração. Por outro lado, o tribunal a quo concedeu ao arguido o prazo de 5 anos para proceder ao pagamento da importância de € 28 353,14, o que significa para ele um encargo mensal de € 472, 55, como o próprio enfatiza.
Não é, pois, de modo algum impossível o pagamento da quantia em dívida para o arguido, sendo certo que pouco mais que o rendimento de uma semana é suficiente para que o arguido assegure a quantia mensal a satisfazer. Por outro lado, não resulta dos autos que o arguido seja o único a prover às despesas do seu agregado familiar uma vez que a sua mulher trabalha e as filhas atingiram já a idade adulta encontrando-se apenas uma delas a estudar, sendo certo que a sociedade arguida se encontra ainda em laboração e, nessa medida, poderá ainda vir a pagar, ainda que parcialmente, a quantia em que ambos os arguidos foram condenados.
Concluímos, assim, como aludido supra, resultar da factualidade provada que o arguido recorrente terá condições para satisfazer a condição da suspensão da pena de prisão, tal como lhe foi imposto pelo tribunal a quo, pelo que em face do AFJ 8/2012 a sentença recorrida não merece censura ao ter decidido suspender a execução da pena de prisão, tendo em conta, para além do mais, a situação económica e familiar do arguido.
b) Por outro lado, resulta daquela mesma factualidade que, ao contrário do pretendido pelo arguido recorrente, a pena de PTFC não é suficiente para satisfazer as finalidades preventivas das penas a assegurar com a pena de substituição a escolher, mostrando-se estas perseguidas adequadamente pela suspensão da execução da pena sujeita a condição, tal como decidido pelo tribunal a quo.
Na verdade, se é claro que a obrigação de pagar a quantia em dívida representa um encargo relevante para o arguido, que poderia encarar a sua situação de forma mais desafogada se não tivesse que fazê-lo, importa lembrar que as quantias em dívida correspondem a importâncias descontadas na remuneração de trabalhadores e gerentes de 2001 a 2008 e que o arguido foi o único gerente de facto durante todo aquele tempo, sem que a factualidade provada reflita quaisquer razões socialmente relevantes para a falta de entrega daquelas quantias que fizessem diminuir as necessidades de prevenção geral, encontrando-se ainda provado que nem o ora recorrente nem a sociedade arguida fizeram qualquer amortização da dívida emergente do crime por ambos perpetrado.
Por outro lado, o arguido tem antecedentes criminais por crime de idêntica natureza nada permitindo concluir, como faz o recorrente, que a substituição da pena de prisão pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade será a forma mais adequada para o Recorrente interiorizar que não é retendo os montantes referentes às contribuições dos seus empregados que o Recorrente irá lograr face às dificuldades económicas da sociedade.
Pelo contrário, a obrigação de pagar as quantias em dívida para além de melhor satisfazer as necessidades de prevenção geral presentes no caso concreto, é igualmente capaz de satisfazer melhor aquelas necessidades de prevenção especial, acrescidas pela circunstância de ter resultado provado que o arguido não revelou consciência do desvalor da sua conduta (cfr. nº 21 dos factos provados), pois a necessidade de ajustar o seu modo de vida à necessidade de assegurar o pagamento da quantia em dívida não deixará de fazê-lo refletir de forma bem mais efetiva sobre as consequências dos seus atos.
Por último, não valem os argumentos do recorrente que pressupõem o cumprimento efetivo da pena de prisão aplicada pois conforme é pacificamente entendido este apenas terá lugar se o arguido deixar de cumprir culposamente a condição que lhe é imposta.
Nada há, pois, a censurar à sentença recorrida que, assim, se mantém integralmente.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar total provimento ao recurso interposto pelo arguido B, confirmando integralmente a sentença condenatória recorrida.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 4 UC - cfr arts. 513º nº1 do CPP, na atual versão, introduzida pelo Dec-lei 34/2008 de 26 fevereiro e art 8º nº5 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) aprovado pelo citado Dec-lei 34/2008, conjugado com a tabela III a que se refere este último preceito.
Évora, 29 de outubro de 2012
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
(António João Latas)
(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Vd, por todos, o AFJ do STJ nº 8/2012 a propósito do o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 105º do RGIT, em cuja fundamentação pode ler-se:
- “O RGIT retomou quanto ao elemento estrutural apropriação a orientação da redacção originária do RJIFNA, mas não considerou como elemento constitutivo do crime o dolo específico, a «intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida», simplificando os elementos constantes do crime que passam a ser a não entrega atempada da prestação tributária deduzida nos termos da lei e que o contribuinte estava legalmente obrigado a entregar. Não se exige agora nem apropriação, nem aquela referida intenção.
O legislador de 2001 prescindiu do momento apropriação, que no contexto do RJIFNA integrava a factualidade típica da incriminação, convertendo a infracção num crime de mera inactividade, esgotando -se na mera não entrega à administração fiscal, dentro de determinado prazo, de prestações tributárias deduzidas nos termos da lei pelo substituto fiscal.
O ilícito em causa passou a assentar na violação do comando legal de entregar ao Estado prestações tributárias deduzidas e retidas.
Ao afastar -se do regime penal comum, afirma Germano Marques da Silva, em Direito Penal Tributário, UCE, 2009, p. 46, o crime de abuso de confiança passou a configurar -se essencialmente como um crime de violação do dever funcional do substituto tributário. E a p. 58, diz «O que verdadeiramente se verifica nos crimes de abuso de confiança é o incumprimento do dever funcional do substituto: a entrega nos cofres do Estado dos bens que arrecadou em nome e por conta do Estado. É a infidelidade a razão da punição».
Na doutrina, vd, entre outros, Carlos Teixeira e Sofia Gaspar, Comentário das Leis Penais Extravagantes-Vol, 2 p.474 e sgs e Susana Aires de Sousa, Os crimes Fiscais, Reimpresão-2009, p. 122 e sgs (referindo-se ao crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 105º do RGIT).