Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 213/12.2TATNV.E1 |  |
QUESTÕES NOVAS
OFENDIDO
CONCEITO JURÍDICO
2 - A nossa lei acolhe um conceito estrito, imediato, de ofendido, abrangendo apenas os titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger.
3 - Assim, para efeito de constituição como assistente, não pode ser considerado “ofendido” qualquer pessoa prejudicada com a comissão do crime, mas somente o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime.
Proc.nº 213/12.2TATNV.E1
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No final do inquérito que teve início com a denúncia apresentada por SC contra Ml – Fabricação de Máquinas para as IA Ldª, AOD, gerente daquela e FMA – Fábrica de MA SA, em que são relatados factos presumivelmente ocorridos entre os anos de 2010 a 2013 respeitantes à alegada falta de entrega de IRS retido na fonte relativo a trabalhadores da Ml, Ldª, falta de entrega de IVA relativo a vendas realizadas e omissão de rendimentos em sede de IRC, bem como falta de entrega à Segurança Social das quotizações retidas aos trabalhadores, o Ministério Público, nos termos do disposto no art.277º, nºs 1 e 2 do CPP, por despacho de 21-05-2014, determinou o seguinte:
- O arquivamento dos autos, relativamente ao denunciado crime de abuso de confiança contra a segurança social, por apenas se ter apurado que a Ml, Ldª unicamente devia as quantias relativas aos períodos de Outubro de 2004 a Fevereiro de 2005, Abril, Maio, Novembro e Dezembro de 2006 de e por esses factos a sociedade ter já sido condenada por decisão judicial transitada em julgado proferida no âmbito do proc.nº796/07.9TATNV;
- O arquivamento dos autos, relativamente aos factos denunciados respeitantes às sociedades Ml e FMA, susceptíveis de constituírem a prática dos crimes de abuso de confiança fiscal e fraude fiscal, por entender que não se encontra objectivamente verificado o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, pp. pelo art.105º, do RGIT e não terem sido recolhidos indícios da prática do crime de fraude fiscal, pp. pelo art.103º do RGIT, porquanto não se apuraram indícios de condutas que conferissem vantagens patrimoniais ilegítimas superiores a € 15.000,00.
Na sequência da notificação que lhe foi feita do despacho de arquivamento, veio a denunciante SC, requerer a sua constituição como assistente, e, bem assim, a abertura da instrução, concluindo que praticados os actos de instrução requeridos e analisada a prova que foi junta se decida:
- Pela insuficiência de inquérito por omissão de constituição de arguido e realização de interrogatório de arguido a AMOD, nos termos do art.120º, nº2, al.d) e nº3, al.c), do CPP;
- Proceder à constituição como arguido de AMOD;
- Pela suficiência de indícios da prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social e do crime de fraude fiscal, pp. pelos arts.107º e 108º, do RGIT e do crime de burla qualificada pp. pelo art.218º, do C. Penal e em consequência se profira despacho de pronuncia quanto aos mesmos.
Por despacho do Exmº Juiz de Instrução proferido em 10-11-2014 foi decidido não admitir por falta de legitimidade a denunciante a intervir como assistente e consequentemente rejeitar por inadmissibilidade legal o requerimento para abertura da instrução, ficando prejudicado, assim, o conhecimento das questões nele suscitadas.
Recurso.
Inconformada com essa decisão dela recorreu a denunciante pugnando pela sua revogação e substituição por outra que admita a recorrente a intervir como assistente e que, consequentemente admita o requerimento de abertura da instrução e consequentemente conheça das questões nele suscitadas, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
a) Têm legitimidade para requerer a abertura de instrução, dentre outras partes processuais, o assistente – arts. 69º n.º 2, al. b) e 287º n.º 1, al. b), ambos do Código de Processo Penal.
b) Podem constituir-se como assistentes, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação – art. 68º n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal.
c) A fim de garantir a sua legitimidade para requerer a abertura de instrução, veio o Ofendido requerer a sua Constituição como Assistente, pretensão que lhe foi negada.
d) Considerou o Tribunal à quo que ‘’a factualidade dos autos é susceptivel de, em termos meramente abstratos, reconduzir-se à previsão dos artigos 105º, 107º e 108º do RGIT, que respeita ao crime de abuso de confiança fiscal, abuso de confiança à segurança social e de fraude fiscal.Os crimes fiscais são crimes de perigo, que é dirigido a uma diminuição das receitas fiscais ou à obtenção de um benefício fiscal injustificado. O bem jurídico especialmente protegido com tais crimes é a ofensa ao património ou erário publico. (….) Como está bem de ver, os interesses protegidos pelas infracções em apreciação no inquérito assumem uma dimensão publica cujo interesse jurídico-penal não foi pelo legislador excepcionado em termos de ser admitida a intervenção de outros que não o próprio Estado. Assim sendo o requerente ofendido, ou seja titular do interessa protegido com as incriminações em causa carece de legitimidade para se constituir assistente’’
e) Com efeito os factos relatados na denúncia do assistente reportam-se aos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013 e indicavam a falta de entrega de IRS relativo aos trabalhadores, a falta de IVA relativa a vendas realizadas e a omissão de rendimentos relevantes em sede de IRC, bem como a falta de entrega à Segurança Social das quotizações retidas aos trabalhadores. Os factos elencados reportavam-se às duas empresas e não apenas à Ml, pelo que não se compreende que todas as diligências de inquérito se tenham centrado na Ml, desconsiderando tudo quanto foi dito relativamente à FMA. Aliás, todo o despacho de arquivamento versa sobre a Ml alheando-se da FMA.
f) Em abstrato tais circunstâncias configuravam o crime de abuso de confiança contra a segurança social e o crime de fraude fiscal p.e.p pelos artigos 107º e 108º do RGIT.
g) Reportava-se ainda o denunciante ao facto de ter sido convencido por AMOD (portador do NIF – (…) e do BI – (…) a assumir a posição de gerente de direito da sociedade FMA, com recurso a factos astuciosamente provocados, o que determina a constituição deste ultimo como arguido nos termos do artigo 57º nº1 e 58º nº1 do C.P.P por em abstrato tal conduta configurar o crime de burla qualificada p.e.p 218º do Código Penal.
h) Correndo o inquérito contra pessoa determinada em relação a qual haja a suspeita fundada da prática de crime, é obrigatório interroga-la como arguido, nos termos do artigo 272º do C.P.P., o que no caso vertente não sucede. Verifica-se assim e desde logo a insuficiência de inquérito pela omissão de actos que deveriam ser praticados por se reputarem essenciais a descoberta da verdade, pelo que se verifica a existência de uma nulidade nos termos do artigo 120º nº2 al. d) e nº3 al. c) do C.P.P.(Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2006 de 2 de Janeiro de 2006, Processo n.º 2517/02 - 3.ª Secção). Nulidade essa que deveria ser apreciada em sede de decisão instrutória.
i) Em 17 de Março de 2014, ou seja, dois anos depois da denúncia que originou os presentes autos, foi o denunciante notificado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, na qualidade de gerente e responsável subsidiário da FMA para o exercício da audição prévia em sede de reversão.
j) O referido instituto veio contra o aqui assistente reclamar o pagamento das cotizações, contribuições e juros no valor de 26 975.67€.
k) A FMA, na pessoa dos seus gerentes de facto (Sr. AMOD e a Sra. MMVH), agiu assim de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que iria lesar patrimonialmente a Segurança Social e que essa lesão se iria reflectir no gerente de direito da empresa, ou seja, no aqui denunciante que nunca consentiu tais atuações.
l) No caso em apreciação, como resulta do despacho de arquivamento proferido pelo M.P. ,a factualidade dos autos é susceptível de, em termos meramente abstractos, reconduzir-se à previsão do artigo 105º, 107º e 108º do RGIT, que respeita aos crimes de abuso de confiança fiscal à segurança social e de fraude fiscal. Em resultado da atividade criminosa e dolosa da sociedade arguida viu-se o denunciante confrontado com um processo de reversão no valor de 26 975.67€.Processo esse que se consubstancia num prejuízo óbvio para o denunciante que se vê a braços com um divida resultante da prática de um crime do qual não foi autor.
m) Tem-se verificado um alargamento jurisprudencial do entendimento da legitimidade para a constituição de assistente, para além da natureza individual ou supra-individual do bem jurídico tutelado pela incriminação dos vários tipos de crime, reconhecendo-se que, em determinados tipos de crime público que protegem bens eminentemente públicos (v.g., desobediência, denúncia caluniosa, falso testemunho, abuso de poder, falsificação de documentos), o legislador pretendeu também tutelar bens jurídicos de natureza particular.
n) O crime de fraude fiscal é um crime de perigo que é dirigido a uma diminuição das receitas fiscais ou à obtenção de um benefício fiscal injustificado. O bem jurídico especialmente protegido com tal crime é a ofensa ao património ou erário público. São os interesses do Estado, na sua vertente vulgarmente denominada por Fisco ou Fazenda Nacional, entendido como sistema dinâmico de obtenção de receitas e realização de despesas.
o) Todavia, também é verdade que a circunstância de ser protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador. A consideração de que o crime ofende principalmente interesses da comunidade não determina, por si só, que não possa ofender interesses de um concreto particular.
p) O mesmo vale por dizer que o crime em causa embora ofenda principalmente um interesse de ordem pública, a verdade é que no caso concreto ofende também o interesse de um particular, sendo certo que o resultado do crime praticado recai directamente sobre o denunciante quando a segurança social inicia o processo de reversão dele exigindo o montante que lhe teria sido pago caso não houvesse a prática do crime.
q) Dúvidas não podem restar de que o denunciante é directamente lesado pela prática do crime em questão. Tanto mais que no limite o denunciante poderá ter que suportar o pagamento dos montantes não entregues à segurança social pela denunciada, deixando o estado de ser economicamente lesado, mas assumindo essa lesão o denunciante.
r) De forma coloquial sempre se dirá que a segurança social exige do denunciante o montante que a denunciada não entregou aos cofres do Estado, Estado esse que lhe nega a defesa com fundamento na falta de legitimidade. Ou seja, o denunciante tem legitimidade para pagar as quantias devidas em resultado da prática do crime, mas já não dispõe dessa legitimidade no que toca ao uso dos meios que a justiça dispõe para averiguar os autores e circunstâncias da prática desse mesmo crime.
s) Tal situação não deixa de consubstanciar uma incoerência que resulta gravosa para o denunciante.A este respeito veja-se também o Ac. TRL de 3-10-2007, CJ, 2007, que pugna a seguinte tese ‘’A legitimidade para a constituição de assistente deve ser aferida não em função, da inserção sistemática da norma incriminadora e da natureza pública, ou não do crime em causa, mas antes na valoração casuística da possibilidade de ao mesmo tempo ser também imediatamente protegido um interesse passível de ser materializado num sujeito concreto.’’ No caso de fraude fiscal em questão, existe essa materialização no denunciante visto que o mesmo era gerente de direito da sociedade arguida fazendo com que dele seja exigida a reparação da prática do facto.
t) Além de tudo quanto foi dito, há que ter presente que qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos é titular do direito procedimental de participação popular e do direito de acção popular, sendo-lhe por isso reconhecido o direito de denúncia, queixa ou participação e o de se constituir assistente relativamente aos crimes cujos interesses tutelados sejam os previstos no nº1 e 3 do artº 52º da CRP.
u) O crime abstratamente aqui em causa é o de fraude fiscal. Estamos aqui no âmbito dos impostos como interesses difusos ou transindividuais. O mesmo vale por dizer que a cobrança do imposto visa prosseguir o interesse de todos os cidadãos, tal como configurado no Estado constitucional detentor de obrigações sociais, sendo certo que todos são prejudicados quando alguém não entrega os valores relativos a essa cobrança.
v) A participação procedimental deve possibilitar que o cidadão intervenha expressando os seus interesses em conexão com o princípio da democracia participativa. Através da tutela destes interesses por parte dos cidadãos, realiza-se uma forma de participação do cidadão na administração da justiça, deixando de competir somente aos Estados a defesa do interesse público e, ultrapassando-se a figura do interesse pessoal e directo, de acordo com a qual a acção do particular só é admissível quando a tutela do seu interesse coincidir com a protecção da sua esfera individual. Também por esta via, tratando-se de uma matéria de interesse de todos os cidadãos deverá ser admitida a constituição como assistente do denunciante.
w) Mais referiu o denunciante na queixa apresentada que nunca celebrou qualquer contrato em nome da devedora originária, nunca recebeu qualquer vencimento, embora lhe tivesse sido prometido tal prestação, o assistente só recebia o ordenado relativo ao desempenho das suas funções na ML; não controlava nem tinha acesso às contas bancárias da devedora originária; não tinha acesso às senhas do portal das finanças; não conhecia a situação tributária da empresa, nunca teve acesso aos balanços nem contas correntes; nunca teve acesso ao relatório de contas e nem sequer sabia quem eram os sócios da empresa; nunca se apropriou, ou beneficiou, das quantias referentes qualquer imposto que eventualmente não foi entregue nos cofres do Estado; não tomou conhecimento das decisões que foram tomadas no que respeitava a pagamentos, como já se evidenciou, pelo que, nem sequer, se conformou com as mesmas.
x) Tais factos são por si só reveladores de toda a cilada em que o assistente caiu, pois não lhe era confiada nenhuma tarefa inerente ao cargo que acabara de assumir.
y) A verdade é que a gerência/administração de facto pertencia ao Sr. AMOD e a Sra. MMVH. Tendo esta ultima assumido também a gerência de direito assim que o oponente renunciou à mesma. Sendo estes os gerentes que contratavam, faziam pagamentos, recebiam quantias, assumiam a responsabilidade de decidir a quem se faziam pagamentos. Fossem eles em prejuízo ou benefício da segurança social ou de qualquer outro credor.O mesmo vale por dizer que a gerência de facto da FMA ficou a cargo de Sr. AMOD e da Sra. MMVH.
z) Assim que o oponente tomou consciência de todo este enredo, apressou-se a renunciar à gerência e a apresentar queixa nos serviços do Ministério Publico de Torres Novas. Pelo que não se entende como o M.P munido de todos estes factos procedeu ao arquivamento do processo sem constituir como arguido o Sr. Manuel Oliveira Duarte melhor identificado nos autos.
aa) É manifesto, por todos os motivos enunciados, que agiu o Sr. Antonio Duarte com intenção de obter para si enriquecimento ilegítimo, tendo actuado de forma ardilosa, convencendo o assistente a aceitar o cargo de gerente como única forma de manter o seu posto de trabalho, bem sabendo que com tal conduta prejudicava o assistente e ainda a Segurança Social.
bb) Atendendo ao valor que agora é imputado ao denunciante em processo de reversão e que pode vir a tornar-se em efectivo prejuízo para o denunciante decorrente da conduta atrás descrita do Sr. Antonio Duarte encontra-se configurado o crime de burla qualificada previsto e punido pelo artigo 218º nº1 do Código Penal, estando preenchidos os elementos do tipo do crime.
cc) Ao agir da forma supra referida a Sr. AO procedeu com intenção de enganar o aqui assistente. Querendo e conseguindo o resultado verificado. Bem sabendo que tal conduta lhe era proibida e punível por lei. Agiu assim deliberada, livre e conscientemente.
dd) Todos estes elementos se encontram preenchidos e como tal verifica-se a existência de burla. p.e.p 218º do Código Penal, o que só por si é legitimador do direito do denunciante como ofendido se constituir assistente e abrir instrução.
ee) O denunciante requereu também a abertura de instrução. Conforme decorre do artigo 287º nº1 al. b) do C.P.P, a instrução pode ser requerida pelo assistente.Todavia, não foi admitida a intervenção do denunciante como assistente nos presentes autos, pelo que entendeu o tribunal a quo que o denunciante carecia igualmente de legitimidade para requerer a abertura de instrução.
ff) Todavia, conforme supra se explanou dispõe o denunciante de legitimidade para se constituir assistenteo que acarreta necessariamente legitimidade para requerer a abertura de instrução pelo que a mesma deve ser admitida.
Contra-motivou o Ministério Público no tribunal recorrido pugnando pela improcedência do recurso com a consequente manutenção da decisão sob censura, concluindo nos seguintes termos:
1. Nos crimes de abuso de confiança fiscal e de fraude fiscal não são visíveis quaisquer bens jurídicos de natureza particular.
2. Os interesses protegidos por tais infracções assumem uma dimensão pública cujo interesse jurídico-penal não foi pelo legislador excepcionado em termos de ser admitida a intervenção de outros que não o próprio Estado.
3. A intervenção de outros que não o Estado continua a não ser admissível nos mencionados crimes, mesmo quando da actividade criminosa resulte um prejuízo óbvio para um particular.
4. Perscrutada a denúncia de SC não se divisa que nela haja descrito que foi “convencido por AMOD a assumir a posição de gerente de direito da sociedade FMA, com recurso a factos astuciosamente provocados”.
5. Seria sempre impossível a SC, à data apresentação da denúncia, em 27 de Fevereiro de 2012, prever e muito menos descrever aquele que considera ser o seu óbvio prejuízo patrimonial, elemento típico do crime de burla.
6. Foi só “em 17 de Março de 2014, ou seja, dois anos depois da denúncia”, que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social notificou SC para o exercício da audição prévia em sede de processo de reversão, no âmbito do qual reclamou o pagamento de € 26 975,67.
7. Os factos integradores da factispécie do crime de burla nunca foram objecto dos presentes autos, pelo que a falta de constituição e interrogatório de AMOD como arguido não redunda em nulidade, nem pode agora SC constituir-se assistente e requerer a abertura da instrução relativamente a esse (hipotético) crime de burla.
Nesta Relação o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto secundando a argumentação expendida no despacho impugnado e pelo Ministério Público na 1ª Instância, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o despacho recorrido.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Antes do mais, convém que se tenha presente o despacho recorrido, que é do seguinte teor:
«O denunciante SHGC vem requerer a sua constituição como assistente nos presentes autos.
Podem constituir-se assistentes no processo penal as pessoas indicadas nas alíneas do art.º 68.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (adiante C.P.P.).
In casu, a admissão do denunciante como assistente terá de ser apreciada à luz do disposto nas alíneas a) e b) do citado artigo, já que não têm aplicação as alíneas c) e d) e e).
Dispõem essas alíneas que pode constituir-se assistente o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (desde que maior de dezasseis anos), e ainda as pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento.
Ora, o assistente assume no processo penal português uma relevância jurídica estruturalmente relevante, na perspectiva dogmática e também em temos de política criminal, na medida em que estamos na presença de um colaborador do Ministério Público, com direitos e deveres próprios, mas a cuja actividade se subordina na intervenção processual que aquele, como titular da acção penal, executa.
A figura do assistente, embora sustentada de alguma forma no conceito de ofendido, não pode ser com este confundido. Daí que para além das pessoas a quem a leis especiais conferirem esse direito, podem constituir-se assistentes no processo penal, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.
O conceito de ofendido, para efeitos de legitimidade para constituição como assistente, coincide com o conceito consagrado no Código Penal para aferir da legitimidade para apresentar queixa.
Tem-se verificado, contudo, um alargamento jurisprudencial do entendimento da legitimidade para a constituição de assistente, para além da natureza individual ou supra-individual do bem jurídico tutelado pela incriminação dos vários tipos de crime, reconhecendo-se que, em determinados tipos de crime público que protegem bens eminentemente públicos (v.g., desobediência, denúncia caluniosa, falso testemunho, abuso de poder, falsificação de documentos), o legislador pretendeu também tutelar bens jurídicos de natureza particular.
No caso sub judice, como resulta do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, a fls. 268 e ss., a factualidade dos autos é susceptível de, em termos meramente abstractos, reconduzir-se à previsão dos artigos 105.º, 107.º e 108.º do Regime Geral da Infracções Tributárias (aprovado pela Lei n°15/2001, de 05 de Junho), que respeita aos crimes de abuso de confiança fiscal, abuso de confiança à segurança social e de fraude fiscal, respectivamente.
Os crimes fiscais são crimes de perigo, que é dirigido a uma diminuição das receitas fiscais ou à obtenção de um benefício fiscal injustificado.
O bem jurídico especialmente protegido com tais crimes é a ofensa ao património ou erário público.
São os interesses do Estado, na sua vertente vulgarmente denominada por Fisco ou Fazenda Nacional, entendido como sistema dinâmico de obtenção de receitas e realização de despesas. Nestes crimes não são visíveis quaisquer bens jurídicos de natureza particular.
Como está bem de ver, os interesses protegidos pelas infracções em apreciação no inquérito assumem uma dimensão pública cujo interesse jurídico-penal não foi pelo legislador excepcionado em termos de ser admitida a intervenção de outros que não o próprio Estado.
Assim, não sendo o requerente ofendido, ou seja, titular do interesse protegido com as incriminações em causa, carece de legitimidade para se constituir assistente.
Pelo exposto, indefiro a requerida constituição como assistente nos presentes autos de SHGC.
Veio o denunciante SHGC requerer a abertura da instrução.
Conforme decorre do artigo 287.º, n.º 1, al. b) do C.P.P., a instrução pode ser requerida pelo assistente.
Ora, não foi admitida a intervenção do denunciante SHGC como assistente nos presentes autos, atento o despacho supra proferido, pelo que carece de legitimidade para requerer a abertura da instrução, conforme decorre “a contrario sensu” do referido artigo.
Pelo exposto, por inadmissibilidade legal da Instrução, rejeito o requerimento para o efeito apresentado pelo denunciante, de fls. 282 e ss., nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 3, do C.P.P».
Apreciando.
Objecto do recurso. Questão a examinar.
Como muito bem salientam Simas Santos e Leal Henriques, “Recursos em Processo Penal”, 5ª Edição, pp.24, os recursos constituem o meio processual destinado a sujeitar a decisão a um novo juízo de apreciação, agora por um tribunal hierarquicamente superior. Os recursos são, pois, face ao ordenamento processual penal vigente, o único meio de por cobro a erros ou vícios de fundo das decisões judiciais penais. E o Código assume-os como remédio jurídicos, afastando-se, assim, da ideia, presente em muitos sistemas, de que os mesmos constituem meio de refinamento jurisprudencial.
Ainda no dizer dos mencionados autores, Ob. Cit. pp. 72/73, o objecto legal dos recursos é a decisão recorrida. Com o recurso abre-se somente uma reapreciação dessa decisão.
Visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas alegações invocar questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, isto é, questões novas.
Ora o despacho recorrido, atrás transcrito, versa unicamente sobre a questão da ilegitimidade da recorrente para se constituir assistente relativamente aos crimes denunciados na participação por si efectuada e que esteve na génese do inquérito, pelo que neste âmbito apenas é legítimo ao recorrente por via do recurso interposto dessa decisão e nesta sede questionar essa mesma decisão.
Aliás, as outras questões suscitadas no requerimento de abertura da instrução, nomeadamente a insuficiência de inquérito e avaliação dos indícios, posteriormente reeditadas no recurso interposto, o conhecimento delas ficou necessariamente prejudicado, por esse requerimento ter sido liminarmente rejeitado por ilegitimidade da requerente para se constituir assistente.
Não é, pois, lícito ao recorrente na motivação (fundamentação e conclusões) alargar o objecto do recurso a outras questões que efectivamente não foram apreciadas no despacho recorrido, tais como, a alegada insuficiência de inquérito e a avaliação dos indícios.
Consequentemente no âmbito deste recurso as sobreditas questões não podem e não serão apreciadas.
Assim, tendo desde logo em consideração esta limitação e sabido também que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas da correspondente motivação (art.412º, nº1, do CPP), a única questão que assim delas emerge e que aqui reclama solução consiste em saber se à denunciante, ora recorrente, assiste ou não legitimidade para se constituir assistente relativamente aos crimes denunciados na participação por si efectuada e que esteve na génese do inquérito e consequentemente se nessa qualidade pode intervir nos autos, nomeadamente requerendo a abertura da instrução.
Vejamos.
Liminarmente impõe-se esclarecer que efectivamente os factos tal como estão relatados na participação que deu origem aos presentes autos, não apontam minimamente para o crime de burla previsto no Código Penal.
Na verdade, os factos relatados na denúncia, reportados aos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013 – e, designadamente, o de a denunciante alegadamente “ter sido convencida por AMOD a assumir a posição de gerente de direito da sociedade FMA, com recurso a factos astuciosamente provocados” – não são susceptíveis, em abstracto, de configurar o crime de burla qualificada, p. e p. no artigo 218.º do C. Penal, como preconiza a recorrente.
Como muito bem sublinha a este respeito o Ministério Público na resposta ao recurso, por um lado “perscrutada aquela denúncia não se divisa que então SC haja descrito que foi “convencido por AMOD a assumir a posição de gerente de direito da sociedade FMA, com recurso a factos astuciosamente provocados”e por outro, ainda que a conduta supostamente ardilosa de AMOD relativamente à recorrente pudesse estar narrada naquela denúncia de modo pouco inteligível, seria sempre impossível a SC, à data da sua apresentação – 27 de Fevereiro de 2012 – e referindo-se a mesma a factos dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, prever e muito menos descrever aquele que considera ser o seu óbvio prejuízo patrimonial, elemento típico do crime de burla.
Na verdade, como é admitido pelo próprio, foi só “em 17 de Março de 2014, ou seja, dois anos depois da denúncia”, que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social notificou SC para o exercício da audição prévia em sede de processo de reversão, no âmbito do qual reclamou o pagamento dos mencionados € 26 975,67.
Logo, era cronologicamente impossível a denúncia feita em 27 de Fevereiro de 2012 conter factos integradores do crime de burla, já que o prejuízo patrimonial, que é elemento típico desse ilícito penal, só se veio a perspectivar em Março de 2014.”
E como a este propósito também bem salienta o Ministério Público “ analisada a denúncia, é fácil concluir que SC não relatou quaisquer factos subsumíveis ao tipo do artigo 217.º do CPenal, sem embargo de, por via dela, ter eventualmente visado eximir-se da responsabilidade quanto a certos pagamentos, responsabilidade que agora, pelos vistos, lhe é assacada pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social”.
Posto isto, passemos a analisar se à denunciante, ora recorrente assiste ou não legitimidade para se constituir assistente relativamente aos crimes participados – fraude fiscal, abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social, previstos nos arts.103º, 105º e 107º, do RGIT.
Inexistindo lei especial que atribua à denunciante e ora recorrente legitimidade para relativamente aos mencionados crimes se constituir assistente em processo penal, tal faculdade e sendo os crimes em causa de natureza publica, a legitimidade para ela se constituir assistente no tocante aos ditos crimes haverá que ser apreciada de acordo com o critério que dimana da alínea a), do nº1, do artº68º, do CPP que confere esse direito aos ofendidos, considerando como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
Ao contrário do que parece preconiza a recorrente, não obstante o seu esforço argumentativo, e reconhecendo também que possa não ser pacífica a solução da questão examinanda, salvo o devido e merecido respeito pela opinião contrária, na esteira do entendimento que temos vindo a perfilhar sobre esta matéria, alinhamos com os que defendem que a nossa lei acolhe um conceito estrito, imediato de ofendido, abrangendo apenas os titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger quando formulou a norma incriminadora (cfr.F. Dias, Direito Processual Penal, 1974, pag.506 e Beleza dos Santos, RLJ 57º, pag.3).
O mesmo conceito estrito de ofendido encontra-se plasmado no art.113º, nº1do C. Penal.
Assim, para efeito de constituição como assistente, não pode ser considerado “ofendido” qualquer pessoa prejudicada com a comissão do crime, mas somente o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime.
Não basta, portanto, uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois não se integra no âmbito do conceito de ofendido, os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, como é o caso da denunciante relativamente aos mencionados crimes de abuso de confiança fiscal, fraude fiscal e abuso de confiança contra a segurança social.
Trata-se de crimes tributários em que o bem jurídico tutelado é o sistema tributário, entendido em sentido estático e dinâmico e de modo especial a vertente dinâmica da obtenção de recursos por meio de impostos para satisfação das necessidades financeiras do Estado.
Dito por outras palavras, o bem jurídico especialmente tutelado é exclusivamente o interesse público, sendo que no crime de abuso de confiança contra a segurança social o interesse directo e imediato protegido pela incriminação é o interesse do Estado na boa cobrança de receitas indispensáveis ao sistema de segurança social, cuja organização, coordenação e financiamento constitui sua obrigação constitucional.
Como é sublinhado pelo Prof. Cavaleiro Ferreira, in Curso de Processo Penal, 1995, Vol. I, pgs.194 e segs. para ser considerado ofendido para efeitos de admissão e constituição como assistente, não basta ter sofrido um prejuízo com o crime, sendo ainda necessário que esse crime atinja directamente, especialmente, particularmente, aquele que pretende constituir-se assistente. Assim, não é ofendido para o referido efeito de intervenção como assistente no processo qualquer pessoa que tenha sido prejudicada com a prática do crime, mas apenas o titular do interesse que constitui o objecto imediato da infracção. Nem todos os crimes têm, por isso, «ofendido» particular. Só o tem aquele cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular, pelo que se torna necessário auscultar o interesse que a lei quis proteger com a incriminação.
Como a este propósito assevera Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 15ª edição, pag.191, «não é ofendido qualquer pessoa prejudicada com o crime; ofendido é somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime. O objecto jurídico mediato é sempre de natureza pública; o objecto mediato é que pode ter por titular um particular.
Nem todos os crimes têm, por isso, ofendido particular. Só o têm aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular».
Assim, de jure constituto só se considera ofendido, para os efeitos do art. 68º, nº 1, al. a), o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime e, por isso, nem todos os crimes têm ofendido particular, só o tendo aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular.”
Salvo o devido respeito e melhor opinião a posição advogada pela recorrente, é merecedora de reflexão e ponderação mas em termos de jure constituendo.
Naturalmente que é pela análise e exame da norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinado comportamento humano como criminoso, como é referido na anotação de Leal Henriques e Simas Santos, in Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, 1996, pág.318, os quais adiantam ainda que “definido o interesse há que identificar o titular desse interesse.”
Deste modo, a questão passa por averiguar da natureza individual ou supra-individual do bem jurídico que é tutelado pela incriminação que estiver em causa, não sendo todavia de arredar à partida que ambas – concorrencialmente - se possam ter por verificadas perante uma concreta norma incriminadora.
Como dissemos, os mencionados crimes tributários, assumem natureza pública, sendo pois crimes públicos, porque destinados a proteger um bem jurídico supra individual de interesse comunitário, fazendo parte das funções soberanas do Estado. Tais crimes tutelam directa e imediatamente o interesse do Estado e só indirectamente as normas incriminadoras protegem interesses particulares.
Como é dito no despacho sob censura o bem jurídico especialmente protegido com tais crimes é a ofensa ao património ou erário público.
São os interesses do Estado, na sua vertente vulgarmente denominada por Fisco ou Fazenda Nacional, entendido como sistema dinâmico de obtenção de receitas e realização de despesas. Nestes crimes não são visíveis quaisquer bens jurídicos de natureza particular. (…) Os interesses protegidos pelas infracções em apreciação no inquérito assumem uma dimensão pública cujo interesse jurídico-penal não foi pelo legislador excepcionado em termos de ser admitida a intervenção de outros que não o próprio Estado. (cfr. neste sentido relativamente ao crime de fraude fiscal o acórdão da Relação do Porto, de 28-10-2010, disponível em www.dgsi.pt).
O objecto do crime de fraude fiscal é complexo. Por uma parte o património do Estado, enquanto componente do bem jurídico tutelado, mas também o dever de colaboração leal dos cidadãos na determinação dos factos tributários e, por isso, o objecto do crime é por uma parte o património tributário de Estado, enquanto bem jurídico tutelado, e por outro os deveres de informação e de verdade dos cidadãos perante o sistema fiscal, que constituem o objecto da acção.
A ratio do crime de fraude fiscal é o dano no património fiscal do Estado.
A conduta incriminada consiste na violação dos deveres de informação e verdade susceptíveis de causar lesão ao património do Estado pela diminuição das receitas tributárias. (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, pag.230).
No crime de abuso de confiança fiscal é tutelado o sistema fiscal na perspectiva patrimonial: arrecadação dos tributos recebidos ou retidos pelo substituto de imposto (ob cit. pag.243).
No crime de abuso de confiança contra a segurança social o bem jurídico directo e imediato penalmente protegido com a incriminação é também o interesse do Estado na defesa da boa cobrança das receitas (as contribuições devidas pelos trabalhadores e deduzidas pelas entidades empregadoras) indispensáveis ao funcionamento do sistema de segurança social, que constitui sua obrigação constitucional.
Todos eles, enquanto crimes tributários, o bem jurídico tutelado é o «sistema tributário», entendido numa perspectiva funcional, como o conjunto de actividades a desenvolver pelo Estado e outros entes públicos para obtenção dos recursos financeiros e para a aplicação destes na satisfação das necessidades públicas que lhes cumpre realizar (Prof. Germano Marques da Silva, ob cit. pag.92).
Nos mencionados crimes nenhum particular se poderá constituir assistente, uma vez que o interesse protegido pelas incriminações é, a qualquer luz, exclusivamente público.
Em todos eles o bem jurídico tutelado tem uma natureza supra-individual, e ali não se encontra um interesse especialmente protegido de natureza particular que legitime a constituição como assistente.
Não se nega que os particulares não possam ser (reflexamente) atingidos e prejudicados, pelos comportamentos que preencham as aludidas normas incriminadoras, mas tal não basta para que possam integrar o conceito de “ofendido” adoptado pela lei processual penal para efeitos de atribuição de legitimidade para a constituição como assistente, na concepção por nós também adoptada e que atrás caracterizámos.
Assim, um particular, como é o caso da recorrente e denunciante, não é titular dos interesses especialmente protegidos com qualquer daquelas incriminações.
A recorrente, apesar de eventualmente poder encontrar-se lesada, e por isso com legitimidade para reclamar em sede própria a correspondente indemnização, não tem legitimidade, em termos processuais penais, para ser admitida como assistente, por o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato dos crimes aqui em causa ser o próprio Estado.
Como dissemos, o objecto imediato da tutela jurídica das normas incriminadoras não é, assim, um interesse ou direito de que a recorrente seja titular, pelo que ela carece de legitimidade para se constituir assistente nos autos supra mencionados.
Nesta conformidade, não nos merece reparo a conclusão extraída na decisão recorrida de que à requerente não assiste legitimidade para, no caso, se constituir e intervir na qualidade de assistente, e consequentemente, assim, para impulsionar o exercício da acção penal através da abertura da instrução, quanto ao procedimento pelos crimes denunciados que levaram à abertura do inquérito.
Obviamente que não tendo a denunciante (não assistente) legitimidade para requerer a instrução [art.287º, nº1, al.b) do CPP], faltando esse pressuposto processual ou essa condição de procedibilidade, a instrução não é admissível, nos termos do disposto no nº3 do citado art.287º do referido diploma adjectivo, o que acarreta a rejeição limiar do requerimento por aquela apresentado para abertura da instrução e prejudica o conhecimento das questões nele suscitadas, nomeadamente da nulidade arguida nesse requerimento, pelo que não nos merece censura a douta decisão recorrida, que consequentemente mantemos na íntegra.
Termos em que, sem mais considerações por supérfluas, se impõe negar provimento e confirmar a decisão impugnada.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos negamos provimento ao recurso, confirmando o douto despacho recorrido.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC’s
Évora, 30 de Junho de 2015.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).