Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 339/06.1GACTX.E1 |  |
CARLOS BERGUETE COELHO
INJÚRIA AGRAVADA
INAUDIBILIDADE DA PROVA GRAVADA
NULIDADE
1. A omissão (ou deficiência) de documentação da prova constitui, nos termos do art. 363.º do CPP, na actual redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29/08, uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 120º, nº 1 e 121º, do CPP.
2 - A deficiente gravação da prova, desde que atinja um grau de imperceptibilidade que impeça o seu efectivo conhecimento e, como tal, a sua impugnação, com vista a ser reapreciada, deve ser equiparada á situação de falta (total ou parcial) da gravação, constituindo da mesma forma nulidade, porquanto ambas as situações estão no mesmo patamar de gravidade quanto á violação ou inobservância da respectiva disposição legal.
3 - A nulidade decorrente da omissão ou deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento deve ser suscitada, no decurso da audiência de julgamento, se aí for detectada a ausência de documentação, nos termos do n.º3, alin. a) do art. 120.º do CPP, ou, finda a audiência, no prazo de 10 dias, após a entrega de cópia do suporte contendo a gravação da prova (cf. art.. 105.º, n.º1 do CPP).
4 - O vício de omissão ou deficiência da gravação da prova afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o próprio julgamento, e os actos subsequentes dela dependentes, incluindo a própria sentença, impondo-se, como tal, a reabertura da audiência, na qual deve proceder-se à repetição das provas gravadas tidas por inaudíveis e de todos os actos subsequentes a que se reportam os arts.360º e 361º do CPP, seguidos da elaboração de nova sentença e da respectiva leitura.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, nº.339/06.1GACTX (aos quais foram apensados os autos nº.332/08.0TACTX), do 2.º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, realizado o julgamento, decidiu-se, por sentença proferida em 02.10.2009:
- julgar a acusação pública improcedente, por não provada e a acusação particular parcialmente procedente e, em consequência,
- absolver o arguido H. da prática de um crime de ameaça, contra o assistente M, p. e p. pelo art.153º, nº.1, do Código Penal (CP);
- condenar o mesmo arguido, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de injúria agravada contra aquele assistente, p. e p. pelos arts.181º, nº.1, e 183º, nº.1, alínea a), do CP, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de €4,00;
- condenar o mesmo, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação contra o assistente, p. e p. pelos arts.182º e 183º, nº.1, alínea a), do CP, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de €4,00;
- operando o cúmulo, condená-lo na pena única de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à razão diária de €4,00 (quatro euros), no valor global de €560;
- absolver o demandado H. do pedido de indemnização civil no valor de €15.000, relativo aos factos imputados nos autos em apenso (nº.332/08.0TACTX);
- julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante M., pelos factos imputados nos autos de processo principal (nº.339/06.1GACTX), e condenar o demandado H. no pagamento àquele, a título de indemnização por danos não patrimoniais, das quantias de €300 e €200.
O assistente, em 19.10.2009, apresentou requerimento, arguindo nulidade e concluindo dever ser ordenada a repetição do julgamento com a gravação da prova, nos termos dos arts.105º, nº.1, 120º, nº.1, 121º e 363º do Código de Processo Penal (CPP), com fundamento em que o depoimento das testemunhas que indicou, bem como das declarações do arguido e das suas próprias, são imperceptíveis, impedindo-o de impugnar a decisão quanto à matéria de facto.
Sobre tal requerimento, recaiu despacho, de 16.12.2009, do seguinte teor:
Fls.326-327
Vem o assistente M. arguir nulidade invocando que as gravações da prova oral efectuadas em audiência de julgamento não resultam perceptíveis.
A gravação destina-se à documentação da prova em audiência de discussão e Julgamento, sendo que as deficiências que tal gravação eventualmente apresente configuram não uma nulidade mas antes uma mera irregularidade (Cf. Acórdão STJ de 27-5-2009, proc. n.º 1511/05.7PBFAR.S1, dgsi.pt).
Com efeito, apenas as situações elencadas nos artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal configuram nulidades, sendo certo que inexiste qualquer outra norma que assim qualifique o vício invocado pelo assistente, pelo que tal vício cairá sob a categoria residual da irregularidade, como resulta do n.º 2 do art.118.º, e assim sujeito ao regime previsto no art.123.º do mesmo diploma.
Temos assim que incumbia ao assistente reclamar de tal irregularidade no próprio acto de audiência de julgamento, uma vez que aí esteve devidamente representado por mandatário judicial, averiguando previamente da fiabilidade e da perceptibilidade da gravação que registava a prova oralmente produzida.
É que o art.123.º n.º 1 do CPP dispõe que qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto, ou se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado,
Garantem-nos os autos que o assistente tomou conhecimento da aludida irregularidade pelo menos no dia 8 de Outubro de 2009, data do termo de entrega dos suportes da gravação ao seu Ilustre Mandatário (fls.323).
Assim sendo, tinha o assistente 3 dias contados de tal entrega para invocar a aludida irregularidade, o que não fez, apenas alegando uma pretensa nulidade já no dia 19 de Outubro.
Ora, como se decidiu no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 5/2002, publicado em 17 de Julho de 2002 no Diário da República n.º 163, Série I A: “ A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.
Termos em que, com base nas aludidas normas legais, julgo não verificada a invocada nulidade e sanada a irregularidade efectivamente verificada.
Notifique.
Inconformado, o assistente apresentou, em 13.01.2010, recurso do despacho, extraindo as conclusões:
I - Por despacho datado de 16 de Dezembro de 2009, julgou o Tribunal recorrido que: “Vem o assistente M. arguir a nulidade invocando que as gravações da prova oral efectuadas em audiência de julgamento não resultam perceptíveis. A gravação destina-se à documentação da prova em audiência de discussão e julgamento, sendo que as deficiências de tal gravação eventualmente apresente configuram não uma nulidade mas antes uma mera irregularidade...”
II - Ora, salvo o devido respeito, o despacho recorrido padece de erro de julgamento.
III - Em primeiro lugar, face à actual redacção do art.363.° do Código de Processo Penal, hoje, a inaudibilidade da prova produzida em audiência de julgamento é geradora de nulidade e não de mera irregularidade.
IV - Diversamente do que se encontra vertido no despacho recorrido, a norma que qualifica o vício invocado, a imperceptibilidade como nulidade, é precisamente o art.363.° do Código de Processo Penal.
V - Razão pela qual, fica prejudicada a jurisprudência uniformizadora vertida no Acórdão n.º 5/2002 do Supremo Tribunal de Justiça, citada no despacho recorrido.
VI - Assim, o Tribunal a quo também errou na determinação da norma aplicável, o regime da inaudibilidade da gravação invocada tem de ser resolvido pelos artigos 363.º, 105.º, n.º 1, 120.º, n.º 1 e 121.º, todos do Código de Processo Penal.
VII - Consequentemente, não tem aplicação ao caso sub judice o art.118.º, n.º 2 e o art.123.º do Código de Processo Penal.
VIII - Em suma, a inaudibilidade invocada pelo assistente no dia 19 de Outubro de 2009, configura uma nulidade sanável e como tal está sujeita ao regime de arguição e sanação, consagrado nos artigos 105.º, n.º 1, 120.º, n.º 1 e 121.º do Código de Processo Penal.
IX - É pois claro que, face às alterações legislativas operadas em 2007, a inaudibilidade/imperceptibilidade da gravação da audiência de julgamento é geradora de nulidade.
X - Tendo o assistente no prazo fixado no art.105.°, n.º 1 do Código de Processo Penal procedido à sua arguição.
XI - Nesta conformidade, o Tribunal a quo ao proferir o despacho recorrido violou o art.363.º, 364.º, 105.º, n.º 1, 120.º, n.º 1 e 121.º todos do Código de Processo Penal.
15 - Por tal somatório de razões deve ser declarada a invalidade da audiência de julgamento atenta a inaudibilidade da prova e ordenada a sua repetição, bem como todos actos subsequentes.
Termos em que, deve ser revogado o despacho recorrido, declarando-se a nulidade da gravação da prova realizada no âmbito da audiência de discussão e julgamento e assim serem anulados os actos subsequentes praticados nos autos, fazendo-se, assim, a habitual, JUSTIÇA.
Entretanto, já em 21.10.2009, o assistente apresentara recurso da sentença, formulando as conclusões:
I - O Tribunal a quo não deu como provado a seguinte matéria de facto:
Da acusação pública,
Em data não apurada, anterior ao dia 26 de Junho de 2006, o arguido H. tenha, pelo seu punho, escrito a tinta de cor vermelha, na parede de uma adega, que confronta com a casa do assistente M., sita na ….., Cartaxo, a seguinte expressão: “M. não me fassas perder a liberdade. Olha que eu tenho filhos e netos. H. Mota”.
Da acusação particular,
Em data não concretamente apurada, entre os meses de Agosto e Dezembro de 2006, o arguido H., dirigindo-se a F., e J. e referindo-se ao assistente tenha proferido as seguintes expressões “ainda se vêm meter com o gatuno do M., é um malandro, ladrão, vigarista”.
O arguido, quando se deslocava à adega e por querer envergonhar o assistente, tivesse proferido várias vezes, na presença dele, durante os meses de Agosto a Dezembro de 2006, as seguintes expressões: “pensas que escapas, mas não escapas!”.
II – E deu como provado os factos indicados sobre as alíneas a) a i) da douta sentença.
III - Alicerçando a sua convicção nos depoimentos de F., J., J.M. e C. e nas versões antagónicas do arguido e assistente.
IV - O assistente não se conformou com a absolvição parcial do arguido, contudo, após a audição do registo magnético (CD ROM) constatou que são inaudíveis os depoimentos das testemunhas que foram ouvidas em tal qualidade, bem como, as declarações do arguido e do assistente
V - O que constitui uma nulidade, nos termos do disposto do art.363.º, 120.º n.º 1 e 122.º, números 1 e 2 do Código de Processo Penal.
VI - Tempestivamente arguida por requerimento enviado, por telecópia, no dia 19 de Outubro de 2009.
VII - Tal imperceptibilidade impede o assistente de reagir contra a decisão da matéria de facto.
VIII - Pois não lhe permite sindicar a apreciação e valoração que o Tribunal recorrido fez da prova.
IX – E, consequentemente, do Direito aplicável.
X - Quando a lei impõe sempre a documentação das declarações prestadas na audiência de julgamento, cfr. art.363.º e 364.º do Código de Processo Penal.
XI – Tal omissão, consubstancia uma nulidade que afecta o seu direito ao recurso.
XII – Hoje, a gravação é sempre obrigatória, nos termos do disposto no art. 363.º do Código de Processo Penal.
XIII - Pelo que, foi assim violado o art.363.º do Código de Processo Penal.
XIV - O que determina, não só a nulidade do julgamento, como também da sentença proferida.
XV – Assim, há necessidade de se proceder a novo julgamento com um registo audível dos depoimentos a serem prestados em audiência.
XVI - Imputa-se erro de julgamento à decisão recorrida.
Termos em que, deve ser declarada a nulidade da gravação da prova realizada no âmbito da audiência de discussão e julgamento e, consequentemente, serem anulados os actos subsequentes praticados nos autos, fazendo-se, assim, a habitual JUSTIÇA.
O Ministério Público apresentou respostas, concluindo:
- Relativamente ao recurso do despacho:
O assistente quanto a nós está a pretender sindicar, por via de recurso, um despacho de mero expediente, proferido pela Mmª Juiz “a quo”, quando ordenou a subida dos Autos ao Venerando Tribunal da Relação de Évora, pelo que não tem legitimidade para tal, não sendo tal despacho sindicável, por via de recurso.
- Quanto ao recurso da sentença:
1º
O ora recorrente não invocou a falsidade da Acta da Audiência.
Nesta, lê-se, a fls 297 a 301, a seguir à identificação do arguido, do assistente e de cada uma das testemunhas:
“Prestou declarações, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” (sublinhado nosso).
2º
Tal significa, e o recorrente não o ignora, que se procedeu à documentação das declarações prestadas oralmente na audiência, em estrita conformidade com o estatuído nos artº 363° e 364°, do CPP.
3º
Tanto mais, que inclusive, lhe foi entregue, a seu pedido e na própria data em que o solicitou, (a saber no dia 8/10/09, tendo o julgamento ocorrido a 2/10/09) “CD”, com tal gravação, cf, fls 325.
4º
Assim, não pode legitimamente o recorrente invocar estarmos face a uma nulidade, por falta de documentação dos autos da audiência.
5º
Caso tal gravação não seja (perfeitamente) audível, como pretende o recorrente, estaremos, quanto muito perante uma deficiente documentação das aludidas gravações, o que quanto muito constitui uma irregularidade
.
6º
Nesta matéria vigora o princípio da legalidade ou da tipicidade (cf, artº 118° a 120°, do CPP).
E, tal situação invocada pelo recorrente não vem elencada nas nulidades insanáveis, nas sanáveis, nem tal cominação resulta de qualquer outra disposição legal.
7º
Acresce que o Acórdão uniformizador de Jurisprudência emanado do STJ, n° 5/02, de 27/06/02, publicado no DR nº 163, I, 1ª série - A, de 17/07/02, cuja não inconstitucionalidade foi confirmada pelo Acórdão do TC n° 208/03, entende existir uma irregularidade, neste caso.
8º
Não houve, por parte da Mmª Juiz “a quo” in casu, inobservância de qualquer norma processual ou desrespeito por qualquer formalidade legalmente exigível.
9º
E, ainda que se entendesse que para invocar tal irregularidade disporia o ora recorrente do prazo geral de 10 dias estatuído no artº 105°, do CPP e não do prazo específico aludido no artº 123°, do CPP, o limite desse prazo teria ocorrido a 18/10/09, pelo que tal suposta irregularidade, a haver existido, estaria já sanada pelo decurso do prazo, quando foi interposto o recurso em apreço.
10º
Face ao exposto, não se verificando qualquer irregularidade, há que concluir sem dúvida que está definitivamente assente a matéria de facto e de direito, dada como provada em sede de audiência de julgamento na 1ª instância, não sendo pois sindicável por via de recurso uma sentença que, quanto a nós, já transitara em julgado, quando foi interposto o recurso em apreço o que se verificou, a 19/10/09.
Os recursos foram admitidos, respectivamente, por despachos de fls.413 e 367.
Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no essencial, considerando que as deficiências de gravação configuram mera irregularidade, nos termos do art.118º, nº.2, do CPP, sujeita ao regime do art.123º do CPP, e que o prazo de arguição estava há muito ultrapassado quando o assistente apresentou o requerimento de 19.10.2009 e, como tal, no sentido da improcedência de ambos os recursos.
Cumprido o nº.2 do art.417º do CPP, o assistente respondeu, reiterando a sua posição.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto dos recursos define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu das respectivas motivações, de harmonia com o disposto no art.412º, nº.1, do CPP, sem embargo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas nos art.379º, nº.2, e 410º, nºs.2 e 3, do CPP, designadamente, ainda, conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ nº.7/95, de 19.10, publicado in DR I-A Série de 28.12.1995.
Delimitando-o, afigura-se que é idêntico em ambos os recursos, residindo em apreciar, verificando-se inaudibilidade/imperceptibilidade de declarações e depoimentos por deficiência na sua gravação em audiência, qual a consequência processual que à mesma deve ser atribuída e quais os seus efeitos no caso vertente.
Sem prejuízo, o Ministério Público invocou, na sua resposta ao recurso do referido despacho que indeferiu a arguição da nulidade, a questão prévia da ilegitimidade do recorrente.
Dúvida não há de que a legitimidade de quem recorre, ou seja, a condição de que tenha sido afectado pela decisão recorrida, constitui pressuposto da admissibilidade do recurso (art.414º, nº.2, do CPP).
Igualmente, a recorribilidade da decisão, à luz do disposto no art.400º do CPP, não pode ser ignorada, sendo certo que não é admissível recurso dos despachos de mero expediente - nº.1, alínea a), do mesmo preceito legal -, os quais se definem como sendo aqueles que se destinam a regular, de harmonia com a lei, os termos do processo e que, por isso, não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros (v. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil anotado”, Coimbra, 1984, volume V, a pág.250).
Caracterizam-se, pois, pela sua natureza de se limitarem a dar cumprimento aos legais trâmites que devem nortear o andamento do processo, sem envolverem uma apreciação concreta que se projecte nos direitos dos intervenientes.
Por isso, também, não dão lugar à formação de caso julgado, com o sentido de que o juiz fique vinculado à decisão aí contida, mas, pelo contrário, sempre poderá esta vir a ser alterada ou revista perante a situação concreta que se depare e em qualquer momento.
Nesta conformidade e contrariamente ao expendido pelo Ministério Público, resulta como manifesto que o despacho que conheceu da invocada nulidade – apesar de proferido já depois de esgotado o poder jurisdicional através da prolação da sentença - não se pode qualificar como de mero expediente, desde logo, porque envolveu uma apreciação acerca do requerido e não se limitou a ordenar a subida dos autos a este Tribunal da Relação (esta surge, naturalmente, no despacho, após a admissão do recurso).
Acresce que, dado o seu teor, não é confundível, contrariamente ao que transparece do aduzido pelo Ministério Público, com eventual sustentação ou reparação de decisão (prevista no art.414º, nº.4, do CPP), sendo, sim e tão-só, a apreciação daquele requerimento, embora em momento posterior à interposição do recurso da sentença.
Já se vê, pois, que sendo o despacho recorrível (art.399º do CPP), ao recorrente assiste legitimidade para o efeito, porque por essa decisão afectado (art.410º, nº.1, alínea b), do CPP).
Afastada esta questão, poder-se-á, porém, colocar a problemática do recorrente ter, ou não, neste âmbito, interesse em agir (v. art.401º, nº.2, do CPP), atendendo a que já então havia interposto recurso da sentença e versando sobre idêntico objecto - a nulidade da gravação das provas indicadas e dos actos subsequentes -,o que significará analisar se carecia, objectivamente, do procedimento de recurso para fazer valer o seu direito.
Ora, não obstante tal identidade de objecto e se reconhecer que, em geral, no tocante à arguição de nulidades, são estas conhecidas por via de despacho, restringindo-se, para a sentença, outras nulidades que a possam afectar (art.379º do CPP), compreende-se que o recorrente, ao ter procedido como fez - sem que lhe possa ser atribuída qualquer responsabilidade pela circunstância de, só cerca de dois meses depois da interposição do recurso da sentença, ter sido apreciada, por despacho, a invocada nulidade -, tenha acautelado que a não interposição de recurso do último pudesse vir a ser interpretada como conformação com o decidido.
Todavia, não poderia desconhecer que, ao ter interposto recurso da sentença, com o objecto a que o dirigiu, a decisão deste sempre teria influência no conhecimento do recurso que veio a interpor do despacho, dados os efeitos atribuíveis ao vício suscitado e as consequências que seriam, inevitavelmente, extraídas da decisão desse recurso, incluindo a nulidade desse despacho (arts.122º, nº.1, e 403º, nº.3, do CPP).
Ainda assim, tendo sido o despacho proferido só naquele momento - circunstância a que o recorrente foi alheio – e versando o mesmo expressamente a arguição da nulidade, a que não foi dada resposta antes, aceita-se o seu interesse em agir, em ordem à plenitude das garantias do direito ao recurso, constitucionalmente consagrada no art.32º, nº.1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e ao princípio da lealdade processual.
Por isso, inexiste motivo válido para não concluir de acordo com o despacho que admitiu tal recurso (fls.413).
Passando à apreciação do cerne dos recursos:
Desde já, note-se, que o tribunal recorrido, aquando da subida dos autos a esta Relação, não remeteu, como era devido, o(s) suporte(s) de gravação da prova em audiência, a qual teve lugar numa única sessão, em 22.09.2009 (acta de fls.295/302 e termo de apresentação e exame de fls.424).
Todavia, não se discute nos recursos que essa prova seja, ou não, inaudível/imperceptível, nem mesmo o despacho que indeferiu a nulidade se pronunciou expressamente quanto a isso.
Não competindo, propriamente, a este Tribunal sindicá-la, mas apenas constatar se as provas nas quais o recorrente detectou as deficiências de gravação motivaram a fixação da matéria de facto – o que só pode ter resposta positiva, atento o teor da sentença -, a análise do objecto recorrido far-se-á nos termos unicamente delimitados, do que resulta que, se se vier a entender que existe fundamento para procedência dos recursos e com as legais consequências, a referida inaudibilidade/imperceptibilidade, que o despacho que indeferiu a nulidade não pôs em causa, deverá ser, inevitavelmente, confirmada previamente pela 1ª instância.
Com vista a garantir um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, servindo, além do mais, às finalidades de reapreciação e de controlo por tribunal superior, o legislador erigiu a princípio geral, já na versão inicial do Código de Processo Penal (por via do Dec. Lei nº.78/87, de 17.02), no seu art.363º, a documentação de declarações orais em audiência, desde que o tribunal dispusesse de meios para o efeito ou nos casos em que a lei o impusesse.
A inobservância dessa documentação foi merecendo diferentes perspectivas da jurisprudência no respeitante às suas consequências legais, muitas vezes de sentido contraditório, até à prolação do acórdão do STJ nº.5/2002, de 27.06, publicado no DR nº.163, I-A Série, de 17-07, que fixou a jurisprudência: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer».
Sempre se foi entendendo, porém, que a ausência de documentação se deve equiparar à deficiência parcial na gravação da prova que atinja um grau de imperceptibilidade que impeça o seu efectivo conhecimento e, como tal, a sua impugnação, com vista a ser reapreciada, aliás, de harmonia com a circunstância de que a documentação deva assegurar a reprodução integral das declarações, como constava daquele mesmo art.363º.
Assim, não só a não documentação das declarações orais, mas também a ausência, ainda que parcial, de alguma documentação, por não ter sido efectuada nessa parte ou por não ser perceptível, é pertinente à luz desse princípio geral e das respectivas consequências legais.
Entretanto, na sequência da revisão do Código por força da Lei nº.48/2007, de 09.11, o art.363º sofreu alteração – já na Proposta de Lei nº.109/X, que a antecedeu, se referia que A audiência de julgamento passa a ser sempre documentada, não se admitindo que os sujeitos processuais prescindam de tal documentação, seja qual for o tribunal materialmente competente -, agora prevendo que As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas, sob pena de nulidade, o que só pode ser interpretado como tornando essa documentação obrigatória e a sua falta (ou deficiência nos termos assinalados) cominada expressamente com nulidade.
Deste modo, afigura-se que a referida jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ nº.5/2002 se mostra actualmente caducada e, nem mesmo a circunstância de se ter defendido, no acórdão do STJ de 27.05.2009, no proc. nº.1511/05.7PBFAR.S1, acessível em www.dgsi.pt, citado no despacho recorrido, posição aparentemente diferente (já que veio a entender, em situação de deficiência parcial, existir irregularidade, mas sem perder de vista que, na situação, não tinha, em concreto, relevância), sufraga, salvo o devido respeito, outra perspectiva.
Identicamente, se mantém, ora, a necessidade de assegurar a reprodução integral das declarações, agora pelo art.364º, nº.1, do CPP.
Tal nulidade, não constando do elenco do art.119º do CPP, tem de se considerar como dependente de arguição, nos termos do art.120º, nº.1, do CPP – cfr. Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal anotado”, Almedina, 17ª.edição, a pág.831, e Pinto de Albuquerque, em “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica, 2ª.edição, a pág.923, e entre outros, os acórdãos: desta Relação de Évora de 22.10.2009, no proc. nº.2024/08-1 (relator, Juiz Desembargador Dr. Gilberto Cunha), de 05.11.2009, no proc. nº.17/03 (relator, Juiz Desembargador Dr. Fernando Cardoso, acessível em www.colectaneade jurisprudencia.com), e de 10.12.2009, no proc. nº.460/07.9JAFAR (relator, Juiz Desembargador Dr. Correia Pinto, in www.dgsi.pt): da Relação de Coimbra de 02.06.2009, no proc. nº.9/05.8TAAND.C1 (relator, Juiz Desembargador Dr. Jorge Gonçalves, www.dgsi.pt); e da Relação do Porto de 24.02.2010, no proc. nº.102/07.2GAAFE.P1 (relator, Juiz Desembargador Dr. Moreira Ramos, www.dgsi.pt).
Assim, quando, em audiência, seja logo detectada a ausência de documentação, deve o interessado argui-la nesse acto, de acordo com o nº.3, alínea a), desse art.120º do CPP.
Já o mesmo não será, obviamente, aplicável, quando o interessado se apercebe posteriormente da inaudibilidade/imperceptibilidade das gravações, depois de lhe ter(em) sido facultada(s), a seu requerimento, cópia(s) do(s) suporte(s) técnico(s) respectivo(s), o que deve ser entregue pelo funcionário no prazo de quarenta e oito horas (art.101º, nº.3, do CPP), na medida em que só a partir desse momento lhe é possível conhecer, após audição, dessa deficiência.
A arguição da nulidade decorrente terá, então, que respeitar o prazo supletivo de 10 dias fixado para a prática de acto processual, determinado no art.105º, nº.1, do CPP, embora não se assuma como pacífico a partir de quando deve ser esse prazo contado e, sobretudo, quando a audiência comporte várias sessões, o que não sucede, porém, no caso presente.
Sem embargo, pois, de que, nos autos, apenas se procedeu a uma sessão de audiência de produção de prova, há quem entenda que esse prazo deverá reportar-se a cada uma das sessões, acrescido do tempo que mediar entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da(s) cópia(s) ao mesmo interessado (como Pinto Albuquerque, loc. cit.).
Tal posição, se bem que sedimentada num dever de diligência que ao interessado não deve ser indiferente e, até, de economia processual (pense-se numa audiência longa e na conveniência que, então, resultará em que, logo que verificada a omissão ou deficiência, se proceda à repetição dessa prova, nos termos do art. 9º do Dec. Lei nº.39/95, de 15.02, aplicável, com as devidas adaptações por força do art.4º do CPP), apresenta-se, porém, como exigência desproporcional para quem, contando com a circunstância de que o tribunal, como é seu dever, disponha dos meios técnicos capazes e idóneos para assegurar a gravação e posterior reprodução, tenha de antecipar uma audição, da qual só pretenderá, e eventualmente, fazer uso, se vier a entender interpor recurso da decisão em matéria de facto.
Acresce que incumbe, na verdade, ao funcionário do tribunal accionar os meios de gravação da prova e averiguar se essa gravação está efectivamente a fazer-se de modo correcto (arts.3º e 4º do Dec. Lei nº.39/95), e não ao interessado que, só posteriormente, é confrontado com eventuais omissões/deficiências, que se reconduzem a aspectos meramente técnicos e que não pode controlar.
Entende-se, pois, que será, finda a audiência, que é exigível ao interessado que revele a sua diligência, através de requerimento, tanto quanto possível próximo desse termo, de cópia(s) do(s) suporte(s) de gravação da prova, fornecendo o material necessário.
E, ainda, atendendo a que apenas quando essa(s) cópia(s) está(ão) à sua disposição, logrará tomar conhecimento dessas omissões/deficiências, a habilitação para a arguição da nulidade respectiva só, então, adquire pertinência.
Transpondo todas estas considerações para o caso ora em análise, resulta que ao recorrente, conforme por este solicitado, foi entregue em 08.10.2009 o CD referente à gravação da audiência, de acordo com o termo de fls.325, como é reconhecido no despacho recorrido, sendo que, da acta da audiência, consta, no tocante a todas as provas orais produzidas, que foram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal (fls.296/301).
Arguiu a imperceptibilidade da gravação das provas que indicou em 19.10.2009 e, assim, no prazo de 10 dias após se ter verificado essa entrega, ou seja, dentro do prazo definido no art.105º, nº.1, do CPP (coincidindo o 10º dia com um domingo e transferindo-se para a segunda-feira seguinte, nos termos do art.103º, nº.1, do CPP).
Deste modo, a nulidade consequente à apontada deficiência não se mostra sanada e cumprirá, de acordo com o art.410º, nº.3, do CPP, extrair o efeito de que são inválidos os actos concernentes à gravação das provas cuja imperceptibilidade se revela, bem como os actos que dela dependeram e que por ela foram afectados, de harmonia, aliás, com o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais inválidos (art.122º do CPP).
Impõe-se, como tal, a reabertura da audiência, na qual deve proceder-se à repetição dessas provas e de todos os actos subsequentes a que se reportam os arts.360º e 361º do CPP, seguidos da elaboração de nova sentença e da respectiva leitura.
Só, assim, a nulidade poderá vir a ser sanada, com o que não sofre dúvida que os recursos, tendo idêntico objecto, são procedentes, sendo a sentença e o despacho de fls.366/367 inválidos.
3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- conceder provimento aos recursos interpostos pelo assistente M. e, consequentemente,
- confirmada que seja a inaudibilidade/imperceptibilidade dos registos de gravação em audiência das declarações do arguido, das declarações do assistente e dos depoimentos de C., de J.M., de V., de F., de J., de C.A. e de A., declarar a nulidade respectiva e, assim, inválidos os actos em que se verificaram, bem como, nos termos sobreditos, de todos os subsequentes, em que se incluem a sentença e o despacho recorridos.
Sem custas
Elaborado informaticamente, em processador de texto, e integralmente revisto pelo Relator.
Évora, 1 de Julho de 2010
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(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)
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(Maria da Graça Martins Pontes dos Santos Silva)