Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 4/17.4GBBJA.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
II. O princípio da livre apreciação da prova por banda do tribunal, tal como prevenido no artigo 127.º CPP, pressupõe que a convicção do julgador se formou de modo lógico e racional, nos termos constantes da motivação que o exprimem e demonstram.
III. Se o recorrente não cumprir com o dever de indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da tomada pelo tribunal recorrido, o tribunal da Relação fica impedido de sindicar o julgamento de facto, exceto, mesmo oficiosamente, relativamente aos eventuais vícios da decisão recorrida, como previsto no artigo 410.º, § 2.º CPP.
Acordam, em conferência, os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
No Tribunal Judicial da Comarca de Beja - Juízo Central Cível e Criminal de Beja - Juiz 2, mediante acusação do Ministério Público, foi julgado em processo comum, perante o tribunal colectivo, com documentação das declarações oralmente prestadas em audiência, e no que ora releva, o Arguido a seguir identificado:
Fza…, filho de (…) e de (…), natural da freguesia da (…), concelho de Beja, nascido a 3/07/1967, casado, residente na (…), concelho de Beja.
A final, foi decidido julgar a acusação parcialmente procedente, e, em consequência:
1. Condenar o arguido Fza… pela prática, em co-autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º do DL n.º 15/93, de 22/01 com referência ao disposto na Tabela I-C anexa àquele diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão efectiva.
Inconformado, o arguido Fza… interpôs recurso da referida decisão, que motivou formulando as seguintes conclusões:
“I- A pena de prisão efetiva aplicada ao Recorrente é desadequada e injusta.
II- O Tribunal “a quo”, ao ditar tão pesada sanção, não ponderou todas as circunstâncias e factos, das quais não se fez prova.
III- Entre início de 2017 e 14 de Dezembro de 2018 não existe qualquer prova do envolvimento no tráfico de estupefacientes, por parte do Recorrente.
IV- O Recorrente esteve a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional (…), à ordem do processo n.º (…) da Secção Cível e Criminal da Instância Central de Beja, do Tribunal da Comarca de Beja, de forma ininterrupta de 22-01-2016 a 22-10-2019.
V- A atividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelas arguidas Aza… e Mza… era realizada nas imediações da sua residência sita em (…), e mediante contacto prévio, telefónico ou pessoal, entre os consumidores e as arguidas.
VI- O Recorrente não conhece o arguido MPz…
VII- Seria impossível ao Recorrente levar a cabo tais atividades ilícitas de tráfico, tanto porque não tinha liberdade de movimentos, e também, porque não tinha acesso a produto estupefaciente para ceder ou vender a outros.
VIII- Não existem quaisquer registos fotográficos e/ou videovigilâncias, com intervenção do Recorrente, em atividades relacionadas com a venda de produtos estupefacientes.
IX-Das escutas telefónicas realizadas ao Recorrente - não se encontra junto aos autos quaisquer gravações ou transcrições - em que o Recorrente combine ou acorde com consumidores a compra, cedência, venda, preços, quantidades ou entregas de produtos estupefacientes.
X- O Recorrente nunca procedeu à venda de produtos estupefacientes enquanto se encontrava em período de reclusão - e em contrário ao dado como provado no ponto 19 do Acórdão.
XI- Apesar da inúmera prova e respetivos apensos carreados aos autos - resulta como único incidente criminal praticado pelo Recorrente Fza… uma transação de produto estupefaciente ocorrida após o cumprimento de pena proferida no âmbito do processo n.º (…).
XII- Nada mais se provou relativamente ao arguido Fza…, nomeadamente a sua participação/comparticipação na actividade de tráfico mantida pelas arguidas Aza… e Mza…, nem tampouco a venda de produtos estupefacientes a consumidores, enquanto cumpria período de reclusão/saídas precárias no EP (…).
XIII- Todos os arguidos, à exceção do Recorrente, viram a sua conduta criminal consideravelmente diminuída - vindo a ser condenados por tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º al. a) do DL n.º 15/93, de 22/01 com referência ao disposto na Tabela I-C anexa àquele diploma legal.
XIV- Insurge-se o Recorrente pela inflexibilidade do Tribunal “a quo” ao não ser aplicado o mesmo regime/condenação aplicado aos demais arguidos.
XV-A intervenção do Recorrente nos autos é diminuta em relação à dos demais arguidos.
XVI- O Tribunal “a quo” relevou em demasia o facto do Recorrente ser reincidente.
XVII- A reincidência não é condição impeditiva da aplicação ao disposto no artigo 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01.
XVIII- Face à factualidade provada, deverá o Recorrente ser condenado nos termos do disposto no art.º 25.º, alínea a), do DL 15/93 de 22/01 e não conforme foi, nos termos do disposto no art.º 21.º, DL 15/93 de 22/01, ainda que como reincidente, nos termos e para os efeitos dos arts. 75.º, nºs. 1 e 2 e 76.º, ambos do Código Penal.
XIX- A condenação do Recorrente em pena de prisão perto dos limites médios, suspensa na sua execução mediante regime de prova, se revelaria adequada ao crime praticado.
XX- Do ponto de vista da prevenção especial, esta pena privativa da liberdade, não se afigura mais eficaz do que outra sem esta natureza, que seria suficiente para cumprir as finalidades da punição.
XXI- Entendemos, com o devido respeito, que o Tribunal “a quo” ao determinar a medida da pena, não terá sopesado todos os apontados factores, conforme prescreve o art.º 71º e seguintes do Código Penal.
XXII- Com o devido respeito, o douto tribunal “a quo” interpretou erroneamente as seguintes disposições legais: - art.º 40°, 70° e 71º do Código Penal.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente RECURSO e, em consequência deve alterar-se o douto Acórdão recorrido, e com efeito dever-se-á:
- Condenar o Recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, nos termos do disposto no art.º 25.º, alínea a), do DL 15/93 de 22/01 e não conforme foi, nos termos do disposto no art.º 21.º, DL 15/93 de 22/01, ainda que como reincidente, nos termos e para os efeitos dos arts. 75.º, nºs. 1 e 2 e 76.º, ambos do Código Penal.
- Suspender a execução da pena de prisão que vier a ser aplicada ao Recorrente;
Assim, farão VV. Exª.s, Venerandos Desembargadores, a costumada JUSTIÇA!”
O Ministério Público respondeu às motivações de recurso apresentadas pelo Arguido Recorrente, pugnando pela improcedência do mesmo.
Neste Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, emitindo parecer no sentido do não provimento do recurso.
O recorrente, notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 417º, nº 2 do CPP, quedou-se pelo silêncio, nada tendo vindo alegar.
Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência prevista no art.º 419º do CPP, cumpre agora apreciar e decidir.
FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO
São os seguintes os factos que o acórdão recorrido indica como estando provados
“1. A arguida Aza… é casada com o arguido Fza… e é mãe da arguida Mza….
2. À data dos factos em apreciação nos autos, Fza… encontrava-se a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional de (…), à ordem do processo n.º (…) da Secção Cível e Criminal da Instância Central de Beja, do Tribunal da Comarca de Beja.
3. Desde data não concretamente apurada, mas que se situará, pelo menos, a partir do início do ano de 2017 até 14 de Dezembro de 2018, os arguidos Mza…, Aza… e Fza…, em comunhão de esforços, dedicaram-se à actividade de venda e distribuição de produtos estupefacientes a consumidores, concretamente canábis, mediante cobrança de um preço superior ao despendido na compra, como forma de obterem proventos para custear o seu sustento e proporcionar melhores condições de vida.
4. O produto estupefaciente era guardado e ocultado no interior da habitação sita na (…), local de residência dos arguidos Mza…, Aza… e Fza… .
5. Nesse local, as arguidas Mza… e Aza… eram procuradas por vários consumidores, que ali se dirigiam com regularidade, quer apeados como de veículo automóvel ou bicicleta, a fim de adquirirem produtos estupefacientes.
6. Por vezes esses consumidores batiam à porta da residência, onde falavam indistintamente com Mza… e Aza…, e depois ficavam a aguardar em frente à habitação ou nas imediações, até que uma das arguidas lhes fosse entregar o produto estupefaciente contra o recebimento de dinheiro.
7. Outras vezes, os consumidores contactavam previamente as arguidas Mza… e Aza… por meio dos telemóveis com os n.º (…), (…) e (…), para combinar as entregas.
8. Para que as conversas mantidas ao telefone não levantassem suspeitas, as arguidas e os consumidores utilizavam uma linguagem codificada por forma a transmitirem a quantidade de produto estupefaciente pretendida, tais como: “é cinco minutos”, “é dez minutos”, “uma hora” ou “meia hora”, querendo tal significar, cinco euros, dez euros, uma ou meia bolota de haxixe, respectivamente.
9. Após os contactos telefónicos, as entregas aos consumidores eram geralmente efectuadas nas imediações daquela residência, designadamente na Rua (…) junto à (…) ou junto aos caixotes do lixo, bem como na (…).
10. Em 10/05/2017, 21/02/2018, 23/02/2018, 18/04/2018, 26/04/2018, 02/05/2018, 11/06/2018, 09/07/2018, 10/07/2018, 13/09/2018 e 17/09/2018 foram realizadas vigilâncias pela G.N.R. junto à residência das arguidas, tendo estas sido vistas a dirigirem-se junto de vários indivíduos a quem entregaram pequenos invólucros mediante a troca de dinheiro.
11. O arguido Fza… apesar de estar a cumprir pena de prisão, também participava a partir da cadeia na actividade tráfico levada a cabo pelas arguidas Mza… e Aza…, utilizando, para o efeito, um telemóvel que aí conseguiu introduzir ou utilizando um outro telemóvel da arguida Aza… quando se encontrava em saídas precárias.
12. Através deste último, o arguido Fza… era contactado por consumidores, com os quais concertava entregas de produto estupefaciente nas imediações da sua residência na (…), nomeadamente, junto a (…) ou (…).
13. Após, telefonava para as arguidas e pedia-lhes para se deslocarem ao local combinado para procederem à entrega do produto estupefaciente contra a entrega do preço, o que sucedeu, nomeadamente, em:
- 7 de Setembro de 2018, pelas 21h43;
- 8 de Setembro de 2018, pelas 18h00;
- 8 de Setembro de 2018, pelas 20h00;
- 10 de Setembro de 2018, pelas 16h36;
- 27 de Outubro de 2018, pelas 9h22.
14. Assim, Mza… Aza… e Fza…, de comum acordo e actuando de forma concertada, venderam, em datas não concretamente apuradas, mas situadas desde, pelo menos, o início do ano de 2017 até 14 de Dezembro de 2018, diversas doses canábis a vários consumidores, designadamente a:
a) CCC, num número não determinado de vezes, a €5,00 ou €10,00 conforme a dose;
b) GGG, entre 2 a 3 vezes por semana, uma quantia entre 5,00€ e 10,00 €;
c) RRR, com uma regularidade de, pelo menos, uma vez por semana, durante o período de um ano;
d) ESQ, que comprava com uma regularidade não concretamente inferior a 3 vezes por mês, a quantia de 5€,00;
e) SSS, que durante cerca de três meses comprava meia “bolota” pela quantia de €20,00, de duas semanas em duas semanas;
f) ROR, com regularidade não concretamente apurada, a €5,00 a dose;
g) VOR, com regularidade e durante um período de tempo não concretamente apurado, chegando a comprar meia “bolota” ou uma “bolota” de haxixe.
h) PPP, num número não determinado de vezes, durante cerca de um ano, na quantia de €5,00 a cada vez;
i) BTT, cerca de duas ou três vezes por dia, no valor de €5,00 a cada vez;
j) NEL, com regularidade não concretamente apurada ao longo de um período de pelo menos, 8 (oito) meses, a €5,00 a dose de haxixe;
k) MIA, cerca de duas a três vezes por semana, ao longo do período de um ano, na quantidade de €5,00 ou €10,00 de haxixe;
l) VIN, desde pelo menos, o início do ano de 2017, com uma regularidade não apurada, gastando €5,00 a cada vez;
m) PPP, com regularidade não concretamente apurada, adquirindo doses de €5,00 ou €10,00 a cada vez;
n) ROK, com regularidade de duas vezes por semana ao longo de pelo menos, 5 meses, gastando entre €10,00 e €20,00 a cada vez, tendo, numa ocasião, adquirido meia “bolota” pelo valor de €25,00;
15. Para além da actividade de tráfico que realizavam junto à residência na (…), o arguido Fza… também concertava com as arguidas Aza… e Mza… entregas de produtos estupefacientes no exterior do Estabelecimento Prisional (…), aquando das visitas.
16. Tal sucedeu, pelo menos, com FLO, esposa de SAC, de alcunha (…), colega de cela do arguido Fza…
17. Para o efeito, Fza…, do interior da prisão, encetava contactos telefónicos com uma das arguidas e pedia-lhes para levarem haxixe para a mulher do (…).
18. Assim, pelo menos em duas ocasiões, a arguida Aza…, antes do horário de visita aos reclusos ou posteriormente a essa visita, encontrou-se com FLO nas imediações do Estabelecimento Prisional de (…), e entregou-lhe, a cada vez, uma “bolota de haxixe” recebendo a quantia de €40,00 (quarenta euros).
19. Quando se encontrava no exterior do estabelecimento prisional, em saídas jurisdicionais ou administrativas, o arguido também procedia à entrega de produtos estupefacientes a consumidores, quer junto à sua residência como deslocando-se a locais previamente combinados, o que aconteceu, designadamente, com:
- PPP, em data não concretamente apurada do ano de 2017;
- FLO, em data não concretamente em que o arguido Fza… se deslocou a um café situado perto da (…) e lhe entregou uma “bolota” de haxixe.
20. Desde data não concretamente apurada, mas situada antes de 18 de Abril de 2018, a arguida Mza… iniciou um relacionamento amoroso com o arguido Mpz…
21. O arguido Mpz… desde pelo menos, o início do ano de 2018 até 14 de Dezembro de 2018, data em que foi detido, que se dedicou à comercialização de produtos estupefacientes, concretamente canábis, através da venda dessas substâncias a terceiros, mediante contrapartida monetária.
22. Para o efeito, o arguido Mpz… era contactado por consumidores através do seu telemóvel com o número )…) e através da aplicação “Facebook Messenger”, que dessa forma faziam as encomendas de produtos estupefacientes e combinavam o local das transacções respectivas.
23. O arguido Mpz… procedia depois à entrega das quantidades de estupefacientes pretendidas nos locais previamente acordados e, em algumas situações, deslocava-se à casa dos consumidores para proceder às entregas, deslocando-se habitualmente no veículo ligeiro de passageiros, marca (…), modelo (…), de cor (…), com a matrícula (…).
24. Assim, o arguido Mza…, em datas não concretamente apuradas, mas situadas, pelo menos, desde o início do ano de 2018 até 14 de Dezembro de 2018, data em que foi detido, vendeu diversas doses canábis, a vários consumidores, designadamente a:
a) ROG, com regularidade de duas vezes por semana, ao longo de cerca de um ano, em quantidades que variavam entre €20,00 e €40,00 de haxixe a cada vez;
b) PCO e esposa COL, com regularidade de pelo menos, uma vez por semana, em quantidades que variavam entre uma a duas “bolotas de haxixe” a cada vez, pagando €40, por cada uma.
25. Para entregar o produto de estupefaciente a PCO e à esposa COL, o arguido Mpz… deslocava-se à residência dos mesmos, sita na Rua (…), na localidade de (…), o que aconteceu, designadamente, nos dias 5, 12, 14, 20, 22, 27 de Setembro de 2018, 1, 7, 13, 19, 25 de Outubro de 2018 e 2, 10, 15, 19, 29 de Novembro de 2018 e 2, 5 e 8 de Dezembro de 2018.
26. A aquisição do produto estupefaciente era feita pelo arguido Mpz… a pessoa ou pessoas cuja identidade não foi possível apurar.
27. A arguida Mza… também acompanhava o arguido Mpz… quando este procedia às entregas de produto estupefaciente, o que aconteceu, pelo menos, nos dias 20/09/2018, 19/10/2018 e 25/10/2018, em que ambos se deslocaram à Rua (…), na localidade de (…)à residência de PCO e MAJ para proceder à entrega de produto estupefaciente.
28. No dia 14/12/2018, durante a tarde, o arguido Mpz deslocou-se à localidade de (…).
29. Pelas 17h50, o arguido conduzia o veículo de matrícula (…) no Caminho (…), quando se deparou com militares da G.N.R. e uma viatura descaracterizada a bloquear a estrada, sinalizada com uma luz rotativa azul ligada.
30. Por transportar consigo produto estupefaciente e ciente que o intuito dos militares da G.N.R. seria interceptá-lo e fiscalizá-lo, prosseguiu a marcha, apesar do pouco espaço disponível para passar.
31. Em consequência, o arguido Mpz… colidiu com a parte lateral esquerda do seu veículo na parte frontal esquerda do veículo da G.N.R., causando-lhe amolgadelas e riscos na carroçaria, cuja reparação foi orçada em €150,00 (cento e cinquenta euros).
32. Tendo conseguido passar entre o espaço disponível entre a viatura da G.N.R. que formava o bloqueio e um muro ali existente, o arguido continuou a marcha em direcção à localidade da Vidigueira, continuando a ser seguido por outras duas viaturas descaracterizadas que já o seguiam.
33. Cerca de 100 metros mais à frente, o arguido Mpz… arremessou uma garrafa de plástico pequena pela janela do veículo, contendo no seu interior 9 (nove) “bolotas” de canábis resina, com o peso de 77,508 gramas, com um grau de pureza de 36,7% (THC), em quantidade suficiente para 568 doses médias individuais diárias.
34. Tendo a viatura do arguido acabado por ser imobilizada alguns metros mais à frente.
35. Nessa ocasião, foram ainda apreendidos ao arguido Mpz… o veículo automóvel em que se transportava, um telemóvel de marca Huawei, modelo P10Lite, de cor dourado, com capa azul, com o IMEI (…) e (…), contendo o cartão SIM (…), e um telemóvel de marca LAIQ, modelo n.º MS50PO1B, de cor preto, com o IMEI (…) e (…), sem qualquer cartão SIM colocado.
36. De seguida foram realizadas buscas domiciliárias à residência das arguidas, sita em Rua (…), ali tendo sido encontrado o seguinte:
(i) Um telemóvel, marca Samsung, modelo J3, com capa de cor dourada, com os IMEI”s (…) e (…), contendo no seu interior um Cartão MEO (…);
(ii) Um telemóvel de marca HUAWEI, cor preta com capa transparente com o IMEI1: (…), IMEI (…) e (…).
(iii) Um telemóvel de Marca Samsung de cor Branco com o IMEI (…) e (…) que se encontrava na estante da sala da residência.
(iv) Um telemóvel de Marca Nokia de cor verde com o IMEI (…) e (…), que se encontrava na estante da sala da residência.
(v) Um telemóvel de Marca Nokia de cor Verde, com o IMEI (…) que se encontrava dentro da gaveta da estante da sala da residência.
(vi) Um telemóvel de Marca Innjoo de cor preto, com IMEI 1 – (…) e (…), que se encontrava na estante da sala residência.
(vii) Caixa de munições Calibre.22 com 29 munições que se encontrava dentro da gaveta da sala.
(viii) Carteira em tecido azul contendo no seu interior 6 (seis) “bolotas” de canábis resina, com o peso total de 50,816 gramas, com um grau de pureza de 37,1% (THC), em quantidade suficiente para 377 doses médias individuais diárias, que se encontravam no interior da chaminé da sala.
(ix) Carteira cor-de-rosa que se encontra no interior da máquina de lavar roupa contendo no seu interior uma “bolota” de canábis resina, cortada aos bocados com o peso total de 6.302 gramas, com um grau de pureza de 35,2% (THC), em quantidade suficiente para 44 doses.
(x) Computador de marca TOSHIBA de Cor Azul que se encontra no quarto da arguida Mza…
(xi) Telemóvel marca Pocket de cor preto com o IMEI (…) e (…), que se encontrava no quarto da arguida Mza….
(xii) 190,00€ (cento e noventa euros) em notas de vinte, dez e cinco euros, que se encontravam no interior de uma caixa de madeira que se encontrava no interior do roupeiro no quarto da arguida Mza….
37. As embalagens das seis bolotas apreendidas na residência das arguidas apresentam os mesmos símbolos das embalagens das bolotas apreendidas ao arguido Mpz….
38. A arguida Aza… manteve, desde data não concretamente apurada, as munições guardadas no interior da gaveta do móvel da sala.
39. Por decisão de 3/11/2015, transitada em julgado aos 11/12/2015, proferida no âmbito do processo n.º (…), da Secção Cível e Criminal da Instância Central de Beja, do Tribunal da Comarca de Beja, por factos ocorridos a 4/12/2012, o arguido Fza… foi condenado pela prática de um crime de roubo agravado, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva, tendo permanecido recluso ininterruptamente e em cumprimento dessa pena desde 22/01/2016 até 22/10/2019.
40. No entanto, o cumprimento da pena de prisão não foi suficiente para obstar que o mesmo cometesse novos ilícitos penais dolosos, puníveis com pena de prisão superior a 6 (seis) meses, tendo a referida condenação sido insuficiente para levar o arguido a interiorizar o desvalor das suas condutas e para o impedir de praticar os factos ora imputados, revelando, assim, um total desrespeito pelas condenações anteriores, nomeadamente, por crimes de idêntica natureza.
41. Os arguidos Mza…, Aza… e Fza…, agiram de forma concertada e em conjugação de esforços, com consciência da composição, características e natureza estupefaciente da canábis adquirida, que transportavam, detinham e destinavam à cedência e venda a terceiros.
42. O arguido Mpz… conhecia a natureza estupefaciente da canábis que comprou, vendeu e detinha, a qual destinava à cedência e venda a terceiros.
43. Ao actuarem da forma descrita, tinham todos os arguidos como propósito obter ganhos monetários com a venda das referidas substâncias, como efectivamente sucedeu.
44. A arguida Aza… sabia, igualmente, que lhe era proibida a detenção e guarda de munições de arma de fogo e, apesar disso, quis mantê-las guardadas no interior da sua residência.
45. O arguido Mpz…a, apesar de se ter apercebido da presença dos militares da G.N.R. e do veículo com o sinal luminoso a bloquear a sua passagem na estrada, quis prosseguir a sua marcha.
46. Mais sabia que os militares da G.N.R. que ali se encontravam tinham competência para o interceptar e fiscalizar, que estavam a cumprir as suas obrigações profissionais e que actuavam no exercício dos seus poderes de autoridade.
47. Sabia, ainda, o arguido Mpz… que se tentasse passar pelo espaço disponível entre o veículo que bloqueava a estrada e o muro ali existente poderia naquele embater e provocar-lhe danos.
48. Disso ciente, conformou-se com tal resultado, embatendo no veículo que sabia pertencer à G.N.R. e que, por isso, se destinava ao uso de organismo público, tudo com o propósito de evitar ser interceptado e fiscalizado.
49. Os arguidos agiram, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e que incorriam em responsabilidade criminal.
Mais se provou relativamente à arguida Aza…:
50 - Realizado relatório social pela DGRSP do mesmo consta:
“I – Condições sociais e pessoais
Aza… tem 54 anos de idade, é casada e à data dos factos de que se encontra indiciada nos presentes autos, residia com o cônjuge e uma filha maior, ambos co-arguidos no presente processo, na aldeia rural da (…). O agregado habita em casa arrendada, de cariz social, descrita com condições de habitabilidade e conforto.
(……….)
51 – A arguida Aza… não tem antecedentes criminais registados.
Mais se provou relativamente à arguida Mza…:
52- Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:
“I – Condições sociais e pessoais
Mza… tem 28 anos de idade, é solteira e (…………………………………………….)
54- A arguida Mza… não tem antecedentes criminais registados.
Mais se provou relativamente ao arguido Fza…:
55 - Realizado relatório social pela DGRSP do mesmo consta:
(………………………………………….)
Mpz… tem 29 anos de idade, (……………………………………)
58- O arguido Mpz… não tem antecedentes criminais.”
FACTOS CONSIDERADOS NÃO PROVADOS
(…………………………………)
A MOTIVAÇÃO DA DECISÃO SOBRE MATÉRIA DE FACTO PROFERIDA PELO TRIBUNAL “A QUO”
O Tribunal a quo fundamentou do seguinte modo a sua convicção quanto aos factos que considerou provados e não provados:
“A audiência de julgamento decorreu com registo da prova nela produzida. Tal circunstância que também nesta fase se deve revestir de utilidade, dispensa o relatório detalhado das declarações e depoimentos nela prestados.
Assim, a convicção do tribunal sobre a matéria de facto provada resultou da conjugação das regras de experiência com o teor dos documentos, das declarações dos arguidos e dos depoimentos das testemunhas.
Em concreto o Tribunal valorou desde logo os seguintes meios de prova:
(……………………..)
- Autos de transcrição de escutas telefónicas referentes a Mza…, Aza…, Mpz… e Fza…, constantes dos apensos de transcrição de escutas telefónicas.
Apenas os arguidos Mza… e Mpz…, assumindo na sua quase totalidade a prática dos factos que lhes foram imputados.
A arguida Mza… começou logo por afirmar que apenas pretendia falar sobre a sua própria conduta, recusando falar das condutas dos demais arguidos.
No que a si diz respeito e em suma, confirmou que efectivamente procedia à venda de haxixe aos consumidores que a procuravam para o efeito, sendo que efectivamente existiam contactos telefónicos prévios em que falavam por códigos, tal como referido na acusação. Negou ser ela a adquirir o produto ou a fixar os preços ou a ficar com o dinheiro. Mais referiu que a quantia apreendida lhe havia sido paga por uns serviços de restauração que efectuara e que sempre trabalhou.
O arguido Mpz… admitiu no essencial a venda de haxixe embora não com a regularidade que lhe era imputada. Confirmou também ter arremessado o produto estupefaciente após passar pelo carro da GNR.
Já quanto à forma como tal situação se desenvolveu, o arguido apresentou uma versão diferente da vertida da acusação, afirmando que a viatura não se encontrava sinalizada nem imobilizada, tendo-se deslocado na sua direcção, motivo pelo qual os veículos ainda embateram um no outro.
No que concerne à actividade de tráfico desenvolvida em co-autoria pelos arguidos Fza…, Aza… e Mza…, além das declarações desta última e os meios de prova supra referidos, designadamente os relatos de vigilâncias, as transcrições das conversações e os autos de apreensão, o Tribunal teve ainda em consideração os depoimentos das testemunhas (……………………………………….)
O OBJECTO DO RECURSO DO ARGUIDO
Perante os factos considerados provados pela 1ª instância, importa agora curar do mérito dos recursos, tendo-se em atenção que é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer - Cfr. o Ac do STJ de 3.2.99 in BMJ 484, pág 271; o Ac do STJ de 25.6.98 in BMJ 478, pág 242; o Ac do STJ de 13.5.98 in BMJ 477, pág 263; SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES in “Recursos em Processo Penal” cit., págs. 74 e 93, nota 108; GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, pág. 335; JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387; e ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363).«São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões [da respectiva motivação] que o tribunal “ad quem” tem de apreciar» (GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem).
As questões essenciais suscitadas pelo Recorrente (nas conclusões das suas motivações) são as seguintes:
1) Se o Acórdão recorrido valorou incorrectamente as provas produzidas, violando o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127º do C.P.P.).
2) Se os factos provados foram erroneamente qualificados, do ponto de vista jurídico.
3) Excessividade da pena concreta aplicada.
O MÉRITO DO RECURSO DO ARGUIDO
1) A PRETENSA AVALIAÇÃO INCORRECTA DA PROVA PRODUZIDA
Os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito (art.º 428º, nº1, do CPP), o que significa que, em regra, e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.
Dito em síntese, isto quer dizer que os Tribunais da Relação são hoje os tribunais por excelência e, em princípio, os únicos com poderes de cognição irrestritos em matéria de recursos, apenas com a ressalva de que, no âmbito da matéria de facto, o seu poder cognoscitivo pressupõe que a prova produzida em audiência de 1ª instância tenha sido gravada e tenham sido cumpridos os requisitos de especificação para os respectivos suportes técnicos (cfr. arts.º 412º, nºs 3 e 4 do CPP).
Simplesmente, embora as Relações gozem, em princípio, de um amplo poder de cognição, este fica desde logo limitado pelas conclusões da motivação do recorrente, sabido como é que são estas que definem e balizam o objecto do recurso (cfr. o art.º 412º, nº 1, do CPP).
No caso dos autos, porém, muito embora a prova oralmente produzida em audiência de julgamento tenha ficado registada por meios técnicos adequados e o ora Recorrente haja, pretendido impugnar (nas suas motivações de recurso) determinados segmentos da matéria de facto considerada provada pelo tribunal de 1ª Instância, esta Relação já não pode, no presente recurso, conhecer amplamente da matéria de facto, sem prejuízo de poder e dever conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios elencados nas diversas alíneas do n.º 2 do Art.º 410º do C.P.P. (cfr. o Acórdão do Plenário das Secções Criminais do S.T.J., de 19-10-1995, publicado in D.R., I Série -A, de 28-12-1995 e também in BMJ 450º, pág. 72).
E dizemos isto porque o ora Recorrente, tendo embora pretendido impugnar a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal “a quo”, com fundamento num pretensa avaliação errónea das provas produzidas em audiência de julgamento, não observou a exigência legal constante do cit. art.º 412º-3 e 4 do CPP – por isso não curou sequer de, indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impunham decisão diversa da que foi proferida e, ainda, as provas que deviam ser renovadas, dando, assim, integral cumprimento ao disposto no normativo citado.
É que, «Quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto nesta modalidade, as conclusões do recurso, por força do estabelecido no artigo 412º, nº 3, do CPP, têm de descriminar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
Segundo o nº 4 da mesma disposição legal, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa - nº 6.
Para dar cumprimento a estas exigências legais tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações que, no seu entendimento, a tal obrigam, transcrevendo-as, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, conforme a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ nº 3/2012, de 08/03/2012, D.R. nº 77, Série I, de 18/04/2012.» (Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Janeiro de 2015, proferido no Proc.974/12. 9PHSNT.L1).
Aliás, mais se verifica que tal omissão decorre quer das conclusões, quer da inerente motivação.
Nesta conformidade, não pode este Tribunal da Relação conhecer do recurso do ora Recorrente na parte em que impugna a decisão sobre matéria de facto, não havendo sequer lugar a qualquer convite no sentido do suprimento, pelo Recorrente, dessa inobservância da mencionada exigência legal, pois através deste mecanismo não pode ser modificado o âmbito do recurso fixado na motivação (n.ºs 3 e 4 do Art.º 417° do C. P. Penal).
Acresce que, o que realmente resulta, das conclusões do recurso, é a divergência entre a convicção pessoal do arguido sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal firmou sobre os factos, o que se prende com a apreciação da prova em conexão com o princípio da livre apreciação da mesma consagrado no artigo 127º, do CPP.
É que, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas que está deferido à 1ª instância, pelo que, a matéria de facto fixada em 1ª instância só pode ser alterada pelo tribunal de 2ª instância, no recurso de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, quando o registo da prova e os demais elementos existentes nos autos o permita com toda a segurança, isto é, quando a convicção expressa pelo tribunal recorrido não tenha suporte razoável naquilo que de probatório contêm os autos, quando a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido não tenha qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou esteja profundamente desapoiada face às provas recolhidas, não sendo, portanto, sequer uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência.
Ora, no caso sub judice, as razões expressamente invocadas pelo tribunal a quo, na fundamentação fáctica da sentença recorrida para sustentar a sua convicção quanto à realidade dos factos dados como provados, é perfeitamente plausível e razoável.
De igual modo, existiu, in casu, a preocupação de esclarecer quais as razões que determinaram o percurso lógico, racional e objectivo que levou a que se concluísse pela valoração que se fez dos meios de prova.
O que foi efectivado de forma razoável e de acordo com o respeito pelas regras da experiência da vida, conforme justificadamente foi enunciado e esclarecido em sede própria.
Não se evidencia, pois, que o Tribunal a quo tenha violado qualquer regra jurídica na apreciação da prova.
2) DA PRETENSA QUALIFICAÇÃO ERRÓNEA DOS FACTOS, DO PONTO DE VISTA JURÍDICO
Na tese do Arguido/Recorrente, o acórdão recorrido qualificou erroneamente a matéria factual apurada, porquanto, aos seus olhos, a sua conduta deveria ser enquadrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, do DL 15/93, de 22/01 e condenado em pena de prisão perto dos limites médios, suspensa na sua execução mediante regime de prova.
Quid juris ?
O artigo 25º do DL 15/93, de 22/1, privilegia o crime de tráfico de estupefacientes em função da menor gravidade (tráfico de menor gravidade), exigindo-se, para tanto, que a ilicitude se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das substâncias ou preparados.
No plano dogmático, discute-se se se trata dum tipo legal autónomo de crime privilegiado quanto ao tráfico, à semelhança de outros tipos legais previstos no mesmo diploma (cfr. os arts. 26º e 28º), com remissão para os tipos de crime principais descritos nos arts. 21º e 22º, mas aos quais se acrescentam outros elementos que fazem corresponder uma punição autónoma, diferenciada, a tal não obstando o carácter exemplificativo da enunciação das circunstâncias privilegiadoras (Cfr., neste sentido, LOURENÇO MARTINS in “Decisões dos Tribunais de 1ª Instância 1994, Comentários”, 1997, pp. 51-52 e o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 15/4/1998 (in BMJ nº 476, p. 76), ou, pelo contrário, de uma mera “circunstância atenuante de efeito especial”, por o legislador recorrer aqui à técnica dos “casos menos graves”, que representam regras da medida judicial da pena, envolvendo a modificação dos tipos em sede de pena (Cfr., neste sentido, MIGUEL PEDROSA MACHADO e EDUARDO LOBO in “Decisões de Tribunais de 1ª Instância 1993, Comentários”, pp. 178 e 221).
De qualquer modo, independentemente da configuração dogmática que se dê a este art. 25º, o que é inegável é que a atenuação da punição nele prevista pressupõe um menor desvalor da acção e perigosidade inerente, implicando uma valoração global dos factos. A esta luz, não se mostra suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei (meios, modalidade, circunstâncias da acção, qualidade e quantidade da substância) seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como tráfico de menor gravidade. «Não deverá o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que o artigo 25º se refere, podendo juntar-lhe outras», visto a enumeração dos tópicos a considerar contida naquele preceito ser meramente exemplificativa (Ac. do STJ de 7/12/1999 in BMJ nº 492, pp. 149-158).
Como bem observa LOURENÇO MARTINS (LOURENÇO MARTINS in “Droga E Direito. Legislação. Jurisprudência. Direito Comparado. Comentários”, Lisboa, 1994, p. 153), «a terminologia usada neste art. 24º do DL. nº 15/93aproxima-se da inserta no nº 1 do artigo 72º do Código Penal – “circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto”». Teve-se em vista «delimitar com precisão um tipo que atendessse a situações características de eventual atenuação da pena» (LOURENÇO MARTINS, ibidem ). Porém, os elementos a ponderar, dada a expressa referência à ilicitude (e não à culpa), são os inerentes à própria actividade e já não os relativos à pessoa do agente.
«Os “meios utilizados” hão-de reportar-se à organização e à logística de que o agente lançou mão, no objectivo de determinar se se está perante um pequeno ou um grande traficante» (LOURENÇO MARTINS in “Droga E Direito…” cit., p. 152).
«No que concerne à “modalidade ou circunstâncias da acção”, será de importância avaliar do grau de perigosidade revelado em termos de difusão das substâncias» (LOURENÇO MARTINS, ibidem).
«Quanto à “qualidade” das plantas, substâncias ou preparações, não deve esquecer-se que a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social» (LOURENÇO MARTINS in “Droga E Direito…” cit., p. 153).
Dentro da panóplia de circunstâncias a que o cit. art. 25º manda atender, para se ajuizar da eventual diminuição considerável da ilicitude, o elemento “qualidade” assume uma manifesta importância na ilicitude da acção, relevando especialmente a natureza da droga, designada de “droga dura”, altamente tóxica, dotada duma maior perigosidade intrínseca e social (Cfr., no sentido de que «a quantidade de estupefaciente detida pelo agente não é o elemento decisivo a atender para efeitos da caracterização do tipo privilegiado, tendo de ser ponderada a qualidade do produto (se este tem poder altamente viciante ou não), para além de outros factores, que têm de ser vistos na sua globalidade ou complexivamente», o Ac. do STJ de 2/10/2003, proferido no Proc. nº 03-2406 e relatado pelo Conselheiro RODRIGUES DA COSTA (cujo texto integral pode ser consultado na base de dados do Ministério da Justiça)).
Em todo o caso, releva sobremaneira, para o juízo valorativo sobre o grau de ilicitude, o elemento “quantidade” e, embora o art. 25º - contrariamente ao que fazia o art. 24º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro – já não faça expressamente apelo ao critério da dose individual diária, a jurisprudência não deixa de dele se socorrer para aferir da menor gravidade do tráfico (Cfr., nomeadamente, o Ac. do STJ de 24/5/1995 (in BMJ nº 447, p. 169) e o Ac. do STJ de 12/6/1997 (in Col. Jur., 1997, tomo II, p. 233)).
«Para efeitos de se determinar se o tráfico é apenas de menor gravidade, tem interesse, designadamente, o período de tempo da actividade, o número de pessoas adquirentes da droga, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio de tráfico e a natureza dos produtos» (Ac. do STJ de 31/5/2000 in BMJ nº 497, pp. 167-172).
Preceitua o citado art.º 25º do DL 15/93, de 22/01:
“Se, nos casos previstos nos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV .”
O tipo privilegiado fica, pois, preenchido quando, preenchido o tipo do art.º 21º ou do art.º 22º, se mostre consideravelmente diminuída a ilicitude do facto.
Ora, como supra já mencionado, a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta não só as que o artigo enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que, atendíveis na referida globalidade, apontem para aquela considerável diminuição.
É que «como vem sendo repetidamente dito, só a referida visão global, atenta a especificidade e por vezes a complexidade do acto delitivo de tráfico, poderá potenciar e concretizar uma utilização racional, ponderada e justa do que se mostra estatuído no citado normativo.
Nesse sentido se tem pronunciado, recorrentemente, o Supremo Tribunal de Justiça, posição de que são exemplo os seguintes acórdãos (consultáveis em www.dgsi.pt):
- Ac. do STJ de 4/6/2014, proferido no Proc. 3/12.2GALLE.S1:
«II-A diferenciação entre o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01 e o crime p. e p. pelo art. 24.º e o crime p. e p. pelo art. 25.º do mesmo diploma, faz-se a partir do mesmo tipo base, tendo em consideração o concreto grau de ilicitude da conduta ajuizada. A conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá que resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito (art. 25.º do DL 15/93) enumera de forma não taxativa mas, ainda, outras que apontem para aquela considerável diminuição.
III-O que releva é a imagem global do facto, a sua ilicitude global e não o grau de ilicitude de cada uma das transacções. No caso em apreço, é apreciável a quantidade de cocaína apreendida (12,890 g) e entretanto vendida; a qualidade da droga transaccionada é das mais nefastas para a saúde, desde logo pelo grau e intensidade de adição que provoca; a modalidade da conduta – venda a consumidores com fins lucrativos – é das mais graves das enunciadas no tipo fundamental; as circunstâncias em que o arguido agiu, ao invés de atenuarem, agravam a ilicitude do seu comportamento, dado ter constituído família e vindo para Portugal à procura de melhores condições de vida e desde então tem vivido praticamente sem trabalhar, tendo procurado na venda de droga os meios de sobrevivência. Não estamos perante um quadro fáctico de ilicitude consideravelmente diminuída, razão por que a conduta do arguido cai na previsão do art. 21.º do DL 15/93»;
- Ac. do STJ de 12/07/2007, Proc. 07P2310:
«I-Como repetidamente este Supremo Tribunal tem decidido, se é certo que o aspecto quantitativo não deixa de ser de grande importância, a contemplação de uma hipótese atenuada de tráfico implica uma valorização global do facto, devendo o juiz valorar complexivamente todas as concretas circunstâncias do caso – a enumeração do normativo não é taxativa –, com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os artigos anteriores (21.º e 22.º).
II-Isto é, a quantidade, sendo importante para o efeito, não é, em muitos casos, o aspecto decisivo da valoração.
III-Por outro lado, à natureza da punição não é alheia a perigosidade da droga traficada, consoante decorre, implicitamente, da gradação constante das Tabelas I a III ou da Tabela IV anexas ao DL 15/93.
IV-Embora não incluída na norma legal típica, a intenção lucrativa, a sua intensidade e desenvolvimentos, assumem papel decisivo na definição do traficante, grande, médio, pequeno ou consumidor.
V-Tal como não basta para se configurar o tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância censurável.
VI-“A tipificação do art. 25.º (…), parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar” – Ac. deste Supremo Tribunal proferido em 15-12-1999, no Proc. n.º 912/99.
VII-Resposta que nem sempre seria variável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da penal (arts. 72.º e 73.º do CP), cuja possibilidade de aplicação naturalmente, et pour cause, não pode ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir pelo tipo privilegiado do art. 25.º
Em resumo, resulta da citada jurisprudência (cfr. ainda, no mesmo sentido, Acórdãos do STJ, de 20 de Março de 2002, CJ, t. I, pág. 239 e ss., e de 20 de Maio de 2005, Proc. n.º 5P2939, em www.dgsi.pt), que a tipificação do mencionado artigo 25º encontra a medida justa da punição naqueles casos em que a gravidade do ilícito, embora ainda significativa, fica aquém da pressuposta no artigo 21º, encontrando, por esse facto, uma resposta mais adequada dentro da moldura penal prevista naquele primeiro normativo, casos que, segundo o legislador, não encontrariam solução justa e adequada através do mecanismo da atenuação especial da pena, previsto na parte geral do Código Penal.» (Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26-04-2016, proferido no Proc. nº 4661/13.2TDLSB.L1-5 no site htpp//www.dgsi.pt).
Ao estabelecer uma moldura penal menos severa, o art.º 25º do citado diploma legal impõe ao intérprete verificar se a imagem global do facto se enquadra ou não, dentro dos limites das molduras penais dos artigos 21º e 22º, sob pena de a reacção penal ser, à partida, desproporcionada pois, a concretização da considerável diminuição da ilicitude em cada caso, exige a aplicação de critérios de proporcionalidade que são pressupostos da definição das penas e depende, em grande parte, de juízos essencialmente jurisprudenciais (cfr. Maria João Antunes, Droga, Decisões de Tribunais de 1ª Instância, 1993, Comentários, pág. 296).
Revertendo ao caso em apreço, e com o devido respeito por opinião diversa, entendemos que a circunstancia de o arguido/recorrente ter comparticipado na actividade delituosa durante o período em que se encontrava em cumprimento de uma pena de prisão, não agrava a ilicitude nem a sua danosidade, antes tem reflexo na intensidade do juízo de censura que sobre ele deve ser exercido e, portanto, sobre a culpa.
O que acaba de ser dito é, por identidade de razão, aplicável à circunstância de o Recorrente Fza… ter antecedentes criminais, além do mais, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes.
Considerando agora a conduta do Arguido/Recorrente Fza… à luz das circunstâncias tipificadas no art.º 25º D.L.15/93, de 22/1, cumpre dizer:
a)– Estamos perante vários indivíduos, formando uma estrutura familiar básica, separados fisicamente, dada a situação de reclusão do Recorrente, mas que, ainda assim, denota algum grau de organização e de meios de comunicação que, não sendo sofisticados, são, ao menos em teoria, de não fácil detenção pelo Recorrente, dada a referida situação de reclusão.
b)– No que concerne à modalidade de acção e, portanto, ao grau de perigosidade do estupefaciente em causa sendo evidente que cada transação concreta não envolveu quantidade significativa do mesmo, o período de tempo em que a actividade de tráfico foi desenvolvida (cerca de 2 anos) e o número de “clientes” abastecidos durante este período apontam já para uma quantidade global de estupefaciente traficado que não é de desprezar.
c)– Sendo verdade que está apenas em causa o tráfico de haxixe e esta substância é um estupefaciente de não elevada capacidade aditiva (comparada com a capacidade aditiva de outras substâncias designadas por drogas duras), certo é que se trata de uma droga de iniciação, especialmente procurada pelas camadas mais jovens da população e de cujo consumo parte significativa passa para o consumo de substâncias proibidas mais perniciosas.
Neste contexto, e considerando que entre a moldura penal do tipo matriz do art.º 21º e a moldura penal do tipo privilegiado do art.º 25º existe o que podemos designar por uma zona cinzenta de ilicitude, isto é uma zona comum ( entre os quatro e os cinco anos de prisão) a ambos os tipos, considerando por outro lado, ser incorrecta, em nosso entender, a ideia de que o traficante de rua, só por o ser, deve ver a sua conduta qualificada como de ilicitude consideravelmente diminuída e, considerando, por outro lado, que os demais arguidos, sem diferenças significativas de acção individual, relativamente ao Arguido/Recorrente Fza…, salvo no que respeita à sua qualidade de recluso, viram as suas condutas subsumíveis ao art.º 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, com o que concordamos, não vemos que exista nos autos razões objectivas que imponham diferente qualificação para a conduta do Recorrente Fza…, o que também não significa, como infra melhor se verá, que deva comungar de idêntico sancionamento.
Em suma, sempre com respeito por diversa opinião, entendemos que a conduta do Recorrente Fza… é subsumível ao art.º 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1.
A procedência do item da errada qualificação jurídica dos factos provados decidida a favor do arguido/recorrente, conduz necessariamente à sua absolvição relativamente ao crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência ao disposto na Tabela I-C anexa àquele diploma legal pelo qual foi condenado pelo tribunal a quo.
Urge assim, determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido Fza…, pela prática, em co-autoria e como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75º e 76º, do Código Penal, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-C em anexo, dentro da moldura abstracta de 1 ano e 4 meses a 5 anos de prisão, uma vez que se mantêm todas as considerações feitas pelo Tribunal a quo a propósito da condenação do Recorrente Fza…, como reincidente, que só por uma razão de economia nos escusamos de repetir, já que, da análise de tal fundamentação facilmente se conclui terem sido analisados quer os pressupostos formais quer o pressuposto material da alegada conexão entre a conduta dos presentes autos e as condenações anteriores que impõem a punição do arguido como reincidente.
Nos termos do art.º 71º, nº1, do C. Penal, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Por conseguinte, a respectiva medida concreta deve ser determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, considerada a finalidade das penas indicada no art.º 40º, n.º 1 do C. Penal e atendendo, ainda, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, possam depor a favor do arguido ou contra ele, designadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto e a falta de preparação para manter uma conduta lícita (cfr. Art.º 71º, n.ºs 1 e 2 do predito diploma de direito substantivo penal).
Revertendo ao caso em apreço, importa considerar:
- O grau de ilicitude da conduta do Recorrente situa-se num patamar mediano.
- O dolo foi directo e adequado à dinâmica delituosa.
- A quantidade e qualidade do produto estupefaciente apreendido.
- O intuito lucrativo com que agiu o Arguido/ Recorrente Fza….
- As prementes necessidades de prevenção geral no que concerne a uma actividade tão perniciosa para a saúde pública e mesmo para a liberdade das pessoas, atendendo à dependência que o consumo de drogas sempre gera nos respectivos utilizadores.
- Finalmente, importa mencionar que as necessidades de prevenção especial são também significativamente elevadas, dada a forma como os factos foram praticados (o Arguido/Recorrente participou nesta actividade durante o período em que se encontrava em cumprimento de uma pena de prisão) e, sobretudo, devido ao circunstancialismo do arguido Fza… ter já antecedentes criminais registados, nomeadamente pela prática do mesmo tipo de crime.
- Nestes termos, mostra-se adequado aplicar:
- Ao arguido Fza…, pela prática, em co-autoria material e como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75º e 76º, do Código Penal, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art.º 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-C em anexo, a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Por fim, cumpre referir que ponderados todos os elementos supra mencionados, as circunstâncias do crime praticado e a personalidade do arguido nos factos criminosos traduzida, entende este tribunal que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, porquanto o juízo de prognose se mostra desfavorável, uma vez que o comportamento do arguido/recorrente face ao crime mencionado nos leva a duvidar da capacidade do arguido de não repetir condutas delituosas, se for deixado em liberdade e a tal também se opõem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (estando nesta vertente agora em causa não quaisquer considerações fundadas na culpa, mas tão só considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico).
Assim sendo, conclui-se que a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão ora aplicada ao Arguido Fza… não deverá ficar suspensa na sua execução.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Arguido Fza… e, em consequência:
- Condenar o arguido Fza…, pela prática, em co-autoria material e como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75º e 76º, do Código Penal, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art.º 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-C em anexo, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, absolvendo o arguido/recorrente do crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência ao disposto na Tabela I-C anexa àquele diploma legal pelo qual foi condenado pelo tribunal a quo.
- No mais mantém-se o acórdão final recorrido.
- Fixa-se a taxa de justiça devida pelo Recorrente em 4 (quatro) UCs.
- Sem tributação.
Évora, 05/ 04 / 2022
Margarida Bacelar (relatora)
Martinho Cardoso (1.º adjunto)
Gilberto da Cunha (presidente)