Évora
| 391/06.0TBBNV.E1 |  |
DECLARAÇÃO NEGOCIAL
DENÚNCIA
INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA
I- A regra geral em matéria de validade da declaração negocial é a regra da consensualidade ou de liberdade de forma assente no art.º 219º do Cód. Civil.
II- São normas excepcionais as que exigem forma específica para a validade da declaração negocial. O art.º 11º do Cód. Civil obsta a que se faça aplicação por analogia e em todos os casos.
III- Não é susceptível de aplicação analógica aos demais contratos de distribuição a norma do art.º 4º do regime jurídico do contrato de agência ( Decreto-Lei nº 178/86 de 3 de Julho com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº118/93 de 13/04) que exige acordo escrito para que o agente beneficie do direito de exclusivo.
IV- A modificação que unilateralmente uma parte impõe a um contrato, caso atinja o seu núcleo essencial, é susceptível de se equiparar a uma denúncia do mesmo.
V- Configura-se como uma situação de “ denúncia-modificação” de um contrato de concessão comercial , com carácter de exclusividade a favor do concessionário, a comunicação que foi feita pelo concedente a este último traduzida decisão/imposição (que veio a concretizar) de que passaria a fornecer os bens directamente a outros comerciantes e a realizar a sua promoção.
Sumário da relatora
Comarca de Santarém
Inst. Central- Secção Cível- JS
Proc. nº 391/06.0TBBNV
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I- RELATÓRIO
1. AA, S.A. que subsequentemente alterou a sua denominação para BB, S.A. intentou contra CC, Lda. acção declarativa sob a forma de processo ordinário, pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 714.377,20, acrescida de juros de mora vencidos desde a data de citação até ao seu integral pagamento.
Para tanto, em síntese, alegou que tinha o exclusivo de distribuição dos produtos da linha "T..." e "L..." da R. para as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos em Portugal continental, organizou uma estrutura logística para armazenamento e venda, fez subir o volume de vendas daqueles produtos às farmácias e armazenistas e, numa reunião, a R. comunicou que ia passar a fornecer directamente os ditos produtos às farmácias e armazenistas, o que lhe acarretou as perdas que elenca.
Em contestação, a R. impugnou o alegado e invocou a litigância de má-fé da A.
Deduziu reconvenção, pedindo a condenação da A./reconvinda a pagar-lhe a quantia de € 175.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a notificação da reconvenção até integral pagamento e como litigante de má-fé num valor não inferior a € 200.000,00.
Alegou, em síntese, que a A. pôs termo de forma unilateral e sem fundamento ao contrato, o que lhe causou "danos de imagem"; pagou indevidamente o montante € 25.000,00, a título de bónus por cumprimento de objectivo, o que não se verificou; efectuou investimentos de marketing que não tiveram retomo pretendido por responsabilidade da A.; sofreu "danos morais".
Em réplica, a A./reconvinte pugnou pela procedência da acção e impugnou o invocado em reconvenção.
Realizou-se audiência final e subsequentemente foi proferida sentença que culminou com o seguinte dispositivo: “ Pelo exposto julga-se:
• A presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
Condena-se CC, Lda. a pagar a BB, S.A. a quantia que se apurar em liquidação de sentença a título de indemnização pela denúncia sem um pré-aviso aviso de seis meses, tendo por referência o valor do lucro líquido médio mensal obtido pela AA, S.A. no ano de 2004, multiplicada por seis (artigo 29º, n.º2, DL n.º178/86, de 3 de Julho), com o limite máximo de € 209.099,00;
Condena-se a CC, Lda. a pagar a BB, S.A. a quantia de € 200.000,00 a título de indemnização de clientela, acrescida de juros, à taxa comercial, desde a presente data até integral pagamento;
Absolve-se a CC, Lda. do mais pedido;
• A reconvenção totalmente improcedente e, em consequência, absolve-se a BB, S.A. do pedido reconvencional deduzido por CC, Lda.;
• Não verificada a litigância de má-fé da AA, S.A. (hoje BB, S.A.) invocada pela CC, Lda.”.
2. Desta sentença recorreram ambas as partes; a Ré interpondo recurso independente e a Autora subordinado.
3. São as seguintes as conclusões do recurso da Ré:
A)A Douta Sentença ora recorrida assenta em premissas manifestamente erradas.
B) É referido que, decorrente dos pontos 3 a 14 dos factos provados, a Recorrente e a Recorrida celebraram um verdadeiro contrato de concessão comercial e que, na esteira do facto provado nº 3, que a Recorrida, como comerciante independente e autónomo, “…apenas comprou à R. fraldas “T...” e “L...” (…) para revenda a farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos, (sublinhado nosso), em conformidade com os preços definidos pela R., em vista do atingir um objectivo de vendas definido entre ambas….”
C)Mais referindo que “A exclusividade da comercialização vem ainda reforçar a existência de um tal contrato, intensificando a integração e potenciando a distribuição de produtos.”
D)Porém, um contrato de distribuição exclusiva imporia exactamente o inverso ou seja, que fosse a Recorrente a vender, apenas, à Recorrida.
E) O supra exposto não justifica a existência de qualquer contrato de distribuição exclusiva, mas sim um acordo de “marca exclusiva” que a Recorrente sempre declarou existir e que encontra plasmado no ponto 10 da matéria provada:
“Pelo menos a partir de 2002, a R. remunerava a AA, S.A., com um desconto adicional de 2,5% do valor de compras efectuado por esta, por apenas se dedicar, quanto a fraldas de incontinência, à venda junto das farmácias e armazenistas de produtos financeiros das linhas “T...” e “L...”.
F) É assim verdade que a Recorrida, para auferir de um desconto adicional, apenas comprava fraldas à Recorrente, obtendo assim tal benefício;
G) Caso existisse, realmente, um contrato de distribuição exclusiva não havia razão alguma para que existissem descontos adicionais pelo facto do distribuidor apenas vender produtos do concedente junto das farmácias.
H) Caso existisse um contrato de distribuição exclusiva, nunca existiriam tabelas de preços dirigidas a todos os revendedores, conforme resulta dos docs.nº s 4 a 7 junto à PI bem como do ponto nº 4 da matéria provada, sendo certo que com valores mais favoráveis para a Recorrida.
I)Assim e em conclusão, caso algum fornecedor pretendesse adquirir algum produto à Recorrente pelo preço da tabela, esta vender-lho-ia necessariamente, sendo que a existência de “preços AA”, que indubitavelmente existiam, revela um tratamento mais favorável à Recorrida do que aos restantes operadores do mercado, mas nunca a existência de qualquer contrato de distribuição exclusiva.
J)Acresce ainda que, conforme decorre do teor dos documentos nºs 26 a 94 junto ao articulado de contestação/reconvenção, a Recorrente nunca deixou de vender estes seus produtos a outras entidades que não, exclusivamente, a Recorrida, o que foi confirmado pelo relatório pericial notificado às partes em 22.10.2012, nomeadamente na resposta à 1ª, 2ª e 4ª questões no qual é referido, de forma expressa que “Pela análise documental do quesito verificámos que a Ré continuou a fornecer armazenistas de produtos farmacêuticos.
K) O depoimento da testemunha Ana... - gravado em formato digital – CD 20160705100811_225348_2871700 - a qual foi directora de marketing da Recorrida e ao qual o Meritíssimo Juiz “a quo” não atribuiu grande relevância, contrariamente ao Juiz que decidiu a providência cautelar cuja certidão judicial da Sentença se encontra junta ao articulado de contestação/reconvenção como doc.nº 1 é bem evidenciador da inexistência de qualquer exclusividade.
L) Foi por esta testemunha declarado, quando o Meritíssimo Juiz a quo a indagou: Pergunta mais directa… se a farmácia quisesse adquirir directamente à CC podia fazê-lo?
Ana...: Sim, poder podia, a questão é que não conseguia comprar nem nas mesmas condições nem nas mesmas quantidades que comprava directamente à CC, a CC tinha mínimos de abastecimento e uma farmácia não comprava nessas quantidades, da mesma forma, nós garantíamos esse fornecimento, a farmácia pode comprar um pacote de fraldas que a CC não abastecia directamente, um pacote, dois pacotes de fraldas
M) Foi ainda referido por esta testemunha que: “normalmente uma situação em que nós nos debatíamos muito, nós AA, nos debatíamos muito com a CC era que como é que é possível que um determinado armazenista, normalmente acabavam por ser aqueles pequenos/médios armazenistas com estruturas mais locais e regionais, mas como é que é possível que vocês vendam directamente a eles, e nós temos uma relação de parceria convosco e porque que é que não, porque é que fazem isto, mas acontecia”
N) E que, “Não, não tínhamos essa exclusividade, … isso até era de discussão entre os vendedores, ah mas nós temos a exclusividade, não, nós não temos a exclusividade, nós trabalhamos as marcas preferencialmente no sector de farmácias e conseguimos estas condições porque adquirimos nestas quantidades, por aí fora, discutíamos a tabela de preços mas algo que desde o inicio que me procurei esclarecer quando entrei na AA era se nós tínhamos de facto um contrato escrito, assinado que determinasse os princípios desta parceria
O) Face ao depoimento supra descrito da testemunha Ana..., face à demais documentação junta nestes autos bem como aos pontos 3 e 10 da matéria provada, é evidente que, muito embora fosse pretensão da então “AA” possuir um contrato de distribuição exclusiva, tal nunca lhe foi concedido pela Recorrente.
P)E assim, tendo sido o ponto 14º da matéria provada sido incorretamente julgado, deve ser alterado no sentido de dele fazer constar a existência de um acordo de distribuição, de modo verbal, mas sem carácter de exclusividade.
Q) A Recorrente nunca procedeu a qualquer denúncia de qualquer contrato e, a existir, sempre teria de ser efectuada por escrito, atento o disposto no artigo 28º nº 1 do D.L. nº 178/86, o que não sucedeu “in casu”.
R) A “AA” havia sido absorvida pela Recorrida, absorção esta que implicou naturais reajustamentos entre as partes.
S) Conforme decorre da parte final do depoimento da testemunha Carlos..., Director de Operações da Recorrida, – CD 20160705100811_225348_2871700 - este confessou que a política comercial da Recorrida alterou, mormente quanto à questão de compras e de “stocks”,
Mandatário da Recorrente: Será que nos consegue ajudar aqui em relação a um documento, documento 18, folhas 163, eu pergunto-lhe se existe alguma justificação para que de facto tenha havido aqui uma diminuição substancial, dado que passamos de 2004 no primeiro semestre de 1 milhão e setecentos e sete (…) para em 2005 primeiro semestre 948.944,(…), se encontra alguma diminuição das vendas
Carlos...: “O que acontece aqui e como sabem é que a BB é uma multinacional e a … é uma multinacional, portanto há aqui um rigor diferente no aprovisionamento, ajustamos o stock de uma forma diferente, porque faz parte das nossas ideias, havia que conseguir não falhar com o produto ao nosso cliente mas manter o nível de stock o mais baixo possível”
T) Desta forma torna-se evidente que o ponto 39 não se ajusta à realidade, pois a quebra das vendas não são consequência da conduta da Recorrente mas de novas políticas comerciais adoptadas pela Recorrida depois de adquirir a “AA”, pelo que as premissas do negócio que existiam foram alteradas, modificadas pela Recorrida.
U)Em fase do exposto, a Recorrente igualmente alterou a sua política de venda dado que as tais premissas iniciais existentes e negociadas com uma empresa nacional, de mediana dimensão, denominada “AA”, alteraram-se radicalmente com a entrada de um novo parceiro que é uma das maiores multinacionais do sector, o que é confirmado pela testemunha Carlos..., o qual nunca havia trabalhado na “AA”.
V)Assim, a matéria constante do ponto nº 39 deveria ser alterada para “A BB, fruto da alteração do relacionamento entre as partes teve, em 2005, uma quebra de vendas no total de €: 900.458,00”.
W)E a verdade é que a Recorrente nunca retirou qualquer exclusividade à Recorrida, dado que esta nunca a possuiu conforme supra referido, nem denunciou qualquer contrato, continuando a prover a todas as encomendas por esta solicitadas.
X) A Recorrida nunca resolveu qualquer alegado ou eventual contrato pelo simples facto de que o relacionamento comercial entre as partes, modificado é certo, tem-se vindo a manter até à presente data.
Y) Sobressaem da Douta Sentença ora recorrida necessárias incongruências, pois no ponto 33º da matéria provada, descreve as alterações introduzidas no negócio a partir de Junho de 2005 e no ponto 34º refere que a Recorrida recusou esta alteração do acordo que tinham estabelecido.
Z) Se a Recorrente alterou o acordo não o denunciou!
A.A.) Se a Recorrida não aceitasse tal alteração só lhe restaria arguir a resolução contratual por incumprimento da Recorrente, nos termos do artigo 30º do D.L.nº 178/86, o que nunca o fez!!!
A.B.) A Recorrida, contrariamente ao que decorre do mencionado ponto 34º da matéria provada, aceitou esta alteração, o que é naturalmente comprovado pelo facto de ter mantido, nos exactos termos da alteração produzida, até ao dia de hoje, as compras dos produtos em causa, conforme decorre, inelutavelmente, dos pontos 35º e 41º da matéria provada e do ponto nº 8 da matéria não provada, pois manteve interesse no “negócio” com a Recorrente, realizou-lhe compras e não quis pôr termo a tal negócio – v.g. ponto 8 da matéria não provada “a contrario..
A.C.) Não se entende como pôde o Meritíssimo Juiz “a quo” concluir pela denúncia culposa do contrato quando tal não resulta tão pouco do predito ponto 33º da matéria provada.
A.D.) Não se aceita ainda como uma alteração contratual, confirmada pela matéria provada, possa “significar um claro propósito de fazer cessar o contrato de concessão comercial”.
A.E.) Não têm aplicabilidade, na presente lide, o disposto nos artigos 28º e 29º do D.L.nº 178/86, pelo que não tem a Recorrente de pagar à Recorrida qualquer indemnização quanto a este “iter”.
A.F.) Face ao supra exposto, mantendo-se o contrato de concessão entre as partes em vigor, não assiste à Recorrida o direito de receber qualquer indemnização de cliente
A.G) Conforme resulta de forma insofismável da Douta Sentença ora colocada em crise, não existe qualquer contrato escrito entre Recorrente e Recorrida nem qualquer documento firmado entre as partes que assegure a existência de uma alegada distribuição exclusiva.
A.H.) Dos factos provados na Douta Sentença, não decorre qualquer materialidade que consubstancie a existência de um contrato de distribuição exclusiva, conforme supra se explanou, pelo que nunca teria aplicabilidade, “in casu”, o artigo 33º do D.L nº 178/86 .
A.I) Conforme decorre do Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.2015, in www.dgsi.pt, este artigo 33º nunca tem aplicabilidade em contratos de concessão meramente verbais, dispondo que “….a aplicabilidade ao caso em apreço da norma do artigo 33.º do citado diploma legal, enquanto conferindo uma indemnização pela clientela também terá que se entender excluída.
Tal norma, para além dos requisitos positivos e negativos tem pressupostos, um dos quais é a de que se a cessação do contrato tiver por base a violação da cláusula de exclusividade tal exclusividade esteja consagrada por escrito.
A própria natureza imperativa da norma do artigo 33.º, o que implica que cláusulas que excluam o direito à indemnização da clientela se tenham que considerar nulas, não é conciliável com uma exclusividade meramente de facto.
Ou seja, as razões que estão na base das disposições em causa afastam a possibilidade de interpretação do artigo 33.º, por forma a conferir um direito a indemnização de clientela por violação de uma exclusividade não escrita.(…)
Se um Agente não pode invocar como fundamento para ser indemnizado a violação de uma exclusividade meramente “factual”, não pode aplicar-se ao Concessionário a referida norma em idênticas circunstâncias.
Razão para, no entendimento maioritário da doutrina e da jurisprudência, excluir neste caso a aplicação analógica do citado artigo 33.º, quando a resolução do contrato se fundar na violação da exclusividade.»
Este entendimento é aplicável aos contratos a que este processo se refere, porquanto meramente verbais.
A.J.) Nunca poderá “in casu” aplicar-se o disposto na alínea b) do nº 1 artigo 33º do D.L. nº 178/86, pelo simples facto de que o contrato existente nunca cessou e ainda continua plenamente em vigor!!
A.K.) Em ponto algum da matéria provada constam factos, concretos, que possam provar que a Recorrente de alguma forma beneficiou da actividade desenvolvida pela Recorrida, muito menos de forma considerável.
A.L.) Conforme resulta do doc. nº 6 identificado no artigo 34º do articulado contestação-reconvenção da Recorrente, esta já detinha a liderança do mercado a incontinência em farmácias pelo menos a partir de Janeiro de 2008.
A.M.) Quanto a esta matéria, o Meritíssimo Juiz “a quo” parte de entendimentos próprios, de conjecturas, para concluir pelo preenchimento deste pressuposto, pois limita-se a referir que a Recorrida assistiu a uma redução de vendas e que, em consequência, a Recorrente “terá visto canalizada para si aquela procura, podendo assim continuar a beneficiar do seu aumento, gerado pela actuação comercial da AA, S.A.”
A.N.) A Recorrente não pode ser condenada a pagar uma indemnização de clientela de valor assaz elevado com base numa simples suposição para além de que a Lei exige um benefício considerável, sendo a Douta Sentença totalmente omissa quanto a tal a exigência.
A.O.) É ainda referido que “… A R. nada veio trazer aos autos passível de comprometer existência, após a cessação do contrato, de um benefício considerável da actividade desenvolvida pela AA”.
A.P) Quem tem o ónus da prova é a Recorrida e não a Recorrente, pelo que incumbia àquela provar tal pressuposto legal pelo que, não existindo matéria para justificar o seu benefício considerável, o Meritíssimo Juiz “a quo” só poderia julgar totalmente improcedente a pretensão da Recorrida.
A.Q.) Refere o Meritíssimo Juiz “a quo” na Douta Sentença ora recorrida de que “Não é exigível a verificação do previsto na alínea c) do referido artigo (33º nº 1 do D.L.nº 178/86 de 03 de Junho), por definição, na medida em que é estranho à estrutura do contrato de concessão.”, o que a Recorrente não pode aceitar.
A.R.) Com efeito, é Jurisprudência unânime desse Venerando Tribunal bem como no Supremo Tribunal de Justiça, que quanto ao último dos requisitos que, “..a exigência de que o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes” que angariou, destina-se a evitar uma “duplicação de rendimentos”. Ou seja, pretende-se obstar que o agente possa vir a receber, simultaneamente, uma indemnização de clientela calculada nos termos do artigo 34º do Contrato de Agência e as retribuições devidas por contratos que tenha negociado ou concluído, após o termo do contrato de agência.” (…)
A.S.) “Como a indemnização de clientela visa compensar os proveitos ou remunerações que o “agente” deixe de receber em virtude da cessação do contrato, não poderá essa indemnização ser atribuída quando o “agente”, neste caso, a concessionária, continuou a beneficiar da clientela que “angariou” durante a vigência do contrato. Caso contrário, tornar-se-ia evidente a duplicação de rendimentos. – v.g. nomeadamente Douto Acordão do STJ in “www.dgsi.pt” de 12.05.2011 proc. nº 2334/04.6TVLSB.L1.S1.
A.T.) Reportando-nos ao caso “sub judice”, consta da matéria definitivamente provada que:
ponto 35) – “A “AA, S.A” nos meses de Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2005, teve um volume de vendas das fraldas “T...” e “L...” de, respectivamente, € 63.305,94, € 38.541,91, € 41.455,53, € 29.528,74, € 18.824,27 e € 11.536,22, perfazendo o total de € 203.192,61”;
e da matéria não provada que:
ponto 5) – “Após Julho de 2005, a AA deixou “praticamente” de receber qualquer retribuição pelas vendas realizadas a farmácias e distribuidores de produtos farmacêuticos”ponto 8) – “A AA, S.A. desinteressou-se do “negócio” com a R., não realizou compras e quis pôr termo àquele, o que provocou “danos à imagem” da R.
A.U) Ora, resulta do exposto e sem margem para dúvida que a Recorrida continuou e continua a comprar, até hoje, produtos à Recorrente, num valor substancial, conforme se extrai da própria sentença e continuou e continua a vendê-los aos seus clientes;
A.V.) Neste mesmo sentido temos o Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.03.2012 in www.dgsi.pt, que dispõe que “Resulta claro que a lei – alínea c) nº 1 do citado artigo 33º - pretende evitar a duplicação de benefícios. Assim a indemnização de clientela, no caso da concessão, só tem fundamento, para além da verificação dos restantes requisitos, quando a ex-concessionária deixa de auferir quaisquer proventos da sua anterior actividade, o que não se verifica no caso como se reconhecerá. (…)…desde que o ex-concessionário não prove, como no caso presente, que nenhum proveito está a obter resultante da sua anterior actividade de concessionário, sempre improcederá a sua pretensão à indemnização de clientela”.
A.W.)Mais recentemente, um outro Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.09.2015, in www.dgsi.pt, dispõe que “exige a alínea c) do nº 1 do citado artigo 33.º, como pressuposto da indemnização de clientela, que “o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)”.Com este requisito, pretende a lei, fundamentalmente, evitar acumulações, deixando de justificar-se a compensação devida ao agente, a título de indemnização de clientela, caso o principal, por exemplo, haja acordado continuar a pagar-lhe, após o termo do contrato, uma certa quantia pelas operações negociais que leve a efeito com os clientes por ele angariados, circunstância que a verificar-se determina que a compensação devida ocorra por via convencional . Pinto Monteiro, “Contrato de Agência”, pág. 115 e RLJ Ano 144.º, págs. 375/377.
No mesmo sentido se pronuncia Luís Menezes Leitão quando observa que “esta disposição explica-se pelo facto de que, a ser atribuída ao agente direito à comissão por estes contratos, este adquiriria uma indemnização de clientela que acresceria a essa comissão, extravasando esta assim das suas funções de indemnização” In ob. cit., pág. 54..
A.X.)Face ao exposto, não estando preenchida a predita alínea c) do nº 1 do artigo 33º do D.L. nº 178/86 parece evidente que mal esteve o Meritíssimo Juiz “a quo” ao atribuir à Recorrente a indemnização de clientela.
A.Y) Acresce que não consta de qualquer alínea da matéria provada que a Recorrente tenha por qualquer forma ou meio impedido ou tentado impedir a Recorrida de continuar com o seu trabalho no mercado em análise, mormente aplicando-lhe uma política de preços desfavorável ou restringindo-lhe as suas encomendas e consequentes vendas.
A.Z.) Face ao exposto, é notório que o Meritíssimo Juiz “a quo” violou o disposto nos artigos 28º nº 1, 29º e 33º, todos do D.L.nº 178/86, pelo que a deve a Douta Sentença ora recorrida ser substituída por outra que absolva a Recorrente “in totum” do peticionado pela Recorrida.
Assim, dando V. Exas., Venerandos Desembargadores, provimento ao presente recurso, estarão V. Exas. a aplicar a costumada JUSTIÇA!!!
4. Tendo, por seu turno, a A. formulado as seguintes conclusões (do recurso subordinado):
A. Assiste à Autora, ao abrigo do disposto no artigo 633.º, n.ºs 1 e 2, do CPC., o direito de recorrer subordinadamente da parte da sentença que lhe foi desfavorável, isto é, da parte da sentença que condenou a Ré no pagamento de €200.000,00 a título de indemnização de clientela, porquanto a Autora havia peticionado, a este título, €405.278,20, e da parte da sentença que absolveu a Ré do pagamento à Autora da indemnização por danos de imagem, no valor de €100.000,00;
B. A quantificação da indemnização de clientela levada a cabo pelo tribunal de primeira instância não sopesou devidamente a globalidade das circunstâncias quantitativas e qualitativas que rodearam o contrato de concessão comercial sub judice, pelo que a decisão por si proferida quanto a esta matéria não foi équa;
C. Segundo a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, entre os factores a que o tribunal deve atribuir relevo no seu juízo de equidade conducente à fixação do montante devido, deve dar-se destaque positivo, nomeadamente à longa duração do contrato; ao esforço de implantação da marca, feito pela concessionária, nomeadamente através de campanhas de marketing; ao número de clientes angariado e ao volume de negócios; ao volume de compras efectuado pela concessionária ao concedente; aos investimentos feitos pela concessionária para obter os objectivos visados pelo contrato e a outros aspectos que, no caso concreto, venham a assumir relevância.
D. Com relevo para a fixação do montante da indemnização de clientela, ficou provado nos autos que:
• De 1999 até meados de 2005, isto é, durante mais de seis anos, a Autora comprou todas as fraldas T... e L... apenas à Ré, para posterior revenda no canal de farmácias (facto provado 3);
• A Autora era distribuidora exclusiva dos produtos T... e L... junto das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos em Portugal continental (cf. facto provado n.º 14);
• Era a Autora quem realizava campanhas de promoção dos produtos T... e L... junto das farmácias (cf. facto provado 8);
• A Autora reservava espaço de armazém exclusivamente para a acomodação e expedição das fraldas T... e L... (facto provado n.º 11);
• A Autora afectou, a título principal, uma equipa de pelo menos cinco pessoas à promoção da venda e expedição das fraldas T... e L... (facto provado n.º 12);
• Na execução do contrato, a Autora vendeu, a farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos, fraldas T... e L..., no seguinte valor:
o 1999 – €682.671,00 (facto provado n.º 15);
o 2000 - €1.202.764,00 (facto provado n.º 16);
o 2001 - €1.545.390,00 (facto provado n.º 17);
o 2002 - €1.584.202,00 (facto provado n.º 18);
o 2003 - €1.969.827,39 (facto provado n.º 19);
o 2004 - €2.052.092,37 (facto provado n.º 20);
o Primeiro semestre de 2005 - €948.444,00 (facto provado n.º 36);
o Segundo semestre de 2005 - €203.192,61 (facto provado n.º 35);
• Entre 1999 e 2004, fruto da implementação das marcas T... e L... no mercado, verificou-se um crescimento nas vendas dos produtos T... e L... de €1.369.421,37;
• A margem média de lucro bruto auferido pela Autora com a venda das fraldas T... e L... era, pelo menos, de 24% (facto provado n.º 21);
• A Autora auferiu, com a venda das fraldas em análise, o seguinte lucro bruto:
o 1999 – 221.799,58 (facto provado n.º 22);
o 2000 - €304.968,00 (facto provado n.º 23);
o 2001 - €388.979,00 (facto provado n.º 24);
o 2002 - €476.256,00 (facto provado n.º 25);
o 2003 - €437.990,13 (facto provado n.º 26);
o 2004 - €418.197,54 (facto provado n.º 27);
o 2005 - €202.982,00 (facto provado n.º 28);
E. O objecto precípuo do contrato celebrado entre a Recorrente e a Recorrida em 1999 era o desenvolvimento da venda dos produtos T... e L... junto das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos, segmento de mercado que a Ré não explorava há mais de 5 anos;
F. O principal desiderato da actividade prosseguida pela Autora era, pois, fornecer os produtos T... e L..., adquiridos à Ré, aos armazenistas de distribuidores de produtos farmacêuticos, os quais, posteriormente, por sua vez, distribuiriam tais fraldas às farmácias que não fossem distribuídas directamente pela Autora, sendo portanto a relação, no essencial, uma relação business to business;
G. Para atingir tal desiderato, a Recorrida efectuava campanhas promocionais diversas, tinha uma política de marketing incisiva e uma assistência pós-venda ao cliente irrepreensível, aliada a inúmeras sessões de formação que ministrava à sua custa.
H. Paralelamente a tal esforço comercial, a Autora dotou-se da estrutura de armazenamento, logística e de recursos humanos necessária para a implementação das marcas T... e L... no mercado, tendo uma equipa de cinco pessoas dedicadas em exclusivo a tal esforço comercial.
I. Fruto da iniciativa e esforço da Autora e sua equipa de vendas, os produtos T... e L... impuseram-se no mercado das farmácias e armazenistas distribuidores de produtos farmacêuticos, tendo a Autora angariado inúmeros novos clientes para os produtos da Ré e aumentado substancialmente, e de forma crescente e consistente, o volume de venda daqueles produtos, o qual subiu de €682.671,00 em 1999 para €2.052.092,37 em 2004 (cf. factos provados n.º 15 e 20);
J. O incremento da venda, associado às condições de distribuição estabelecidas, permitiu à Autora a realização de lucros substanciais, com uma margem média de 24%;
K. O incremento do lucro da Autora e a implementação no mercado das marcas T... e L... tiveram como correspectivo directo o incremento das vendas e aumento de lucros por parte da Ré, que, em 2004, triplicou as vendas daquelas fraldas em relação a 1999.
L. Verificando o crescimento constante das vendas e lucros realizados ela Autora e certa da implementação das marcas T... e L... no mercado, a Ré, em 2005, quis trazer para si o negócio das fraldas e suprimir a Autora da cadeia de distribuição, passando a própria Ré a fornecer directamente a farmácias e armazenistas distribuidores de produtos farmacêuticos, ficando a Ré, pelas condições de venda que então lhe foram impostas, adstrita a uma mera relação business to client.
M. Prova disso mesmo é que, no primeiro semestre de 2005, ano da cessação do contrato, a Requerida vendeu, desde o início do ano, €948.444,00 em produtos T... e L..., sendo que, após a cessação, no segundo semestre daquele ano, vendeu apenas €203.192,61 (cf. relatório pericial, em particular a fls. 649 a 561, e factos provados n.º 35 e 36).
N. Por comparação, no ano anterior de 2004, a Autora Recorrida havia vendido, no segundo semestre, a quantia total de €965.017,73 – cf. documento n.º 18 junto com a PI, relatório pericial, em particular a fls. 649 a 651, questão 29, e facto provado n.º 37).
O. A queda das vendas no segundo semestre de 2005 resultou numa diminuição, em relação a igual período do ano anterior, de 78,40% dos lucros da Autora, o que constitui uma quebra de vendas no valor total de €900.458,02, dos quais €761.825,12 se verificou no segundo semestre, coincidente com a cessação do contrato pela Recorrente.
P. Tais valores demonstram um elevado número de vendas daqueles produtos, consequência natural do regime de exclusividade da sua distribuição e também fruto do investimento feito pela Recorrida em marketing para implementação das marcas, constituem a demonstração plena de que a Autora angariou novos clientes e aumentou o volume de compras pelos clientes já existentes, implementando no sector das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos o comércio dos produtos T... e L..., os quais, como se disse, não tinham expressão até 1999, o que jamais foi posto em causa pela Ré Recorrente!!!
Q. Em Julho de 205, a Recorrente passou a considerar a Recorrida em igualdade de circunstâncias com os demais armazenistas distribuidores de produtos farmacêuticos, a quem, até aí, só a Autora distribuía fraldas T... e L..., a Recorrente simultaneamente contratou A... como seu agente externo para a venda dos produtos em causa junto dos armazenistas dos produtos farmacêuticos, mediante o pagamento de uma comissão pela Recorrente, actividade que, como referido, até então aquele exercia em nome da Autora;
R. A Ré começou a vender produtos T... e L... directamente a farmácias e armazenistas clientes da Autora.
S. A venda directa a clientes angariados e trabalhados para aqueles produtos pela Autora, feita, inclusive, com recurso ao agente externo da Autora, A..., demonstrou que a Ré se aproveitou e beneficiou de forma considerável do esforço e capacidade comercial na promoção e venda daqueles produtos que a Autora tinha desenvolvido no referido segmento farmacêutico;
T. É notório que a Ré Recorrente viu canalizada para si aquela procura de fraldas para bebé e incontinência, tendo continuado a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, do aumento da mesma gerado pela actuação comercial da Autora junto das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos, a quem a Recorrente passou a distribuir directamente, com o auxílio de A..., as fraldas T... e L..., ou, pelo menos, que lhe terá ficado aberta tal potencialidade em virtude do trabalho desenvolvido pela Recorrida,
U. Segundo estudos de mercado, a confiança que o produto passa, o poder de absorção da fralda, o cuidado com a pele e a respirabilidade das mesmas são características a que o consumidor atende impreterivelmente na escolha da fralda, o que salienta a importância da marca na escolha das fraldas e a fidelização que esta gera neste segmento de mercado;
V. Ponderados os diversos elementos da matéria de facto provada e as circunstâncias concomitantes de que se rodeou a execução do contrato de concessão comercial em escrutínio, resulta que à Autora deve ser concedida, por ser a única solução équa para o caso concreto, uma indemnização de clientela no valor peticionado de €405.278,20, a ser actualizada com o vencimento dos juros peticionados.
W. Ao contrário do que foi entendimento do Tribunal recorrido, nestes autos foi produzida prova testemunhal e por declarações de parte que, devidamente conjugada com o critério constante da parte final do n.º 4 do artigo 607.º do CPC, isto é, com as regras da experiência, impunha que o pedido de indemnização por danos de imagem tivesse sido julgado procedente;
X. A cessação ilícita do contrato por parte da Ré conduziu a que os clientes da Autora desconfiassem da sua capacidade comercial, pondo em causa não só a capacidade desta última de distribuir produtos da Ré, mas também a qualidade geral dos serviços prestados por esta última, o que se repercutiu inegavelmente, de forma negativa, na esfera patrimonial da Autora, conforme resulta das declarações de parte de José... e do depoimento das testemunhas Renato..., Cláudia..., Carlos S... e Carlos....
Y. A conduta da Ré conduziu ainda a que os restantes produtores com quem a Autora trabalhava duvidassem também da sua capacidade para distribuir os seus produtos, criando suspeições sobre a sua seriedade, idoneidade e eficácia comercial, o que afectou negativamente a situação patrimonial da Autora, conforme resulta das declarações de parte de José... e do depoimento das testemunhas Renato..., Cláudia..., Carlos S... e Carlos....
Z. Os danos em questão assumem gravidade bastante para merecerem a tutela do direito e dúvidas não restam de que se encontram encontrarem preenchidos, in casu, os demais pressupostos da obrigação de indemnizar: a ilicitude, a culpa, o prejuízo e o nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo.
AA. É jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça que é possível acolher a causação dos danos ora em apreço também em relação às sociedades comerciais, pois se é certo que as mesmas não podem sofrer dores físicas ou morais, podem, no entanto, sofrer a perda de prestígio ou de reputação, dado que não estando excluídos da capacidade de gozo das pessoas colectivas alguns direitos de personalidade, como o direito ao bom-nome e à honra na vertente da sua consideração social – art. 26º, nº 1 da CRP;
BB. A indemnização por danos de imagem não fica postergada em virtude do disposto no artigo 29.º, n.º2, do Regime Jurídico do Contrato de Agência, uma vez que, conforme decidido lapidarmente pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão datado de 10.10.2006, a propósito de um contrato de concessão comercial denunciado sem observância do aviso prévio, a compensação por danos não patrimoniais não é precludida pela indemnização concedida ao abrigo do referido preceito legal;
CC. A sentença recorrida deve ser alterada quanto a este segmento decisório, sendo dado como provado que “os restantes produtores com quem a AA, S.A., trabalhava duvidaram da sua capacidade para distribuir também os seus produtos” e, consequentemente a Ré condenada a pagar à Autora uma indemnização a título de ofensas ao bom nome e imagem comercial, nunca inferior aos peticionados €100.000,00 (cem mil euros).
Nestes termos e nos que V. Exas. mui doutamente suprirão:
a) deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Ré Recorrente;
b) deve o presente recurso subordinado ser julgado totalmente procedente, revogando-se a sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância na parte em que:
b.1) condena a Ré no pagamento à Autora de uma indemnização de clientela no valor de €200.000,00, devendo aquela ser substituída por uma condenação, a título de indemnização de clientela, no valor de €458.458,56 (quatrocentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e oito euros e cinquenta e seis cêntimos);
b.2) absolve a Ré do pedido de indemnização por danos de imagem, devendo aquela ser substituída por outra que condene a Ré no pagamento à Autora de uma indemnização de €100.000,00 a título de danos não patrimoniais.
com o que farão a sã e costumeira J U S T I Ç A !
5. Cumpriram-se os vistos.
6. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DOS RECURSOS
Como se viu, no caso, apela-se da sentença que conheceu do mérito da acção, circunscrevendo-se o objecto dos recursos, delimitado pelas enunciadas conclusões (cfr.artºs 608º/2, 609º, 635º/4, 639º e 663º/2, todos do CPC):
i) À impugnação da seguinte matéria de facto (Recurso da Autora):
1- Se o ponto 14º do elenco dos “ factos provados” deve ser alterado no sentido de suprimir a menção à “ exclusividade”
2- Se o ponto 39º do elenco dos factos provados deve ser alterado para a versão pretendida pela apelante;
3- Se o ponto 34º do mesmo elenco deveria ter sido provado nos moldes propugnados pelo apelante;
ii) À reapreciação jurídica da causa (ambos os recursos):
1- Da exclusividade do contrato de distribuição subjudice;
2- Da (in) existência de cessação da relação contratual por parte da Ré e da (in) aplicabilidade ao caso do disposto nos art.ºs 28º e 29º do D.L. nº 178/86 de 3.7 ( Lei do Contrato de Agência; L.C.A.);
3- Da (in) existência do direito da Autora à indemnização de clientela e, em caso afirmativo, se o seu montante deve ascender a € 405.278,20;
4- Se a Autora deve ser indemnizada pela Ré em razão da imputada violação do direito à imagem.
II- FUNDAMENTAÇÃO
i) Tendo em vista contextualizar a dissensão da Apelante relativamente ao que foi decidido quanto à apontada matéria de facto, importa recordar desde já o que a esse propósito se consignou na sentença recorrida:
“ Factos provados
1. A A. era uma sociedade comercial anónima que se dedicava à comercialização de medicamentos, soros, vacinas, drogas, produtos químicos e outros substâncias medicinais, como armazenista, exportador e importador;
2. A R. era uma sociedade comercial por quotas cujo objecto social consistia no comércio e importação de produtos hospitalares para a saúde e higiene em geral;
3. De 1999 até meados de 2005, a AA, S.A. ( Autora) comprou todas as fraldas "T..." e "L..." apenas à R., para posterior venda as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos;
4. Os preços de venda das fraldas "T..." e "L..." da AA, S.A. às farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos eram fixados pela R., através de tabelas que esta remetia àquela;
5. As encomendas de fraldas "T..." e "L..." das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos feitos à R. eram reencaminhados por esta para a AA, S.A.;
6. As devoluções e trocas das fraldas "T..." e "L..." para as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos eram tratadas pela AA, S.A.;
7. Foram anualmente acertados entre AA, S.A. e a R. os objectivos para a venda de produtos e planos de marketing para a sua promoção;
8. As campanhas de promoção junto das farmácias eram realizadas pela AA, S.A., suportando a R. pelo menos parte dos seus custos;
9. A R. concedia à AA, S.A. descontos financeiros e prémios de vendas, pelo atingir por esta do volume de compras definido pela R.;
10. Pelo menos a partir de 2002, a R. remunerava a AA, S.A., com um desconto adicional de 2,5% do valor de compras efectuado por esta, por apenas se dedicar, quanto a fraldas de incontinência, à venda junto das farmácias e armazenistas de produtos financeiros das linhas "T..." e "L...";
11. A AA, S.A. reservou espaço de armazém para a acomodação e expedição das fraldas "T..." e "L...";
12. E afectou, a título principal (não exclusivo), uma equipa de pelo menos cinco pessoas à promoção da venda e expedição das fraldas "T..." e "L...";
13. A AA, S.A. pagava à empresa de A... a comissão de 2,5 % sobre o valor das vendas realizadas por aquela aos armazenistas de produtos farmacêuticos;
14. No primeiro trimestre de 1999, a AA, S.A. e R. acertaram, de modo verbal, que A. teria o exclusivo em Portugal Continental na distribuição das fraldas "T..." e "L..." junto das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos;
15. Na execução deste acordo, a AA, S.A. vendeu a farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos fraldas "T..." e "L...", no ano de 1999, no valor total de € 682.671,00;
16. ( ) No ano de 2000, no valor total de pelo menos € 1.202.764,00;
17. ( ) No ano de 2001, no valor total de pelo menos € 1.545.390,00;
18. ( ) No ano de 2002, no valor total de pelo menos € 1.584.202,00;
19. ( ) No ano de 2003, no valor total não superior a € 1.969.827,39;
20. ( ) No ano de 2004, no valor total não superior a € 2.052.092,37;
21. A margem média de lucro bruto auferido pela AA, S.A. com a venda das fraldas
"T..." e "L..." era de pelo menos 24%;
22. A AA, S.A .. auferiu o lucro bruto, em 1999, de € 221.799,58;
23. ( ) Em 2000, de pelo menos € 304.968,00;
24. ( ) Em 2001, de pelo menos € 388.979,00;
25. ( ) Em 2002, de € 476.256,00;
26. ( ) Em 2003, de € 437.990,13;
27. ( ) Em 2004, não superior a € 418.197,54;
28. ( ) Em 2005, de pelo menos € 202.982,00;
29. No mês de Julho de 2005, a R. enviou a todos os demais armazenistas de produtos farmacêuticos, além da AA, S.A., tabelas de preços das fraldas "T..." e "L..." para a sua aquisição àquela (R.)
30. A mesma tabela, com iguais condições, foi enviada à AA, S.A. para aquisição à R.;
31. Em princípios de Julho de 2005, a R. vendeu fraldas "T..." e "L..." pelo menos às farmácias, clientes da AA, S.A., A…, J…, P… e N.º..;
32. A R. acordou com a empresa de A... na promoção por esta das vendas das fraldas "T..." e "L..." junto dos armazenistas de produtos farmacêuticos, mediante o pagamento de uma comissão pela primeira, o que até aí a empresa de A... fazia para a AA, S.A.;
33. Em Junho de 2005, a R. comunicou à AA, S.A. que passaria a fornecer as fraldas "T..." e "L..." directamente a todas as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos e a realizar a sua promoção, com o inerente cessar do preço inferior em 50% pela aquisição em maior quantidade (38 paletes) e dos descontos financeiros (marca exc1usiva-2,5%, não devolução-0,5% e Rappel- de 3% a 5% em função de objectivos anuais) definidos até aí pela R. à AA, S.A.;
34. A AA, S.A. recusou esta alteração do acordo que tinham estabelecido;
35. A AA, S.A. nos meses de Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2005, teve um volume de vendas das fraldas "T..." e "L..." de, respectivamente, € 63.305,94, € 38.541,91, € 41.455,53, € 29.528,74, € 18.824,27 e € 11.536,22, perfazendo o total de € 203.192,61;
36. Até Junho de 2005, as vendas acumuladas dessas fraldas desde o início do ano tinham ascendido a pelo menos € 948.444,00;
37. A AA S.A. nos meses de Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2004 teve um volume de vendas dessas fraldas de, respectivamente, € 182.691,78, € 172.818,42, € 102.906,45, € 172.853,57, € 148.478,15, € 185.269,36, perfazendo um total de € 965.017,73;
38. Até Junho de 2004, as vendas acumuladas dessas fraldas desde o início do ano tinham ascendido a € 1.087.077,91;
39. Como consequência da conduta da R., a AA, S.A. teve, em 2005, uma quebra de vendas no valor total de € 900.458,02;
40. ( ... ) Obtendo uma margem bruta de € 37.489,00, que representa uma quebra de 78,40% em relação a igual período do ano de 2004;
41. A AA, S.A. manteve os três vendedores, o empregado de armazém e o administrativo que tinham estado afectos, a título principal, à comercialização das fraldas "T..." e "L...", suportando os custos inerentes;
42. Como consequência da conduta da A., o mercado das farmácias e dos armazenistas de produtos farmacêuticos ficou com suspeitas de incompetência e incorrecção da AA, S.A.;
43. Entre o ano de 1999 e o ano de 2004, a AA, S.A. angariou novos clientes para as fraldas "T..." e "L..." e aumentou o seu volume de vendas, o qual subiu do valor de € 682.671,00 para € 2.052.092,37;
44. A AA, S.A. diminuiu o volume de compras à R.;
Factos não provados
1. A AA, S.A. tinha uma equipa de trabalho de 5 elementos exclusivamente dedicada à armazenagem, expedição, promoção e venda das fraldas "T..." e "L...";
2. A AA, S.A. viu-se obrigada a manter toda a logística e recursos humanos que tinha afectos à distribuição das fraldas "T..." e "L...";
3. Sem a distribuição das fraldas "T..." e "L...", a AA, S.A. não tinha necessidade de manter os três vendedores, o empregado de armazém e o administrativo afectos a tal actividade;
4. O custo mensal com estes trabalhadores e respectivos automóveis e demais despesas ascende a € 15.824,10, o que corresponde a um custo anual total em 2005 de € 189.888,85;
5. Após Julho de 2005, a AA deixou "praticamente" de receber qualquer retribuição pelas vendas realizadas as farmácias e distribuidores de produtos farmacêuticos;
6. Os restantes produtores com quem a AA, S.A. trabalhava duvidaram da sua capacidade para distribuir também os seus produtos;
7. A R. pagou à AA, S.A. a quantia de € 25.000.00 a título de bónus anual pelo atingir de objectivo, o qual não veio a ser efectivamente atingido;
8. A AA, S.A. desinteressou-se do "negócio" com a R., não realizou compras e quis pôr termo àquele, o que provocou "danos à imagem" da R.;
9. A R., no ano de 2005, realizou um plano de marketing para os produtos comercializados pela AA, S.A. que ascendeu a € 87.500,00;
10. A R. realizou publicidade nos pontos de venda em que a AA, S.A. comercializava os seus produtos num valor de € 40.000,00;
11. A R. elaborou amostras para os consumidores dos produtos em causa no valor de € 2.500,00.
ii) Impugnação da decisão relativa à matéria de facto
1.1.Como se referiu, a apelante direcciona a sua impugnação ao julgamento dos seguintes factos provados : 14º, 34º e 39º.
1.2. Comecemos pelo facto inserto no ponto 14º[No primeiro trimestre de 1999, a AA, S.A. e R. acertaram, de modo verbal, que A. teria o exclusivo em Portugal Continental na distribuição das fraldas "T..." e "L..." junto das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos].
No tribunal “ a quo” foi a seguinte a motivação para tal juízo : “o ponto 14. retira-se do apurado em 3. a 13., concaT...do com: as declarações de parte do administrador da A. José …, ao referir a existência de um efectivo acordo de exclusividade, que não veio a ser vertido em escrito como delineado, como dá nota o projecto escrito que juntou e consta a fls. 902 a 905 dos autos; os depoimentos das testemunhas Renato…, Armando… e Carlos..., ao referirem a existência de exclusividade na distribuição das fraldas "T..." e "L...", elucidando ainda esta última testemunha que antes da aquisição da AA pela A., tinha que fazer as compras destas fraldas à AA, tendo no sistema de compras inserido o nome da mesma, o que veio a ser alterado para a R.; a referência a "Preços AA" constante das tabelas de fls. 40 a 46; o acertar entre as partes de um valor para a não devoluções de produtos, que eram tratadas apenas pela AA, de 0,5%, conforme referido nas tabelas; o teor das comunicações e tabelas de fls. 49 a 60 por contraponto com a comunicação e tabela de fls. 75 a 78, na qual resulta uma particular deferência, sinal de uma vinculação prévia para a distribuição dos produtos da R., de todo ausente deste último contacto; a existência de reuniões para acertos de campanhas de marketing e de formação dada pelos vendedores da AA nas farmácias para a colocação de fraldas, o que não seria racional, em termos económicos, se a própria R. vendesse directamente a farmácias e aos restantes armazenistas de produtos farmacêuticos; o adquirir pela AA de largas quantidades da fraldas e seu armazenamento aponta para um exclusivo, pois uma empresa não se dispunha a adquirir tal volume se não tivesse previsão do seu escoamento, o que passa pela sua compra por outros armazenistas de produtos farmacêuticos; e, por último, a circunstância de a empresa de A... receber da AA a comissão de 2,5% pelo volume de vendas de fraldas a armazenistas de produtos farmacêuticos, também suporta a tal exclusividade, visto que, por um lado, a AA apenas teria interesse em ter tal colaboração na venda e pagar tal percentagem de comissão por um volume elevado de vendas e, por outro, a empresa de A..., em vista de um maior valor de comissão, apenas tinha interesse em garantir que as aquisições de fraldas eram realizadas à AA, sendo certo que foi A... que, como o mesmo aludiu, inspirou a relação comercial entre a AA e a R ..
As testemunhas Ana…, A... e Carlos…, comercial da R., afirmaram que não existia qualquer exclusivo da AA na distribuição das fraldas "T..." e "L...".
Todavia, o depoimento da primeira testemunha revelou-se nesta parte nervoso e incoerente, não logrando explicar cabalmente por que razão eram reencaminhadas as encomendas para a AA, a existência de referência em tabelas a "preços AA" e o englobar de formação nas reuniões para acerto de campanha de marketing que não foi feito com mais nenhum distribuidor. Além disso, referiu a existência de contrato escrito com exclusividade para pensos, dando a entender que por não existir um acordo escrito com previsão de exclusividade a mesma não vigorava entre a AA e a R ..
A segunda testemunha apresentou um registo discursivo evasivo e comprometido, acabando por reconhecer, quando instado com maior insistência, que alteração se prendeu com a aquisição da BB e eventual perda de mercado de fraldas, e consequentemente da sua comissão. Tinha um manifesto interesse na existência da exclusividade, pois que tal proporcionava um maior valor de comissão. A sua posição (ao negar a exclusividade, quando foi o mesmo que aproximou a AA e a R. para a distribuição das fraldas para lograr obter uma comissão, do maior valor possível) prende-se, inegavelmente, com o facto de agora colaborar com a R. e continuar a ter garantida a comissão, desta feita pelas vendas realizadas pela R., e não pela AA.
A terceira testemunha também revelou a este propósito um depoimento inconsistente e opinativo, referindo que AA tinha "privilégio" por comprar em grande quantidade que a referência a "preços AA" se devia a existência de uma "parceria", mas também sem conseguir esclarecer a razão para a acertos de campanha da R. apenas com a AA (e com mais nenhum armazenista) e para a existência de desconto pela não devolução.”.
A recorrente não se conforma que o depoimento da testemunha Ana... não tenha sido valorado extractando passagens do mesmo donde no seu entender resulta a inexistência de tal “ exclusividade”no acordo de distribuição.
Procedemos à audição da integralidade do seu depoimento desta testemunha.
Começou por explicar que trabalhou para a AA de 2000/2001 até 2005 como Directora de Marketing e Vendas, esclarecendo, todavia, que quando chegou à AA o acordo com a CC já estava feito pelo que se limitou a dar execução ao mesmo.
Foi determinante a sua afirmação de que “não tinham qualquer contrato escrito com a CC” (ao contrário do que sucedia com a M…), o que no seu entender seria condicionante da existência de exclusividade (tinham no seu entender uma “ relação não contratualizada”), convencimento que confirmou nas instâncias do ilustre mandatário da Autora.
Reconheceu a instâncias do mesmo ilustre mandatário que não vendiam mais fraldas de incontinência que não as da CC (aventando, mais uma vez, que no limite se os clientes quisessem fraldas Ausónia poderiam tentar obtê-las).
Em suma: Gerámos a convicção de que a testemunha opinou sobre hipóteses que lhe foram colocadas pelo Tribunal no pressuposto da inexistência de um contrato escrito mas o certo é que na realidade, como ficou provado ( cfr. ponto 5) “as encomendas de fraldas "T..." e "L..." das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos feitos à R. eram reencaminhados por esta para a AA, S.A”, o que bem inculca que esta tinha o exclusivo da venda de tais fraldas a esses clientes.
Termos em que improcede a pretensão da Recorrente de ver alterado este facto.
1.3. Insurge-se igualmente a recorrente contra a resposta constante do ponto 34 dos “ factos provados [A AA, S.A. recusou esta alteração do acordo que tinham estabelecido] salientando o seu entendimento de que a Recorrente não denunciou o contrato que a ligava à requerida, tanto mais que tal denúncia teria de ser efectuada por escrito e que se limitou a alterar os termos do acordo, o que mereceu a anuência da Recorrida, como no seu entender resulta dos pontos 35º e 41º do elenco dos factos provados e do ponto 8 do dos não provados.
Para motivar a resposta ao facto em apreço referiu o Tribunal ter atentado nas declarações de parte do administrador da A. José… e da própria posição da AA então assumida na sua petição inicial.
Dos factos provados enunciados pela recorrente não se retira a pretendida anuência à modificação do contrato e do vertido no ponto 8 dos não provados não se pode extrair o contrário.
Com efeito, a circunstância de a AA, S.A. nos meses de Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2005 ter tido ainda valores expressivos com a venda das fraldas "T..." e "L..." pode ter resultado do facto de ainda ter em stock mercadoria adquirida à recorrida que foi escoando ao longo dos meses.
E do facto de a AA, S.A. ter mantido os três vendedores, o empregado de armazém e o administrativo que tinham estado afectos, a título principal, à comercialização das fraldas "T..." e "L..."não assume por si particular relevância já que os mesmos poderão ter passado a estar afectos a outros produtos.
Improcede, pois, também esta pretensão da recorrente.
1.4. Por último, resta apreciar se o facto vertido no ponto 39 [Como consequência da conduta da R., a AA, S.A. teve, em 2005, uma quebra de vendas no valor total de € 900.458,02]deve ser alterado de modo a dele passar a constar que : “A BB, fruto da alteração do relacionamento entre as partes teve, em 2005, uma quebra de vendas no valor total de € 900.458,02”.
Sufraga que o depoimento de Carlos... sustenta tal pretendida alteração.
A conduta ocasionadora da quebra de vendas é, segundo o Tribunal, a cessação do fornecimento exclusivo por parte da Ré das fraldas "T..." e "L..." à Autora e a redução das condições especiais de fornecimento que com ela praticava ( cfr. ponto 35).
E a verdade é que o referido depoimento que ouvimos integralmente o corrobora: Trata-se de uma pessoa que trabalha para a BB há cerca de 46 anos (é actualmente Director de Operações que inclui a responsabilidade pelas compras).
Recorda-se que em Março de 2005 a BB adquiriu a AA mas esta só foi integrada algum tempo depois na BB, i.e. no final desse ano.
Apercebeu-se do fim do relacionamento da AA com a CC (embora não fosse um dossier da sua responsabilidade) já que lhe foi dito pelo senhor M… que os referidos produtos passariam a ser fornecidas directamente por esta (meados de 2005).
Afirmou que anteriormente a AA era distribuidor exclusivo dos ditos produtos desde 1999: não havia outra empresa que não aquela a fornecê-los.
Referiu que a AA tinha muito stock porque a CC não o recolheu. Tentaram escoar o stock e fizeram doações a instituições.
Esclareceu que a CC é que passou a ser o distribuidor exclusivo da própria marca e todos, inclusive a BB, passaram a adquirir-lhes os produtos.
Não terá percebido a questão que lhe foi colocada atinente aos factores que terão determinado a quebra de vendas da AA no ano de 2005 , supondo tratar-se da BB que, aliás, como havia esclarecido só havia integrado a AA no final de 2005.
Por consequência, o seu depoimento, ao contrário do pretendido pela Recorrente não tem a virtualidade de alterar o decidido neste tocante que igualmente se mantém incólume.
iii) Reapreciação jurídica da causa
2.1. Da exclusividade do contrato de distribuição subjudice.
O Tribunal “ a quo”, em sufrágio do defendido pela Autora, caracterizou a relação jurídica estabelecida entre a AA Lda. e a Ré ao longo de cerca de 6 anos como sendo de concessão comercial.
Ambas as partes estão de acordo – e porque isso flui da matéria de facto provada - que estamos em presença de um contrato de distribuição, do qual a concessão comercial ( tal como a agência e a franquia) é uma modalidade, que tinha como ratio e escopo a distribuição de fraldas de incontinência "T..." e "L..." pelas farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos.
Sem embargo, fazendo uma síntese comparativa, e “ensaiando uma montagem composta por noções ou definições produzidas pela doutrina e jurisprudência ou constantes de legislação “ como sugere Maria Helena Brito[1], entendemos ser possível identificar, no contrato em apreço, a existência de dois elementos comuns na construção do contrato de concessão comercial: compra para revenda; actuação do concessionário em nome próprio e por conta própria.
Não tendo, no caso sub judice, as partes disciplinado antecipadamente através de um clausulado escrito, os direitos e obrigações emergentes do contrato que celebraram, a sua concretização emergirá do seu desenvolvimento que perdurou, como dissemos, por cerca de 6 anos.
Resulta da matéria de facto enunciada que, no primeiro trimestre de 1999, a AA, S.A. e R. acertaram, de modo verbal, que A. teria o exclusivo em Portugal Continental na distribuição das fraldas "T..." e "L..." junto das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos, sendo anualmente acertados entre ambas os objectivos para a venda de produtos e planos de marketing para a sua promoção a realizar pela AA, S.A., suportando a R. pelo menos parte dos seus custos e concedendo-lhe descontos financeiros e prémios de vendas quando aquela atingia o volume de compras definidos pela Ré.
A exclusividade mostra-se, a nosso ver, estipulada de forma unilateral a favor do concessionário como decorre do facto inserto no ponto 5 [As encomendas de fraldas "T..." e "L..." das farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos feitos à R. eram reencaminhados por esta para a AA, S.A.] abstendo-se o próprio concedente de comercializar tais produtos – em Portugal Continental – e por consequência de não os vender a outros clientes/distribuidores que não à Autora.
A apelante rejeita a existência de exclusividade por não haver qualquer contrato escrito que a contemple, o que seria, no seu entender e em todo o caso, condição da sua validade como sucede com a agência.
Salvo o devido respeito, entendemos não assistir razão à apelante: O contrato de concessão comercial é um contrato legalmente atípico (apesar da sua tipicidade social).
De facto, este contrato não beneficia de um regime jurídico próprio; dos contratos de distribuição apenas o contrato de agência tem regulamentação específica, estabelecida no DL 178/86, de 3/7, alterado pelo DL 118/93, de 13/4.
É certo que no preâmbulo daquele diploma se admite a necessidade de se aplicar, por analogia, a outros contratos de distribuição (referindo-se expressamente a concessão comercial) – "quando e na medida em que ela se verifique – o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato".
Porém, a aplicação das normas do contrato de agência aos demais contratos de distribuição não é automática.
Como salienta A. Pinto Monteiro [2]“ como qualquer contrato, é de atender, antes de mais, às próprias cláusulas acordadas pelos contraentes , desde que lícitas”.
Assim, perante um desses contratos de distribuição, haverá que atender, em primeiro lugar, às cláusulas livremente estipuladas pelas partes, dentro da ampla liberdade reconhecida por lei (art. 405º do Cód.Civil).
Serão também atendíveis, evidentemente, as regras legais gerais pertinentes sobre o negócio jurídico (formação, capacidade, objecto, etc.) e regime das cláusulas contratuais gerais; também as regras de defesa da concorrência.
Só relativamente às questões que as partes não tenham previsto, deve admitir-se, nos termos acima referidos, o recurso à analogia com o regime legal do contrato de agência. Ainda assim, será necessário averiguar, em cada caso, se a norma que se pretende aplicar permite uma aplicabilidade analógica, o que implica ponderar se a sua ratio se adequa a um concessionário (ou a um franquiado)" ou a outro distribuidor.
Como é sabido, a regra geral em matéria de validade da declaração negocial é regra da consensualidade, ou de liberdade de forma assente no art. 219º do Cód. Civil.
São normas excepcionais as que exigem forma específica para a validade da declaração negocial. O artº 11º do Cód. Civil obsta a que se faça aplicação por analogia e em todos os casos[3].
Donde, não ser susceptível de aplicação analógica aos demais contratos de distribuição, a norma do art.º 4º do regime jurídico do contrato de agência que exige acordo escrito para que o agente beneficie do direito de exclusivo.
Para apreciação da questão da (in) validade da cláusula de exclusividade acordada não há que ( melhor : nem se pode) recorrer, por isso, analogicamente ao regime do contrato de agência ( D.L. 178 /86 ) e muito menos às exigências de forma que para este foram especificamente consagradas pelo D.L. 118/93.
Não há, assim, qualquer obstáculo legal para que se considere ser válida a estipulação em apreço.
2.2. Da (in) existência de cessação da relação contratual por parte da Ré e da (in) aplicabilidade ao caso subjudice do disposto nos artºs 28º e 29º do D.L. nº 178/86 de 3.7 ( Lei do Contrato de Agência; L.C.A.).
A apelante nega veementemente que o contrato subjudice tenha cessado por sua iniciativa já que se limitou a proceder (unilateralmente) à alteração do acordo que ambas tinham estabelecido [33. Em Junho de 2005, a R. comunicou à AA, S.A. que passaria a fornecer as fraldas "T..." e "L..." directamente a todas as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos e a realizar a sua promoção, com o inerente cessar do preço inferior em 50% pela aquisição em maior quantidade (38 paletes) e dos descontos financeiros (marca exc1usiva-2,5%, não devolução-0,5% e Rappel- de 3% a 5% em função de objectivos anuais) definidos até aí pela R. à AA, S.A.].
A questão que se coloca é se tal comunicação da apelante, traduzida em todo o caso, também, numa modificação unilateral do contrato que até então vigorava entre ambas, e que a apelada rejeitou, se pode reconduzir, como o Tribunal “ a quo” considerou, a uma denúncia do contrato, justificando a sua afirmação nos seguintes termos : “ Toda esta conduta, para mais considerando que se tratava de um contrato de exclusividade, revela, à luz da teoria da impressão do destinatário (artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil), um claro propósito de fazer cessar o contrato de concessão comercial (vide a este propósito os Ac. STJ de 13-04-2010, Rel. Fonseca Ramos, e de 21-04-2005, Rel. Oliveira Barros, em dgsi.pt).
Uma vez que não foi invocado qualquer justa causa para o efeito, temos que ocorreu uma denúncia sem pré-aviso, geradora da indemnização prevista no artigo 29.º, n.º2, DL n.º 178/86, de 3 de Julho, como foi opção da AA, S.A .”.
Numa interessante Anotação ao Acórdão do STJ de 17 de Abril de 1986 publicada na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 120º (1987/1988) pag. 183 e seguintes, Baptista Machado aborda a denominada “ denúncia-modificação” do contrato.
Como o mesmo ilustre professor refere “ a denúncia é um negócio jurídico unilateral receptício ( ou recipiendo) , é uma declaração unilateral dirigida a certa pessoa que se torna eficaz quando for levada ao conhecimento dessa pessoa. No caso concreto (à semelhança do nosso) as dúvidas nascem da configuração particular que a declaração de denúncia aí assume.
Como em regra qualquer outra declaração negocial, a declaração de denúncia pode ser expressa ou tácita (artº 217º do Código Civil) . O que ela não pode – como acontece com a maioria dos negócios unilaterais pelos quais se exercem direitos potestativos – é ser condicionada , salvo se a condição depender pura e simplesmente da vontade do destinatário.”
No caso que o ilustre Professor analisou, numa determinada reunião foi comunicado pelo principal aos agentes a determinação de reduzir a 1% as comissões, redução que estes recusaram por inaceitável. Recusaram-na, embora ao mesmo tempo se tivessem mostrado abertos a negociar uma alteração das condições do contrato.
À semelhança do caso em apreço, a declaração do principal ( aqui do concedente) aparece como dirigida à modificação de uma cláusula contratual ( ali da retribuição, aqui de descontos financeiros e de exclusividade).
E , tanto ali como aqui, foi esta a declaração expressa então produzida.
“Mas nela se pode e deve ver contida uma declaração tácita de denúncia. Como escreve Mota Pinto “ é óbvio (será até muito frequente) que a declaração tácita pode ter como facto concludente uma declaração expressa, exteriorizando directamente outro conteúdo negocial”. Se na hipótese, dispondo o principal do direito de denúncia, ele propõe ( ou determina) uma alteração do contrato, sob cláusula ( expressa ou tácita) de no caso de a alteração não ser aceite , a relação contratual se extinguir, ele está a fazer uma declaração de denúncia, condicionada à não aceitação da sua proposta. O principal que age assim, exigindo incondicionalmente uma modificação do contrato, está a exercer o seu poder relativamente ao direito potestativo de denúncia. Verificar-se-á então aquela figura a que os alemães designam por “ denúncia- modificação “(Anderungskundigund) . Diz-se que esta “ denúncia-modificação” pode assumir duas modalidades: a) denúncia declarada sob a condição suspensiva de o destinatário rejeitar a alteração proposta; b) denúncia incondicional, acompanhada da proposta de um novo contrato com o conteúdo constante da mesma. “ Denúncia- modificação”é, pois, tanto uma “denúncia salvo modificação” como uma denúncia seguida de uma proposta de modificação”. As duas fórmulas conduzem substancialmente ao mesmo resultado e não se vê razão para se lhe dar um tratamento substancialmente diverso.
Segundo o esquema da denúncia sob condição suspensiva de rejeição de proposta de alteração, como os agentes rejeitaram a proposta de redução do principal, a denúncia tornou-se eficaz e a relação contratual extinguiu-se. (…) Só na hipótese de acordo dos agentes se poderia, pois, falar numa simples modificação do contrato, que não da extinção da relação”.
Retomando o caso concreto, há que relembrar que o método de distribuição correspondente ao contrato de concessão comercial só pode ser realizado através de uma relação contratual duradoura entre o produtor e o distribuidor. O fim pretendido não pode alcançar-se mediante a realização de um único acto , antes pressupõe a existência de sucessivos actos entre as partes e entre o concessionário e terceiros[4]
Acresce que a organização da distribuição é, no contrato de concessão comercial, resultado de uma acção comum (concertada) das partes : ao concessionário compete promover a revenda dos produtos, orientando a sua actuação em função das finalidades do contrato; ao concedente compete colaborar com o concessionário no desenvolvimento daquela actividade de promoção.
A exclusividade, por seu turno, garante o seu resultado económico, assumindo por isso, na perspectiva do concessionário, um valor essencial ou determinante na economia do contrato.
E se assim é e porque estamos em presença de uma relação contratual duradoura (de duração indeterminada), com carácter de exclusividade, da qual emergem obrigações para ambas as partes com vista à realização do fim que ela visa atingir, a comunicação que foi feita pela Ré à Autora traduzida decisão/imposição (que veio a concretizar) de que passaria a fornecer as fraldas "T..." e "L..." directamente a todas as farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos e a realizar a sua promoção, não se traduz numa mera violação de uma obrigação a que aquela estava adstrita : a de exclusividade ( para além da consequente violação do dever de cooperação).
A modificação que unilateralmente impôs ao contrato que a ligava à Autora por atingir o seu núcleo essencial é de equiparar a uma denúncia do mesmo.
E foi isto que a Autora entendeu apressando-se a propor a presente acção logo no ano imediato.
Não é a circunstância de a apelante afirmar que a relação contratual se manteve que infirma esta conclusão.
O que é certo é que não lhe concedeu sequer qualquer alternativa negociatória : ficou claro que o contrato com o teor do que até ali vigorava não subsistiria em qualquer caso.
Ao retirar a exclusividade da venda dos seus equipamentos à Autora, a Ré esvaziou a relação contratual, retirou-lhe a razão de ser.
O contrato de concessão comercial com o conteúdo que até então tinha deixou de vigorar a partir de Junho de 2005.
Essa denúncia, porém, como se viu, não foi objecto de qualquer pré-aviso e, foi, por isso, inesperada.
Configurámos a manifestação de vontade da Ré como de denúncia do contrato.
Trata-se, como é consabido, de uma forma típica de fazer cessar relações duradouras por tempo indeterminado. Qualquer das partes, livre e discricionariamente - ad libitum ou ad nutum - através de uma declaração unilateral receptícia dirigida à outra parte, pode fazer cessar o contrato. É um direito potestativo de que goza e que se destina a obviar a vínculos perpétuos, o que constituiria uma inadmissível limitação à liberdade das pessoas e seria contrária à ordem pública.
Ora, a denúncia referida no art.º 28º do citado diploma, precisamente por só ser permitida em contratos para tempo indeterminado, é uma denúncia operativa nos termos habituais e uma das formas de cessação do contrato de agência prevista no art.º 24º al. c) do mesmo Dec.- Lei.
Precisamente, porque a cessação do contrato está na disponibilidade potestativa do denunciante é que a lei fixa um tempo de espera findo o qual os efeitos se produzem, como meio adequado de protecção da contra-parte que pode, assim, preparar-se para o termo do contrato.
No caso concreto, isto significa que não obstante estarmos em presença de uma relação contratual duradoura da qual emergiam obrigações para ambas as partes com vista à realização do fim que ela visava atingir, era legítimo a qualquer delas pôr-lhe termo através do direito potestativo de denúncia.
Essa denúncia, porém, como se viu, não foi objecto de qualquer pré-aviso e, foi, por isso, como dissemos, inesperada.
Como também referimos, o regime do contrato de agência, sobretudo na parte relativa à cessação do contrato, está vocacionado para ser aplicado, analogicamente, ao contrato de concessão comercial.
Justifica-se, aqui, na sua plenitude, a aplicação do disposto no artº 28º nº1 do D.L. 178/86 de 3.7. que condiciona a denúncia a um pré-aviso como é apanágio dos institutos jurídicos em que se exige uma antecedência extintiva.
E também, como é da praxe, o desrespeito por tal antecedência, constitui o denunciante na obrigação de indemnizar a contra-parte pelos prejuízos decorrentes da falta de pré-aviso [5], como o prevê o art.º 29º da L.C.A. cuja aplicação analógica se justifica, também, como determinado na sentença recorrida que neste conspecto se confirma igualmente.[6]
2.3. Da (in) existência do direito da Autora à indemnização de clientela e em caso afirmativo se o seu montante deve ascender a € 405.278,20;
A consagração da indemnização de clientela a favor do agente assenta em razões específicas deste contrato e na situação peculiar do agente, aliadas ao relevante papel que este desempenha na angariação de clientela, o que é algo diferente da situação dos demais distribuidores, como sejam os concessionários.
Todavia, quer a jurisprudência, quer a doutrina têm considerado igualmente ser de atribuir tal indemnização nos contratos de concessão comercial, desde que, evidentemente, se verifiquem, os requisitos cumulativos expressos no nº1 do art.º 33º da L.C.A., a saber : que o concessionário tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume dos negócios com a clientela já existente, a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário e este deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessação do contrato com os clientes referidos[7].
Cremos, porém, à semelhança de Rui Pinto Duarte[8], que “é pela comparação das relações entre o principal e o agente com as relações entre o concedente e o concessionário, no momento da cessação dos seus contratos, que se pode descobrir a existência de uma lacuna no que diz respeito às relações entre este concedente e concessionário”.
Refutamos portanto, como já aludimos supra, uma aplicação automática das normas do contrato de agência aos demais contratos de distribuição, designadamente ao de concessão comercial e entendemos que “só se a razão de ser da indemnização de clientela abranger o contrato de concessão comercial em apreço no caso concreto, nos mesmos termos em que abrange o contrato de agência, mas não tiver sido prevista pelas partes, se pode (e deve) concluir pela existência de uma lacuna, a integrar por analogia.
E isto porque “(…) em nossa opinião, o fundamento último da indemnização de clientela reside na dependência técnica e económica que o agente (tipicamente) apresenta face ao principal e que, após a cessação do contrato, o coloca numa posição de especial fragilidade.”.[9]( realce nosso).
Por conseguinte, sendo a indemnização de clientela uma compensação pela mais- valia que o agente ou o concessionário proporcionam ao principal ou concessionado, respectivamente, graças à actividade por eles desenvolvida – de promoção dos bens destes- na medida em que continuem a dela usufruir após a cessação dos contratos, importa averiguar, qual o esforço despendido pela apelante na prossecução de tal objectivo e em que medida é que a apelada colheu os frutos de tal investimento após a cessação do contrato.
É certo que da matéria de facto provada resulta que entre o ano de 1999 e o ano de 2004, a AA, S.A. angariou novos clientes para as fraldas "T..." e "L..." e aumentou o seu volume de vendas, o qual subiu do valor de € 682.671,00 para € 2.052.092,37.
Mas não se patenteia, para além disso, que tenha havido por parte da Autora, ao contrário do que sucede com muitos concessionários, um empenho vigoroso na angariação de clientes para os produtos da Ré, um investimento financeiro na promoção da marca (já que a própria Ré também custeava as campanhas) uma concentração tal de esforços humanos e materiais nesse desiderato[10] que determinasse que, acto contínuo à cessação do contrato, tivesse ficado significativamente amputada na sua actividade.
A mera prova de que em princípios de Julho de 2005, i.e. já após a denúncia do contrato, a R. vendeu as ditas fraldas a quatro farmácias clientes da Autora e contratou o “ agente “ que ela tinha outrora ao seu serviço arreda a conclusão de que terá beneficiado consideravelmente, da actividade desenvolvida pelo concessionário
É que não nos podemos olvidar que durante a vigência do contrato a própria Ré era directamente contactada por farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos que lhe encomendavam fraldas "T..." e "L..." (e que a mesma reencaminhava para a AA, S.A).
Portanto, poder-se-á dizer que independentemente da actividade exercida pelo concessionário, a Ré já era uma força motriz na angariação de clientela.
Em suma: o pedido de indemnização de clientela formulado pela Autora não deveria ter obtido provimento pois o modo como a relação jurídica estabelecida com a Ré se desenrolou - muito apartada do modelo do contrato de agência- não justificava a aplicação por analogia do disposto no art.º 33º, nº 1 da L.C.A.
De todo o modo e ainda que assim não se entendesse, a Autora não reunia sequer integralmente os requisitos estabelecidos nessa norma para ter direito a tal indemnização (nem ao valor que lhe foi concedido na sentença recorrida nem, por consequência, a um superior, como a Ré peticiona no respectivo recurso subordinado) à luz do nº1 do art.º 33º da L.C.A, maxime o vertido na alínea b).
2.4. Do direito à indemnização pela Autora em razão da imputada violação do direito à imagem por parte da Ré.
O Tribunal “ a quo” negou à Autora a pretensão de ser indemnizada a este título justificando a sua decisão nos seguintes termos: “Ainda quanto a matéria de indemnização, atenta a opção da A. AA pela prevista no artigo 29.0, n." 2, do DL n." 178/86, de 3 de Julho, não pode receber uma indemnização por "danos de imagem", por esta cair no âmbito do n." 1, do referido artigo, o qual quis afastar.
Além disso, sufraga-se a tese de que a ofensa ao bom nome, reputação e imagem comercial só relevam na medida em que se projectem negativamente no património da lesada (dano patrimonial indirecto) porquanto tal ofensa é insusceptível de provocar nela, enquanto entidade destituída de personalidade física e moral, qualquer reflexo negativo de natureza psicológica (vide Ac. STJ de 09-06-2005, ReI. Araújo de Barros, e TRL de 18-02-2014, ReI. Rosa Ribeiro Coelho, dgsi.pt). Na medida em que não se apurou qualquer repercussão da afectação em referência no potencial de lucro da AA ou no seu património, inexiste um dano patrimonial indirecto indemnizável. Como tal, deve soçobrar nesta parte o pedido da A.”.
Vejamos.
Provou-se apenas que “como consequência da conduta da A., o mercado das farmácias e dos armazenistas de produtos farmacêuticos ficou com suspeitas de incompetência e incorrecção da AA, S.A.”.
Apesar de a Autora ser uma sociedade comercial é passível de dano não patrimonial, designadamente, por ofensa do seu bom nome e reputação.
Segundo o artº484º do Cód. Civil, a ofensa do crédito ou do bom nome de qualquer pessoa singular ou colectiva obriga o autor da ofensa a responder pelos danos causados.
Revela-se, todavia, necessário distinguir entre o bem jurídico atingido e o dano que resulta da lesão.
As sociedades comerciais operam no mundo dos negócios com o objectivo do lucro.
O bom nome e a reputação interessam-lhes na justa medida da vantagem económica que deles podem tirar : é intrínseco à sua natureza.
Para as sociedades comerciais, a ofensa do crédito e do bom nome produz, portanto, um dano patrimonial indirecto, isto é, o reflexo negativo que, na respectiva potencialidade de lucro, operou aquela.
Os prejuízos estritamente morais implicados nas ofensas ao bom nome e reputação apenas calham aos indivíduos e às pessoas morais, para os quais a dimensão ética é importante, independentemente do dinheiro que poderá valer[11].
Ora, para além das “ suspeitas “ que gerou, não ficaram evidenciados quaisquer prejuízos patrimoniais indirectos (v.g. que tivessem redundado em perda de clientela [12]) em razão da conduta da Ré susceptíveis de serem ressarcidos como tal .
Em suma : O pedido de indemnização por danos não patrimoniais não tem suporte factual nem jurídico e como tal não pode proceder, como na sentença recorrida se decidiu.
III- DECISÃO
Por todo o exposto decide-se :
A) Julgar parcialmente procedente a apelação da Ré e revogar a sentença na parte em que condenou a mesma Ré - CC, Lda. - a pagar à Autora - BB, S.A. - a quantia de € 200.000,00 a título de indemnização de clientela, acrescida de juros, à taxa comercial, desde a presente data até integral pagamento;
B) Julgar totalmente improcedente o recurso da Autora;
C) Manter o demais decidido na sentença.
Custas da apelação da Ré na proporção do decaimento;
Custas da apelação da Autora a suportar integralmente por esta.
Évora 9 de Novembro de 2017
Maria João Sousa e Faro (relatora) –
Florbela Moreira Lança -
Elisabete Valente
__________________________________________________
[1] O contrato de concessão comercial ,Almedina, pag. 47 e segs
[2] In “ Contratos de Distribuição Comercial”, pag. 65.
[3] Assim, Galvão Telles in CJ, 1985, 1º-31.
[4] Assim, Helena Brito in ob.cit.pag.179.
[5] Nomeadamente , nos casos de revogação lícita do mandato pelo mandante ou pelo mandatário sem a antecedência conveniente ( alíneas c) e d) do artº 1172º do Código Civil).
[6] O Tribunal “ a quo” face à duração do contrato, ao constante crescimento de vendas e ao seu valor em 2004, reputou “ razoável o prazo de pré-aviso de 6 meses” , o que não foi posto em causa, ainda que cautelarmente , pela apelante.
[7] Tendemos a concordar com o Acórdão do STJ de 12.3.2015 relatado pelo Conselheiro PAULO SÁ e consultável na Base de Dados do IGFEJ, que salienta que:“ Quanto aos requisitos de indemnização da clientela, previstos no art. 33.º do DL n.º 178/86, de 03-07, não se aplica ao contrato de concessão o da alínea c), por ser específico do contrato de agência”.
[8] A Jurisprudência Portuguesa sobre Aplicação da Indemnização de Clientela ao Contrato de Concessão Comercial , Separata “ Themis” Revista da Faculdade de Direiro da UNL, Ano II, nº3- 2001, pág.318.
[9] Cfr. Mariana Soares David in “ A Aplicação Analógica do Regime Jurídico da Cessação do Contrato de Agência : Tradição ou Verdadeira Analogia ?”, ROA , Ano 71, Jul.Set.2011, pág. 885 e segs., mais concretamente, pag. 901.
[10] Atente-se que apenas resultou provado que : “ A AA, S.A. reservou espaço de armazém para a acomodação e expedição das fraldas "T..." e "L..." e que “ afectou, a título principal (não exclusivo), uma equipa de pelo menos cinco pessoas à promoção da venda e expedição das fraldas "T..." e "L..." em contraste com a versão carreada pela Autora e que não se provou.
[11] Neste sentido, Acordão do STJ de 30.11.04 ( relator : Cons.Araújo de Barros ) in DGSI nº convencional JSTJ000
[12] Atente-se na resposta negativa ao facto 6- “Os restantes produtores com quem a AA, S.A. trabalhava duvidaram da sua capacidade para distribuir também os seus produtos”.