Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 7/11.2FBPTM.E1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
I – A submissão a exame laboratorial de uma amostra de determinado produto suspeito de tratar-se de estupefaciente, contido em fardos iguais e simultaneamente transportados na mesma embarcação, não constitui insuficiência de prova para concluir pela natureza de todo o produto, nem contende com as regras da experiência
II - Estender a qualificativa agravante do tráfico de estupefacientes a meros “correios”, sem apuramento concreto de elementos para além da elevada quantidade de droga, carece de fundamento.
Processo nº 7/11.2FBPTM.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
No Processo Comum Colectivo nº 7/11.2FBPTM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, este declarado de especial complexidade, por acórdão de 25-05-2012, foram condenados, dentre outros, os arguidos:
- A, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 21º, nº 1 e 24º, al. c) do D.L. 15/93, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e determinada a sua expulsão de Portugal, pelo período de 7 (sete) anos;
- B, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 21º, nº 1 e 24º, al. c) do D.L. 15/93, na pena de 9 (nove) anos de prisão e determinada a sua expulsão de Portugal, pelo período de 8 (oito) anos;
- C, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 21º, nº 1 e 24º, al. c) do D.L. 15/93, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e determinada a sua expulsão de Portugal, pelo período de 7 (sete) anos;
- D, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts 21º, nº 1 e 24º, al. c) do D.L. 15/93, na pena de 9 (nove) anos de prisão e determinada a sua expulsão de Portugal, pelo período de 8 (oito) anos;
Inconformados com o decidido, recorreram os arguidos A e B, nos termos da sua motivação de recurso constante de fls. 995 a 1022, concluindo nos seguintes termos:
A. O presente recurso versa sobre matéria de facto e de direito, consideram os ora recorrentes que houve Erro notório na apreciação da prova.
B. Os arguidos contaram uma versão diferente da que ficou plasmada no douto acórdão.
C. Os recorrentes, não participaram em qualquer actividade na zona portuária de Lagoa, para retirar da água a embarcação “(…)” ou mesmo proceder à descarga do produto estupefaciente, ficaram junto da embarcação sem nada fazer.
D. Tal resulta das declarações dos recorrentes e da testemunha.
E. A vinda dos recorrentes para Portugal foi meramente incidental, só vieram porque, o seu barco sofreu um furo e caso não viessem morreriam no mar.
F. Os recorrentes foram meros correios de droga, pretendiam como o afirmaram vir para Espanha, essa era a sua forma de pagamento.
G. Houve erro notório na apreciação da prova pericial.
H. O laboratório da polícia Judiciária recebeu apenas para analise 1 saco plástico contendo 388,44 gramas.
I. Concluiu o laboratório que nessas mesmas 388,44 gramas estava presente o principio activo canabis (resina) da tabela I-C.
J. Os fardos estavam individualizados, com o peso cada um aproximado de 17,5 Kg.
K. Dos 1.395,79 Kg (mil trezentos e noventa e cinco quilos setenta e nove gramas) apenas 388,44 gramas foram testadas.
L. Presumiu o Tribunal que o restante era canabis.
M. Não podia aqui, o Tribunal presumir que o restante do produto também seria canabis.
N. Há erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada.
O. Devia o tribunal a quo ter valorado apenas 388,44 gramas alvo da analise do laboratório.
P. É pois nulo o acórdão de que se por contrariedade insanável com os factos e violação das regras da prova vinculada.
Q. Verifica-se que o acórdão sofre de Insuficiência de fundamentação.
R. Os factos 1, 4, 7 do douto acórdão de que se recorre não deviam ter sido considerados como provados.
S. Os recorrentes não participaram em nenhum desembarque.
T. Foi isso que resultou das declarações dos arguidos e da testemunha nos autos.
U. Os recorrentes desconheciam os objectivos e intentos de E e F e se estes iriam distribuir ou vender o produto a uma única pessoa ou a universo de indivíduos não identificados.
V. Na verdade, os recorrentes não sabiam, se e a quem os arguidos E e F iriam entregar a droga, se iriam distribuir ou vender o produto ou entregar a um terceiro.
W. No que se refere ao que estabeleceu o Tribunal a quo ao fixar por defeito a grama de haxixe vendido ao consumidor final em 5 euros.
X. Trata-se de uma mera presunção e não pode decorrer da experiencia ou livre apreciação da prova.
Y. Tal presunção não pode ser valorada.
Z. O transporte do produto não foi feito tendo em vista o troco de uma compensação pecuniária.
AA. O pagamento de tal transporte era vir para a Europa ou seja para Espanha.
BB. Não se verifica aqui a agravação prevista no artigo 24 alínea c) do DL 15/93, o que as declarações dos arguidos demonstram não é que fossem receber uma avultada compensação pecuniária.
CC. O argumento que o produto tinha por destinatários um número indeterminado de pessoas e que igualmente se tratava de grande quantidade não colhe.
DD. Para que se dê por verificada a agravante, é necessário que tenha havido uma distribuição efectiva por grande número de pessoas.
EE. O produto foi apreendido na fase do transporte, antes de qualquer distribuição.
FF. Não, foi, pois, distribuído por um grande número de pessoas.
GG. Também por aqui não se verifica, assim, a agravante da alínea b) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que a conduta do recorrente integra apenas o crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do mesmo diploma.
HH. A agravante do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, não funciona de forma automática.
II. O Tribunal a quo deu como provado que os arguidos, sabiam que ainda que a compra, detenção, transporte, uso, distribuição, cedência, oferta e venda de tal produto são actividades proibidas por lei.
JJ. Com o devido respeito como pode o Tribunal chegar a tal conclusão?
KK. Os arguidos, são de origem marroquina em sede de audiência e discussão e julgamento, nada disseram sobre esta matéria, perguntam-se seguramente, como podiam ter conhecimento do artigo 21º do DL 15/93.
LL. O acórdão recorrido é nulo por insuficiência de fundamentação, em manifesta e inequívoca violação do art.º 205.º n.º 1, da C.R.P. e art.ºs 97.º, n.º4, 374.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, alíneas a), e c), todos do C.P.P.
MM. O Tribunal teve excesso de pronúncia no que se refere ao recorrente B.
NN. Conclui o Tribunal que este arguido ora recorrente, tinha tido um papel mais importante e que tinha utilizados meios de contacto.
OO. Salvo o devido respeito, ao não constar dos factos provados, como pode o tribunal tirar tal ilação, se não consta dos factos provados?
PP. Entende o recorrente que houve excesso de pronuncia e como tal existe nulidade da sentença nos termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P.
QQ. No que concerne ao arguido A ouve omissão de pronuncia, porquanto, o mesmo mostrou arrependimento, vide Acta de julgamento CD Voltas 0.24 a 2.17, também este arrependimento devia ter sido valorado, militando a favor do arguido.
RR. O Tribunal a quo não considerou o arrependimento nem mesmo levou em consideração na fixação da medida da pena.
SS. Absteve-se o Tribunal de se pronunciar sobre a confissão dos recorrentes.
TT. Se a confissão, serviu de alicerce para a condenação, devia ter servido igualmente de atenuante para os recorrentes.
UU. Uma vez que estes colaboraram com a justiça contando a sua versão dos factos.
VV. Tal, deveria sem mais funcionar em favor dos arguidos ora recorrentes o que não se verificou.
WW. A omissão de pronúncia configura uma nulidade da sentença termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P., pois o tribunal não conheceu das atenuantes.
Se assim não se entender, dizem os recorrentes;
XX. A medida da pena imposta aos recorrentes é excessiva.
YY. Os recorrentes são primo delinquentes.
ZZ. Confessaram os factos e mostraram arrependimento.
AAA. Os recorrentes foram meros correios.
BBB. Os recorrentes vêm de um extracto social baixo.
CCC. Vivendo em grande pobreza e miséria.
DDD. Como única saída para o seu “El Dourado” que é a Europa, viram-se obrigados a fazer o transporte do produto, para depois aproveitarem o barco e seguirem para Espanha.
EEE. As penas aplicadas aos recorrentes, são injustas e desproporcionais, tendo o Tribunal a quo decidido em desconformidade com o disposto nos art.ºs 40.º, 50.º n.º 1 e 71.º do C.P.
FFF. Devendo pois as mesmas serem suspensas na sua execução de acordo com o que supra se expôs.
Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência:
a) Deve o douto acórdão ser declarado nulo por se verificar erro notório na apreciação da prova absolvendo os arguidos da prática dos factos que supra se alegou.
b) Deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo por insuficiência de fundamentação, em manifesta e inequívoca violação do art.º 205.º n.º 1, da C.R.P. e art.ºs 97.º, n.º4, 374.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, alíneas a), e c), todos do C.P.P., considerando não provados os factos 1, 4, 7, com as devidas consequências legais.
c) Deve a presente agravante prevista no artigo 24º alínea c) do DL 15/93, ser revogada e
d) Declarada como não escrita e em consequencia absolvendo os recorrentes nesta matéria.
e) Deve ser considerado que no douto acórdão recorrido houve excesso de pronúncia no que se refere ao recorrente B devendo ser declarada a nulidade no douto acórdão nos termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P.
f) Deve ser declarado que no douto acórdão recorrido houve omissão de pronúncia no que concerne ao recorrente A por falta de valoração do arrependimento do mesmo, devendo ser declarada a nulidade no douto acórdão nos termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P. e a decisão substituída por outra que lhe reconheça a atenuante.
g) Deve ser declarado que no douto acórdão recorrido houve omissão de pronúncia no que concerne à confissão dos arguidos ora recorrentes, devendo o douto acórdão recorrido ser declarado nulo e a decisão substituída por outra que lhes reconheça as atenuantes.
h) ou caso assim não se entenda,
i) Deve a pena a aplicada aos recorrentes ser suspensa na sua execução por injusta e desproporcional, tendo o Tribunal a quo decidido em desconformidade com o disposto nos art.ºs 40.º, 50.º n.º 1 e 71.º do C.P.
Também inconformados com o decidido, recorreram os arguidos C e D, nos termos da sua motivação constante de fls. 1023 a 1049, concluindo nos seguintes termos:
A - O presente recurso versa sobre matéria de facto e de direito, consideram os ora recorrentes que houve erro notório na apreciação da prova.
B - Os arguidos apresentaram uma versão dos factos, não contrariada por outros elementos de prova.
C - Os recorrentes, não participaram em qualquer actividade na zona portuária de Lagoa, para retirar da água a embarcação “(…)” ou mesmo proceder à descarga do produto estupefaciente, ficaram apenas junto da embarcação.
D - Tal resulta das declarações dos recorrentes e da testemunha.
E - A vinda dos recorrentes para Portugal foi meramente incidental e só ocorreu em virtude de o barco onde se faziam transportar ter sofrido um furo e, caso não tivessem sido transportados pelos co-arguidos de nacionalidade espanhola, correriam risco de vida no mar.
F - Os recorrentes foram meros correios de droga, pretendiam como afirmaram, vir para Espanha, esse era a sua única contrapartida.
G - Houve erro notório na apreciação da prova pericial.
H - O laboratório da polícia Judiciária recebeu para analise apenas e só um saco plástico contendo 388,44 gramas.
I - Concluiu o laboratório que nessas mesmas 388,44 gramas estava presente o princípio activo canabis (resina) da tabela I-C.
J - Os fardos estavam individualizados, tendo cada um com o peso aproximado de 17,5 Kg.
K - Dos 1.395,79 Kg (mil trezentos e noventa e cinco quilos setenta e nove gramas) apenas 388,44 gramas foram testadas.
L - Presumiu o Tribunal que o restante era canabis.
M - Não podia aqui, o Tribunal presumir que o restante do produto também seria canabis.
N - Há erro notório na apreciação da prova, quando são violadas as regras sobre o valor da prova vinculada.
O - Devia o tribunal a quo ter valorado apenas 388,44 gramas alvo da análise do laboratório.
P - É pois nulo o acórdão de que se por contrariedade insanável com os factos e violação das regras da prova vinculada.
Q - Verifica-se que o acórdão sofre de Insuficiência de fundamentação.
R - Os factos 1, 4, 7 do douto acórdão de que se recorre não deviam ter sido considerados como provados.
S - Os recorrentes não participaram em nenhum desembarque.
T - Foi isso que resultou das declarações dos arguidos e da testemunha nos autos.
U - Os recorrentes desconheciam os objectivos de E e F e se estes iriam distribuir ou vender o produto a uma única pessoa ou a um número indeterminado de pessoas.
V - De facto, os recorrentes não sabiam a quem os arguidos E e F iriam entregar a droga, se iriam distribuir ou vender o produto ou entregar a um terceiro.
W - No que se refere ao que estabeleceu o tribunal a quo ao fixar por defeito a grama de haxixe vendido ao consumidor final em cinco euros.
X - Trata-se de uma mera presunção e não pode decorrer da experiência ou livre apreciação da prova.
Y - Tal presunção não pode ser valorada como prova.
Z - O transporte do produto não foi feito tendo em vista o recebimento de uma compensação pecuniária.
AA - O benefício de tal transporte era o transporte para a Europa, para Espanha.
BB - Não se verifica aqui a agravação prevista no artigo 24 alínea c) do DL 15/93, o que as declarações dos arguidos demonstram não é que fossem receber uma avultada compensação pecuniária.
CC - O argumento que o produto tinha por destinatários um número indeterminado de pessoas igualmente e que se tratava de grande quantidade não colhe.
DD - Para que se dê por verificada a agravante, necessário se torna que tenha havido uma distribuição efectiva por grande número de pessoas.
EE - O produto foi apreendido na fase do transporte, antes de qualquer distribuição.
FF - Não, foi, pois, distribuído por um grande número de pessoas.
GG - Não se verifica, assim, a agravante da alínea b) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que a conduta do recorrente integra apenas o crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do mesmo diploma.
HH - A agravante do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, não funciona de forma automática.
II - O tribunal “a quo” deu como provado que os arguidos sabiam que ainda que a compra, detenção, transporte, uso, distribuição, cedência, oferta e venda de tal produto são actividades proibidas por lei.
JJ - Não tinha o tribunal elementos que lhe legitimassem tal conclusão.
KK - Os arguidos, são de origem marroquina e em sede de audiência e discussão e julgamento, nada disseram sobre esta matéria, pelo que, não podiam ter conhecimento do artigo 21º do DL 15/93. Prova não foi feita nesse sentido.
LL - O acórdão recorrido é nulo por insuficiência de fundamentação, em manifesta e inequívoca violação do art.º 205.º n.º 1, da C.R.P. e arts. 97, n.º4, 374, n.º 2 e 410, n.º 2, alíneas a), e c), todos do C.P.P.
MM - O Tribunal teve excesso de pronúncia no que se refere ao recorrente C.
NN - Conclui o Tribunal que este arguido ora recorrente tinha tido um papel mais importante e que tinham e haviam utilizado meios de contacto.
OO - Salvo o devido respeito, ao não constar dos factos provados, não pode o tribunal tirar tal ilacção, pois, se não consta dos factos provados.
PP - Entende o recorrente que houve excesso de pronúncia e como tal existe nulidade da sentença nos termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P.
QQ - No que concerne ao arguido D ouve omissão de pronúncia, porquanto, o mesmo mostrou arrependimento, também este arrependimento devia ter sido valorado, a favor do arguido.
RR - O Tribunal a quo não considerou o arrependimento nem mesmo levou em consideração na fixação da medida da pena.
SS - Absteve-se o Tribunal de se pronunciar sobre a confissão dos recorrentes.
TT - Se os mesmos factos, serviram de alicerce para a condenação, deviam os mesmos, ter servido igualmente de atenuante para os recorrentes.
UU - Uma vez que estes colaboraram com a justiça contando a sua versão dos factos.
VV - Tal, deveria sem mais funcionar em favor dos arguidos, ora recorrentes, o que não se verificou.
WW - A omissão de pronúncia configura uma nulidade da sentença termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P., pois o tribunal não conheceu das atenuantes.
Se assim não se entender, dizem os recorrentes;
XX - A medida da pena imposta aos recorrentes é excessiva.
YY - Os recorrentes são primários.
ZZ - Confessaram os factos e mostraram arrependimento.
AAA - Os recorrentes foram meros correios.
BBB - Os recorrentes são de um extracto social baixo.
CCC - Vivem em ambiente de grande pobreza e miséria.
DDD - Como única reduto para uma melhoria de vida, viram-se obrigados a a se sujeitarem às condições do transporte em que participaram, para depois aproveitarem o barco e seguirem para Espanha.
EEE - A pena aplicada aos recorrentes, é injusta e desproporcional, tendo o Tribunal a quo decidido em desconformidade com o disposto nos arts. 40, 50, n.º 1 e 71.º do C.P.
FFF - Devendo pois a mesma ser suspensa na sua execução de acordo com o que supra se expôs.
Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência:
Deve o douto acórdão ser declarado nulo por se verificar erro notório na apreciação da prova absolvendo os arguidos da prática dos factos que supra se alegou.
Deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo por insuficiência de fundamentação, em manifesta e inequívoca violação do art.º 205.º n.º 1, da C.R.P. e art.ºs 97.º, n.º4, 374.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, alíneas a), e c), todos do C.P.P., considerando não provados os factos 1, 4, 7, com as devidas consequências legais.
Deve a presente agravante prevista no artigo 24º alínea c) do DL 15/93, ser declarada como não escrita e, em consequência, absolvendo os recorrentes nesta matéria.
Deve ser considerado que no douto acórdão recorrido houve excesso de pronúncia no que se refere ao recorrente D devendo ser declarada a nulidade no douto acórdão nos termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P.
Deve ser declarado que no douto acórdão recorrido houve omissão de pronúncia no que concerne ao recorrente C, por falta de valoração do arrependimento dos mesmos, devendo ser declarada a nulidade no douto acórdão nos termos do artigo 379º alínea c) do C.P.P. e a decisão substituída por outra que lhe reconheça a atenuante.
Deve ser declarado que no douto acórdão recorrido houve omissão de pronúncia no que concerne à confissão dos arguidos ora recorrentes, devendo o douto acórdão recorrido ser declarado nulo e a decisão substituída por outra que lhes reconheça as atenuantes.
Ou caso assim não se entenda,
Deve a pena aplicada aos recorrentes ser suspensa na sua execução, tendo o Tribunal a quo decidido em desconformidade com o disposto nos art.ºs 40.º, 50.º n.º 1 e 71.º do C.P.
O Ministério Público respondeu, nos termos que constam de fls. 1097 a 1113 pronunciando-se pela improcedência do recurso, e concluindo nos seguintes termos:
1ª – Do texto do Acórdão não resulta o pretenso vício de erro notório na apreciação da prova, como pretendem os recorrentes, tendo o Tribunal valorado correctamente a prova produzida que apreciou segundo as regras da experiência e a sua livre convicção em conformidade com o princípio consagrado no artigo 127º do CPP.
2ª – Ao invocarem este vício os recorrentes fazem-no para darem a interpretação do que eles próprios disseram como lhes convém, fazendo a sua interpretação, que não condiz com a interpretação do Tribunal, quanto mais não seja porque faz uma apreciação de todos os meios de prova, em suma uma apreciação conjunta de toda a prova.
3ª - Em todo o caso não existe erro na apreciação da prova porque nunca se poderia chegar a conclusão contrária àquela a que chegou o Tribunal: sendo a droga transportada pelos recorrentes na embarcação semi-rígida e sendo esta embarcação retirada da água com o auxílio do veículo todo-o-terreno Mercedes e respectivo atrelado, que depois a transportaria, o facto de os recorrentes ali se encontrarem significava, pelo menos, que estavam integrados na operação, como aliás os próprios reconhecem tanto ao afirmar a sua intervenção incidental como alternando-a com serem correios da droga, embora com a pretensão de ver diminuída a ilicitude da sua actuação e seu reflexo na determinação da pena.
4ª – A pretensão dos recorrentes também é contrária à sua verdadeira e real actuação, como resultou do que se apurou em Audiência de Julgamento, sendo de grau diferente a participação dos recorrentes A e C por um lado e de B e D por outro, sendo mais baixa a dos primeiros, reduzida ao carregamento/descarregamento da droga e superior a dos segundos, já com ligação à organização criminosa e, assim, com funções de maior responsabilidade, resultante de já terem um maior domínio sobre a droga, sendo eles que a transportaram.
5ª – A análise laboratorial da droga apreendida respeitou todas as normas e regulamentos em vigor, que aliás os recorrentes nem sequer contestam.
6ª - A haver erro notório na apreciação da prova pericial o mesmo está na pretensão dos recorrentes, pois esta operação de tráfico de estupefacientes pressupõe um exercício de logística complexo e caro (a compra, o transporte, armazenamento, o pagamento dos intervenientes no trabalho, etc.) que só se justifica se para além dos custos der bom lucro e só pode suceder se o produto for droga, tudo o mais é uma realidade virtual!
7ª – Os recorrentes ao pretenderem que o Acórdão sofre de Insuficiência de fundamentação pois os factos provados sob os nºs 1, 4 e 7 não deviam ser considerados provados estão a pretender limitar a sua participação ao descarregamento da droga, quando os recorrentes participaram numa operação de tráfico internacional de droga, trazendo-a de Marrocos para Portugal, sabendo que se tratava de droga, como tal a tendo escondido nos flutuadores e que era para ser entregue aos cidadãos espanhóis como aconteceu, sabendo ainda qual o fim da mesma, tanto sabendo das implicações da sua actuação e respectiva amplitude que referiram tê-lo feito como pagamento do seu transporte para a Europa, não relevando aqui que tal tese não mereceu credibilidade por parte do Tribunal.
8ª – O Tribunal ao referir “se estimarmos, por defeito o valor de 5,00 € a venda do grama de haxixe”, não está a presumir o preço da grama do haxixe, está a ficcionar um valor, com base nas regras da experiência comum - como se depreende da condicional “se” - com a finalidade de chegar ao valor hipotético e aproximado que renderia como produto final a droga apreendida para efeitos de o integrar na avultada compensação remuneratória a que se refere a alínea c) do artigo 24º do DL nº 15/93 de 22.1.
9ª – O Tribunal qualificar o crime de tráfico de droga praticado pelo recorrente em co-autoria com os outros condenados como agravado nos termos da alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22.1, não teve unicamente por base o quanto os recorrentes iam receber no desembarque e transporte da droga, mas também e principalmente atender à compensação com valor consideravelmente grande que iam render a cerca de tonelada e meia de Haxixe, sendo, assim, a avultada compensação remuneratória um índice da maior gravidade das operações de tráfico pelo maior volume que objectiva e, por consequência pelo maior perigo que lhe anda associado.
10ª – Os recorrentes actuaram com finalidade de vir a proporcionar ao dono da droga compensação com valor consideravelmente grande que justificou nesse sentido pôr no terreno uma complexa e cara operação logística, eles próprios indo receber pela sua participação em co-autoria avultada remuneração económica, embora não apurada, pelo trabalho desenvolvido conceito que nada tem a ver com o estabelecido nos artigos 202º alínea b) e 204º nº 2 alínea a) do Código Penal por aqui se tratar de conceito descritivo ao contrário do tráfico em que se trata de um conceito valorativo.
11ª – O não apuramento da quantia que cada recorrente iria receber, tendo em conta que o Tribunal não deu crédito às suas versões que o pagamento era o valor da viagem, em nada conflitua com o agravamento da alínea c) do artigo 24º referido, na medida em que os recorrentes actuaram em co-autoria em crime correspondente a actividade que envolvia avultada compensação económica, que era a quantia que o dono da droga a final viria a receber e para a qual a participação dos recorrentes foi fundamental.
12ª – Os recorrentes foram condenados pelo tráfico agravado da alínea c), não vinham acusados nem nunca se fez qualquer referência à alínea b), que a droga tenha sido distribuída por um grande número de pessoas, pelo que nada há a referir.
13ª – Os recorrentes sabiam que transportavam haxixe de Marrocos até o entregar aos condenados espanhóis, de quem recebiam instruções via telefone, a droga estava escondida nos flutuadores e os próprios referiram que o seu preço era a viagem para a Europa, entrada obviamente clandestina – não cuidando aqui de não ter merecido crédito por parte do tribunal – pelo que sabiam que se tratava de transporte internacional de produto proibido e que pela sua envergadura iria proporcionar um excelente lucro, o que tudo conjugado era facto notório para um cidadão marroquino, pelo que a condenação nos termos dos artigos 21º e 24º alínea c) do DL nº15/93 de 22.1 era a consequência natural das suas condutas.
14ª – O Acórdão não padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410, nº 2 alíneas a) e c do CPP, pois não resultam do seu próprio texto e também quanto ao primeiro dos apontados vícios trata-se antes de considerar que é insuficiente a prova para a matéria de facto provada, que não é o referido vício, antes questão da livre apreciação da prova e já se viu que a conclusão a que o tribunal chegou é o resultado das premissas.
15ª – O Tribunal valorou correctamente a prova produzida que apreciou segundo as regras da experiência e a sua livre convicção nos termos do artigo 127ª do CPP, fundamentando a decisão tanto no que respeitou aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a pena aplicada e explicando os passos para lá chegar, pelo que não violou o princípio da livre apreciação da prova e deu cumprimento ao estipulado no artigo 374º nº 2 do CPP.
16ª – O Tribunal ao dar como provado que "A embarcação proveniente de Marrocos com o haxixe, foi conduzida, alternadamente, pelos arguidos D e B" (facto provado sob o nº 3) está a caracterizar o papel mais importante que eles desempenharam na operação de tráfico, exactamente essa função de conduzir a embarcação com a droga que lhes dá uma ligação à organização criminosa, daqui se podendo concluir não ter havido excesso de pronúncia.
17ª – O arrependimento não se manifesta com a declaração dos recorrentes A e C a referirem que estão muito arrependidos mas por outro lado só confessam parcialmente, não colaborando, assim, para a descoberta da verdade quando dizem que o preço da sua actividade de tráfico era a viagem para a Europa, versão que atento o circunstancialismo em que se desenrolou o Tribunal não acreditou, resultando, assim, com necessárias clareza e objectividade que não havendo arrependimento não tinha o Tribunal que se pronunciar sobre o inexistente, pelo que não houve omissão de pronúncia.
18ª – Como justificação das penas aplicadas há que considerar que o crime de tráfico de estupefacientes é transnacional e tem proliferado a nível mundial, com efeitos devastadores para a sociedade, levando esta, sob a égide das Nações Unidas, a encetar um combate sem tréguas a este flagelo levando os estados a adoptarem medidas nesse sentido, como resulta das várias Convenções, casos da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961 e Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, outorgadas pelo Estado Português e transpostas para a nossa legislação de combate ao tráfico de estupefacientes e posteriormente as Convenções relativas à prevenção do sistema financeiro para efeito do branqueamento de capitais.
19ª – As penas aplicadas são justas e adequadas, tendo o Tribunal tido em conta a culpa do arguidos, dentro das funções que cada um desempenhou, - de um lado A e C no carregamento/descarregamento da droga e do outro B e D encarregues do transporte da droga - a ilicitude do facto que é elevadíssima, face à enorme quantidade de estupefaciente em causa, bem como todas as circunstâncias que constam do nº 2 do art. 71º do Código Penal, nomeadamente as acentuadas exigências de prevenção geral, atenta a danosidade social do tráfico de estupefacientes, a exigir uma penalização severa de modo a dissuadir os potenciais traficantes, tendo em atenção as muitas vezes que se dão descarregamentos na costa marítima correspondente à área desta Comarca, mas também as necessidades de prevenção especial e simultaneamente a reintegração dos condenados, pelo que foi integralmente cumprido o artigo 40º do Código Penal, não havendo violação de qualquer disposição legal.
20ª – A suspensão da execução da pena carece de fundamento legal tendo em conta o disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal e mesmo ficcionando uma pena que a permitisse, são os factos provados que não permitem a formulação de um juízo de prognose favorável.
21ª - O Acórdão recorrido fez uma correcta aplicação dos artigos 40º, 50º e 71º nº 1 do Código Penal.
Neste Tribunal da Relação de Évora, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu parecer, este em consonância com a posição assumida pelo Ministério Público na 1ª Instância, pelo que se pronunciou, igualmente, pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir:
Como o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes nas respectivas motivações de recurso, nos termos preceituados nos artigos 403º, nº 1 e 412º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, podendo o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, cumprindo cingir-se, no entanto, ao objecto do recurso, e, ainda, dos vícios referidos no artigo 410º do referido Código de Processo Penal, - v. Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95 de 19 de Outubro - vejamos, pois, se assiste razão aos arguidos recorrentes no que respeita às questões que suscitaram nas conclusões do presente recurso, quais sejam:
- O erro na apreciação da prova, incluindo a prova pericial;
- A incorreta subsunção jurídica dos factos, já que entendem ter incorrido apenas na prática do crime p. e p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01.
- A nulidade do acórdão por omissão e excesso de pronúncia.
- A excessividade das penas aplicadas.
Está em causa a seguinte matéria de facto apurada:
1. No dia 28/07/2011, pelas 18h30m, os arguidos E, F, A, C, D e B encontravam-se na zona portuária do Parchal, em Lagoa, a retirar da água a embarcação semi-rígida “(…)” de matrícula (…), com o auxilio do veículo todo-o-terreno de marca Mercedes, modelo ML270, de matrícula espanhola 9767DFP, com o VIN WDC1631131X731192 e respectivo atrelado, modelo PB-15, com o VIN VS9JJPB39A1184344.
2. Os arguidos transportavam, nessa embarcação, ocultados dentro dos flutuadores, 87 embalagens/fardos, cada um com o peso aproximado de 17,5kg, contendo no total 1.395,79 Kg (mil trezentos e noventa e cinco quilos e setenta e nove gramas) de canabis (resina), proveniente de Marrocos.
3. A embarcação proveniente de Marrocos com o haxixe, foi conduzida, alternadamente, pelos arguidos D e B.
4. Os arguidos A, C, D e B, tinham recebido o referido produto estupefaciente em Marrocos e transportaram-no para território português, onde o entregaram aos arguidos E e F, com o objectivo de ser entregue, por estes, em Espanha, para ser posteriormente distribuído e vendido a um número indeterminado de pessoas.
5. Os arguidos tinham ainda em seu poder os seguintes objectos, que utilizaram para chegar a território nacional e contactar os mandantes do transporte e os destinatários do produto estupefaciente que transportavam:
- GPS marca Garmin, modelo GPSmap 421s, cinzento, com o n.º 1JF012742 e um rádio VHF marca Eclipse DSCF, que se encontravam em poder do arguido F;
- um telemóvel de marca Nokia, modelo 16161, com o IMEI 356229046619875, contendo no seu interior um cartão da operadora Maroc Telecom, com o n.º 6741001743 e outro cartão de operadora desconhecida, com o n.º 89212020007565; um suporte de cartão da operadora Inmarsat, com o n.º de série 898709911416162861, que se encontravam na posse do arguido D;
- um telemóvel de marca Nokia, modelo 1616-2, com o IMEI 356228044960661, contendo um cartão JAWAL, da operadora Maroc Telecom, com o n.º 6771258756, que se encontravam em poder do arguido B;
- na posse do arguido E, encontrava-se a a quantia de €2.080,00 (dois mil e oitenta euros), para fazer face ás despesas com a actividade de transporte e venda de produtos estupefacientes, um telemóvel de marca Vodafone, com o IMEI 356748041199427 e um telemóvel de marca Samsung, com o IMEI 352501041700569;
- dentro do veículo Mercedes Benz supra referido, um telemóvel satélite de marca Inmarsat com o IMEI 353032040410017 e um telemóvel satélite da mesma marca, com o IMEI 353032042368769, os quais (os telemóveis por satélite) tinham sido utilizados pelos arguidos D e B, durante a viagem por mar, de Marrocos para Portugal, para pedirem e receberem instruções sobre o transporte que estavam a executar;
- ainda dentro do mesmo veículo, encontravam-se os documentos constantes de fls. 29 a 39 (cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido).
6. O referido barco foi angariado pelo arguido F e o referido veículo Mercedes pelo arguido E, tendo, este último, tripulado o Mercedes e recebido as instruções sobre o local do desembarque e sobre a posterior (à descarga) entrega do estupefaciente.
7. Os arguidos conheciam a natureza e as características (estupefacientes) do referido produto, e agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, em comunhão de esforços e de intentos, com intenção de deter, transportar e comercializar as referidas substâncias, a troco de compensação pecuniária, bem sabendo que participavam numa actividade de tráfico internacional de haxixe de cuja venda resultam avultados ganhos financeiros, sabendo ainda que a compra, detenção, transporte, uso, distribuição, cedência, oferta e venda de tal produto são actividades proibidas por lei.
8. Os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, em comunhão de esforços e de intentos, bem sabendo que as suas condutas são proibidas.
(...)
29. O arguido D, cidadão de Marrocos, onde nasceu em 05/05/1992, cresceu no seio de um grupo familiar numeroso, composto por uma fratria de dez elementos, com precárias condições económicas, que constrangeram o seu acesso ao ensino escolar.
30. Até ser preso, trabalhava como estucador, fazendo biscates, auferindo reduzidos rendimentos e mantinha residência junto da família de origem, sem nunca ter constituído agregado familiar próprio.
31. Revelando sentido crítico, expressa vergonha pelo grupo familiar saber da sua actual situação.
32. Encontra-se ininterruptamente preso preventivamente (no E.P. de Silves) à ordem do presente processo, desde 29/07/2011.
33. Em meio prisional, por falta de interesse, não se envolve em qualquer actividade.
34. Não tem familiares em Portugal.
35. Não tem antecedentes criminais.
36. O arguido B, cidadão marroquino, provém de uma família numerosa e com carências económicas, residente em aldeia piscatória e vivendo em condições precárias de habitação, sendo o pai pescador e a mãe doméstica.
37. O arguido, após ter concluído o 5º ano e ter recebido formação como canalizador, aos 20 anos de idade começou a trabalhar naquele ramos, passando depois a acompanhar o pai na pesca.
38. Mantém um relacionamento amoroso com uma jovem conterrânea com quem planeia estruturar vida em conjunto.
39. À data dos factos objecto do presente processo, vivia em Marrocos, com os pais.
40. Encontra-se em prisão preventiva (no E.P. de Silves), à ordem do presente processo, ininterruptamente, desde 29/07/2011.
41. Em meio prisional, pouco mais faz do que participar nos jogos de futebol e conviver com os conterrâneos, tendendo a ter uma postura passiva.
42. Perante os factos de que é acusado, revela sentido crítico face às suas condutas.
43. Em Portugal não tem qualquer familiar ou amigo.
44. Não tem antecedentes criminais.
45. O arguido A, cidadão marroquino, provém de uma familiar composta pelo pai (trabalhador da construção civil) pela mãe (doméstica) e por dois irmãos (desempregados), tendo frequentado a escola, onde concluiu o 5º ano, com 13 anos de idade, frequentando depois, sem concluir, o curso de pintor da construção civil.
46. À data dos factos objecto do presente processo, vivia em Marrocos, com os pais, encontrava-se desempregado e ocupando os tempos livres a ajudar os pais na agricultura de subsistência.
47. Encontra-se em prisão preventiva (no E.P. de Silves), à ordem do presente processo, ininterruptamente, desde 29/07/2011.
48. Em meio prisional tem adoptado comportamento adequado, sendo um indivíduo de bom trato, muito reservado e respeitador das normas.
49. Em Portugal não tem qualquer familiar ou amigo e, enquanto preso nunca recebeu qualquer visita.
50. Não tem antecedentes criminais.
51. O arguido C, cidadão marroquino, provém de uma familiar pobre do interior de Marrocos, que subsiste do trabalho agrícola, sendo o arguido um de oito irmãos.
52. O arguido é analfabeto, nunca tendo frequentado a escola.
53. Começou a trabalhar muito cedo, em contexto familiar, nas actividades agrícolas.
54. Tentou emigrar clandestinamente para Espanha, tendo sido repatriado para Marrocos.
55. Ainda não constituiu família.
56. Encontra-se em prisão preventiva (no E.P. de Silves), à ordem do presente processo, ininterruptamente, desde 29/07/2011.
57. Em meio prisional revela um comportamento retraído, não interagindo com os colegas nem com os guardas.
58. Em Portugal não tem qualquer familiar ou amigo.
59. Não tem antecedentes criminais.
E não provada:
Não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa, nomeadamente:
- quais os montantes concretos que os arguidos iriam auferir com a prática dos factos descritos nos pontos 1. a 8. dos factos provados;
- que foram os arguidos (ou algum deles) que compraram o haxixe referido nos factos provados e que (os arguidos) o iam vender;
- qual o montante concreto que o(s) dono(s) do haxixe referido nos factos provados iria auferir com a sua comercializações.
O Tribunal a quo fundou a decisão da ateria de facto nos seguintes termos:
(...)
“Quanto aos factos provados:
O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos constantes dos pontos 1. a 8. dos factos provados, nos depoimentos (prestados em audiência) por todos os arguidos, no depoimento da testemunha G, inquirida em sede de julgamento, nos autos de apreensão de fls. 7 a 12, no teste rápido e auto de pesagem de fls. 25, no relatório de exame ao local e a reportagem fotográfica e fotografias de fls. 330 a 351 e de fls. 474 a 477, no relatório pericial de fls. 585, e nos documentos de fls. 29 a 39 e respectivo auto de auto de apreensão, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas.
A testemunha G, militar da Guarda Nacional Republicana, revelaram conhecimento dos factos aos quais depôs, tendo deles tomado conhecimento por virtude do exercício das suas funções e depôs de forma objectiva, desinteressada e esclarecedora, merecendo, portanto, o seu depoimento, a credibilidade do Tribunal.
A referida testemunha explicou como surpreendeu os arguidos, em plenas operações de descarrega, bem como onde e porquê localizaram o haxixe apreendido, dentro dos flutuadores da lancha e bem assim, a reacção dos arguidos, quando foram surpreendidos pela abordagem policial, relatando ao Tribunal, todos os pormenores atinentes a tal factualidade.
Tal depoimento é corroborado, não só pelos depoimentos dos arguidos, mas também, quer pelos autos de apreensão de fls. 7 a 12, pelo teste rápido e auto de pesagem de fls. 25, e pelo relatório de exame ao local e a reportagem fotográfica e fotografias de fls. 330 a 351 e de fls. 474 a 477, quer pelo pericial de fls. 585, quer ainda pelo auto de apreensão dos documentos de fls. 29 a 39, os quais, pela isenção e especial preparação para o efeito, por parte das entidades (agentes policiais) que os elaboraram, nos mereceram o máximo crédito.
Os próprios arguidos, muito embora sempre tentado branquear ou desvalorizar o seu grau de participação nos factos, acabaram por esclarecer (confessar), no conjunto dos seus depoimentos, o essencial da factualidade provada designadamente, quanto ao papel de cada um deles. Assim, os quatro arguidos de nacionalidade marroquina, esclareceram que embarcaram em Marrocos, com o haxixe, tendo sido já próximo da costa que se encontraram com os arguidos de nacionalidade espanhola. Relataram também, de forma unânime e coincidente, quem, de entre eles, recebia as instruções por telefone, quem utilizava os telefones por satélite e quem tripulava o barco até se encontrarem com os dois arguidos de nacionalidade espanhola. Também os arguidos de nacionalidade espanhola explicaram como acorreram ao local, qual deles recebeu as instruções e o que tinham que fazer depois de receberam o haxixe que veio a ser apreendido.
Do teor dos documentos de fls. 29 e segs, conjugados com os depoimentos de todos os arguidos em geral e dos arguido Ee F, resulta ter sido o arguido Equem angariou o Mercedes (o que próprio confirmou no seu depoimento) e ter sido o arguido F quem angariou o barco. Veja, a título de exemplo, quando à ligação do barco ao arguido F, o teor dos documentos de fls. 31 (seguro do barco, feito em nome de F), de fls. 34 (certificado de navegabilidade do barco) e de fls. 35 (licença do barco, constando como seu titular o arguido F).
No que concerne à situação pessoal, social, familiar e económica dos arguidos, baseou-se o Tribunal nos relatórios sociais dos arguidos, juntos aos autos, cuja finalidade é precisamente o apuramento de tais factos, são provenientes de entidade isenta, elaborados com recurso a conjunto de fontes e diligências aptas ao apuramento dos factos referidos, e nenhum outro elemento de prova constante dos autos contraria ou infirma os factos que o Tribunal deu como provados com base nos referidos relatórios, pelo que os mesmos nos mereceram credibilidade. Em, parte corroborados, pelos teor dos documentos juntos pelos arguidos E e F, com as respectivas contestações.
Quanto aos antecedentes criminais, o Tribunal baseou-se nos certificados de registo criminal de cada um dos arguidos, constantes dos autos.
Os factos relativos ao tempo de privação da liberdade, de cada um dos arguidos, à ordem dos presentes autos, estão judicialmente certificados nos autos.
Quanto aos factos não provados:
Não se provou qual o montante concreto que cada um dos arguidos iriam auferir com a sua participação no desembarque de haxixe, porquanto, o reduzido benefício que alguns dos arguidos referiram como sendo o que iriam retirar da sua participação nos factos, não mereceu a credibilidade do Tribunal, por serem de todo irrazoáveis, por defeito, face à complexidade e carácter altamente organizado do tráfico levado a cabo, atenta a elevada responsabilidade de tal actividade, face à elevadíssima quantidade de estupefaciente em questão e à dimensão dos meios empregues.
Na verdade, e como bem se refere em Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22/04/2010 (proferido no processo nº 11/05.0FCPTM do 2º Juízo de Lagos), em situação em tudo semelhante (quer quanto aos meios empregues, quer quanto à quantidade e natureza do estupefaciente, quer ainda quanto ao modo de execução dos factos) à sub judice, “os meios empregues patenteiam uma organização de grande envergadura, de contornos internacionais, como o releva o facto de a droga ter sido introduzida por via marítima, com o que isso implica de meios logísticos que não se compadecem com estruturas amadoras”.
E daí que, os reduzidos valores avançados por alguns dos arguidos e a referência, de outros, de que receberiam, apenas, o transporte (“boleia”) para a Europa, por incompatíveis com as apontadas circunstâncias, nos não mereceram credibilidade, antes demonstrando a preocupação dos arguidos em indicarem um qualquer valor um reduzido benefício, desde que muito mais reduzido face ao que efectivamente iriam auferir.
Ora, não tendo sido produzida qualquer outra prova, quanto a tais factos, e a escassa prova produzida (os depoimentos dos arguidos) nos não ter merecido credibilidade, necessariamente que o Tribunal Colectivo teve que dar como não provados quais os concretos montantes que os arguidos iriam auferir com o desembarque de droga.
Mas é evidente, à luz das regras da experiência comum, que participaram em operações de tráfico internacional de quase uma tonelada e meia de haxixe, das quais necessariamente resultariam lucros brutais, visados, obviamente, visados com tal importação, na qual os arguidos tomaram parte (a daí a factualidade provada vertida no ponto 7. dos factos provados). É que, estabelecendo-se, por defeito, ser de €5,00 (cinco euros) a grama de haxixe vendido ao consumir final, fácil se torna concluir pela fortuna que valia o haxixe transportado e, consequentemente, a brutal compensação financeira que caberia ao importador.”
Vejamos, então, as questões que se nos suscitam:
Dos recursos interpostos pelos arguidos, A, B, C e D, já que são idênticas as questões que suscitam:
Discordam os arguidos da forma como foi fixada a matéria de facto apurada, no que respeita à sua actividade na zona portuária de Lagoa, por entenderem que ficaram junto da embarcação, sem nada fazer.
Por isso mesmo, consideram que o acórdão recorrido padece do vício de erro notório na apreciação da prova.
Em prol do seu entendimento, transcrevem, parcialmente, quer as suas próprias declarações, quer os depoimentos da testemunha G, o militar da GNR que os surpreendeu na operação em causa.
Ora, cumpre aqui referir que os arguidos não estão obrigados a depor com verdade sobre a matéria que lhes é imputada, sendo as suas declarações, quando pretendam prestá-las, cotejadas com as demais provas produzidas em audiência de julgamento – cfr. artigo 343º, nº 1, do Código Penal.
E assim sendo, o que ficou referido sobre os depoimentos dos arguidos, em sede de análise crítica da prova, não nos merece qualquer reparo, pois que a versão que os mesmos apresentam não se coaduna com a demais prova produzida, mormente ao depoimento da aludida testemunha, sendo que não faz sentido que os mesmos estivessem parados, sem ajudar, enquanto os demais arguidos trabalhavam a retirar da água a embarcação que transportava a droga.
Acresce, que nos termos do preceituado no artigo 412º, nº 3, al. b) do Código de Processo Penal, competia aos arguidos recorrentes indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
E essa indicação cinge-se, apenas, a aludida transcrição parcial dos depoimentos.
Ora, da leitura dos excertos do depoimento da testemunha G, que transcrevem, não se pode concluir que nada fizeram naquela ocasião, mas tão só que ficaram sossegados, todos juntos, depois da intervenção policial – cfr fls. 1000 e 1001 dos autos.
Alem do mais, esta matéria é meramente circunstancial, e irrelevante no que respeita aos elementos constitutivos do tipo legal de crime em causa, o tráfico de estupefacientes, este consubstanciado no transporte do haxixe de Marrocos para a nossa consta Algarvia.
Igualmente, também não merece credibilidade a afirmação de que a sua contrapartida pela colaboração no transporte da droga seria, tão só, a viagem para Espanha, pois que, também pelo referido no acórdão, asserção com que se concorda, os arguidos desempenhariam a função dita de “correios”, pelo que o seu regresso a Marrocos, tripulando a embarcação, seria fundamental na persecução de futura atividade semelhante.
O Tribunal a quo julgou esta matéria de facto tendo em atenção o princípio da livre apreciação da prova.
A este respeito, preceitua o artigo 127º, do Código de Processo Penal, sob a epígrafe "livre apreciação da prova", que "Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
Só que este sistema, que assenta na livre convicção do julgador, com base nas regras da experiência, possui regras de motivação com a finalidade de permitirem um controlo quer por parte dos destinatários quer por parte, eventualmente, de um tribunal superior em sede de recurso.
Assim, como refere Marques Ferreira in Jornadas de Direito Processual Penal, pg. 229-230, citado por Maia Gonçalves, a fls. 665, do Código de Processo Penal anotado, 10ª edição, "A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe inequivocamente o artigo 410º, nº 2.
E, extraprocessualmente a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade".
Ora, no caso em apreço, a fundamentação da decisão recorrida, neste ponto, expõe de forma clara e perceptível quer ao comum do cidadão, categoria na qual se integrarão os destinatários, quer ao Tribunal superior, quais as provas e o raciocínio lógico seguido na sua análise, que permitiu ao ora Tribunal recorrido concluir pela verificação deste matéria fáctica dada como apurada.
Pelo exposto, e conforme já se referiu, nesta parte, não nos merece reparo o acórdão recorrido quanto à matéria respeitante à postura dos arguidos no desembarque do haxixe.
Igualmente, não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova, já que os recorrentes confundem este vício, a que alude o artigo 410, nº 2, al c) do Código de Processo Penal, com um distinto entendimento do Tribunal a quo sobre a valoração da prova produzida em audiência de julgamento, em conjugação com a demais prova documental e pericial constante dos autos.
Com efeito, o Tribunal a quo decidiu a matéria de facto da forma por que o fez, entendendo os arguidos que outra deveria de ter sido a sua decisão, só que esta questão prende-se exclusivamente com o princípio da livre apreciação da prova acima aludido.
E beneficiando o Tribunal a quo da imediação e oralidade, circunstâncias estas vedadas a este Tribunal de recurso, sendo plausível, igualmente, e até conforme ao senso comum, a conclusão a que chegou sobre a matéria em causa, não se vislumbra, também por este motivo, que a mesma deve ser alterada.
Entendem os recorrentes, também, que o acórdão padece de nulidade, por violação das regras da prova vinculada, já que apenas uma amostra de um dos fardos de haxixe foi submetida a exame laboratorial, esta com o peso de 388,44 gramas, não tendo sido examinados os demais fardos, pelo que o Tribunal a quo concluiu, com insuficiência de prova, que todos os demais fardos também continham a substância ativa canabis (resina), constante da tabela I-C anexa ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01.
Com efeito, a determinação da natureza de um determinado produto e a conclusão de que o mesmo integra as tabelas anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, isto é, de que se trata de um produto estupefaciente, compete a laboratório oficial especializado, como o refere o artigo 152º, nº 1, do Código de Processo Penal e 62º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, devendo os peritos, após a realização do competente exame, a final, apresentar o relatório a que alude o artigo 157º do aludido Código de Processo Penal, e agir de acordo com o estabelecido no citado artigo 62º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01.
No seguimento desta apresentação, tendo em atenção as respetivas conclusões, a autoridade judiciária competente poderá, por sua iniciativa ou mediante requerimento para o efeito, ordenar aos peritos que prestem esclarecimentos complementares, ou até, a realização de nova perícia a cargo dos mesmos ou de outros peritos, tudo conforme o previsto no artigo 158º do citado Código de Processo Penal.
Ao que consta dos autos, os peritos agiram de acordo com o estabelecido no artigo 62º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, procedendo às necessárias pesagens, recolha de amostra, análise, acondicionamento e selagem, não se lhes tendo suscitado dúvidas sobre a natureza do produto que constituía os diversos fardos, estes todos iguais.
Os arguidos, caso tivessem entendido que o exame pericial de todos os fardos de haxixe se revelava fundamental para a descoberta da natureza do produto que continham, deveriam de ter agido nos prazos e de acordo com o preceituado nos artigos 120º, nº 2, al. d) e 3, al. c) do Código de Processo Penal, o que não aconteceu.
Assim sendo, esta hipotética nulidade, dependente de arguição, a ter existido, mostra-se sanada, já que está há muito precludida a possibilidade da sua arguição, não podendo os arguidos, em sede de recurso, alvitrá-la.
Por outro lado, não se justificaria o conhecimento oficioso da questão suscitada, já que, sendo iguais todos os fardos de haxixe, estes transportados na mesma ocasião e na mesma embarcação, e destinando-se os mesmos, segundo as regras da experiência comum, a serem manuseados por entendidos na matéria, não seria credível que a sua composição fosse outra que não o haxixe, como resulta da análise da amostra.
Como tal, entende-se que o acórdão não padece da arguida nulidade, nem tão pouco de insuficiência de prova, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao dar como apurada a matéria constante dos pontos 1, 4 e 7 da matéria apurada.
Entendem os arguidos, igualmente, que a sua conduta não integra a agravante qualificativa do tipo constante da al. c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, já que não iriam receber uma avultada compensação pecuniária.
Vejamos esta questão:
Dispõe o artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, que, “As penas previstas nos artigos 21º, 22º e 23º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
(...)
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”.
Ora, no caso em apreço, como se pode verificar da matéria não apurada, não se apurou: quais os montantes concretos que os arguidos iriam auferir com a prática dos factos descritos nos pontos 1 a 8 dos factos provados; nem que foram os arguidos (ou algum deles) que compraram o haxixe referido nos factos provados e que (os arguidos) o iam vender; nem tão pouco qual o montante concreto que o(s) dono (s) do haxixe referido nos factos provados iria auferir com a sua comercialização.
O acórdão decidiu-se pela imputação de uma co-autoria aos arguidos no que respeita à prática dos factos apurados, sendo que, em sede de exame crítico da prova, conclui que aquela quantidade de haxixe seria comercializada originando avultada compensação económica.
No entanto, o exame crítico da prova destina-se, como o seu nome indica, a formular um juízo apreciativo, portanto crítico, sobre as provas que serviram para formar a convicção do tribunal – cfr. artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, concluindo-se, aí, por que se decide num sentido e não noutro ou noutros.
Atenta essa prova, o Tribunal a quo deu a matéria como não apurada da forma por que o fez.
Assim sendo, e não obstante se ter dado como apurado, no ponto 7 da matéria apurada, que os arguidos pretendiam uma compensação pecuniária com a sua atuação, o que não poderia ter deixado de se considerar, atentas as regras da experiência comum, e que sabiam que participavam numa atividade de tráfico internacional de haxixe, de cuja venda resultam avultados ganhos financeiros, e daí o exposto no exame crítico da prova, o que se entende é que este facto, na sua parte final, mais não contém que matéria conclusiva, generalista e do conhecimento público, não podendo os arguidos ser responsabilizados pela mesma, atenta a matéria não apurada.
A não se entender assim, estaríamos a ultrapassar a apurada culpa dos arguidos – cfr. artigo 40º, nº 2, do Código Penal.
Com efeito, foi dado como não provado que os mesmos tivessem comprado o haxixe ou que o pretendessem vender, não se tendo apurado, igualmente, quais os concretos montantes que estes iriam auferir com a sua atuação, nem tão pouco qual o montante concreto que os donos do haxixe iriam auferir com a sua comercialização.
Ora, da redação do último facto não provado, intui-se não serem estes arguidos os donos do haxixe, mas somente os seus detentores no momento em que foram surpreendidos pelos militares da GNR.
Além do mais, na fundamentação da determinação da medida concreta das penas refere-se, e bem, que,” da factualidade provada não se retiram terem os arguidos A e C tido outro papel que não o de meros descarregadores, actuando, portanto, no patamar mais baixo, ou seja, naquele dos que se limitam à execução das operações materiais de descarga no terreno”.
Ainda se diz aí, que, “os arguidos D e B, assumindo-se como verdadeiros chefes de equipa no transporte intercontinental por mar, tripularam a embarcação, com haxixe, desde Marrocos até à nossa costa e tinham e utilizaram os meios de contacto (telefones por satélite).”
Como tal, todas estas tarefas se revelam incompatíveis com as dos verdadeiros donos das drogas, os quais raramente lhes tocam, e só por mero acaso, ou após árduo trabalho policial de especialistas na matéria, são surpreendidos em flagrante ou detidos.
Estender a co-autoria da agravante qualificativa aludida a meros transportadores, os ditos “correios”, parece-nos carecer de fundamento, em matéria de culpa, como já atrás se referiu.
Assim sendo, entende-se que os arguidos praticaram, tão somente, o crime previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01.
Entendem os arguidos que o Tribunal teve um excesso de pronúncia no que se refere aos arguidos B e D, por considerar que estes tinham tido um papel mais importante e que tinham utilizado meios de contacto.
O facto provado sob o nº 3 refere que: ” A embarcação proveniente de Marrocos com o haxixe, foi conduzida, alternadamente, pelos arguidos D e B.
Como tal, a condução da embarcação em mar alto, de Marrocos para a costa Algarvia, implica a utilização dos meios de contacto aludidos.
Mais entendem ter havido omissão de pronúncia no que respeita aos arguidos A e C, porquanto os mesmos demonstraram arrependimento, o que deveria de ter sido valorado em seu benefício.
Ora, da matéria apurada, não consta que estes arguidos tenham revelado arrependimento, nem tão pouco que tenha confessado os factos, atitude esta que teria sido reveladora desse arrependimento.
O que estes arguidos fizeram foi tão só contar alguns episódios da ocorrência, segundo a posição que mais lhes convinha, demonstrando algum espírito crítico pelo ocorrido, sendo certo que foram capturados em flagrante, e daí que nem uma eventual confissão se revestiria de especial relevância.
Assim, e pelo exposto, entende-se que o acórdão não padece dos apontados vícios, pelo que se não verifica a nulidade a que alude o artigo 379º, al. c) do Código de processo Penal.
Mais entendem os recorrentes, que as penas que lhes foram aplicadas são injustas e desproporcionais, devendo, em sua opinião, ser-lhes aplicada pena suspensa na sua execução.
Com efeito, tendo-se procedido à qualificação jurídica a que se procedeu, de acordo com o pretendido pelos recorrentes nas conclusões da sua motivação, cumpre reduzir as penas aplicadas aos arguidos, já que a moldura abstrata em causa se situa, agora, entre os 4 e os 12 anos de prisão.
Na determinação das penas a aplicar, seguir-se-ão os critérios que já foram veiculados pelo Tribunal a quo, havendo que considerar a elevada quantidade de haxixe que os arguidos transportaram de Marrocos para Portugal, e da qual eram detentores quando foram surpreendidos pelos Militares da GNR.
Cumpre considerar, também, a sua parca situação económica, a qual não terá sido alheia ao seu propósito criminoso.
Finalmente, cumpre ter em atenção que não possuem antecedentes criminais e que o seu comportamento no meio prisional é ordeiro – cfr. artigos 40º, 42º e 71º do Código Penal.
Atentas as circunstâncias acima enunciadas, entende-se como adequado aplicar aos arguidos A e C, a pena de seis anos de prisão, e igual tempo de expulsão do território nacional e aos arguidos D e B a pena de sete anos de prisão e igual tempo de expulsão do território nacional.
A medida abstrata destas penas não permite a suspensão da sua execução – cfr. artigo 50º do Código Penal.
Assim, e pelo exposto, acórdão os juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder parcial provimento aos recursos, nos termos supra expostos, fixando em seis anos de prisão as penas aplicadas aos arguidos A e C, com expulsão do território nacional por igual período de tempo, e em sete anos de prisão as penas aplicadas aos arguidos D e B, com expulsão do território nacional por igual período de tempo.
Sem custas.
Évora, 28.05.2013
Maria Fernanda Pereira Palma
Maria Isabel Duarte