Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	1991/07-1
Relator:	ANTÓNIO JOÃO LATAS
Descritores:	NULIDADES PROIBIÇÃO DE PROVA
Data do Acordão:	06/03/2008
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário:	1 As filhas da cônjuge do arguido, ofendida nos autos, são afins daquele no 1º grau da linha recta - cfr arts 1580º, 1581º, 1584º e 1585º, do C.Civil -, sendo certo que, nos termos desta última disposição do C.Civil, as relações de afinidade não cessam com a dissolução do casamento. 2. Apesar de o art. 134º nº2 do CPP se referir expressamente a nulidade, tal não significa, sem mais, que o mesmo se reporta ao regime das nulidades de que trata o art. 118º nº1 e 119º a 123º, do CPP, pois constituindo o art. 134º do CPP norma relativa à produção de prova, coloca-se a questão de saber se não deve antes ser-lhe aplicável o regime das proibições de prova, na medida em que tal regime detém autonomia face ao regime geral das nulidades. 3. No sentido da autonomia das proibições é decisivo no nosso processo penal o teor do art. 118º nº3 do CPP, que expressamente ressalva do regime das nulidades “qua tale” as normas do CPP relativas a proibições de prova, donde decorre que o legislador processual penal não pretendeu reconduzir as proibições de prova ao regime geral das nulidades, reconhecendo-lhe autonomia de forma expressa. 4. Entre nós a consagração das proibições de prova radica em primeira linha na eleição, por parte do legislador, de um conjunto de bens jurídico-penais que, em absoluto (proibições absolutas), ou em termos relativos (proibições relativas), não podem ser lesados pela prossecução das finalidades próprias do processo penal, maxime, a procura da verdade material. No entanto, para além da tutela dos bens jurídico-penais directamente abrangidos pelo art. 32º nº8 da CRP, as proibições de prova podem tutelar outros bens jurídico-penais a que o legislador atribua especial relevância, ainda que radicados em pessoa diferente do arguido, e mesmo princípios fundamentais do processo penal. 5. De iure condito é reconhecido à testemunha o direito, estabelecido de forma abstracta e potestativa, de recusar-se a depor contra o cônjuge ou afim até ao 2º grau, em nome de: Um direito próprio a evitar o conflito pessoal que resultaria para a testemunha de poder contribuir para a condenação de um seu familiar(ou cônjuge) ao cumprir o dever legal de falar com verdade; Salvaguarda das relações de confiança e solidariedade no seio da instituição familiar. 6. A omissão da advertência prevista no art. 134º nº2 CPP inutiliza a liberdade de não depor conferida pelo legislador à testemunha parente ou afim face à regra geral da obrigação de depor. 7. As proibições de prova (distintas das meras nulidades por preterição de regra de produção de prova) não carecem de ser arguidas, desde logo porque não lhe sendo directamente aplicável o regime das nulidades, não vale quanto a elas a regra do art. 119º do CPP, segundo a qual são insanáveis apenas as nulidades aí previstas ou as que como tal forem cominadas em outras disposições legais. Do ponto de vista formal não há, pois, regra que faça depender de arguição as proibições de prova, pelo que pode a mesma ser conhecida oficiosamente, independentemente de arguição pelos interessados. 8. - Na falta de consagração de um regime das proibições de prova que regulasse, com autonomia, as diversas questões suscitadas por esta forma de invalidade, entendemos com Costa Andrade e Germano Marques da Silva, que há uma imbricação estreita entre os efeitos das proibições de prova e as nulidades insanáveis, maxime no que respeita à aplicação da regra geral contida no art. 122º do CPP. 9. A proibição de prova torne inconcebível e mesmo juridicamente impossível a repetição posterior ao acto viciado quanto às provas absolutamente proibidas (art. 126º nº1 CPP) - dada a grave desconformidade com valores essenciais do nosso ordenamento jurídico e as necessidades de prevenir futuras violações por parte das autoridades judiciárias ou policiais, igualmente subjacentes à consagração das proibições de prova - e às provas relativamente proibidas (maxime as previstas no art. 126º nº3 e equiparáveis) que pela sua singularidade sejam irrepetíveis. 10. – No entanto, quando está em causa, como no caso sub judice, a própria subsistência dos dois depoimentos testemunhais viciados, em que a anulação parcial do julgamento permitirá respeitar a faculdade legal de as testemunhas recusarem-se a depor, que lhes foi negada, nada obsta à eventual repetição dos depoimentos. Pelo contrário, se as testemunhas não vierem a exercer o direito de recusa será então que os seus depoimentos se ajustarão de pleno ao quadro legalmente estabelecido, uma vez que serão prestados sem a ilegítima nota de compulsividade que caracterizou os depoimentos inválidos. 11. Assim, embora se verifique a apontada proibição de produção da prova e consequente proibição de valoração da mesma, tal não significa a pura e simples exclusão da prova respectiva do conjunto de provas, antes implica que se declarem nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos e todos os actos subsequentes, incluindo o acórdão condenatório, repetindo-se os depoimentos viciados se as testemunhas, depois de devidamente advertidas, aceitarem prestá-los.
Decisão Texto Integral:	Rec n.º 1991/07 * Acordam os Juízes, após Audiência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I. Relatório 1. – Na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial da Comarca …, foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, A. …, nascido a 16.6.1961, ….., a quem o MP imputara a prática, em autoria material, em concurso real e na forma consumada de: - dois crimes de maus tratos, p. e p. pelo art. 152º, n.º 1, al. a) do C.P.(contra as menores B… e C. .., filhas do seu cônjuge – acusação de fls 241 a 245 e despacho judicial de fls 252-3, proc. principal, nº ….. ); - um crime de maus tratos, p. e p. pelo art. 152º, n.ºs 1, al. a) e n.º 2 do C.P., contra D. …., cônjuge – acusação de fls. 292 a 297, processo n.º * O Hospital, S.A., deduziu pedido cível contra o arguido, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 127,53, acrescida de juros de mora à taxa legal, respeitante aos tratamentos hospitalares prestados a D. …. na sequência das agressões contra si perpetradas pelo arguido/demandado A. … (fls. 316 a 320 do proc. 912/03.0). 2. – Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado como autor material de: - um crime de maus tratos p. e p. pelo art. 152º, n.ºs 1, al. a) e 2 do C.P., na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão (factos praticados contra a ofendida D.); - um crime de maus tratos p. e p. pelo art. 152º, n.ºs 1, al. a) do C.P., na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão (factos praticados contra a ofendida B. …); - um crime de maus tratos p. e p. pelo art. 152º, n.ºs 1, al. a) do C.P., na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão (factos praticados contra a ofendida C. …)- Em cúmulo jurídico, (art. 77º, nºs 1 e 2 do C.P.), foi o arguido condenado na pena única de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, com a condição de, no mês em que transitar em julgado o presente Acórdão e nos mesmos meses do quatro anos subsequentes, pagar uma indemnização, de cada uma das vezes/meses no valor de € 300,00 (trezentos euros) a favor da APAV (Associação Portuguesa de Apoio à Vítima) – arts. 50º, n.ºs 1 e 5 e 51º, n.º 1, al. c), ambos do C.P.; Ao abrigo do disposto nos arts. 50º, n.ºs 1 a 5; 52º; 53º; 54º e 73º, n.º 2, todos do C.P., condicionar/subordinar igualmente a suspensão da execução desta pena de prisão, à seguinte condição e aos deveres e regras de conduta infra impostos: - Sujeitar-se, no prazo da suspensão, à colaboração, acompanhamento, orientação e supervisão do Instituto de Reinserção Social (I.R.S.), mediante plano individual de readaptação social delineado por esta entidade - sujeito a homologação judicial nos termos do art. 492º, nº 3, “in fine” do C.P.P. -, no sentido de lhe ser proporcionado um acompanhamento psico-terapêutico e com vista à resolução dos seus problemas de violência física e psicológica no seio familiar e ao seu apoio moral e orientação geral, devendo ser dado conhecimento da evolução de tal plano semestralmente pela mencionada instituição ou sempre que se verifique alguma das circunstâncias a que alude o art. 494º do C.P.P.; - Sujeitar-se a acompanhamento psicológico, caso assim seja entendido pelos técnicos competentes do I.R.S.; - Responder a convocatórias do técnico de reinserção social responsável pelo seu plano individual de readaptação social; - Apresentar-se semestralmente ao referido técnico de reinserção social. 3. – Inconformado, recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões: «CONCLUSÕES: 1 - O acórdão recorrido fez incorrecto julgamento da prova produzida em audiência, essencialmente da prova testemunhal 2 - As testemunhas C. … e B. …, são enteadas do arguido, em virtude de serem filhas de sua mulher. São assim afins do arguido, logo deveriam ter sido advertidas da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento, sob pena de ser nulo o depoimento, (artigos 584° do Cód. Civil e 34 n° 1 al a) e 2 do CP.P) 3 - O acórdão recorrido dá como provados factos que não encontram na prova testemunhal, analisada criticamente, essa mesma confirmação. 4 - Existe uma nulidade insanável no que se refere ao depoimento das testemunhas D. .., C. e B. …, afins do arguido. 5. - Não existiu crime de maus-tratos no que se refere á ofendida D. …, mulher do arguido, pois não existiu dolo Não tendo o arguido agido de forma, livre, voluntária e consciente, mas antes de forma condicionada atenta a discussões com troca de insultos mútuos 6 -. O arguido é uma pessoa que lida mal com a sua agressividade, sob tensão, e age de forma não consciente quando agride. 7 - O arguido nunca teve problemas na sua vida profissional, sendo procurado por sua mulher no emprego e aí se desenvolvendo discussões. 8 - O exame psiquiátrico ao arguido considera que este tem uma diminuição da imputabilidade. 9 - A maioria das vezes que o arguido agrediu as suas enteadas fê-lo no decorrer de agressões mútuas com a sua mulher, e porque estas se metiam no meio. 10 - Todas as outras agressões, - apesar de não serem concretizadas na acusação e no acórdão -, ocorreram por motivos relacionados com os estudos ou com o facto de fazerem xixi na cama. 11 - Ao não indicar quais as datas em concreto que o arguido praticou agressões contra as enteadas, mas dizendo desde 1995/1 996, o acórdão está a apreciar matéria que já se encontrava prescrita à data do julgamento. 12 - Quanto às penas parcelares e à medida da pena unitária, cremos que houve um critério de desproporcionalidade na aplicação de tais penas. Não só porque entendemos não ter existido dolo, mas também porque mesmo que tivesse existido dolo, ter-se-ia que submeter a pena a aplicar a cada crime, ao regime dos artigos 72° e 73° do c.P. e como tal ser substancialmente atenuada cada uma das penas, pelo menos para o seu limite mínimo. 13 - O acórdão em apreço é assim nulo, face ao disposto no artigo 410° n° 2 aI. a), b) e c) do CPP. e ilegal. 14 - Por tudo o que se alegou, devendo ser assim julgado, e absolvido o arguido e recorrente, pois que o T. R. conhece de facto e de direito e dos autos resultam todas as provas necessárias e em que se baseou o tribunal "a quo" para decidir como decidiu. 15 - Devendo ser considerados como nulos, inválidos, os depoimentos das testemunhas afins do arguido, D. …, C. … e B. … por violação do artigo 134° nº 1 a!. a) e 2 do CP.P. 16 - O depoimento da testemunha AM, em grande parte, tem como base o "ouvi dizer" ou "contaram-me", não pode assim ser levado essa parte em consideração. 17 - O tribunal "a quo" violou as normas dos artigos 129° n° 1; 134 n° 1 aI. a) e 2; 374° n° 1 c) e n02todos do CP.P., e ainda os artigos 14°, 118° n° 1 aI. b); 152°; 72° nO 1 e2 aIs. b) e d); 73° n° 1 aI. b) do CP. sendo o acórdão ilegal e nulo por força do disposto no artigo 410° nO 2 aI. a), b) e c) do CP.P. Nestes termos e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao recurso, ABSOLVENDO-SE o recorrente. » 4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso. 5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer, concluindo igualmente pela total improcedência do recurso. 6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido vem, no essencial, reafirmar a posição já expressa na sua motivação, nomeadamente quanto à alegada prescrição e à nulidade do depoimento das testemunhas afins do arguido, por não terem sido advertidas de que podiam recusar-se a depor. ** 7. – A decisão recorrida (transcrição parcial): « Factos provados: a) Matéria crime: a.1. Quanto à culpabilidade: a.1.1. Proc. n.º 912/03.0: 1) O arguido casou com a ofendida D. … no dia 9.12.1989, e têm em comum dois filhos, a E. e o F. …, nascidos, respectivamente, a 28.10.1989 e a 18.8.1993; 2) Porém, o arguido sempre manteve um comportamento muito agressivo para com a ofendida, sendo frequentes discussões e cenas de violência física perpetradas contra a sua mulher; 3) Tais agressões consistiam em pontapés, murros e chapadas que visavam, indiscriminadamente, várias partes do corpo, nomeadamente, cabeça, braços e pernas; 4) Estas cenas de violência eram levadas a cabo mesmo na presença dos filhos do casal, bem como das filhas da ofendida, a B… e a C. …, que com eles residiam, o que motivou que a vida familiar fosse pautada, ao longo dos nãos, por um clima de medo e angústia; 5) No dia 10 de Junho de 1999, pelas 22.30 horas, o arguido dirigiu-se àquela que era na altura a residência da ofendida, sita na Rua …, onde esta se encontrava a viver após uma curta separação; 6) Ao aperceber-se da presença do arguido naquele local, a ofendida fechou a porta do prédio, por forma a impedir o acesso do mesmo, receando pela sua integridade física; 7) Face a esta actuação, o arguido decidiu forçar a entrada no prédio, tendo para tanto desferido um pontapé na porta de entrada do mesmo, destruindo os vidros aí existentes, tendo em consequência sido projectados fragmentos de vidro pelo ar que atingiram a cara e os braços da ofendida; 8) Já no interior do aludido prédio, o arguido desferiu vários pontapés no corpo da ofendida D. …; 9) Por tais factos, a ofendida careceu de receber tratamento hospitalar, tendo em consequência sofrido ferida incisa e equimose do flanco direito, apresentando cicatriz com 2 cm de comprimento na região infra-labial e cicatriz linear com 15 cm de comprimento na face anterior do antebraço esquerdo, lesões que foram determinantes de um período de 7 (sete) dias de doença, todos sem incapacidade para o trabalho; 10) No dia 23 de Janeiro de 2001, à noite, na residência do casal e na presença da filha da ofendida C. .., na residência do casal, o arguido proferiu as seguintes expressões, dirigindo-se à ofendida: “Sua puta, nojenta, monte de merda”; 11) De seguida, puxou-a pelos cabelos e bateu-lhe de forma não concretamente apurada; 12) A ofendida careceu de receber tratamento hospitalar, tendo em consequência sofrido equimose da região cervical, lesões essas que foram determinantes de um período de 7 (sete) dias de doença, todos sem incapacidade para o trabalho; 13) No dia 5 de Maio de 2002, no interior da residência de ambos, o arguido bateu na ofendida de forma não concretamente apurada; 14) A ofendida careceu de receber tratamento hospitalar, tendo em consequência sofrido hematoma do 2º dedo da mão esquerda; 15) No dia 16 de Junho de 2003, a hora não concretamente apurada, no interior da residência de ambos, o arguido empurrou com as mãos a ofendida para fora do quarto; 16) No dia 17 de Junho de 2003, no interior da residência de ambos, o arguido desferiu à ofendida vários socos na cabeça e pontapés na perna; 17) A ofendida careceu de receber tratamento hospitalar, tendo em consequência sofrido contusão da coxa esquerda e escoriações no pavilhão auricular direito, lesões que foram determinantes de um período de 7 (sete) dias de doença, 2 (dois) com incapacidade para o trabalh; 18) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito de molestar física e psicologicamente a ofendida; 19) Era do seu conhecimento que, mercê do comportamento que tem vindo a desenvolver ao longo dos anos, a ofendida vive em permanente tensão e com medo; 20) Sabia que a conduta empreendida não lhe era permitida e de que era punida por lei; 21) B. … e C. …. viveram com sua mãe D. …, com o marido desta, o arguido A. ..., e os dois filhos do casal, E. … e F. …, e também noutra residência em Lisboa, desde 1988 e até ao dia 10 de Maio de 2000; 22) Por decisão de 2 de Novembro de 2000, do Tribunal de Família e Menores, Proc. n.º, foram entregues à guarda e cuidados da avó G. …; 23) Nesses anos e durante o período de casamento do arguido com D. …, que se verificou em 9.12.89, o arguido assumiu conjuntamente com aquela os cuidados e educação da B. … e da C. …; 24) Desde 1995/1996 até Maio de 2000 que, as então menores, B. … e C. …, foram objecto, nas residências mencionadas, em datas não apuradas, mas de forma periódica, de bofetadas, puxões e murros em diversas partes do corpo, por parte do arguido, seu padrasto; 25) Na sequência de tais agressões B. … e C. … na companhia de sua mãe D. … saíam de casa onde viviam com o arguido e pernoitavam nas escadas do prédio, num carro, em casa da avó materna, chegando mesmo a serem acolhidas no ATL “….”; 26) O arguido sabia que a B. … e a C. … eram menores de idade à data em que viviam com ele e que as mesmas estavam aos seus cuidados, tendo a obrigação de zelar pela sua educação e pelo normal desenvolvimento físico e mental das mesmas; 27) O arguido quis agir da forma descrita com o propósito de molestar física e psiquicamente, de forma reiterada, as menores B. … e C. …, menores à dada da prática dos factos acima mencionados, sabendo que a sua conduta era apta a afectar a saúde física e mental daquelas e pondo em perigo o seu normal desenvolvimento; 28) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente; 29) O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei; Provou-se ainda que: 30) Algumas das agressões supra descritas do arguido à B. … e à C. … ocorriam na sequência da interposição destas entre o arguido e a mulher deste D. …, mãe daquelas, de forma a tentarem pôr termo às agressões do arguido à D. …; 31) A relação afectiva entre o arguido e a sua mulher D. … era bastante conflituosa, caracterizando-se como sendo do tipo “amor/ódio”; Mais se provou que: a.2. No que concerne à determinação da sanção: 32) O arguido trabalha como técnico aduaneiro, auferindo cerca de € 1.400,00 mensais; 33) A sua mulher trabalha como auxiliar de acção educativa, auferindo cerca de € 500,00 mensais; 34) Vive em casa própria; 35) Tem de escolaridade o 12º ano; 36) Tem dois filhos, estudantes, de 17 e 13 anos, os dois a seu cargo; 37) Confessou parcialmente a sua apurada conduta; 38) Tem antecedentes criminais registados, designadamente pela sentença proferida a 15.3.2001 ……foi condenado em pena de multa pela prática de um crime de burla; 39) Revela tendência para dificuldade no controlo dos impulsos, a par de baixa tolerância à frustração; 40) A sua personalidade revela indicadores de características obsessivas; 41) Sofre de patologia de perturbação de adaptação mista, com humor depressivo e ansiedade, tendo tido um episódio reactivo no ano de 2001; 42) Tem ainda uma perturbação de personalidade com instabilidade emocional, o que lhe diminui a imputabilidade; b) Quanto à matéria cível, com interesse para a resolução da causa e para além dos factos da acusação já dados como provados, provou-se que: b.1. Do pedido cível do Hospital, S.A.: 43) Em consequência das lesões de que foi alvo da parte do arguido/demandado, a ofendida D. foi assistida no dia 17.6.03 no Hospital onde foi submetida a tratamento médico a que corresponderam gastos no montante de € 35,69; 2. Factos não provados: Não se logrou provar todos os factos não compagináveis com os acima descritos, designadamente, que: 2.1. Das acusações: 2.1.1. Proc. n.º 912/03.0: 44) No dia 7 de Janeiro de 1998, pelas 20.30 horas, quando se encontravam no interior da residência do casal, sita na Rua …, após uma discussão, o arguido desferiu vários socos e pontapés no corpo da ofendida D. ..; 45) De seguida, deslocou-se à cozinha, empunhou uma faca e dirigiu-se à ofendida com intenção de a agredir, o que só não veio a concretizar-se por a ofendida ter fugido para o exterior da aludida residência; 46) O arguido no dia 24 de Janeiro de 2001 agarrou os pulsos da ofendida, torcendo-os, desferiu-lhe pontapés por todo o corpo e arrastou-a pelo chão; 47) Disse ainda que acabava com a vida da ofendida e de seguida com a vida dos seus filhos, caso participasse os factos à Polícia ou ao Tribunal de Menores; 48) No dia 5 de Maio de 2002 o arguido puxou os cabelos da ofendida, fazendo-a cair; 49) De seguida, desferiu vários socos e pontapés em várias partes do corpo da ofendida; 50) O arguido no dia 13 de Setembro de 2002, pelas 14.30 horas, no interior da residência de ambos, desferiu murros e pontapés na ofendida, puxando-lhe de seguida os cabelos; 51) O arguido no dia 16 de Junho de 2003 começou a discutir com a ofendida, tendo-lhe desferido três socos na cabeça, vindo esta a embater numa das paredes da residência do casal; 52) No dia 17 de Junho de 2003 o arguido dirigiu-se à ofendida, dizendo-lhe: “Puta da merda, nunca mais sais cá de casa”; 53) Nesse mesmo dia o arguido torceu o pé esquerdo da ofendida com as mãos; 54) A ofendida receia pela sua vida; 55) O arguido agiu como descrito com o exclusivo propósito de manter um clima de terror no lar; 2.1.2. Proc. n.º 422/01.0: 56) Na sequência de tais agressões B. … e C. … na companhia de sua mãe eram expulsas de casa; 3. Motivação: a) De facto: O Tribunal baseou a sua convicção: Declarações do arguido: O arguido confessou parcialmente a sua apurada conduta. Assim, referiu que, por vezes, deu bofetadas e puxou os braços à B. … e C. … (precisando tais acontecimentos como “correctivos” por serem violentas umas com as outras, por desobedecerem, por terem intervenção nos conflitos graves entre si e a sua mulher). Admitiu que, uma vez, as viu bem como à sua mulher a dormir nas escadas do prédio, várias vezes foram dormir para casa da avó materna, sendo que elas lhe contaram que dormiram, também, no carro e no ATL “….”. Negou, no entanto, que alguma vez as tivesse expulso de casa, mas antes que as mesmas saíam por livre vontade para acompanharem a sua mãe que, entretanto, por várias vezes, também saiu de casa. Nos conflitos entre si e sua mulher, admitiu que a B. e a C. …, por vezes, intervinham e, por via disso, acabavam por ser alvo de puxões, agarrões e afastamentos. Relativamente à sua mulher, começou por caracterizar a relação (feita de altos e baixos), pronunciou-se no sentido de haver incompatibilidade de feitios, acabando por acontecer muitas situações de conflito. Prosseguindo, referiu que no âmbito desses conflitos ocorriam agressões frequentes discussões frequentes, bem como, por vezes, agressões da sua parte à mulher (chapadas nos braços e cara) à frente dos filhos e enteadas. Admitiu, também que, por vezes tivesse dado pontapés na mulher. Negou que alguma vez tivesse empunhado uma faca ou agredido a mulher com murros. Refere que a sua mulher, por causa dessas agressões, sentia-se bastante angustiada. Quanto aos factos de 10.6.99 admitiu que foi conversar com mulher, negou que tivesse dado um pontapé na porta, relatando antes que ela fechou a porta contra si e, ao fazê-lo, o vidro partiu-se contra a sua perna ou joelho, estilhaçou-se e, eventualmente atingido a sua mulher. Nega que tivesse desferido pontapés neste dia. Quanto aos acontecimento do dia 24.1.01, muito embora não se lembrasse concretamente dos mesmos, admitiu que, por vezes, já chamou nomes como “puta, nojenta, monte de merda” à mulher e também, por vezes, puxou os cabelos à mulher. Relativamente aos factos de 5.5.02 e 13.9.02 referiu não se lembrar dos mesmos. No que concerne aos do dia 16.6.03 admitiu tão só que a empurrou com as mãos para fora do quarto. Por fim, relativamente aos do dia 17.6.03 negou as expressões em causa e as agressões. Quanto à motivação subjacente aos nomes e agressões, além do supra enunciado, referiu que a sua mulher o provocava (por vezes chamava-lhe nomes, mesmo no café) e também o agredia, factos que levavam a que perdesse a cabeça e respondesse com expressões injuriosas e agressões. As declarações do arguido, parcialmente, foram reforçadas e, noutra parte, foram infirmadas, inequivoca e cabalmente pelas declarações das testemunhas de acusação. De referir, no entanto, que a ofendida D. …, mulher do arguido, ao abrigo de um direito que lhe assiste, não quis prestar declarações. Assim: AM: Empresária e professora do ensino secundário. A ofendida D. foi sua funcionária tendo as duas, igualmente, sido vizinhas (6º e 7º andares) até ao ano de 2001. Como relatou, uma vez num Domingo de manhã viu o arguido a tentar deitar a D. … da varanda abaixo. Viu várias vezes a D. … com equimoses na cara e no corpo, chegando a mesma mesmo a chorar junto de si, queixando-se das agressões do marido. Também viu várias vezes a C. … e a B. com nódoas negras no corpo. Tinha conhecimento que durante 3 ou 4 dias as mesmas dormiram no infantário, sendo que elas agarravam-se a si a chorar por causa das agressões de que eram vítimas da parte do padrasto. Referiu ainda que ouviu várias vezes, na sua fracção, do andar inferior, gritos e barulhos característicos de “pancada”, bem como as “miúdas a gritar, a D. a gritar, coisas a partir e arguido a gritar”. M M: Avó materna da B. … e da C. …, mãe da ofendida D. … e sogra do arguido. Referiu que uma vez, num centro comercial, quando a sua filha estava no provador a experimentar roupa, despida, viu-a com nódoas negras de alto a baixo no corpo e, confrontando-a com isso, a mesma acabou por confessar-lhe que o marido lhe batia. A partir daí, começou a ter mais atenção e quando a sua filha ia a sua casa, constatou que a mesma tinha nódoas negras no corpo. Chegou mesmo a ver o arguido a bater na sua filha por uma ou duas vezes na sua casa em … com os punhos fechados. Quanto à C. .. e B…., nunca assistiu a qualquer agressão da parte do arguido, mas estas contavam-lhe que tal ocorria. Aliás, como disse, a sua neta C. … às vezes dorme em sua casa e durante a noite a mesma acordar a sonhar que o pai lhe está a bater, o que denota, no entender da testemunha, o trauma com que vive a C. …. C: Ofendida e filha da D.. Depoimento forte, emocionado. Como relatou, entre 95/96 e Maio de 2000 assistiu inúmeras discussões entre o seu padrasto e sua mãe. Durante elas, o arguido batia na sua mãe com bofetadas, murros, torcia as pernas, os pulsos, puxões de cabelo, pontapés, agressões que ocorriam à frente de todos (filhos do arguido, a testemunha e sua irmã). A mãe andava frequentemente com nódoas negras (lembra-se, igualmente, de “galos” na cabeça da mãe). Por causa dessas agressões a mãe chegou a deslocar-se ao Hospital. A testemunha e sua irmã metiam-se para defender a mãe e acabavam por apanhar murros e bofetas desferidas pelo padrasto, sendo nestas circunstâncias que normalmente aconteciam as agressões perpetradas pelo padrasto contra si e sua irmã. No entanto, também acontecia, noutras alturas, bater nela e na sua irmã, noutras circunstâncias, com bofetadas em diversas partes do corpo, por motivos “parvos”. As duas (testemunha e irmã B) urinavam na cama até uma idade em que não era normal que assim acontecesse, sendo que isso era motivo para o padrasto frequentemente lhes bater e obrigar a tomarem banho de água fria. Qualquer motivo era suficiente para gritar e/ou agredir Recorda-se que uma vez a sua irmã B. ia no carro com o padrasto, este parou a viatura, puxou-a pelo cabelo para o exterior e começou a bater-lhe. Viu inúmeras vezes o padrasto a chamar nomes à sua mãe como “estúpida, parva, puta, burra”. A sua mãe, em resposta, também chamava nomes. Caracterizou a relação do seu padrasto com a sua mãe por uma completa falta de atenção, respeito e educação. Actualmente, continua a sonhar que o arguido continua a bater à sua mãe. Tem traumas, que a vão acompanhar para o resto da vida. Recorda-se de ter dormido fora de casa (1 a 2 vezes no carro, 1 vez nas escadas e 2 vezes no ATL), explicando, no entanto, que não era expulsa pelo padrasto, a mãe é que saía, e elas (testemunha e sua irmã) igualmente saíam para acompanhar a mãe e porque tinham medo de ficar em casa. Todas as agressões aconteciam frequentemente, todos os meses, às vezes estava-se duas semanas mal, depois corria tudo bem, voltando passado algum tempo a correr tudo novamente mal. Quanto a dias específicos, recorda-se que a 10.6.99 o seu padrasto deu um pontapé numa porta de vidro à entrada do prédio, partindo-o, e de ter dado pontapés à sua mãe. Por causa disso a mesma deslocou-se ao Hospital. No que respeita aos dias 23.1.01 e 5.5.02 e 13.9.02, confirma os factos em causa – não sabendo precisar se as situações ocorreram especificamente nos dias em causa -, pois, situações como estas ocorriam frequentemente. Quanto às situações dos dias 16.6.03 e 17.6.03 nada logrou precisar, porque não assistiu, uma vez que já não residia com o seu padrasto e a sua mãe. B: Ofendida e filha de D. Depoimento igualmente forte, emocionado, embora não tão explícito, mais receoso, mais introvertido. Como descreveu, nas discussões entre o seu padrasto e sua mãe, ela e sua mãe metiam-se no meio para defendê-la e acabavam agredidas pelo padrasto com murros, estalos, puxões de cabelo, “agarranços” (“ele perdia o controle de qualquer forma”). Também assistiu a agressões psicológicas da parte do padrasto à sua mãe, ouvindo nomes como “puta, monte de merda, nojenta”, expressões estas, aliás, habituais, também durante as agressões físicas. Recorda-se de a mãe uma vez ter ficada com ou braço ou a mão magoado, de outras, com marcas na cabeça e no corpo, no olho, nas pernas, sendo estas mazelas decorrentes de agressões do padrasto à sua mãe por meio de murros, pontapés, mesmo quando a sua mãe se encontrava no chão para se defender. Também, noutras circunstâncias – sem prestar ajuda a sua mãe – foi agredida pelo padrasto, bem como a sua irmã C. “por causa dos trabalhos da escola, porque havia situações que o enervava, porque elas não percebiam o que ele explicava”, mesmo por banalidades. Duas vezes dormiram na escada do prédio, algumas vezes no carro, outra na casa da avó, 2 vezes no ATL. O arguido não as expulsava de casa, mas como a sua mãe saía, elas faziam-na com ela porque não queriam ficar sozinhas. Recorda-se de uma vez já não estar a viver com o padrasto, ter ido a casa dele, e ter sido novamente agredida com 19 anos. Confirmou a agressão quando se encontrava na viatura com o seu pai e as circunstância em que ocorreu (“ele puxou-a para fora do carro, bateu-lhe depois de estar no chão, com pontapés, murros, puxões de cabelo como sempre acontecia quando havia agressões”). Saiu de casa no ano de 98, logo, não assistiu às agressões descritas na acusação a partir desta data, embora tivesse ouvido falar delas pela sua irmã e pela sua mãe. Foram também inquiridas testemunhas de defesa. Designadamente: E: Filha do arguido e da ofendida D. Começou por dizer que achava que o pai estava a ser “injustiçado à grande”. E isto porque, em seu entender, a mãe provocava o pai até às últimas consequências (“mãe ia atrás do pai, chamava-lhe nomes, em qualquer sítio, no emprego, no café, uma vez atirou o cinzeiro ao pai e ele explodiu, outra vez furou os 4 pneus do carro do pai e riscou o carro (ela contou-lhe), outra vez não deixou o pai ver o seu irmão durante uma semana”), acabando, no entanto, por admitir que o pai, às vezes, batia na mãe, o que fazia porque “explodia”, mesmo às suas irmãs C. . e B., quando estas se interpunham entre eles (pai e mãe), acabando por apanhar empurrões e chapadas da parte do pai. Adiantou também que chegou a ver o pai a dar pontapés e estaladas na sua mãe, que esta, às vezes, por causa das agressões tinha de receber tratamento hospitalar, que o pai chamava “nomes feios” à mãe. F C: Colega de trabalho do arguido há cerca de 14/15 anos. Pronunciou-se sobre as suas condições pessoais, económicas e características de personalidade. Referiu ainda que a mulher do arguido era algo conflituosa e provocadora. Chegou a ver os 4 pneus do carro do arguido furados com uma faca, embora não saiba indicar o(a) autor(a) de tais factos. * No âmbito da prova documental, valorou-se ainda: - Declaração de presença no Hospital e ficha clínica (relatam equimoses da região cervical na ofendida D.) referentes ao dia 23.1.01 (fls. 2, 7 e 8 do inquérito n.º 170/01); - Ficha clínica (relatam ferida incisa do mento e equimose do flanco direito) relativas ao dia 10.6.99 e subsequente exame directo (fls. 14, 15, 31 e 32 do inquérito 775/99.8); - No tocante aos dias 16.6.03 e 17.6.03 declaração do Hospital (presença da arguida) e do Hospital ….(presença da arguida); ficha clínica do Hospital de … (“dor na coxa esquerda e escoriação no pavilhão auricular direito”), informação do Hospital… (“traços equimóticos parte interna da coxa esquerda e equimose no dorso do pé esquerdo”), auto de exame directo (tudo, respectivamente, fls. 17 a 19, 42 e 43, 44, 69 e 70 do processo n.º 912/03.0); - Assentos de nascimento de fls. 94 e 95 (filhos do arguido), assento de casamento do arguido (fls. 166 do processo 912/03.0); - Quanto ao dia 5.5.02 declaração do Hospital de fls. 251 e ficha clínica de fls. 260 e 261 (“hematoma do 2º dedo da mão esquerda”), tudo do processo 912/03.0; - Assentos de nascimento da B. … e C. … (fls. 25 e 28 do proc. 422/01.0) e assento de casamento de fls. 527 (mesmo processo); - C.R.C. do arguido de fls. 215 e 216 e 305 e 306 (proc. n.º 422/01.0); - Relatório de avaliação psicológica ao arguido (fls. 215 e 216 do proc. 422/01.0); - Relatório de exame médico-legal de fls. 548 a 552 (imputabilidade dimínuída do arguido) – proc. 422/01.0. » II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem. a) Conforme pode ler-se em Cunha Rodrigues, [1] [2] o Código de Processo Penal assume claramente os recursos como remédios jurídicos e não como meios de refinamento jurisprudencial, não visando o único objectivo de uma «melhor justiça». “O recorrente tem de indicar expressamente os vícios da decisão recorrida. A motivação do recurso consiste exactamente na indicação daqueles vícios que se traduzirão em erros in procedendo ou in judicando. (…) Esta natureza dos recursos justifica … que se lhes aplique o princípio dispositivo e que se reconheça às partes um importante papel conformador. Não há recursos ordinários obrigatórios ou oficiosos e a medida do conflito é determinada pelo pedido de impugnação.” Daí que o âmbito do recurso seja definido e pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a decidir pelo tribunal ad quem. b) In casu, as questões que o arguido suscita nas respectivas conclusões e que, portanto, importa decidir, são as seguintes, independentemente de o conhecimento de alguma delas ficar prejudicado pela decisão dada a outras que, logicamente, as precedam: - Da alegada nulidade insanável dos depoimentos das testemunhas M M, C. e B., por não terem sido advertidas de que, por serem afins do arguido, podiam recusar-se a depor, nos termos do art. 134º nº2 do CPP; - Dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova, previstos no art. 410°, nº2, als. a), b)e c), do CPP; - Da consideração de matéria prescrita, no que respeita aos factos praticados nas pessoas das enteadas; - Do não preenchimento dos tipo do crime de maus-tratos relativamente a sua mulher por ter agido sem dolo; - Da pretendida atenuação especial das penas parcelares, nos termos do art. 72º do C. Penal, por ter imputabilidade diminuída , com os consequentes reflexos na medida concreta das penas parcelares e da pena única. 2. Decidindo. 2.1. - Da alegada nulidade insanável dos depoimentos das testemunhas M M, C. e B. .., por não terem sido advertidas de que, nos termos do art. 134º nº2 do CPP, podiam recusar-se a depor por serem afins do arguido. Vejamos. a) M M é mãe da ofendida D…, pelo que é afim do arguido. Arrolada como testemunha, foi ouvida em Audiência de Julgamento na sessão do dia 26.02.2007 mas, conforme consta da respectiva acta (cfr fls 610), foi advertida nos termos do art. 134º do CPP e declarou “pretender prestar declarações”. Não se verifica, assim, o pressuposto de facto da nulidade a que se reporta o art. 134º nº2 CPP, relativamente à testemunha M M, pelo que, independentemente de outras considerações, sempre improcede o recurso nesta parte. b)As ofendidas C. e B. são filhas da ofendida D. que foi casada com o arguido, pelo que são afins deste no 1º grau da linha recta - cfr arts 1580º, 1581º, 1584º e 1585º, do C.Civil -, sendo certo que, nos termos desta última disposição do C.Civil, as relações de afinidade não cessam com a dissolução do casamento. Entre as regras relativas à prova testemunhal, dispõe o art. 134º do CPP que podem recusar-se a depor os afins do arguido até ao 2º grau e que a entidade competente para receber o depoimento deve advertir aquelas pessoas de que lhes assiste a faculdade de recusarem o depoimento, sob pena de nulidade. C. e B. foram arroladas como testemunhas pelo MP e nessa qualidade foram ouvidas em audiência de discussão e julgamento na sessão do dia 16.03.2007 sem que, efectivamente, tivessem sido advertidas nos termos do art. 134º do CPP, apesar de declararem então que eram filhas da ofendida (D), conforme pode ver-se da respectiva acta, a fls 623 dos autos (proc 422/01.0TASTB). Por outro lado, na motivação da sentença, maxime no exame crítico das provas, o tribunal recorrido inclui os depoimentos das testemunhas C. e B. entre os meios de prova tido em conta na decisão da matéria de facto provada relativa às agressões perpetrada contra sua mãe, irmã e a própria testemunha (cfr fls 639 a 641 do proc nº 422/01 supra transcritas). A questão a decidir é, pois, a de saber qual o vício que afecta os depoimentos destas duas testemunhas e qual o regime jurídico-processual daquele mesmo vício, designadamente no que respeita à sua natureza, arguição e efeitos. 2.1.1. – Da natureza da invalidade cominada no art. 134º nº 2 do CPP. Apesar de o art. 134º nº2 do CPP se referir expressamente a nulidade, tal não significa, sem mais, que se reporta ao regime das nulidades de que trata o art. 118º nº1 e 119º a 123º, do CPP, pois constituindo o art. 134º do CPP norma relativa à produção de prova, coloca-se a questão de saber se não deve antes ser-lhe aplicável o regime das proibições de prova, na medida em que tal regime detenha autonomia face ao regime geral das nulidades. Comecemos, pois, por sustentar o nosso ponto de vista quanto a esta última questão. 2.1.1.1. Da autonomia das proibições de prova face às nulidades a) No sentido daquela autonomia, é decisivo no nosso processo penal o teor do art. 118º nº3 do CPP [3] , que expressamente ressalva do regime das nulidades “qua tale” as normas do CPP relativas a proibições de prova, donde decorre que o legislador processual penal não pretendeu reconduzir as proibições de prova ao regime geral das nulidades, reconhecendo-lhe autonomia de forma expressa. Como ensina Costa Andrade, logo no início da sua monografia sobre as proibições de prova em processo penal, no direito português “… as proibições de prova estão hoje legalmente consagradas com a autonomia, generalidade e consistência que permitem perspectivá-las como uma das construções basilares da dogmática processual penal. É o que revela o disposto no art. 118º nº3 do CPP. Por outro lado e complementarmente, a lei positiva prescreve e regulamenta expressamente um vasto espectro de expressões concretas de proibição de prova”. [4] Igualmente no sentido da autonomia das proibições de prova pronunciam-se entre nós – sem preocupação de exaustividade – Teresa Beleza, [5] Germano M. Silva, [6] João Conde Correia, [7] Pinto de Albuquerque [8] e Paulo Sousa Mendes [9] , bem como, por todos, Ac RC de 19.12.2001, CJ A.XXVI, T. V/57, relator: Oliveira Mendes, Ac RL de 11.10.2006, relator Carlos Almeida, proc. nº 5998/2006-3 e Ac RP de 21.2.2005, relator Manuel Braz, proc. nº 00038628, acessíveis em www.dgsi.pt, e Ac STJ de 31.01.2008, relator, Carmona da Mota, proc. 06P4805, acessível em www.dgsi.pt, e Acs TC nº 192/01 de 08.05.2001 e nº 198/2004 de 24.03.2004, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt. b) O reconhecimento da autonomia do regime das proibições de prova não significa, porém, que todas as normas processuais relativas à produção e valoração da prova relevem de tal regime, pois algumas dessas normas prevêem meras nulidades processuais, directamente sujeitas ao regime respectivo. Torna-se, assim, necessário distinguir entre as proibições de prova e as nulidades resultantes da violação de regras de produção de prova, pois só estas últimas se encontram directa e integralmente sujeitas ao regime das nulidades. Vejamos então. 2.1.1.2. – A distinção entre nulidade e proibição de prova. A) Em primeiro lugar, não podemos deixar de referir-nos ao que pode designar-se por elemento de ordem literal, procurando as ilações que as diversas disposições do Código de Processo Penal e da Constituição nos permitem tirar para a distinção em causa, adiantando desde já, porém, que não encontramos na diversidade terminológica critério seguro de distinção. Como diz Conde Correia a propósito da confusão terminológica nesta matéria, “ O legislador, a doutrina e a jurisprudência entendem-se com dificuldade, parecendo falar línguas diversas, reciprocamente incompreensíveis Muitas vezes perfilham designações díspares, mas querem significar a mesma coisa. Outras tantas utilizam os mesmos termos mas procuram dizer coisas diferentes.” [10] Por um lado, afigura-se-nos que o CPP e a CRP referem-se a verdadeiras proibições de prova [11] nos casos em que, reportando-se ao valor negativo de actos relativos à produção, aquisição ou valoração da prova, usa expressões como provas nulas (cfr. art.s 32º nº8 da CRP e 126º nºs 1 e 3 do CPP), “não poderem ser utilizadas como prova” (cfr art. 58º nº5 CPP): “não poderem, em caso algum, servir como meio de prova” (cfr art. 129/3 CPP), “ …não tem valor como meio de prova..” (cfr art. 147º nº7 do CPP), “…só valem como prova dos factos…se não forem ilícitas (cfr art. 167º CPP), “não valem em julgamento para efeito de formação da convicção do tribunal (cfr.- art. 355º/1 CPP), ou expressão equivalente que patenteie o propósito do legislador de cominar a proibição de valoração das provas em causa. Por outro lado, entendemos com João Conde Correia [12] que não pode pensar-se, inversamente, que o legislador pretende referir-se aos mecanismos da nulidade quando utiliza o lexema nulidade, mesmo que consideremos apenas os casos em que utiliza o termo nulidade sem mais (deixando de lado hipóteses, como a do art. 126º do CPP e 32º nº8 da CRP em que nulidade adjectiva a prova), pois casos há em que é patente o desajustamento daquele critério. É o que sucede com o actual art. 190º do CPP (que reproduz integralmente o art. 189º na versão do CPP anterior à Lei 48/2007 de 29 de Agosto), em que o legislador menciona expressamente a nulidade como consequência da violação de qualquer dos requisitos ou formalidades cominados nos arts 187º a 189º (…são estabelecidos sob pena de nulidade), abarcando sob a mesma designação hipóteses bem diversas do ponto de vista da respectiva densidade axiológico-normativa, incluindo exemplos inequívocos de proibições de prova para a generalidade da doutrina e jurisprudência que reconhecem a autonomia desta figura, como sejam a realização de escuta relativamente a crime fora do catálogo ou escuta realizada sem autorização de juiz. Por último, no que respeita à relevância do elemento literal, afigura-se-nos que mesmo quando o legislador omite qualquer das designações até agora referidas (nulidade, prova nula ou outra equivalente a esta última), tal não significa que se encontre afastada a possibilidade de estarmos perante prova proibida, como será o caso da omissão de advertência do arguido em audiência, sobre o direito ao silêncio (cfr art. 343º nº1 CPP). [13] b) Como aludido, a omissão da advertência das testemunhas (art. 134/2 CPP) que aqui nos ocupa, constitui exemplo de referência legal a nulidade, sem mais, mas que atendendo às suas implicações intrínsecas, ou seja, à sua relação íntima com o direito de recusa a depor e a consequente omissão ou inexistência da respectiva prova testemunhal, coloca a questão de saber se estamos antes perante proibição de prova. B) A forma como enunciámos a questão deixa antever claramente a necessidade de recorrer a um critério material de distinção, questão que abordaremos de seguida ex professo. Vejamos então Conforme é pacificamente aceite nos ordenamentos jurídicos que nos são próximos, a verdade processual não pode ser perseguida a qualquer preço e deve ceder perante as garantias de defesa do arguido, nomeadamente as que enformam um due processo of law, como o contraditório, oralidade, imediação, outros princípios fundamentais do processo penal ligados à dignidade da pessoa humana como o respeito pela integridade física ou o direito à não auto-incriminação, bem como a salvaguarda de outros bens jurídico-penais de especial relevância, como sejam o domicílio. É no contexto das limitações à descoberta da verdade processual, [14] que no ordenamento jurídico português (como no alemão) se inserem as proibições de prova, configuradas, precisamente como limitações à descoberta da verdade, como “barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo”. Conforme ensina o Prof. Costa Andrade, enquanto o modelo americano de proibições de prova assenta numa perspectiva essencialmente processual, visando sobretudo a prevenção de condutas violadoras das normas processuais que regulam a produção e valoração da prova, por parte das autoridades judiciárias e policiais, [15] o modelo germânico [16] –de que nos aproximamos - pode reputar-se substantivo-axiológico, na medida em que procura essencialmente evitar a lesão de bens jurídico-penais, substantivamente tutelados, colocados em risco pela actividade de investigação e procura da verdade no processo penal. [17] Assim, também entre nós a consagração das proibições de prova radica em primeira linha na eleição, por parte do legislador, de um conjunto de bens jurídico-penais que, em absoluto (proibições absolutas), ou em termos relativos (proibições relativas), não podem ser lesados pela prossecução das finalidades próprias do processo penal, maxime, a procura da verdade material. [18] [19] No entanto, como resulta desde logo da análise do nosso Código de Processo Penal, para além da tutela dos bens jurídico-penais directamente abrangidos pelo art. 32º nº8 da CRP, as proibições de prova podem tutelar outros bens jurídico-penais a que o legislador atribua especial relevância e mesmo princípios fundamentais do processo penal. [20] [21] Noutra perspectiva, nem todas as proibições de prova se reportam ao conflito entre direitos individuais do arguido e o Estado, não só porque pode atender-se aos interesses de outros titulares para além do arguido (v.g. as testemunhas), mas também porque, como ensina Costa Andrade, “ As proibições de prova podem resultar do primado reconhecido a valores ou interesses de índole supra-individual como os subjacentes ao Segredo de funcionários e Segredo de Estado (arts 136º e 137º do CPP). Ao mesmo plano hão-de reconduzir-se os valores ou princípios atinentes à ideia de fair trial, ao princípio da audiência ou ao princípio da cross examination a que em boa medida presta homenagem a rule against hersay.” b) Diferentemente, as “meras” regras de produção da prova (v.g art 341º CPP que estabelece a ordem de produção da prova), visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. [22] As regras de produção da prova têm uma tendência oposta à das proibições de prova, pois visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. “Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições de prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo. (…) Muitas normas de conduta que os órgãos de perseguição penal têm de observar nos actos de intromissão na informação, não tutelam, porém, o domínio sobre a informação do portador do direito atingido, mas outros interesses. Daí que a inobservância de tais normas de conduta não determine, só por si, uma distribuição ilícita da informação “ [23] De igual modo decidiu o Ac STJ de 20.02.2008 que “As proibições de prova são autênticos limites à descoberta da verdade material …e as regras de produção da prova configuram, diversamente, meras prescrições ordenativas da produção de prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova..” –relator, Santos Monteiro, acessível em www.dgsi.pt. Também João Conde Correia, [24] ao distinguir as proibições de prova das meras nulidades de actos relativos a produção de provas, conclui que estas últimas são apenas mecanismos de destruição dos efeitos precários produzidos por um acto processual inválido, enquanto as proibições de prova são verdadeiras limitações à descoberta da verdade. [25] Para João Conde Correia, uma vez que as proibições de prova “…derivam fundamentalmente das opções constitucionais em matéria de investigação criminal e de protecção dos direitos, liberdades e garantias individuais, não será difícil defender que – pelo menos nesses casos – também a delimitação da área proibida deverá encontrar-se na Constituição: seja na identificação das provas absolutamente proibidas (…), seja, sobretudo, na identificação das provas relativamente proibidas (que a constituição autoriza, mas sujeita, como vimos, a uma série de apertados pressupostos materiais sem os quais a prova é considerada abusiva e, como tal, proibida).” [26] De acordo com este entendimento, “serão proibidas todas as provas obtidas mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo.(..) O que interessa é saber se essa formalidade ainda é uma condição constitucional para a admissibilidade da prova.(…) Nesta perspectiva, as proibições de prova são portanto – mesmo que o legislador as repute de nulidades – o reflexo processual do seu regime constitucional e só nesse contexto podem ser identificadas, lidas e compreendidas. Só um critério substancial, que esqueça a fisiologia da norma para se centrar na sua essência, poderá ser útil e ter suficiente capacidade distintiva entre ambos os mecanismos.”. Adaptando este critério à generalidade dos casos de proibição de prova, incluindo, portanto, os que radicam na salvaguarda de princípios fundamentais do processo penal ou direitos diversos dos abrangidos pelo art. 32º nº8 da CRP, pode dizer-se que o essencial é saber se a formalidade omitida ou, por outra forma desrespeitada, é uma condição para a admissibilidade da prova, imposta pelo respeito do interesse protegido pela norma violada. Assim, antes de podermos concluir se o art. 134º nº2 CPP consagra uma verdadeira proibição de prova ou, antes, mera nulidade directamente sujeita ao regime previstos nos arts 118º nºs 1 e 2 do CPP, impõe-se averiguar, por último, qual o interesse protegido pela consagração do direito de recusa a depor de testemunha parente ou afim do arguido, que aqui nos ocupa. Vejamos então. 2.1.1.3. A razão de ser do direito da testemunha recusar a depor, consagrado no 134º nº2 do CPP – o interesse protegido. Ao conferir à testemunha parente ou afim do arguido o direito de recusar-se a depor, contrariando o dever geral de depor sob pena de responsabilidade criminal cominado nos arts 132º nº1 d) do CPP e 360º nº2 do C.Penal, o legislador estabeleceu uma clara limitação ao interesse na descoberta da verdade em nome da prevalência de outros direitos relativos a bens jurídicos que considerou mais valiosos, em termos que correspondem à matriz das chamadas proibições relativas, pois a lei processual parte da admissibilidade daqueles depoimentos. Com base no regime positivo e na análise de preceitos próximos, podemos afirmar que é dúplice o fim de protecção da norma contida no art. 134º do CPP, com que se justifica o sacrifício da descoberta de material probatório. Por um lado, a lei pretenderá (1) evitar o conflito de consciência que resultaria para a testemunha de poder contribuir para a condenação de um seu familiar ao cumprir o dever legal de falar com verdade; por outro lado, terá pretendido o legislador (2) salvaguardar as relações de confiança e solidariedade no seio da instituição familiar. Comentando o entendimento tradicional no doutrina e jurisprudência alemãs a propósito do § 52 do StPO (“Direito de recusar o testemunho por motivos pessoais”), Costa Andrade cita um autor alemão (GRÜNWALD), para quem o regime ali estabelecido (idêntico ao acolhido no art. 134º do nosso CPP), obedece à “ideia de que ninguém deve ver-se obrigado a contribuir para levar os seus familiares à prisão” a que acresce a “necessidade que a pessoa tem de confiar nos seus parentes mais próximos, sem ter de recear que o Estado a obrigue a depor contra eles. Nesta medida – prossegue o autor alemão, na citação de C. Andrade – protege-se também o interesse da comunidade na existência de relações de confiança entre membros da mesma família » [27] . Também para A. Medina de Seiça, ” Com o reconhecimento do direito de recusa pertencente aos familiares, a lei não só pretendeu evitar o conflito de consciência que resultaria para a testemunha caso tivesse de responder com verdade sobre os factos imputados a um familiar seu. Pretendeu, ainda e sobretudo, proteger as «relações de confiança essenciais à instituição familiar»” [28] . [29] O legislador processual penal reconhece, pois, o primado de interesses e bens jurídicos que colidem com o interesse na descoberta da verdade, de que são titulares pessoas diversas do arguido (in casu as testemunhas), de cujo consentimento faz depender a sua contribuição para a descoberta da verdade, para além de interesses inerentes à da teia de relações de solidariedade e confiança que a instituição familiar oferece. [30] É claro que pode questionar-se a adequação da amplitude e rigidez do direito de recusa no actual quadro das relações pessoais e familiares e mesmo face à relevância crescente que no processo penal assume o eixo de distinção do tratamento jurídico processual da pequena e média criminalidade, por um lado, e da criminalidade grave e complexa, por outro. Todavia, não obstante as reformas introduzidas no Código de Processo Penal desde a sua entrada em vigor (1988), apenas a recente Lei 48/2007 de 29 de Agosto alterou o art. 134º do CPP e em sentido contrário à sua restrição (eventualmente justificada), pois alargou o direito de recusa aos que coabitam com pessoa do mesmo sexo mantendo-se, no mais, a versão originária de 1987, nomeadamente quanto aos seguintes aspectos: - todos os afins até ao 2º grau mantém o direito de recusa conferido aos descendentes, ascendentes e irmãos; - nunca há lugar a ponderação concreta (contrariamente ao que sucede com o segredo profissional - cfr art. 135 CPP) entre o direito de recusa e o interesse na descoberta da verdade, quer em função da proximidade do laço familiar, quer da gravidade do crime, ou outro factor considerado relevante. Assim sendo, de iure condito é reconhecido à testemunha o direito, estabelecido de forma abstracta e potestativa, de recusar-se a depor contra afim até ao 2º grau, em nome de um direito próprio a evitar o conflito pessoal provocado por tal situação e em nome da salvaguarda das relações de confiança e solidariedade no seio da instituição familiar, tal como avaliadas pelo legislador ordinário, ainda que por referência à protecção constitucional da família presente, v.g., no art. 67º da CRP. 2.1.1.4. – O art. 134º nº2 do CPP como proibição de prova. Ora, embora o critério de distinção considerado – limitações à descoberta da verdade v. regulação do procedimento para obtenção da prova sem a excluir [31] – não permita resolver, sem mais, todos os complexos e diversificados problemas de delimitação das categorias de invalidades processuais em causa ( proibição de prova v. nulidade ou irregularidade por violação de regra de produção de prova) -, [32] aquele critério permite-nos concluir que o art. 134º nº2 do CPP consagra uma verdadeira proibição de prova. Na verdade, o 134º nº2 do CPP tutela o domínio do titular da informação (a testemunha), uma vez que mesmo considerando os interesses protegidos de natureza supra individual (solidariedade e confiança dos laços familiares), o legislador processual colocou a disponibilidade dos mesmos, em concreto, nas mãos da testemunha . Não se trata de mera regra sobre a produção da prova, mas antes de verdadeira limitação à aquisição de material probatório (depoimento da testemunha), consagrada pelo legislador em atenção a interesses que reputou superiores à prossecução da verdade no processo penal, assumindo-se a advertência de que trata aquele mesmo nº2 como momento processual essencial para assegurar o carácter não abusivo do depoimento da testemunha parente ou afim, em termos semelhantes ao que sucede com o consentimento nos casos a que se reporta o art. 126º nº3 do CPP. A omissão da advertência prevista no art. 134º nº2 CPP inutiliza a liberdade de depor conferida pelo legislador à testemunha parente ou afim, uma vez que a regra geral é a da obrigação de depor. A importância da advertência da faculdade de recusa a depor para evitar o depoimento abusivo é, pois, tanto maior quanto a testemunha encontra-se num contexto em que a obrigação de responder (e de responder com verdade) resulta claramente da lei (cfr. art. 132º nº 1 b) e d) CPP). Assim, a omissão da advertência por parte do tribunal (no que aqui importa) aproxima-se mesmo da perturbação da liberdade de vontade da testemunha pela utilização de meios enganosos, absolutamente proibida pelo art. 126º nºs 1 e 2 do CPP, embora não se confunda com esta, na medida em que o tribunal não induziu ao engano com a sua conduta, antes se limitou a omitir o dever legal de advertência. [33] No entanto, também nas hipóteses de violação do art. 134º nº2 CPP a liberdade de determinação das testemunhas encontra-se decisivamente afectada, bem podendo suceder que se tivessem recusado a depor depois de advertidas - tal como sucedeu, aliás, com a ofendida D. …, cônjuge do arguido - verificando-se, nesse caso, a exclusão da respectiva prova. Encontramo-nos, em todo o caso, bem longe da preterição de meras formalidades reguladoras do modo de produção da prova, como serão, v.g., a falta de entrega ao visado da cópia do despacho que determinou a revista (175º nº1 CPP), o desrespeito do pudor do visado (art. 175º nº2 do CPP), a omissão do resumo dos depoimentos nos casos de audição separada de arguidos que o nº 4 do art. 343º do CPP comina com a nulidade, [34] ou ainda, quer-nos parecer, a não presatção de juramento pela testemunha (cfr. arts 132º 1 b) e 91º, CPP), por omissão da autoridade judiciária . No sentido de o art. 134º nº2 CPP prever um caso de proibição de prova, pronuncia-se entre nós o Prof. Costa Andrade, para quem a omissão do esclarecimento sobre a faculdade de a testemunha recusar-se a depor configura uma verdadeira proibição de prova, implicando a correspondente proibição de valoração. [35] Pinto de Albuquerque [36] entende igualmente que a omissão da advertência imposta no art. 134º nº2 do CPP consubstancia uma verdadeira proibição de prova, afirmando mesmo que tal proibição resulta da intromissão na vida privada e que os respectivos efeitos são os previstos no art. 123º do CPP. Curiosamente, também Gomes Canotilho e Vital Moreira parecem apontar para a filiação da proibição de prova prevista no art. 134/2 na violação de direitos pessoais constitucionalmente garantidos pelo art. 32º nº8 da CRP (o que nos remeteria igualmente para o arrt. 126º nº3 do CPP), quando escrevem em anotação ao citado art. 32º nº8 CRP: -“ A protecção dos direitos pessoas em processo criminal pode fundamentar um direito de recusa a ser testemunha, para além dos casos previstos na lei, quando no caso concreto se verificar que o depoimento constitui uma «agressão desproporcionada» ao segredo e confiança exigidos no exercício de certas profissões(eficácia de direitos fundamentais com efeitos externos para além da lei e orientada para o caso concreto.” – (negrito nosso)- Cfr. CRP Anotada, I, 4ªed.-2007 p. 524-5. Com referência ao direito alemão, de cujo modelo nos aproximamos, como aludido, diz-nos Roxin: -“ Se foi omitida a informação aos parentes, exigida pelo § 52º [semelhante ao nosso art. 134º nº2, como referido], sobre o seu direito a abster-se de declarar testemunhalmente, a declaração obtida não obstante aquela omissão, é insusceptível de valoração [es invalorable, na tradução para castelhano] segundo opinião unânime; tal é exigido pela “protecção da família do acusado”, a que aspira a proibição de produção de prova (BGHSt 11, 216). Em oposição à sentença do BGHSt 22, 35, também deve considerar-se invalorable a declaração depois da morte da testemunha, dado que a disposição do § 52º não pretende unicamente impedir a colisão de obrigações da testemunha, serve também a protecção do acusado.” [37] 2.1.2. – Das consequências processuais da proibição de prova a que se reporta o art. 134º nº2 CPP. Verificada a apontada proibição de prova, coloca-se a questão de saber qual o seu regime processual, sobretudo no que respeita às suas consequências ou efeitos de ordem processual, o que no caso vertente se reconduz, essencialmente, a saber se pode considerar-se sanada a invalidade verificada e, em caso de resposta negativa, qual o efeito da invalidade na decisão recorrida. Assim, embora o recorrente tenha suscitado expressamente a questão da invalidade dos depoimentos das suas enteadas, pelo que não se coloca a questão do conhecimento oficioso no que respeita à delimitação dos poderes de cognição do tribunal ad quem, importa abordar a questão na estrita medida em que se prende com a temática da sanação das nulidades a que se reportam os arts 120º e 121º do CPP, colocada que fosse a hipótese da sua aplicação às proibições de prova. Vejamos. a) No que respeita à possibilidade de sanação das proibições de prova, importa deixar claro o nosso entendimento de que as proibições de prova (distintas das meras nulidades por preterição de regra de produção de prova) não carecem de ser arguidas, desde logo porque não lhe sendo directamente aplicável o regime das nulidades, não vale quanto a elas a regra do art. 119º do CPP, segundo a qual são insanáveis apenas as nulidades aí previstas ou as que como tal forem cominadas em outras disposições legais . Do ponto de vista formal não há, pois, regra que faça depender de arguição as proibições de prova, pelo que pode a mesma ser conhecida oficiosamente, [38] independentemente de arguição pelos interessados. A esta conclusão chega a generalidade da doutrina. Quer os que entendem existir uma independência completa [39] entre o regime das nulidades processuais, regulado nos arts 118 e sgs do CPP e o regime das proibições de prova, como será o caso de Teresa Beleza e João Conde Correia, [40] quer uma segunda corrente doutrinária que embora defendendo que o regime das proibições de prova transcende o regime das nulidades processuais, entende que há entre eles “significativos momentos de continuidade”, uma vez que formam “sistemas (normativos) distintos mas interpenetrados. Tal é o caso de Costa Andrade ou Germano Marques da Silva, considerando este autor, propósito das nulidades e proibições de prova, que são “ …realidades distintas e autónomas, embora a utilização de uma prova proibida no processo tenha os efeitos da nulidade do acto”, seguindo o regime das nulidades insanáveis, pelo que a nulidade resultante da produção de prova proibida será de conhecimento oficioso até decisão final…” [41] Helena Morão, entende não ser sequer necessária a aplicação subsidiária do regime das nulidades à área normativa das proibições de prova, desde logo porque o art. 126º não padece de qualquer incompleição, constituindo uma omissão eloquente a falta de menção à necessidade de invocação e à possibilidade de sanação, pois estas a existirem teriam que se encontrar previstas. [42] Também o Ac STJ de 5.06.1991 decidiu que, valendo a regra da inadmissibilidade em matéria de proibições de prova, quer sob a perspectiva da sua produção no processo, quer sob a perspectiva da sua valoração, as provas proibidas são insanáveis, pois o tribunal não pode formar a sua convicção sobre provas proibidas (cfr. BMJ 408 supracitado p. 415). b) Questão diversa da não sanação das proibições de prova por falta de arguição em prazo legalmente estabelecido, é a questão processual de saber se as proibições de prova podem ser sanadas, no sentido de poderem ainda ser valoradas em determinadas condições. Isto é, partindo da distinção corrente entre proibição de produção e proibição de valoração, das provas, pode ainda vir a valorar-se a prova inicialmente produzida ou adquirida de forma proibida, ou o vício original inquina irremediável e definitivamente o respectivo valor probatório? – A esta questão – que não se confunde com o chamado efeito-à-distância, porquanto não se reporta às provas mediatas ou sequenciais mas ao valor probatório do meio de prova concretamente viciado – referir-nos-emos de seguida a propósito das consequências processuais da proibição de prova verificada no caso concreto. 2.1.3. – As consequências processuais da proibição de prova verificada no caso concreto. a) Na falta de consagração de um regime das proibições de prova que regulasse, com autonomia, as diversas questões suscitadas por esta forma de invalidade, entendemos com Costa Andrade [43] e Germano Marques da Silva [44] que há uma imbricação estreita entre os efeitos das proibições de prova e as nulidades insanáveis, maxime no que respeita à aplicação da regra geral contida no art. 122º do CPP, que encerra uma fórmula reveladora do esforço legislativo de compatibilização de finalidades antitéticas do processo penal moderno, próprio de um Estado de Direito. O art. 122º do CPP determina a invalidade do acto em que se verificarem, bem como dos que dele dependerem na medida em que sejam afectados por aquela mesma invalidade, ao mesmo tempo que admite a repetição do acto sempre que necessário e possível e, de um modo geral, o aproveitamento de todos os actos que puderem ser salvos dos efeitos da nulidade, apontando para a invalidação parcial do acto, a sua redução, conversão e repetição, sempre que possível. Aplicado às proibições de prova, o art. 122º CPP traduz, pois, o compromisso assumido pelo processo penal português face às finalidades, em muitos aspectos antitéticas, que caracterizam o Processo Penal de um moderno Estado de Direito: procurar a condenação dos culpados – garantindo desse modo a protecção do cidadão face ao delinquente - ao mesmo tempo que visa a protecção do inocente, preservando-o de intervenções injustas dos órgãos encarregados da perseguição penal; assegurar um procedimento formal expurgado de toda a arbitrariedade e simultaneamente procurar assegurar o restabelecimento da paz jurídica. [45] Entendemos assim que, de acordo com a regra positivada no art. 122º do CPP, a prova inquinada é susceptível de sanação sempre que tal for materialmente possível sem nova proibição de prova (obviamente), como sucederá na generalidade dos casos a que se reporta o art. 126º nº3 do CPP com o consentimento a posteriori pelo titular do direito [46] ou a livre repetição de declarações por testemunha de depoimento inválido por proibição de prova. [47] Face à norma contida no art. 122º do CPP, entendemos que no caso de recurso deve ordenar-se a repetição da prova sempre que tal for possível sem nova proibição de prova, embora a sanação por acto voluntário posterior do titular do direito e a renovação ou repetição da prova em consequência de decisão proferida em recurso, não se sobreponham. Antes se apresentam como alternativas, pois a necessidade de repetição da prova decidida em recurso, nos termos do art.122º CPP, pressupõe a não validação da prova por acto voluntário do titular do direito (nos casos em que tal fosse possível). O Ac. STJ de 20.02.2008 supracitado expressamente considerou - num caso de proibição de prova (previsto no art. 32º nº8 CRP) -, que a declaração de nulidade pode determinar quais os actos que passam a considerar-se válidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição. Também o Ac STJ de 05.11.2003 julgou renovável o reconhecimento de pessoa, que fora declarado nulo por ter sido feito inicialmente sem respeito do disposto no art.147º, sem que este preceito tivesse sido julgado inconstitucional pelo Ac TC nº 199/2004 de 24.03.2004 que sobre o mesmo se pronunciou. João Conde Correia considera, ao invés, que o reconhecimento de que a prova, por ser proibida nos termos do nº 1 ou nº3 do art. 126º, não pode ser valorada ou a anulação da sentença, por se ter baseado na sua produção, não acarretam a sua renovação, contrariamente ao que sucede com as nulidades por via do disposto no art. 122º do CPP. Embora não sufraguemos aquela conclusão, conforme referido, não deixamos de acompanhar o autor quando refere que, regra geral, a violação torna inconcebível e, mesmo juridicamente, impossível a repetição posterior ao acto viciado. Afigura-se-nos, porém, que a afirmação valerá sobretudo para as provas absolutamente proibidas (art. 126º nº1 CPP) - dada a grave desconformidade com valores essenciais do nosso ordenamento jurídico e as necessidades de prevenir futuras violações por parte das autoridades judiciárias ou policiais, igualmente subjacentes à consagração das proibições de prova - e para as provas relativamente proibidas (maxime as previstas no art. 126º nº3 e equiparáveis) que pela sua singularidade sejam irrepetíveis. Uma escuta telefónica ou uma busca inicialmente inválidas poderão ter sido oportunamente sanadas pela intervenção do articular, mas não são repetíveis, contrariamente ao que sucede com um depoimento ou declaração. Embora a questão se coloque em termos diferentes, também a repetição de reconhecimento de pessoa, deixa-nos sérias dúvidas na generalidade dos casos, dada a fragilidade deste segundo reconhecimento face à identificação de pessoal determinada no reconhecimento inválido. Noutra perspectiva, sempre se encontrará vedada a repetição se desta resultar nova prova proibida ou, em todo o caso, se a repetição desvirtuar de tal forma as características e valor intrínseco da prova viciada, que dificilmente poderá dizer-se ser ainda possível a repetição, conforme acautelado pelo art. 122º do CPP, aqui aplicável nos termos expostos. No caso sub judice, porém, o que está em causa é a própria subsistência dos dois depoimentos testemunhais viciados, na medida em que a anulação parcial do julgamento visa mesmo respeitar a faculdade legal de as testemunhas recusarem-se a depor, pelo que nada obsta à eventual repetição dos depoimentos. Pelo contrário, se as testemunhas não vierem a exercer o direito de recusa será então que os seus depoimentos se ajustarão de pleno ao quadro legalmente estabelecido, uma vez que serão prestados sem a ilegítima nota de compulsividade que caracterizou os depoimentos inválidos. Concluímos, pois, que os depoimentos das testemunhas C. e B., enteadas do arguido, constituindo prova proibida por omissão do dever de advertência cominado no art. 134º nº2 do CPP – que não se encontra sanada por qualquer acto voluntário posterior das mesmas testemunhas ou por outra causa -, [48] não podiam ser valoradas pela decisão recorrida, como o foram. Verificando-se a apontada proibição de produção da prova e consequente proibição de valoração da mesma, no caso presente tal não significa a pura e simples exclusão da prova respectiva do conjunto de provas com que o tribunal motivará a sua decisão sobre a matéria de facto – como sucede nos casos de proibição de prova irrepetível. Antes implica que se declarem nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos das testemunhas C. e B. e todos os actos subsequentes, incluindo o acórdão condenatório. Na medida em que as provas produzidas anteriormente àqueles depoimentos não se mostrem afectadas pela invalidade declarada, tal como se afigura ser o caso, não serão as mesmas afectadas na sua validade, repetindo-se o julgamento apenas na medida do necessário. Assim, determina-se que, sem prejuízo do disposto no art. 340º do CPP, se tomem de novo os depoimentos das testemunhas C. … e B. …, se após integral cumprimento do disposto no art. 134º nº2 do CPP aquelas testemunhas não se recusarem a depor, cumprindo-se os termos subsequentes do processo incluindo a prolação de novo acórdão. 2. Invalidados os depoimentos das duas testemunhas com os efeitos ora consignados, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo recorrente. III. Dispositivo Nesta conformidade e tendo especialmente em conta a norma contida no art. 122º do CPP, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido, A. … e, em consequência, decide-se: - Declarar nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos das testemunhas C. e B., por constituírem prova proibida, e todos os actos subsequentes, incluindo o acórdão condenatório, repetindo-se o julgamento na medida do necessário, nomeadamente para que, sem prejuízo do disposto no art. 340º do CPP, se tomem de novo os depoimentos das testemunhas C. e B., se após integral cumprimento do disposto no art. 134º nº2 do CPP aquelas testemunhas não se recusarem a depor, cumprindo-se os termos subsequentes do processo incluindo a prolação de novo acórdão. Sem custas. Évora, 03/06/2008 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) ------------------------------------------------------------- (António João Latas) --------------------------------------------------------------- (Maria Guilhermina Vaz Pereira Santos de Freitas) ---------------------------------------------------------------- (Carlos Jorge Viana Berguete Coelho) ______________________________ [1] Cfr Cunha Rodrigues, recursos in Lugares do Direito, Coimbra Editora – 1999 pp. 498-9. [2] No mesmo sentido Damião da Cunha, A Estrutura dos Recursos na Proposta de Revisão do CPP in RPCC A. 8/ 2º p. 259 [3] Como refere João Conde Correia, “ O art. 118º do CPP, apesar da sua aparente inutilidade prática, contem a pedra angular de toda a arquitectura da invalidade processual penal. Em primeiro lugar, consagra um sistema de nulidades taxativas (…).Em segundo lugar, desenha a fronteira entre os diversos mecanismos da nulidade e da irregularidade (…).Em terceiro lugar, traça ainda a fronteira – muito mais importante e difícil – entre nulidades do processo penal e proibições de prova…”- cfr A Distinção Entre Prova Proibida Por Violação Dos Direitos Fundamentais E Prova Nula Numa Perspectiva Essencialmente Jurisprudencial, in Revista do CEJ nº4 ( 2006).p. 175 [4] Cfr. Sobre as proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora-1992 pp 11-2 [5] Apontamentos de Direito Processual Penal II Vol., ed AAFDL-1993, p. 151. [6] Cfr. Curso de Processo Penal II, Editorial Verbo 1999 p. 120. referindo-se ao entendimento de Costa Andrade a propósito das nulidades e proibições de prova, diz o autor: “ São, porém, realidades distintas e autónomas, embora a utilização de uma prova proibida no processo tenha os efeitos da nulidade do acto.”. [7] Cfr. ob. e loc. cit na nota 3 . Vd ainda Conde Correia, Contributo Para A Análise Da Inexistência E Das Nulidades Processuais Penais, Boletim da Faculdade De Direito, Stvdia Jurídica, 44, Coimbra Exditora-1999 p. 28 e autores citados na nota 34 , que se reportam à autonomia das proibições de prova, (saliente da nulidade absoluta). Ali se referencia igualmente o entendimento de Maia Gonçalves que, em sentido inverso, tratava como nulidades insanáveis absolutas (126º nº1) ou sanáveis dependentes de arguição (126º nº3) as proibições de prova previstas no art. 126º , sem reconhecer autonomia às proibições de prova, no que foi seguido por incontáveis decisões dos nossos tribunais, de que são exemplo os citados na nota (2) da p. 76 do estudo citado supra nota(3). [8] Cfr. Comentário ao CPP, Univ. Católica Editora-2007, em anotação ao art. 118º ( p. 305): “ Este preceito estabelece três princípios: a) O princípio da legalidade das nulidades (…); b) O princípio da irregularidade dos demais actos ilegais(..) c) O princípio do tratamento autónomo das proibições de prova O regime jurídico das proibições de prova não se identifica nem se sobrepõe ao das nulidades nem ao das irregularidades).” Afirma ainda este autor que, “ As proibições de prova dão lugar a provas nulas (art. 32º nº 8 da CRP). A nulidade das provas proibidas obedece a um regime distinto da nulidade insanável e da nulidade sanável. Trata-se de um regime complexo, que distingue dois tipos de proibições de provas consoante as provas atinjam a integridade física e moral da pessoa humana ou a privacidade da pessoa humana (assim também, Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007 anotação XV ao arrt. 32º e Simas Santos e Leal Henriques, 1999, 669).” – cfr p. 326 [9] Cfr Paulo de Sousa Mendes, As proibições de Prova no processo penal in Jornadas de Direito processual penal e Direitos Fundamentais, Liv. Almedina, 2004. p. 147. Este autor entende que do art. 118º nº3 resulta existirem vários regimes especiais para as nulidades resultantes da violação das normas da prova: um regime sui generis, que é, pelo menos, o das nulidades previstas no art. 126º CPP, o regime da nulidade insanável , quando a lei comine expressamente esta forma de nulidade e o regime supletivo das nulidades dependentes de arguição, nos termos do art. 120º nº1 CPP, para os casos em que a lei não estabeleça regime algum para a violação de norma da prova. [10] – Cfr, João conde Correia, Contributo … citado na nota 4, p. 27 [11] Vd infra, porém, o entendimento restritivo de Helena Morão, para quem muitas destas normas prevêem nulidades processuais abrangias pelos nºs 1 e 2 do art. 118º do CPP. [12] Cfr “A distinção entre prova proibida.. .. Revista CEJ nº4 p. 188. [13] No sentido da proibição de prova vd Costa Andrade ob. cit. p. 88 e F. Dias, C.Processo Penal-1981 p. 447 [14] Refere Roxin a propósito do sentido e noções fundamentais das proibições de prova, que a regulação dos pressupostos gerais da produção de prova tem em conta que a averiguação da verdade não é um valor absoluto em processo penal, pois este está impregnado pelas hierarquias éticas e jurídicas do Estado, dando origem a proibições de prova que desempenham funções distintas. Refere a este propósito o exemplo apresentado por um outro autor alemão (Koriath), que aqui nos interessa particularmente: “ Se não se concedesse aos familiares próximos o direito a abster-se de depor como testemunha, seria de temer a perturbação sensível da estreita relação de confiança no interior da família. Por isso, a protecção da família ordenada pelo art. 6, I, GG, é realizada pelo § 52º [do StPO]. Algo semelhante vale para o círculo profissional mencionado no § 53 [do StPO].” – Cfr Roxin, Derecho Procesal Penal, trad. da 25ª ed. Alemã, Editores del Puerto, Buenos Aires-200 p. 191. Tradução livre para português da responsabilidade do relator [15] “…as exclusionary rules surgem animadas por uma intencionalidade normativa própria. O que, em primeira linha, cabe prevenir e «reprimir» são as manifestações de ilegalidade da polícia criminal na interacção com o cidadão e as suas garantias constitucionais. Pela positiva, trata-se de assegurar a disciplina das instâncias formais de controlo – maxime da policia – isto é, a estrita conformidade da sua actuação às pertinentes normas processuais.”- cfr C.Amndrade, ob. cit. p. 144. [16] “Diferentemente [do direito americano], as normas constitucionais em que os tribunais e autores alemães esteiam a dogmática e o regime das–Beweisverbote [proibições de prova (?)] têm a estrutura de enunciados substantivos de direitos da personalidade, em geral, e da privacidade, em particular.”Como os que prescrevem a intangibilidade da dignidade humana (art. 1º), o livre desenvolvimento da personalidade (art. 2º), a inviolabilidade do segredo de correspondência e das telecomunicações (art. 10º) ou a inviolabilidade do domicílio (art. 13º)” – Cfr ob. cit. p. 137. [17] “…as proibições de prova do direito alemão mais não representarão do que meios processuais de imposição de tutela do direito material.” – Cfr Costa Andrade,( ob. cit. p. 140), citando o autor alemão aí referido (Herrmann). [18] Continuando a seguir Costa Andrade, refere este autor (ob. cit. p. 196) que, “…à semelhança do direito alemão, também o direito processual português privilegia a dimensão material-substantiva das proibições de prova. A interpretação e aplicação dos respectivos preceitos terão, por isso, de partir da compreensão das proibições de prova como instrumentos de garantia e tutela de valores ou bens jurídicos distintos – e contrapostos – dos representados pela procura da verdade e pela perseguição penal” . Tal como referira antes (p.79), embora apareçam como institutos do processo penal, a verdade é que as proibições de prova assumem uma função marcadamente protectiva análoga à do direito penal substantivo. Cita no mesmo sentido Taipa de Carvalho que leva o regime das proibições de prova à categoria das normas processuais penais materiais. [19] Isto não significa que no ordenamento alemão como no português, não relevem igualmente finalidades de prevenção dirigidas às condutas processualmente relevantes das autoridades judiciárias e policiais, justificando, desde logo, que continue a sancionar-se com a proibição de prova os actos proibidos (e, portanto, inválidos) cujo potencial lesivo já se consumou. C. Andrade.., p. 197: “…também em Portugal será sobretudo na direcção das instâncias formais de controlo [ e não dos particulares] que caberá prevenir os atentados e agressões que os métodos proibidos de prova configuram. Só que não está excluído que eles possam ser também empreendidos por particulares.” [20] Roxin, depois de referir que não se logrou ainda uma terminologia uniforme no círculo de problemas abrangidos pelo conceito proibições de prova, ensina que sob este conceito geral se incluem todas as normas jurídicas que contêm uma limitação à prática de prova em processo penal. Este autor distingue as proibições de produção de prova (proibições de obtenção de prova) em : a) Proibição de temas probatórios, quando determinados factos não podem ser objecto de produção de prova, como sucede com o segredo de Estado ou o Segredo em razão de profissão, se a autorização para declarar não for concedida; b) Proibição de meios probatórios, quando determinados meios de prova não podem ser utilizados. São exemplo (igualmente no direito alemão) as pessoas que recusem a depor, no exercício do respectivo direito, ou a ser submetidas a exame corporal, as quais são excluídas como meio de prova em processo penal; c) Proibição de métodos probatórios , que se traduz na impossibilidade legal de fazer uso de certos métodos probatórios em processo penal; d) Proibições de prova relativas, quando apenas pode ordenar-se ou realizar-se a prova por determinadas pessoas, como sucede nos casos em que são autorizadas intervenções corporais apenas quando realizadas por um médico e mediante ordem de um juiz. - Cfr Roxin, ob. cit. p. 191. [21] Entre nós, Helena Morão defende a tese da restrição das proibições de prova ao núcleo a que se reportam os arts 32º nº 8 e 126º do CPP (embora admita a sua aplicação analógica quando forem violados direitos estreitamente conexionados com a dignidade humana, como será o caso do direito à palavra e à imagem). Escreve a autora: “…Assim , parece-nos que a proibição de prova em sentido próprio no sistema processual português , é somente aquela norma probatória proibitiva cuja violação possa redundar na afectação de um dos direitos pertencentes ao núcleo eleito no art. 32º/8 da Lei Fundamental e que o art. 126º do CPP manteve, sem alargar. Não basta a mera violação de uma proibição legal em matéria probatória como na lei italiana, nem a violação de um qualquer direito fundamental, como na lei espanhola. Deste modo, a título meramente exemplificativo, não estaremos diante de uma proibição de prova quando ocorre uma violação da proibição do testemunho de ouvir dizer (art. 129 CPP)….Neste caso é uma outra garantia constitucional que é atingida (art. 32º nº5 CRP) e para esta situação vigora a regra geral das nulidades processuais penais…”. – Cfr O efeito-à-distância das Proibições de Prova no Direito Processual Penal Português in RPCC 16(2006) pp. 589-590. [22] Costa Andrade, p.p. 83 e 84. Já F.Dias, Direito Processual Penal, 1981 pp. 446 e 447, que se referia ás meras prescrições ordenativas da produção da prova, cuja violação não poderia acarretar proibição de prova. [23] Cfr autores alemães (Peters e Amelung) citados por Costa Andrade, ob. cit. p. 85 [24] Cfr A distinção entre provas proibidas por violação dos direitos fundamerntais….., citado, p. 202. Referindo-se às nulidades, diz ainda o autor: .”Mesmo quando efectivamente se referem a actos de recolha e valoração da prova, têm um propósito bem mais modesto e, excepcionando o caso de inexistência e, porventura, das nulidades insanáveis, normalmente um alcance bem mais restrito. Embora exista uma certa articulação entre elas e os direitos fundamentais, está em causa apenas o regular funcionamento do processo de forma a que ele decorra segundo as formalidades previstas na lei (art. 2º CPP) … O que está em causa é apenas um ilícito processual: a violação dos pressupostos formais previstos para a prática de um acto lícito ou, no domínio restrito da prova, a preterição das formalidades para a produção e valoração de uma determinada prova.”- cfr ob. cit pp184-5 [25] Também o Ac RC de 19.12.2001 supracitado em texto, distingue entre proibição de prova e nulidades, com base no art. 118º nº3 CPP, bem como as proibições de prova do que designa regras de produção de prova em termos idênticos ao perfilhado em texto, de acordo com o ensinamento de Costa Andrade, a propósito de um caso em que foram ouvidos como testemunhas os assistentes/demandantes. Conclui aí tratar-se de mera irregularidade a arguir no acto, afastando a figura da proibição de prova, solução com que concordamos, parecendo-nos ser aquela situação (violação do art. 133º nº 1 als b) e c), CPP) um bom exemplo de aplicação directa do regime geral das nulidades (in casu mera irregularidade-arts 118º nº1 e 123º, CPP), por oposição ao regime das proibições de prova a que alude o art. 118º nº3 CPP. [26] Cfr A distinção entre prova proibida….in ão entre prova proibida….in Revista CEJ cit. P. 189. [27] cOSTA aNDRADE, Proibições de prova…, 1992, pp. 76 e 77 Também o Tribunal Federal alinha pelo mesmo diapasão ao afirmar o direito de recusa da testemunha tem subjacente “a consideração solícita (…) pelos laços familiares que ligam a testemunha e a acusação.” (cfr C.Andrade ob. e loc. cit.). Ainda que o preceito vise igualmente salvaguardar a verdade material, tal protecção será meramente reflexa ou indirecta, pois o CPP de 1987 não torna o parente ou afim inábil para depor, tal como sucede com as partes civis ou o ofendido, deixando ao tribunal a tarefa de valorar os respectivos depoimentos no confronto com a demais prova produzida, confiando nas virtualidades do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do CPP. O legislador processual previne, antes, a violação da verdade que poderia advir do depoimento compulsivo contra parente ou afim. [28] Cfr. - A. Medina de Seiça, Jurisprudência Crítica, in RPCC 6 (1996) pp. 477-496 (Anotação ao Ac STJ de 17.01.1996), p. 493 [29] Citando outro autor alemão (Rengier) , refere Roxin (ob. cit. p. 223) que o sentido do § 52º do StPO (na parte equivalente ao nosso art. 134º/2) , “…reside em que deve evitar-sse aos parentes próximos o conflito entre a obrigação de dizer a verdade e o afecto do parente. Para além disso, seria tão escasso o valor de uma declaração obtida compulsivamente que não justificaria uma intromissão na esfera familiar íntima”. [30] Costa Andrade, esta interpretação sobre os interesses protegidos com as normas do art. 132º e 134º nº2 mostra-se adequada ao direito português, conforme resulta dos pertinentes dispositivos legais. Cfr. ob. cit. pp. 77-8) [31] Conclui o Ac STJ de 20.02.2008 que, “As proibições de prova são autênticos limites à descoberta da verdade material …e as regras de produção da prova configuram, diversamente, meras prescrições ordenativas da produção de prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova..” –relator, Santos Monterio, acesssível em www.dgsi.pt. [32] Como é o caso – no direito alemão – da delimitação da violação do dever de informação e advertência sobre o direito ao silêncio do arguido e a advertência aos parentes e afins sobre o direito de recusa a depor, de que nos dá notícia Costa Andrade- Cfr ob. cit. pp 86 e 203 [33] Refere Roxin a propósito do segredo de funcionário, que se o tribunal ou o MP enganam um funcionário sobre a existência do direito a abster-se de prestar depoimento testemunha, o princípio do fair trial impediria a valoração da declaração - cfr ob. cit. p. 200. [34] O Ac STJ de 5.06.1991, BMJ 408/414, decidiu que estamos neste caso perante nulidade a arguir antes de concluído o julgamento, sob pena de sanação nos termos do art. 120º nº 3 a) do CPP. [35] Cfr- Costa Andrade, ob. cit. p. 203. [36] No mesmo sentido pronuncia-se PINTO DE ALBUQUERQUE, reconduzindo a omissão da advertência a um caso de abusiva intromissão na vida privada (da testemunha) Abrangida pelo nº3 do art. 126º do CPP. Diz o autor em comentário ao art. 134º, com a incerteza terminológica comum nesta matéria. “ A omissão da advertência é uma nulidade. Esta nulidade consubstancia uma verdadeira proibição de prova resultante da intromissão na vida privada (também assim Costa Andrade, 1992:77). A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, da testemunha que prestou depoimento (art. 126º nº3 CPP).” – Cfr Comentário do Código de Processo Penal-Universidade Católica Portuguesa, 2007 p. 362. Em sentido contrário, SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, CPP Anotado, I, Editora Rei dos Livros- 2ª ed., 1999 que, sem equacionar a hipótese proibição de prova, afirmam em anotação ao art. 134º:” Se a entidade competente não fizer essa advertência o depoimento é nulo, ficando sujeito ao regime das disposições combinadas dos artigos 120º e 121º. (…) assume a natureza de nulidade relativa ou sanável, por isso dependente de arguição e em momento determinado…”. – p. 732. Também MAIA GONÇALVES afirma, sem questionar, que se trata de nulidade sanável que deve ser arguida antes que o depoimento esteja terminado (art. 120º nº3 a))- cfr CPP Anotado, 9ª ed.-1998, p. 333. PAULO SOUSA MENDES distingue entre procedimentos contrários aos direitos de liberdade e procedimentos violadores de formalidade, como duas espécies das proibições relacionadas com a obtenção de meios de prova. Indica como exemplos de procedimento violador de formalidades a omissão da advertência prevista no art. 134º nº2 CPP, a falta de entrega ao visado da cópia do despacho que determinou a revista (175º nº1 CPP) e o desrespeito do pudor do visado (art. 175º nº2 do CPP), concluindo que a omissão da advertência dos parentes e afins (134/2 CPP) constitui uma nulidade de prova que segue o regime geral das nulidades dependentes de arguição (art. 120º nº1 CPP), na medida em que o art. 134º a comina de nulidade, seguindo regime igual ao da demora na entrega ao juiz das gravações e.transcrições a que se reportam os arts 188º nº1 e 189, na anterior versão do CPP. – cfr est. cit. pp 149-150. De acordo com a terminologia por nós adoptada em texto (proibição de prova v. nulidades), tal significará que aquele autorn entende prever o art. 134 CPP mera nulidade a arguir nos termos do art. 120 CPP e não uma verdadeira proibição de prova, com o sentido que lhe atribuímos. [37] Cfr Roxin, Derecho Procesal Penal cit. p. 199. [38] A redacção do art. 449º nº 1 e) introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto veio incluir entre os fundamentos da revisão de sentença a descoberta que “… serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos nºs 1 a 3 do art. 126º”, parece-nos afastar de vez o entendimento dos casos a que se refere o art. 126º nº3 do CPP como de nulidade relativa carecida de arguição, pois a lei equipara expressamente os casos do nº1 e do nº3 para efeitos de revisão e, portanto, admitindo a sua relevância – sem distinguir - mesmo para além do caso julgado. [39] Seguimos de perto a síntese de Helena Morão sobre a a independência técnica do regime das proibições de prova e sua relação com o sistema das nulidades processuais. -Cfr est. cit. pp 591-596 [40] Vd a posição deste autor no estudo publicado na Revista CEJ supracitado, p. 194, no sentido do conhecimento oficioso das proibições a que se reporta tanto o nº1 como o nº3 do art. 126º do CPP, bem como os autores e jurisprudência aí citados. [41] Cfr. Curso de Processo Penal II, supracitado. pp. 120-1. [42] Cfr est. cit. p. 596. [43] Cfr ob. cit. p. 313, onde afirma, ao referir-se mais amplamente à problemática do efeito-à-distância: «Determinante, em primeiro lugar, a circunstância de, diversamente do que sucede na lei alemã, o direito português ter associado as proibições de prova à figura e ao regime das nulidades. Isto em adimplamento da injunção constitucional constante do nº6 [actual nº8]do art. 32º da CR, segundo o qual:”são nulas as provas obtidas mediante…”.O que aponta para a submissão de princípio das proibições de prova à sançãom prevista para as nulidades. Que, nos termos do nº1 do art. 122º do CPP, «tornam inválido o acto em que sse verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar». [44] Cfr ob. cit.II, p. 121, onde pode ler-se: « a lei não indica claramente quais os efeitos da admissão no processo de uma prova proibida. A prova proibida é nula, o que significa que é inválida, bem como os actos que dela dependerem e que ela possa afectar (art. 122º). O efeito primeiro desta invalidade é que a prova não pode ser utilizada no processo, não podendo, por isso servir, para fundamentar qualquer decisão…é como se a referida prova não existisse.» [45] Vd, por todos, a propósito das finalidades do processo penal num Estado de Direito, Roxin, ob. cit. pp 1 – 5. [46] Neste sentido Pinto de Albuquerque, ob. cit. p. 326 e autores aí citados [47] Citando no mesmo sentido doutrina alemã, Costa Andrade refere o caso do arguido que, numa fase ulterior do processo e actualizado o pertinente dever de esclarecimento, acaba por reafirmar e manter as declarações anteriormente feitas à margem do necessário esclarecimento. - cfr ob. cit. p. 89. Também Helena Morão referindo-se à limpeza do processo (purged taint excepcion, do direito norte americano), enquanto excepção ao efeito-à-distância da proibição de prova, dá o exemplo da testemunha que, tendo prestado um depoimento, que havia sido invalidado por força da violação de uma proibição de prova, volta a prestar as mesmas declarações, desta vez de livre vontade [apagamento da mácula do processo através da actuação livre da testemunha]”. – cfr est. cit. p. 615. [48] Roxin entende que, excepcionalmente, não se verifica a proibição de prova por omissão do dever de advertir a testemunha dos seu direito a depor, “…quando é seguro que a testemunha não informada tinha conhecimento do seu direito de abstenção e que tão pouco teria feito uso de tal direito no caso de ter sido informada devidamente, porque nesse caso a sentença não se funda na violação do § 52º”. Porém, independentemente da eventual relevância da vontade hipotética da testemunha nos termos apontados por aquele autor, no caso concreto nada permite concluir sequer que as testemunhas tinham conhecimento do seu direito de recusa.