Évora
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INDÍCIOS SUFICIENTES
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
2 - A base desse raciocínio assenta, necessariamente, sobre os factos que constituem crime e foram presenciados e/ou são sabidos pelos elementos que efectuam a busca, não como eles se virão a provar posteriormente no processo, sim como eles razoavelmente se apresentam no momento em que se decide efectuar a busca.
3 - Meros argumentos estatísticos ou sociológicos não se impõem aos factos provados nos autos. Argumentos como “contexto social de criminalidade” e “profundos problemas sociais” não ancorados nos factos não devem ser utilizados como circunstâncias atenuantes gerais sob pena de corrermos o risco de utilizar argumentos contra-legem através de fundamentação opinativa de carácter sociológico.
Processo nº 18/12.0GALLE.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
Nos autos de processo comum supra numerado, perante tribunal colectivo do Tribunal da Comarca de L, foi lavrado acórdão em 13 de Novembro de 2013 que julgou procedente, por provada, a acusação pública contra JCT, filho de …., nascido em Cabo Verde, no dia 10.06.1977 e residente na JPN, n.º 48, 3;º Dt. Barreiro, imputando-lhe a prática dos seguintes crimes:
- um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1 do DL n. 15/93 de 22.01;
- um crime de detenção de arma proibida, p. e p. no art. 2.º, n.º 1, al. o) e as) e n.º 2, al. l), art.º 4.º, n.º 1, e art.º 86.º, n.º 1, al. c), todos da Lei 5/2006, de 23.02.
A final decidiu o tribunal recorrido julgar a acusação procedente e, em consequência:
a) Condenar o arguido JCT pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1 do Dec-Lei n.º 15/93 de 22.01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas àquele diploma legal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
b) Condenar o arguido JCT, pela prática, em autoria material, de um crime dedetenção de arma proibida, p e p pelo artigo 86º, nº 1, al. c), da Lei nº 5/2006, de 23.02, em conjugação com os artigos 2º, n.º 1, al. x), 3º, n.º 2, aI. l e 4º, n. 1, do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
c) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido JCT na pena única de 9 (nove) anos de prisão;
d) E no mais que é de lei.
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Inconformado, recorreu o arguido do acórdão proferido pedindo se declare nulidade suscitada, se absolva o arguido ou se anule o julgamento e se baixe a pena do recorrente, com as seguintes conclusões:
1) No acórdão de que ora se recorre, o Meritíssimo Tribunal a quo não se pronunciou acerca do valor probatório resultante da análise do conteúdo do processo n° 19/12.9GALLE, onde foi constituído arguido SI, testemunha nos presentes autos;
2) Através dessa análise, o Meritíssimo Tribunal a quo poderia ter esclarecido objectiva e cabalmente a questão de saber se os militares JR e JS realizaram alguma revista ou alguma busca domiciliária no âmbito do processo em que a testemunha SI consta como Arguido;
3) A importância desse esclarecimento é tal que, salvo melhor opinião, especialmente a de Vossas Excelências, dele depende o juízo de validade da busca domiciliária realizada à residência do Arguido - meio de obtenção de prova o qual dependeu toda a prova que conduziu à condenação do ora Recorrente.
4) Com efeito, vem o Arguido arguir a nulidade de omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, nos termos dos artigos 120°, n. 2, alínea d) in fine, e 410°, n. 3, do CÓDIGO DO PROCESSO PENAL, na parte em que o Meritíssimo Tribunal a quo se escusou a analisar o conteúdo do processo n° 19/12.9GALLE, constante de lista cuja extracção foi por si ordenada, por ordem a apurar se os militares da GNR JRe JS tiveram intervenção na busca domiciliária realizada nesses autos e em que circunstâncias de tempo, bem como se os restantes elementos constantes desse processo são compatíveis com o depoimento destas duas testemunhas, neste Julgamento que ora se Impugna.
5) Nos termos da alínea a) do n. 3 do art. 412º do Código do Processo Penal, o Recorrente impugna especificamente os seguintes pontos de facto que considera incorrectamente julgados: 2, 3, 4, 5, e 6 da fundamentação do acórdão recorrido.
6) De acordo com o depoimento prestado pela testemunha José Rosa, especialmente os trechos gravados de 02:01 a 03:44, de 07:26 a 07:47 e de 09:34 a 10.22, resulta que o Arguido foi visto a ir ao encontro de um indivíduo que acabou por não ser identificado - nem tão pouco interceptado, em virtude de alegadamente se ter refugiado numa zona de mato - tendo posteriormente sido realizado um seguimento ao veículo em que seguia o ora Recorrente; uma vez imobilizado esse veículo, a testemunha terá abordado o Arguido, procedendo em consequência à sua identificação e à sua revista; posteriormente, e em virtude das coisas que estavam na posse do Arguido, a testemunha terá inquirido o ora Recorrente acerca do seu domicílio, de modo a ser possibilitado aos Guardas a realização de uma busca domiciliária; no entanto, a realização de tal busca apenas foi possível depois de o Arguido ter identificado qual a sua verdadeira residência - identificação essa também realizada através da experimentação por parte da testemunha das chaves que estavam na posse do arguido - uma vez que este último terá tentado ludibriar os militares da GNR indicando como sua casa uma residência que se encontrava toda aberta, a arejar.
7) De acordo com o depoimento prestado pela testemunha JS , especialmente os trechos gravados de 01 :50 a 3:00, de 5: 14 a 5:40 e de 6:31 a 7:24, resulta também que terá ocorrido o alegado encontro do Arguido com um indivíduo que não foi possível interceptar, bem como a alegada troca de um material entre esse sujeito e o ora Recorrente cuja identificação permanece desconhecida; Nessa sequência, a testemunha terá tentado perseguir o indivíduo supra mencionado; no entanto, o mesmo ter-se-á apercebido da presença da testemunha, pondo-se em fuga - presença essa que terá permanecido desconhecida para o Arguido, que seguiu o seu caminho com normalidade, ainda de acordo com a mesma, foi esse episódio que motivou o seguimento e posterior abordagem do Arguido, aquando este imobilizou o veículo perto da sua residência. Mais: aquando questionado pelas forças policiais sobre a localização do seu domicílio, o Arguido, encontrando-se nervoso, terá respondido prontamente e com verdade, não tendo existido qualquer logro da sua parte, o sequer necessidade de a testemunha se ter deslocado a qualquer outra residência existente nas proximidades;
8) Existe uma profunda e insanável contradição entre os depoimentos das testemunhas JRe JS , no que concerne ao processo que conduziu à identificação da casa do Arguido e à busca domiciliária que se seguiu;
9) Efectivamente, enquanto a testemunha JR mencionou sem dúvidas o teria tentado conduzindo ambos os militares da GNR até uma casa que se encontrava "toda aberta (. . .) a arejar", a testemunha JS referiu por seu lado que o ora Recorrente não tentou em momento algum ludibriar ambas as testemunhas;
10) A partir da análise conjugada daqueles dois depoimentos, apresenta-se incrível o facto de o alegado indivíduo - o tal que se terá encontrado com o Arguido na transacção cuja natureza e ocorrência não foi, minimamente, possível apurar - não ter sido nem identificado nem interceptado; A este respeito, é também de estranhar que esse indivíduo, imediatamente após ter concluído uma imaginada transacção com o Arguido, se tenha apercebido da presença das autoridades e se tenha posto em fuga, tudo isto enquanto o ora Recorrente - que estaria no mesmo local- não só não se apercebeu da presença dos militares da GNR, como também não se apercebeu da fuga desenfreada do indivíduo com quem teria acabado de negociar algo! E é óbvio que o Arguido não se apercebeu da alegada presença dos militares da GNR, tanto que não tentou também fugir, como se dirigiu mesmo até ao exacto local da sua residência, local esse que certamente seria o último local para onde o ora Recorrente quereria conduzir dois militares da GNR;
11) No que toca à análise conjugada do depoimento das testemunhas JR e JS , é igualmente de não crer que, sendo a primeira vez que esses militares da GNR estavam a observar as acções do indivíduo fora do inquérito 679 que ambos referiram - e cujo segredo de investigação seria prioritário salvaguardar - se tenham decidido pelo imediato seguimento e abordagem do ora Recorrente;
12) E se, intrinsecamente, os depoimentos conjugados dos dois Guardas têm aqueles defeitos que os inquinam, no confronto com as palavras da testemunha SI, cuja credibilidade podia ter sido sustentada no conteúdo dos autos onde foi constituído arguido, falecem por completo.
13) Desse depoimento, da testemunha SI, em concreto das passagens gravadas de 02:52 a 03:52, de 04:00 a 04:44, de 05:19 a 05:42, de 00:55 a 01:07, de 01:56 a 02:15, de 04:28 a 05:03 e de 05:28 a 06:15, resulta que os dois militares da GNR supra mencionados não chegaram em momento algum a encontrar o Arguido ao volante de uma viatura automóvel, nem tão pouco a ter qualquer transacção com um indivíduo desconhecido. Do mesmo modo, não chegaram a efectuar nenhum seguimento ao ora Recorrente, nem este último tentou iludir os militares quanto ao local da sua residência;
14) De acordo com este depoimento, os dois militares da GNR à civil apenas terão avistado o Arguido quando este saiu da sua residência e se dirigiu à sua viatura. Foi então nessa sequência que o Arguido foi revistado, e que a sua residência foi alvo de uma busca domiciliária;
15) Os militares da GNR que procederam à busca domiciliária na casa da testemunha SI e que de seguida procederam à sua detenção foram os mesmos que acabaram também por deter o Arguido;
16) De acordo com os elementos de prova aduzidos nestas conclusões, o que na verdade antecedeu aquilo que vem descrito nos factos provados n" 7 e seguintes da douta sentença proferida pelo Meritíssimo Tribunal a quo foi simplesmente o facto de o Arguido ter saído de casa em direcção ao seu carro, tendo nesse trajecto sido abordado pelos militares da GNR JR e JS , que já se encontravam na propriedade por força do disparo realizado pela testemunha SI - o que até se compreende, atento o facto de os Guardas se encontrarem no local em diligências de recolha de prova de um crime violento e o arguido, ora recorrente, poder ter despertado nos Guardas uma qualquer suspeita relativamente à ocorrência para a qual ali estavam; o que já não se compreende e com toda a humildade não se aceita, de todo, é o circunstancialismo que se seguiu a tal abordagem!
17) O depoimento da testemunha SI sairia reforçado caso o Meritíssimo Tribunal a quo tivesse consultado o processo 19/12.9GALLE - de cuja existência tinha manifestamente conhecimento, em virtude de ter ordenado extrair uma lista onde constava esse processo - consulta essa que se lhe impunha em face da sua importância para a descoberta da verdade material.
18) É assim de concluir que no momento imediatamente anterior à realização da busca domiciliária à residência do Arguido, a GNR não estava na posse de quaisquer elementos objectivos que lhe permitissem considerar como verificada qualquer das excepções previstas no artigo 174° n. 5 do Código Penal.
19) Existiu portanto uma flagrante violação dos artigos 174° n" 3 e S e 177° n° 1, 2 e 3 do Código do Processo Penal, bem como, em última análise, do artigo 34° n. 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que a busca domiciliária em causa e a prova daí decorrente serão necessariamente nulas.
20) Sem prejuízo do supra exposto, e por mera cautela de patrocínio, mesmo que se não considere que in casu o Tribunal a quo devia ter dado como não provados os factos n. 2, 3, 4, 5 e 6 - o que estamos, seriamente, em crer que nesta Veneranda Relação não ocorrerá - a pena de 9 (nove) anos de prisão que foi aplicada ao Arguido apresenta-se excessivamente severa e desajustada face ao previsto nos artigos 40° e 71º do CÓDIGO PENAL
21) Impõe-se a seguinte consideração inicial: verifica-se que, estatisticamente, os imigrantes que são levados a Tribunal têm uma maior probabilidade de virem a ser condenados e de a pena ser superior quando comparados com casos análogos perpetrados por portugueses.
22) A este respeito da condenação do Arguido pelo crime de tráfico de produtos estupefacientes, é também de salientar que a pena de prisão de 8 (oito) anos aplicada ao ora Recorrente é bastante mais elevada do que aquela que é aplicada a casos análogos.
23) Quanto ao crime de detenção de arma proibida, não ficou de modo algum demonstrado nos presentes autos que o Arguido alguma vez tenha de facto utilizado a arma em causa, nem tão pouco que o Arguido transportasse tal arma consigo de forma rotineira fora da sua residência, o que diminui consideravelmente o perigo causado pela posse de tal arma.
24) É também de contextualizar a sua posse de arma no contexto social que envolvia o local de residência do Arguido, marcado pela criminalidade e por profundos problemas sociais.
25) Assim sendo, as penas aplicadas ao Arguido em virtude da sua prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes (oito anos de prisão) e de um crime de detenção de arma proibida (um ano e seis meses de prisão) devem ser substancialmente reduzidas, para um nível mais próximo das penas mínimas abstractamente aplicáveis, por força de uma correcta aplicação do disposto nos artigos 40° e 71° do CÓDIGO PENAL, contrariamente ao que ocorreu no acórdão recorrido.
26) O arguido manifesta ainda a manutenção do seu interesse no recurso por si previamente apresentado no intuito de arguir nulidades relacionadas com a busca domiciliária realizada no âmbito do presente processo e com a prova que daí resultou, devendo o mesmo subir conjuntamente como recurso que ora se apresenta, nos termos do artigo 407°, n° 3, e 412°, n° 5, ambos do Código de Processo Penal.
Nestes termos e demais de Direito, devem Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Évora, julgar procedente o presente recurso e, em consequência:
a) Declarar a nulidade de omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, nos termos dos artigos 120° n. 2 alínea d) in fine e 410° n. 3 do CÓDIGO DO PROCESSO PENAL, na parte em que o Meritíssimo Tribunal a quo se escusou a analisar o conteúdo do processo n. 19/12.9GALLE, constante de lista cuja extracção foi por si ordenada;
b) Revogar parcialmente o acórdão recorrido, dando como não provados os pontos 2, 3, 4, 5 e 6 da matéria de facto;
c) Em consequência dessa impugnação, declarar nula a busca domiciliária e a prova com ela obtida constante dos presentes autos;
d) A título subsidiário, e por mera cautela de patrocínio, devem ser alteradas as penas de prisão aplicadas ao Arguido pelo acórdão recorrido quanto aos crimes de tráfico de produtos estupefacientes e detenção de arma proibida, reduzindo-se as mesmas para um nível próximo dos limites mínimos abstractamente aplicáveis, por força do disposto nos artigos 40° e 71º do Código Penal.
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O Ministério Público junto do tribunal de L pugnou na sua resposta pela manutenção na íntegra da decisão recorrida (sem conclusões).
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O arguido interpôs, igualmente recurso interlocutório do despacho de fls. 158 que considerou válida a busca realizada na sua residência.
1ª - Não é passível de ser considerado, ainda que indiciariamente, como autor da prática de qualquer crime o individuo que - na ausência de registo nos autos de quaisquer outros elementos que permitam caracterizar a sua conduta - é surpreendido por um OPC na posse de 1,1 grama bruto de heroína, de 0,2 grama igualmente bruto de cocaína e de 1.590,00 €; nos termos do disposto nos art. 2° da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro e art. 9º da Portaria n. 94/96, de 26 de Março.
2.a - A posse de € 1.590,00, per si, não constitui a prática de crime algum. A posse de € 1.590,00 associada à posse de 1,1 grama bruto de heroína e de 0,2 grama igualmente bruto de cocaína, como ocorreu com o arguido, também não constitui a prática de qualquer crime.
3.a - Se um OPC não confirma, nem deixa espaço para, posteriormente, vir a ser confirmado que o arguido entregou droga e recebeu dinheiro, então a presunção deste OPC quando supõe que o arguido entregou droga e recebeu dinheiro, não pode sequer ser considerada como um mero indicio.
4.a - A busca domiciliária cuja validade discutimos na presente impugnação, não ocorreu após detenção em flagrante delito por crime de tráfico de estupefacientes. Na verdade, quer a detenção do arguido, quer a busca à sua residência ocorreram porque o OPC o surpreendeu em flagrante delito de um mero ilícito contra-ordenacional.
5ª - É com referência aos factos que antes da busca se conhecem que se pode aferir da verificação de algum ou alguns dos requisitos que permitem excepcionar o disposto no n. 3 do art. 174° do Cód. do Processo Penal.
6.a - Nos termos conjugados do disposto nos arts. 34° da Constituição da República Portuguesa, nos n. 1, 3 e 4 do art. 177° e n. 2, 3 e 5 do art. 174° ambos do Cód. de Processo Penal, ao cidadão a quem não se vislumbrou a prática de qualquer crime não pode o seu domicílio ser alvo de uma busca não autorizada previamente pela autoridade judiciária competente ou sob o seu próprio consentimento;
7ª - A busca domiciliária cuja realização depende de autorização judiciária ou consentimento do arguido, mas que é, no entanto, realizada, inopinadamente, pelo OPC é nula, nos termos do disposto nos arts. 34°, n." 2, da Constituição da República Portuguesa, e 177°, n. 1 do Cód. de Processo Penal, a qual deve ser arguida nos termos da al. c) do n. 3 do art. 120° deste último Código.
8ª - As provas obtidas através de uma busca que veio a confirmar-se nula, nos termos do disposto no n. 3 do art. 126° do Cód. de Processo Penal, são, igualmente, nulas, não podendo ser utilizadas.
Nos termos do disposto na al. a) do n. 2 do art. 412° do Cód. de Processo Penal, indicam-se as normas jurídicas que, pelas razões e conclusões supra expostas, o recorrente entende terem sido violadas:
a) Art. 34°, n. 2, da Constituição da República Portuguesa;
b) Art. 174°, n. 3 e 5 do Cód. de Processo Penal; e
c) Art. 177°, n. 1, 3 e 4 do Cód. de Processo Penal.
Pelo exposto, vossas excelências, venerandos juízes desembargadores do tribunal da relação de lisboa, revogando o despacho recorrido deverão:
1- Declarar a busca domiciliária, autuada a fls. 13 e 14, nula; e
2- Considerar, igualmente, nula a prova com ela obtida.
3- Reduzir a pena para os 5 anos e suspendê-la na sua execução, sob um apertado regime de prova.
Respondeu o Ministério Público pugnando pela manutenção do decidido.
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O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido do não provimento dos recursos.
Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1.1 - Pelo Tribunal recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1. Há muito que o veículo de matrícula 00-00-VV(marca Seat, modelo Ibiza), era referenciado como veículo de transporte de traficantes de droga, uma vez que fora constatada a sua presença por diversas ocasiões em locais de mato de forte concentração de vendedores e consumidores de produtos estupefacientes, na sequência de vigilância por parte de várias equipas do núcleo de investigação criminal (nic) da GNR de L em operações de prevenção deste tipo de actividade criminosa.
2. Mais se deram conta os militares do nic que o referido veículo era conduzido pelo ora arguido JCT.
3. Assim, no dia 2 de agosto de 2012, pelas 14:50 horas, tendo o cabo JR e o guarda JS , ambos do nic/GNR de L, deram conta que o arguido conduzia o referido veículo de matrícula 00-00-VV em A pelo que o seguiram, apercebendo-se aqueles militares que o arguido deteve a marcha junto de um cruzamento, onde era aguardado por um indivíduo conotado com o consumo de estupefacientes.
4. Uma vez imobilizado o veículo a ele se dirigiu o referido indivíduo que entregou ao arguido algo que e recebeu deste algo em troca, troca esta que aqueles militares tomaram por um acto de venda de estupefacientes.
5. Os referidos militares imediatamente orientaram o veículo em que se faziam transportar para o local a fim de abordar o arguido e o outro indivíduo.
6. Porém, o referido indivíduo afastou-se em corrida por uma zona de mato ali existente e o arguido fugiu igualmente, conduzindo o referido veículo, vindo a ser localizado junto da habitação onde residia no sítio da igreja, e onde foi detido.
7. Verificaram os militares do NIC que o arguido, ao retirar do bolso o passaporte, dissimulava uma embalagem com heroína com o peso global de 0,960 grs e ainda duas embalagens de cocaína com o peso de 0,184grs.
8. O arguido tinha consigo os seguintes bens e valores:
~ a quantia de €1.590,00 em notas do BCE;
- 2 telemóveis, ambos da marca "Vodafone", modo 1588, com os cartões 12919283 e 968784571;
- 1 faca, exame a fls. 88;
- 1 brinco de prata com brilhantes, com o valor de € 10,00;
- 1 pendrive "kíngston" de 4 gb, com o valor de € 1,00;
- 1 par de óculos da marca "Hílfíger":
- 1 relógio réplica da marca "Cartier", com o valor de € 80,00;
- 1 anel com a sigla "D&G", com o valor de € 50,00;
9. No interior da sua residência, guardava o arguido os seguintes bens e valores:
Anexo Ai - cozinha:
- 1 frasco de bicarbonato de sódio, que o arguido utilizava para "cortar" o estupefaciente, com o intuito de rentabilizar a venda deste;
Anexo Bi - quarto:
- 1 rolo de alumínio, que era por ele utilizado para dosear o produto estupefaciente para venda;
- 6 saquetas de pó redrate;
- 19,00 € que havia recebido a título de preço pelo estupefaciente vendido;
Anexo B2 - quarto:
- 7 notas de 5,00 €;
- 4 notas de 10,00 €;
- 1 pistola semi-automátíca, réplica da Pietro Beretta, mod. 92 auto, transformada para cal. de guerra 9 mm, com carregador;
Anexo B3:
- 1 saco com 44 embalagens de cocaína, com o peso de 39,052 grs;
- 6 embalagens de heroína com o peso de 4,741 grs;
- 1 balança de precisão da marca "fusíon", examinada a fls. 88;
- diversos sacos de plástico e diversos recortes circulares de plástico;
- 4 carteiras de redrate;
Anexo B4:
- 1 computador da marca “Emachines” com o respectivo transformador, com o valor de 120,00 € - cfr. exame de fls. 92;
Anexo B5:
- 1 máquina fotográfica digital da marca "Hitachí", com o valor de 10,00 €.
10. no caixote do lixo tinha o arguido colocado um recibo comprovativo de remessa, por si efectuada, da quantia monetária de € 200,00 para cabo verde, através da empresa "Western Union":
11. O produto estupefaciente apreendido destinava-o o arguido à sua venda a quem o abordasse para o efeito;
12. Os telemóveis eram utilizados pelo arguido para contactar e ser contactado pelos adquirentes de droga, para ajustarem entre si o local de compra e venda de produto estupefaciente;
13. O dinheiro, os óculos "Hilfigger", o relógio Cartíer, os fios e anéis, o computador e a máquina fotográfica, haviam sido recebidos pelo arguido a título de preço pelo produto estupefaciente que vendeu.
14. O alumínio, a balança de precisão, os recortes e sacos de plástico eram utilizados pelo arguido para dosear e pesar as doses de produto estupefaciente que destinava à venda;
15. O talão de remessa da "Western Union" corresponde a remessas de valores para os familiares de cabo verde, quantias essas provenientes do produto da venda de droga.
16. O arguido conhecia bem as características estupefacientes do produto que lhe foi apreendido, pois já foi detido no dia 15.07.2004 pela GNR de A. por tráfico de produtos estupefacientes, tendo ficado em prisão preventiva à ordem do proc. comum colectivo 00/00.6VVVVV, tendo sido julgado e condenado, e concedida liberdade condicional no dia 08.02.2007, liberdade que se manteve até 15.07.2009.
17. Actuou o arguido livre, deliberada e conscientemente, conhecendo bem bem assim que era proibida a sua venda ou cedência a terceiros.
18. Igualmente sabia o arguido que era proibida a detenção da pistola que lhe foi apreendida, pois não se encontrava registada nem manifestada, nem podia ser, atentas as suas características.
19. Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente} bem sabendo ~ as suas condutas proibidas por lei.
20. (...)
B.1.2 – Factos não provados:
(...) *
B.1.3 – E fundamentou a sua apreciação da prova nos seguintes considerandos:
(...)
Cumpre decidir.
B.2 – Do recurso interlocutório
É o seguinte o teor do despacho recorrido:
“Fls. 153 e 154
Considera-se a busca domiciliária efectuada pelo OPC válida por realizada após detenção em flagrante delito por crime de tráfico de estupefacientes (arts. 177º, n. 3, al. a) e 174º, n. 5, al. a) do C.P.P. e 21º, n. 1 do DL 15/93 de 22/1. DN.
L, 31.8.2012»
Convém esclarecer que a busca foi realizada na residência do arguido depois de este ter sido visto, seguido, surpreendido numa “troca” (de objectos não identificados) com indivíduo que se pôs em fuga à aproximação dos elementos policiais, nova perseguição do arguido que foi interceptado já próximo da sua residência na posse de supostas 1,1 grs. de heroína (uma embalagem) e 0,2 grs. de cocaína (duas embalagens) e 1.590,00 €.
Mais sabiam os agentes policiais que o arguido era suspeito de prática de “venda directa ao consumidor” de produtos estupefacientes (do auto de notícia).
A questão colocada pelo recurso do arguido centra-se no saber se estes elementos – os três primeiros, posse de suposta droga e real dinheiro são aceites pelo arguido nas suas conclusões de recurso, o último (as suspeitas) constam do auto de notícia – constituem indícios suficientes para se considerarem existentes os pressupostos para a realização de uma busca.
É certo que, na sequência do constitucionalmente ordenado as buscas em “lugar reservado ou não livremente acessível ao público” estão sobre reserva de despacho autorizativo de autoridade judiciária, na sequência da previsão dos ns. 1 e 2 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa (Inviolabilidade do domicílio e da correspondência).
E o domicílio contém no n. 2 do preceito constitucional uma especial protecção, concretizada na al. c) do n. 1 do artigo 269.º do C.P.P. que reserva ao juiz de instrução – em inquérito - o poder de ordenar ou autorizar buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177.º.
Mas a protecção concedida por esse direito não é absoluta e estão ressalvadas da dita exigência - e podem ser efetivadas por órgão de polícia criminal - as buscas realizadas “aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão”, nos termos do n. 3 do artigo 174º do C.P.P..
Este regime é aplicável às buscas domiciliárias por extensão do n. 3, al. a) do artigo 177º do diploma.
Assim rege o número 2 do artigo 174º do Código de Processo Penal ao determinar que “quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca”. O preceito prevê três hipóteses, referindo-se a primeira a “objectos”, a segunda ao “arguido” e a terceira a “outra pessoa”.
Quanto aos objectos – que ora nos interessam - é bom ter presente que o mesmo preceito mas no seu número um dispõe que “quando houver indícios de que alguém oculta …. quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada …”, no caso busca pois que se suspeita da presença desses objectos na residência do arguido.
A fórmula usada pela lei portuguesa (indícios) não obstante tradicional é pouco sugestiva.
Naturalmente que não podemos fazer apelo à fórmula probable cause resultante da 4ª Emenda norte-americana, mas o raciocínio é o mesmo. [1]
Os indícios serão suficientes em função da situação de facto que se apresenta aos elementos policiais, exigindo uma apreciação imediatista – naturalmente imbuída de boa-fé policial mas também de uma razoável percentagem de erro em função do que se virá a apurar em fases posteriores do processo – sobre a razoabilidade das suspeitas, sobre a ocorrência e clara definição dos factos ilícitos e sobre a presença dos objectos que se pretendem investigar e apreender.
A base desse raciocínio assenta, necessariamente, sobre os factos que constituem crime e foram presenciados e/ou são sabidos pelos elementos que efectuam a busca, não como eles se virão a provar posteriormente em momentos ulteriores do processo, sim como eles razoavelmente se apresentam no momento em que se decide efectuar a busca.
Assim, todos os raciocínios sobre a quantidade de droga apreendida na posse do arguido e antes de efectuada a busca, são muito respeitáveis e essenciais para um futuro julgamento, mas no momento determinante – antes da busca – apenas têm um papel de “mais um” elemento indiciário a apreciar em conjunto e segundo um raciocínio forçosamente provisório e sem a precisão quantitativa que será exigida adiante.
E, no caso concreto, esse conjunto indiciário é suficientemente claro, razoavelmente indiciando um crime de tráfico de droga.
Suspeitas prévias acumuladas de anteriores experiências policiais (que nada indica sejam pretexto ou má-fé policial), “troca” efectuada com indivíduo que se põe em fuga, três “doses” de estupefaciente devidamente acondicionadas, posse de 1.590,00 € são, no conjunto, indícios suficientes de que a busca se justificava.
Em termos estritamente formais a quantidade de droga ultrapassa a necessária ao consumo, mas este é argumento não determinante.
Além disso, e com muito maior relevo, a posse de três “doses”, o contacto com terceiro a indiciar fortemente a venda de uma “dose”, a quantidade de dinheiro que o arguido detinha são elementos que permitem razoavelmente a pessoa habitualmente ponderada um juízo seguro de possibilidade séria de posse, em local reservado, de outras doses e materiais indiciadores da prática de crime de tráfico de droga.
E, como é evidente, neste momento os elementos probatórios indiciam crime, que não contra-ordenação.
Assim sendo a busca realizada estava justificada e não pode ser qualificada como inválida, não só por ter respeitado o disposto nos artigos 174º, n. 5, al. c) e 177º, n. 3, al. a) do Código de Processo Penal, também porque se não mostra violado o disposto nos artigos 34º, ns. 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e artigo 126º, n. 3 do C.P.P..
Por essa razão não há qualquer efeito-à-distância que deva operar.
O terceiro pedido formulado pelo recorrente no seu recurso interlocutório ficará a dever-se a mero lapso, pois que pede a diminuição da pena e sua suspensão ainda sem, sequer, dedução da acusação.
É, assim, improcedente o recurso interlocutório do recorrente.
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B.3 – Do recurso principal
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95 (D.R., I-A de 28/12/95).
O recorrente pretende, no seu recurso da decisão final fazer ressuscitar o seu recurso interlocutório, pois que regressa com a questão da busca e sua nulidade – questão já decidida no recurso interlocutório - agora na veste de nulidade por omissão posterior de diligências probatórias.
Para além de ser questão objecto do recurso interlocutório, a validade da busca deveria, como aliás foi, suscitada naquele recurso interlocutório e no seu prazo, pelo que não pode ser objecto de recurso da decisão final enquanto questão autónoma já decidida.
Naturalmente que o não pode fazer, razão porque as suas conclusões 3ª, 8ª, 9ª, 12ª, 18ª e 19ª não serão conhecidas em sede de recurso da decisão final.
São, assim, questões suscitadas pelo recorrente, abarcando todos os pontos referidos nas conclusões apresentadas, tendo presente que a questão prévia que era objecto de recurso interlocutório se mostra ultrapassada, porque já decidida,
1) – Do valor probatório dos autos n. 19/12.9GALLE;
2) - Da impugnação dos factos 2, 3, 4, 5 e 6 e da contradição entre os depoimentos dos dois guardas da GNR e da testemunha SI;
3) – Da medida concreta das penas.
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B.4 – Vem o recorrente arguir com a necessidade de o tribunal recorrido atribuir valor probatório ao processo n. 19/12.9GALLE. Em concreto insurge-se contra a circunstância de o tribunal recorrido não ter consultado aqueles autos em que era arguido a testemunha destes autos (Sérgio) e dele não ter extraído a prova que entendia ser-lhe favorável.
Ora esta parece-nos ser uma questão de produção de prova. E as questões de produção de prova devem suscitar-se durante a fase de produção de prova, quer requerendo ao tribunal a sua apreciação, quer – de forma muito mais pertinente – juntando a estes autos certidão ou cópia das peças que entendesse relevantes. Não no recurso da decisão final.
E, em desacordo com eventual despacho de não admissão de uma e/ou outra, exercer a faculdade de exercer recurso interlocutório.
Mas, para além disso, a produção de prova nestes autos deve ser feita nestes autos em audiência de julgamento, não estando o tribunal vinculado à prova que, eventualmente, se tenha feito noutros processos.
Esse é um princípio básico com várias vertentes, desde logo quanto à necessidade de todas as provas serem produzidas em audiência de julgamento nestes autos e não noutros autos. Nem a decisão noutro processo forma caso julgado sobre factos julgados nestes autos nem a produção de prova noutros autos obriga a que seja apreciada nestes autos da mesma forma.
Ora, estando o nosso processo penal estruturalmente marcado pelo princípio do acusatório, com o inerente reconhecimento do papel da defesa na protecção dos seus próprios pontos de vista, a esta incumbia a tarefa de arregimentar a prova capaz de suportar factualmente a sua posição. E se esta entendia ser relevante alguma prova existente no processo n. 19/12.9GALLE, incumbia-lhe promover a junção dessa prova nestes autos para que aqui fosse produzida, analisada, contraditada, apreciada.
Não o tendo feito, nada requerendo, não pode invocar a sua inacção – ou ausência de recurso sobre algo requerido e negado – para obter uma vantagem adveniente da sua inércia.
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B.5 – Do erro sobre a apreciação da prova. Porque deste vício se trata na alegação factual do recorrente, mesmo quando este invoca a existência de “contradição entre os depoimentos dos dois guardas da GNR e da testemunha SI”.
Como é sabido, o recurso de facto apresenta-se com duas vias de invocação: (1) invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação - artigo 412º, nsº. 3 e 4 do Código de Processo Penal.
Se no primeiro caso ao recorrente se pede, apenas, a sua alegação, aliás, não essencial, já que de conhecimento oficioso (pois que são os vícios extremos, em absoluto não tolerados pela ordem jurídica), já no segundo caso se impõe ao recorrente o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
E não se espante essa disciplina recursal, esse “especial ónus de alegação”, pois que contrapartida da possibilidade de amplo recurso em matéria de facto.
Por isso que o artigo 412º, nº 4 do Código de Processo Penal refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” (de referir, apenas, que o conceito de “acta” abrange os registos magnetofónicos ou digitais).
Assim, sistematizando, ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
b) - A indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
c) - A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto?
Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto.
A razão é clara: o recurso não é um novo julgamento, sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico.
Daí a necessidade de impugnação especificada com a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, em termos de a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum imporem diversa decisão.
Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”.
Impõe-se-lhe que “imponha” uma outra convicção. É imperativo que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais. Não apenas o relativo do “possível”, sim o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.
Não se pode afirmar, portanto, que ocorre violação do princípio da livre apreciação da prova, por o recorrente entender que tal acontece por ter ocorrido uma errada (na sua versão) apreciação e valoração da prova produzida, pretendendo adoptada outra versão (a sua).
O recorrente denota a pretensão à impugnação da matéria de facto nos termos do disposto no artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal. indica os pontos de facto que pretende ver analisados e as provas que pretende ver apreciadas.
Não procede à indicação, por transcrição, das “passagens” das declarações e depoimentos, mas indica a sua localização. Esta é, no entanto, a indicação de partes importantes dos depoimentos e declarações, pelo que não são “passagens”, sim o apelo à apreciação parcial de depoimentos e declarações.
No entanto irá apreciar-se o invocado pelo recorrente. Cumpre, então, apurar se as razões invocadas pelo recorrente constituem “erro na apreciação da prova”, como por si alegado.
Desde logo se impõe fazer ressaltar o facto de não haver contradição entre os depoimentos dos dois soldados da GNR.
Depois, a contradição entre estes depoimentos e o depoimento da testemunha Sérgio é uma realidade corriqueira no âmbito de análise de depoimentos contraditórios em audiência de julgamento onde o simples sopesar de interesses elucida de forma cabal.
Nada naqueles depoimentos “impõe”, sequer sugere, que a apreciação probatória do tribunal recorrido deva ser afastada.
Visto o acórdão e analisados os fundamentos de facto apresentados pelo tribunal recorrido, nada nos permite concluir ter havido erro na apreciação da prova nos restantes pontos objecto de recurso, pelo que improcedem as conclusões de recurso que, terminando na conclusão 17), referem a existência daquele erro.
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B.6 - Analisemos, então, a medida das penas. Como se sabe a determinação da pena concreta está condicionada por critérios que, nos termos do artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, têm como elementos essenciais a prevenção e a culpa.
A prevenção geral positiva ou de integração, com o intuito de tutela dos bens jurídicos, finalidade primeira da aplicação de uma pena, não faz esquecer a prevenção especial ou de socialização, a reintegração do agente na sociedade - art. 40.º, n.º 1, do CP. A culpa, a vertente pessoal do crime, o cunho da personalidade do agente tal como vertida no facto, funciona como um limite às exigências de prevenção geral.
O arguido foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1 do Dec-Lei n.º 15/93 de 22.01, na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p e p pelo artigo 86º, nº 1, al. c), da Lei nº 5/2006, de 23.02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 (nove) anos de prisão. Penas que o recorrente acha excessivas.
Quanto ao crime de tráfico invoca o arguido o ser imigrante e de estes apresentarem, estatisticamente, maior probabilidade de serem condenados e de o serem mais gravemente.
Relativamente ao crime de posse de arma proibida aduz os seguintes argumentos: não se demonstrou que o arguido tenha utilizado a arma; que transportasse tal arma de forma rotineira fora da sua residência; o contexto social que o envolve é marcado pela criminalidade e por profundos problemas sociais.
Quanto aos argumentos aduzidos em sede de tráfico de estupefacientes eles não são atendíveis porque são meros argumentos estatísticos, dignos de qualquer estudo em ciências sociais mas que são ultrapassados pelos factos aqui provados.
Logo, tudo depende dos critérios legais em função dos factos provados e não numa pretendida “discriminação positiva” por se ser imigrante. Dito de forma clara, o ser imigrante não concede o direito a um tratamento diferenciado, benevolente, assente no receio de discriminação.
Já quanto aos argumentos utilizados quanto ao crime de posse de arma proibida são os primeiros (não prova de uso e de posse no exterior da residência) atendíveis apenas como circunstâncias atenuantes gerais, mas com evidente pouco peso apreciativo dada, por um lado, a natureza do crime (de perigo), por outro de potencialidade de uso.
Quanto aos últimos argumentos usados (contexto social de criminalidade e profundos problemas sociais) não podem – e não devem – ser utilizados como circunstâncias atenuantes sob pena de corrermos o risco de propiciar argumentos contra-legem através de fundamentação opinativa de carácter sociológico.
Ora, considerando a elevada ilicitude do facto, a culpa intensa, a acentuada gravidade das consequências do ilícito, as circunstâncias do facto, designadamente as quantidades apreendidas ao arguido, a forma de execução (venda de quantidades apreciáveis a um “vendedor de rua”, o que torna a conduta do arguido com culpa mais intensa e com maior grau de ilicitude, já que num mais elevado patamar de responsabilidade e ganhos no tráfego de droga), o comportamento anterior do arguido (já com condenação anterior no mesmo tipo de ilícito), tudo leva a concluir estar bem doseada a pena imposta ao arguido.
Pelo que ficou exposto, os recursos não merecem provimento.
C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em declarar improcedentes os recursos interpostos pelo arguido.
Notifique. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 (seis) U.C.
Évora, 20 de Janeiro de 2015 (elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
João Gomes de Sousa
Felisberto Proença da Costa
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[1] - No aresto BRINEGAR v. US, 338 U.S. 160 (1949), o Supremo americano definiu a causa provável como a situação “onde os factos e as circunstâncias no âmbito do conhecimento dos oficiais e sobre os quais eles têm informação em que razoavelmente podem confiar, são suficientes em si para criar uma crença num homem razoavelmente prudente de que um crime está a ser cometido” (“where the facts and circumstances within the officers' knowledge, and of which they have reasonably trustworthy information, are sufficient in themselves to warrant a belief by a man of reasonable caution that a crime is being committed.”).