Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	949/05-2
Relator:	BERNARDO DOMINGOS
Descritores:	CONTRATO DE EMPREITADA MORA DO DEVEDOR INCUMPRIMENTO DEFINITIVO PERDA DE INTERESSE DO CREDOR
Data do Acordão:	06/23/2005
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADA A SENTENÇA
Sumário:	1- Existe incumprimento definitivo sempre que a prestação não tenha sido cumprida e já não possa vir a sê-lo posteriormente. 2- Em regra são apontadas três as causas que podem estar na origem de tal situação: A impossibilidade da prestação, a perda de interesse por parte do credor e o decurso de um prazo suplementar de cumprimento estabelecido pelo accipiens (arts. 801°, n° 1 e 808°). 3- Em caso de mora do devedor, o prazo suplementar admonitório fixado pelo credor e com virtualidade para operar o incumprimento definitivo, tem de ser um prazo razoável, que permita, em circunstâncias normais, o cumprimento integral. 4- Se a mora é também é também imputável ao credor, por ter pedido e realização de trabalho não incluídos no contrato, devem esses atrasos ser tidos em conta na fixação do prazo e na apreciação da sua razoabilidade.
Decisão Texto Integral:	Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora: Recorrente: Horst ………….. e mulher. Recorrido: Maria do Carmo………….. e José Francisco…………. * HORST …………… e JOHANNA …………., casados, residentes na Urbanização ………., concelho de Almodôvar, intentaram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra: JOSÉ FRANCISCO …………….. e MARIA DO CARMO …………….. casados, ambos residentes na Urbanização …………, Portimão. Pedem a condenação dos réus a pagarem-lhes a quantia de 34.937.777$00, acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal, contados desde 31/10/99 e até integral pagamento. Alegam para tanto que celebraram com o réu um contrato de empreitada, para que o réu construísse para os autores uma moradia, mediante a contrapartida monetária de 66.578.625$00 acrescida de I.V.A. Os autores pagaram ao réu o montante de 74.300.000$00, convencidos de que a obra estava concluída. Porém, estavam por executar ou concluir diversos trabalhos. Os autores ainda deram ao réu um prazo suplementar para a conclusão da obra, mas este não fez, pelo que os autores acabaram por resolver o contrato em 17/12/99. Ficaram por realizar trabalhos no montante total de 25.897.408$00, acrescido de IVA. Por outro lado, foram aplicados na obra, pelo réu e sem consentimento dos autores, materiais inferiores aos previstos no orçamento, sendo a diferença de valor estimada em 879.463$00. Após a resolução do contrato os autores executaram diversos trabalhos, da responsabilidade do réu, que importaram em 3.084.477$00. * Os réus apresentaram contestação, alegando que, o pedido dos autores não se pode fundar em enriquecimento sem causa, porquanto o carácter subsidiário deste instituto pressupõe que não haja causa para o enriquecimento, sendo que, in casu, estamos perante um contrato de empreitada, cujas regras do incumprimento, nomeadamente da redução do preço e da resolução, afastam as regras do enriquecimento sem causa. Por outro lado, não procede o incumprimento invocado pelos autores, desde logo, porque não só os réus não abandonaram a obra, como os autores não invocam quaisquer factos concretos constitutivos desse abandono que fossem susceptíveis de configurar incumprimento definitivo da execução parcial do contrato. Antes de resolverem o contrato, sempre os autores teriam de fixar ao réu um prazo objectivamente razoável para a conclusão dos trabalhos em falta, o que não foi feito, desde logo porque o reduzido prazo fixado não é proporcional e objectivamente razoável. Também não existe incumprimento definitivo porque, mantendo-se ainda a necessidade da casa para habitação dos autores, sempre subsistirá o interesse dos autores na realização da prestação pelo réu e, sendo esta possível, como é, o réu nunca afirmou não querer cumprir, nem tal vem alegado pelos autores. Ora, não havendo incumprimento definitivo, não é legalmente admissível a resolução do contrato por parte dos autores. Nem sequer em mora o réu está, porquanto, os autores nem sequer alegaram que o incumprimento do prazo do contrato é imputável à culpa dos réus. Sendo ilegal a resolução do contrato por parte dos autores, há abuso de direito dos mesmos, pelo que é nula a resolução contratual operada. Em sede de mera impugnação, alegaram que o não cumprimento do prazo acordado para a conclusão da obra se deveu ao facto de os autores terem solicitado diversas alterações ao inicialmente acordado, à escolha de materiais por parte dos autores e ao seu envio da Alemanha, e à dificuldade dos autores em obterem crédito, o que implicou, nomeadamente, a necessidade de demolição dos quatro apartamentos, não licenciados, que os réus mandaram construir na cave da moradia. O valor dos trabalhos por realizar, relativamente ao orçamento é de apenas 3.065.019$00, acrescido de IVA a 17%. Os referidos trabalhos não ficaram concluídos por culpa exclusiva dos autores, que expulsaram os trabalhadores do réu da obra, em 16/12/99. Nessa data, a moradia estava concluída a 95%. Tudo o mais são alterações ao projecto inicial, constituindo trabalhos a mais. Por outro lado, os autores actuam com manifesta má fé processual, ao não deduzirem ao valor peticionado o montante de 2.899.444$00, acrescido de IVA, a título de mais valias efectivamente realizadas pelo réu na moradia e que consta do relatório junto pelos próprios autores. Os réus deduziram, ainda, reconvenção, pedindo a condenação dos autores a pagarem-lhes a quantia de 26.674.319$00 acrescida de IVA à taxa de 17% correspondente ao valor dos trabalhos a mais efectuados pelo réu, bem como a ser entregue aos réus a posse da mora, por terem eles direito de retenção sobre a mesma. Concluem pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção. Responderam os autores às excepções deduzidas e contestaram o pedido reconvencional, nos termos constantes de fls. 160 e segs., concluindo pela improcedência das excepções deduzidas, assim como do pedido reconvencional. Foi proferido despacho saneador, e feita a selecção da matéria de facto assente e controvertida não mereceu reclamação. Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento e de seguida decidida a matéria de facto, foi proferida sentença onde, julgando a acção e reconvenção parcialmente procedentes, se decidiu o seguinte: «1.) Julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno os réus a pagarem aos autores: a) A quantia a liquidar em execução de sentença, a calcular sobre o montante de 3.065.019$00 e correspondente à percentagem de tal montante relativa às despesas com trabalhos e materiais que o réu deixou de efectuar para concluir a obra, ficando o réu (do montante total de 3.065.019$00 que recebeu) apenas com a parte relativa ao lucro que teria com a parte da obra que ficou por concluir; b) A quantia de €1.892,94 (mil oitocentos e noventa e dois euros e noventa e quatro cêntimos) correspondente a 379.500$00, relativa a materiais suportados pelos autores, que competia ao réu suportar, e referidos nos pontos 55. e 87. dos factos provados, a que acrescem juros de mora, à taxa supletiva legal para obrigações comerciais, a contar desde a data da citação dos réus e até integral pagamento; 2.) No mais, julgo a acção improcedente e, em consequência, os absolvo os réus do restante pedido; 3.) Julgo a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, condeno os autores a pagarem aos réus o montante se vier a liquidar em execução de sentença, correspondente ao acréscimo de despesas e trabalhos que representaram, para o réu, as alterações referidas nos pontos 45., 74., 75., 94., 95., 96., 97., 98., 99., 100., 101., 102. e 104. dos factos provados, descontado o valor que o réu poupou em despesas e adquirir por outras aplicações, por virtude da alteração constante do ponto 70. dos factos provados; 4.) No mais, julgo a reconvenção improcedente e, em consequência, absolvo os autores do restante pedido reconvencional». * Inconformados, vieram os AA. interpor recurso de apelação. Nas suas alegações formularam as seguintes conclusões, que, por razões pedagógicas (ilustração do que não pode nem deve admitir-se…), se transcrevem “ipsis verbis” : [1] «1) - Os recorrente de apresentação através do seu requerimento probatório apresentado a fls, requererão a Inspecção Judicial ao imóvel objecto dos presentes autos, quer no inicio da audiência de julgamento, quer no fim da audiência tal prova requeri da não foi objecto de qualquer despacho por parte da Sr. Juiz, tal omissão integra uma nulidade processual art.º 201 n° 1 ,.art.º 203 e 205 do C.P.P , violando deste modo o art.º 612 do C.P. C . , devendo ser declarada nula a audiência de julgamento e todos os actos subsequentes. 2) - Ao elaborar a resposta aos quesitos, a Sr Juiz ao fundamentar faz referência genérica aos meios de prova produzidos , sem referência concerta a cada um delas de forma a garantir a identificação deles como fonte da cada resposta, pelo que deverá a Relação fundamentar tal resposta ., por violação expressa da 1ª Instância do n.º 2 do art.º 653 do C.P.C. 3) - Em relação à decisão da matéria de facto entendem os recorrentes que a Sr. Juiz não fez boa interpretação da prova produzida em audiência de julgamento ao responder à base instrutória . 4) Em relação aos quesitos 8,9,10, 12,13,15,16,18,20,36,42 e 107 que foram dados como não provados , entendem os recorrentes que tendo em conta a prova testemunhal no processo e outros elementos de prova, tais como alguns documentos as respostas merecem ser alteradas, tendo em conta uma valoração racional e crítica do depoimento das testemunhas em suporte técnico de acordo com as regras da experiência comum. 5)- Em relação ao quesito 42 da base instrutória face ao depoimento do réu cassete I, lado A , Voltas 572 , os mesmos deveria Ter sido dado por provado, pelo que a Relação deve alterar tal quesito e dar o mesmo por provado, por má apreciação da prova por parte da Sr. Juiz 6) - O mesmo também deveria ter acontecido ao quesito 16 , face á confissão do reú , cassete 1 , lado A , voltas 365- 374 , a Relação deve revogar tal resposta e dar o mesmo por provado. 7) Em relação ao depoimento da testemunha, Francisco Manuel da Silva Marques , a SR. Juiz ao fundamentar as respostas aos quesitos mencionou que não valorizou o depoimento sobre eles prestado por esta testemunha , não só pela imparcialidade mas também porque a avaliação dos trabalhos executados ou por executar foi feita com base na versão dos autores e não com base em medições e cálculos feitos na obra , entendem os recorrente que a SR. juiz fez má apreciação da prova pois considera o seu depoimento isento , claro , imparcial e credível , pelo que tal depoimento deve ser valorizado e todo o seu depoimento transcrito ,cassete IV lado A Voltas 282 - 608 e lado B voltas 003 a 85, deve ser tomada em consideração como meio de prova a valorar nas respostas aos quesitos ,9,10,12,13,15,16,18,20,36,42 e 102 , devendo como tal ser dados como provados . 8 )- A Srª Juiz ao não considera este depoimento e o relatórrio a fls . 19 elaborado pela testemunha, não fez boa apreciação da prova pelo que a sua decisão sobre o mesmo deve ser modificada pela Relação e considerados provados aqueles artigos ; 9) - Tendo em consideração o relatório de fls 338 a 334 e valorada pela Srª Juiz, resultante da perícia feita pelo Tribunal , tais quesitos também deveriam ser dados como provados , o quesito 10 por referência à resposta ao quesito 3 do relatório ; o quesito 12 por referência á resposta ao quesito 9 ; o quesito 15 por referência à resposta ao quesito 8 ; o quesito 20 por referência á resposta ao quesito 13 ; o quesito 42 por referência á resposta ao quesito 35 . 10) - Os recorrentes entendem também que os quesitos 8,9,10,e 18 deveriam ter sido dado por provados , o depoimento da testemunha Nascimento, transcrito, cassete IV, lado B Voltas19 , 131-140,328-344, 354,373-375, mostra-se também isento, claro e conciso e que em relação a estes quesitos deveria ser considerado , pois que foi o mesmo que procedeu á demolição dos apartamentos pelo que estes também devem ser alterados pelo Tribunal da Relação e considerados como provados , pois que neste aspecto também a SR. Juiz fez má apreciação da prova junto aos autos ; 11) - Quanto aos quesitos 126, 127,128, 129 e 130 considerados por provados entendem os recorrentes que existe nos autos um documento que não foi valorado é que corresponde uma confissão expressa feita pelo réu, o documento a fls. 19 que foi reproduzido pelos autores no art. o 3 da p.i e que não sofreu qualquer impugnação ou arguição de falsidade por parte do réu ,. devendo o mesmo ser considerado por provado. , pelo que o seu teor faz força probatória plena e como tal tais quesitos deveriam Ter sido considerados como não provados. 12) A Srª Juiz não fez boa apreciação da prova, devendo assim a Relação alterar as respostas aos quesitos e considerar como provados . 13) Com tal a alteração das respostas aos quesitos deverá o Douto Acordão ser revogado e substituído por outro que condene os réus nos precisos termos formulados na p.i 14) - Além de discordarem com a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto , os ora apelantes também não podem conformar-se com o douto Acordão de fls . 15) - Em relação ao argumento apresentado pelo Sr.º Juiz quanto á resolução do contrato de empreitada pelo autores , no sentido de não haver incumprimento porque o prazo suplementar concedido foi desproporcionado e insuficiente face á complexidade de trabalhos apresentada , neste ponto o meritíssimo Juiz não fez boa apreciação da prova , entendem os recorrentes que não relevou neste ponto um documento que está junto aos autos e apresentado com a contestação , fls 83 , referente a um fax enviado pelo empreiteiro aos autores em 01.10.99 ,deveria ter levado em consideração tal documento e decidido de maneira diferente , pois segundo confissão do réu a obra estava a decorrer em 01-10-99 segundo a calendarização normal e que o seu interior estaria acabado em 30 de Outubro de 1999. 16) Além disso cabia ao réu o ónus da prova de que as alterações aumentaram o prazo da obra, matéria quesitada no quesito 73 o qual foi considerado como não provado; 17 ) Por outro lado o Sr. Juiz valorou as alterações mas não teve em consideração para considerar o prazo não razoável, os trabalhos que estavam previstos no contrato e que os deixou de fazer o que provocou uma economia de tempo.; 18) _ Neste caso o Sr. Juiz fez uma má apreciação e interpretação da prova que estava junto aos autos e originou um erro de Julgamento , pelo que o acordão deve ser revogado, 19) - O prazo concedido pelos recorrentes deveria ter sido considerado razoável e o réu ser constituído em mora desde 30 /10/1999 e em incumprimento definitivo em 15 /12/00 , pois que segundo o seu Fax datado de 01/10/99 , a obra corria segundo a calendarização não podendo ser a data fixada considerada ilegítima , com a errada interpretação da prova junto aos autos, o acordão violou os art. º 432 e 808 do Cd. Civil, pelo que deve ser revogado . 20) Em Relação ao argumento apresentado no acordão que o prazo só poderia ser por Tribunal , entendem os recorrestes que tal argumento cai por terra e não tem qualquer aplicação face á prova apresentada nos autos, os artigos 1215 ,n° 1 e 1216 do cad. Civil não se adquam ao presente litígio , pela própria declaração feita pelo réu no doc. junto aos autos a fls 83 , mais uma vez o douto acordão faz uma errada interpretação da prova o que levou a uma errada aplicação dos artigos 1215 e 1226 in casu ; o que originou um erro no douto acordão de fls. 21) Em relação aos factores imputáveis às partes entendem os ora recorrentes que face á prova junto aos autos , depoimento do Sr. Manuel Leda , cassete 11, Lado A voltas 205, os mesmos também não se verificaram e tal argumento constitui também uma errada interpretação da prova que está junta aos autos . , o que originou mais uma vez erro no douto Acordão de f1s , pelo que deve ser revogado . 22) - Em relação á permissividade ou não de resolver o contrato por parte autores , ao argumentados apresentados no acordão para não permitir tal resolução, salvo o devido respeito, não se afigura senão uma violação por errada interpretação dos artigos 432,1221 e 1222, 802 n.º 2 do Código Civil 23 ) - Entendem os recorrentes que a rescisão unilateral do contrato de empreitada efectuada pelos mesmos, produz eficácia jurídica, primeiro porque recebida tal declaração não teve qualquer oposição á resolução por parte do réu , pelo que o douto acordão não fez boa apreciação da prova o que culminou com uma errada interpretação e violação do art.º 432 do Cd. Civil 24) – Mais considerou o Acordão que “ segundo a factualidade provada e da sua apreciação à luz das regras jurídicas não houve incumprimento contratual por parte do réu, nem sequer a simples mora, sendo .... que expulsou da obra os trabalhadores do réu" 25) -O douto Acordão menciona factos para apoiar a sua decisão que nem sequer foram considerados provados, a expulsão, os únicos factos que foram provados no quesito 80 foi que em 16 /12/99 , os autores disseram aos trabalhadores do réu que não os queriam ver mais na obra " , ao fazer uma interpretação errada dos factos provados originou uma violação dos art.º 801,802,808,432 do CcL Civil., o que implicou um erro de julgamento, pelo que deve ser revogado . 26 ) - Face á prova produzida em audiência de julgamento o douto acordão ora recorrido deveria Ter considerado que houve mora e incumprimento definitivo por parte do empreiteiro, pelo que deverá também ser revogado nesta partes e considerar que houve incumprimento contratual por facto imputável ao empreiteiro e condenar os autores a pagarem ao empreiteiro uma indemnização correspondentes aos trabalhos que ficaram por fazer e os trabalhos que tiveram de realizar por conta própria. 27 ) -.Face à prova produzida em audiência de julgamento e pelos vários documentos junto ao processo, os recorrentes não concordam com aversão do douto acordão que desistiram da empreitada, mas mesmo que tal versão estivesse correcta, o que só por mera hipótese académica se admite , o Sr. Juiz em relação ao valor dos trabalhos que se encontravam por realizar errou. 28 )- Ora foi dado como provado no quesito 63 , que " nessa altura - 16 /12/99 , o valor dos trabalhos por realizar relativamente ao orçamento correspondia a pelo menos, 3.065.019 $00 , o Acordão menciona um valor fixo, ora não se pode aceitar tal versão face aos factos assentes quando se diz pelo menos , atribui-se um valor mínimo bem em relação ao valor máximo é incerto , pelo que não poderia decidir o douto Acórdão como decidiu e devia relegar tal quantia para execução de sentença ., pelo que neste ponto mais uma vez o Acórdão fez mal interpretação dos factos provados juntos aos autos e violou o art.o 1229 e n° 3 do art.º 1216 do CócL Civil, e os próprios fundamentos estão em oposição com a decisão, sendo que o mesmo é nulo alínea c) do n° 1 do art.º 668 do C.P. C. 29 ) A decisão do douto Acórdão em relação aos materiais previstos no orçamento e que foram substituídos por outros , considerou que não se tinham provados que os valores eram inferiores, pelo que não assiste aos autores o direito a receberam qualquer montante a esse título " , em relação a este ponto os autores discordam em absoluto, no ponto 36 e 38 foi considerado provado que foram colocados alguns materiais em detrimento de outros , ora face aos factos provados o Acordão fez má interpretação da prova dada como provada o que originou um erro de julgamento e violou o art. o 1216 , pelo que deve ser revogado nesta parte e condenar o réu a pagar tais diferenças . 30) - Em relação às alterações também deverá o douto Acordão ser substituído por outro , por má interpretação dos factos considerados provados, e condenar o réu a pagar aos autores as alterações referidas no ponto 70 dos factos provados. 31 ) - No que concerne á alteração referida no ponto 71 e 72 , também houve má interpretação da lei, implicaram uma diminuição de despesa do empreiteiro, e esta conclusão seria retirada por um homem médio, pelo que neste ponto também o douto acordão deve ser revogado. 32) -Face ás alterações referidas no douto Acordão nos pontos 95,96,98 aos factos provados nos autos não deveriam as mesmas serem consideradas alterações ao orçamento pois que foram oferecidas pelo réu aos autores, conforme doc. 4 junto á Providência cautelar , mais li..111a vez houve erro na apreciação da prova pelo que levou ao erro de julgamento devendo o presente acordão ser revogado e substitui do por outro . 33 ) Nestes termos, deverá o réu ser condenado nos pedidos formulados contra si pelos autores e revogada o douto Acordão de fls , nos pontos supra referidos . Requerem os recorrentes e porque o mesmo é importante para a descoberta da verdade , prazo não inferior a 10 dias para juntar aos autos certidão do projecto de arquitectura referente à construção da referida moradia que deu entrada na Câmara Municipal de Portimão». * Não houve contra-alegações. * Na perspectiva da delimitação pelo recorrente [2] , os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) [3] salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). As conclusões, tal como qualquer peça processual devem ser redigidas em língua portuguesa (art.º 139º n.º 1 do CPC) e terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. Ora as conclusões acabadas de transcrever, talvez pelas notórias deficiências de conhecimento da língua pátria reveladas pelos recorrentes, não satisfazem nenhuma destas finalidades e tornam-se quase ininteligíveis…! Esta situação deveria conduzir ao não conhecimento do recurso. Porém, depois de grande esforço, consegue descortinar-se algo… Assim pode dizer-se que dessas “conclusões” pode retirar-se que as questões a decidir serão: a)- Saber se ocorreu a nulidade invocada de omissão de pronúncia sobre requerimento de inspecção judicial e se é susceptível de determinar a anulação da audiência de discussão e julgamento; b) –Se ocorre a nulidade da al. c) do n.º 1 do art.º 668º do CPC – oposição entre os fundamentos e a decisão. c) – Se ocorre falta de fundamentação da decisão de facto. d) - Se houve erro na apreciação e valoração da prova que imponha a alteração da factualidade e consequentemente a decisão de direito; Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir. * Quanto à primeira questão é indiscutível que foi requerida a inspecção judicial e a Srª juíza encerrou a audiência de discussão e julgamento e respondeu à matéria de facto sem se ter pronunciado sobre tal requerimento. Trata-se da omissão de um acto imposto pelo n.º 1 do art.156º do CPC (dever de administrar a justiça) e como tal duma irregularidade. Aceita-se que tal irregularidade pode influir no exame e decisão da causa e daí que constitua uma nulidade, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 201º do CPC. Porém esta nulidade não é do conhecimento oficioso pelo Tribunal (art.º 202º – a contrario) e se não for arguida no prazo fixado na lei, fica sanada. Esta nulidade tem natureza secundária, sendo-lhe aplicável o regime previsto no n.º 1 do art.º 205º do CPC e que dispõe nos seguintes termos: «1. Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência. 2. Arguida ou notada a irregularidade durante a prática de acto a que o juiz presida, deve este tomar as providências necessárias para que a lei seja cumprida.» Resulta dos autos que a mandatária dos recorrentes esteve presente até ao encerramento da audiência onde a irregularidade foi cometida e não a arguiu antes de terminado o acto (audiência de julgamento) como deveria e nem mesmo nos dez dias posteriores. Assim tal nulidade, necessariamente, terá de considerar-se sanada por não ter sido arguida dentro do prazo legal (art.º 205º n.º 1 do CPC). Quanto à segunda questão defendem os recorrentes que existe na sentença, uma contradição entre a decisão e a fundamentação, ocorrendo assim a nulidade prevista na al.c) do art.º 668º do CPC. Ora quanto à nulidade a que prevista na alínea c) do art.º 668 do CPC é entendimento uniforme da jurisprudência que ela só se verificará quando exista vício intrínseco no processo lógico de decisão (Rodrigues Bastos, "Notas ao CPC", vol. III, p. 246). Ou seja, pressupõe um erro lógico na ponta final da argumentação jurídica - os fundamentos invocados apontam num sentido e, inesperadamente, contra a conclusão decisória que dos mesmos se esperava, dentro da linha de raciocínio adoptada, veio a optar-se pela solução adversa (acórdãos do STJ de 26.04.95 publicado na CJSTJ, ano III, 1995, vol. II, p. 57., 30.10.96, Proc. nº 366/96, 14.5.98, Proc. nº 297/97 e de 23.11.2000, Proc. nº 3080/00). É indispensável, portanto, que os fundamentos invocados pelo juiz devessem logicamente conduzir a resultado oposto ao que vier expresso na sentença. Se a decisão está certa, ou não, é questão de mérito e não de nulidade da mesma. Ora no caso dos autos não existe nem se vislumbra qualquer erro no processo lógico que conduziu à decisão jurídica constante da sentença pelo que não se verifica a invocada nulidade, nem qualquer outra. Quanto à terceira questão os recorrentes também não têm o mínimo de razão. Com efeito a exigência de fundamentação imposta no âmbito da análise crítica das provas, nos termos do disposto no art.º 653º n.º 2 do CPC, foi observada pela Srª Juíza. Pode não ser e não é seguramente a que os recorrentes pretendiam que fosse…! Porém, o que é certo é que não pode dizer-se que o despacho sobre a matéria de facto padece de vício de falta de fundamentação ou análise crítica das provas. Ao invés, tal despacho, diga-se, contém uma minuciosa análise crítica das provas e uma fundamentação abundante e exaustiva, pelo que não merece qualquer censura. Deste modo e nesta parte improcede a apelação. Quanto à terceira questão, vistos os autos e ouvida toda a prova testemunhal produzida, não se vislumbra que tenha havido erro notório na respectiva apreciação. O Tribunal “ad quem” só pode alterar a decisão de facto da 1ª instância quando se verifique algum dos fundamentos das alíneas a) a c) do n.° 1 do artigo 712° do Código Processo Civil, que dispõe: 1 – A decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. * A aplicação desta última alínea está liminarmente afastada dado que a Apelante não apresentou com a alegação de recurso documento novo superveniente. No que concerne à alínea b), Alberto dos Reis, " C.P.C. Anotado", vol. VI, pág. 472, ao explicar o que nela se dispunha na redacção na altura vigente e que era praticamente idêntica à actual, apenas se refere à hipótese de estar junto aos autos documento que faça prova plena ou cabal de determinado facto e o juiz, na sentença, ter admitido facto oposto, com base na decisão do tribunal colectivo, caso em que incumbiria à Relação fazer prevalecer a força do documento. Manuel de Andrade, citado por Alberto dos Reis e pelo acórdão do S.T.J. de 12.3.81, B.M.J. n.º 305, pág. 276, também apenas se refere ao caso de o tribunal “a quo” ter desprezado a força probatória de documento não impugnado nos termos legais. O Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o citado acórdão, adoptou uma posição menos rígida, admitindo a alteração das respostas do tribunal colectivo "quando haja no processo um qualquer meio de prova plena, que, por isso mesmo, não possa ser destruído por quaisquer outras provas. Nesta conformidade, a Relação pode alterar a resposta a um quesito com base quer em documento quer em confissão ou acordo de partes...” No caso em apreço, os Apelantes, na sua alegação, não invocam qualquer meio de prova com tais características. Quanto à reapreciação da prova testemunhal produzida na primeira instância, não parece existir erro notório na sua valoração. A decisão de facto baseou-se em grande parte na prova testemunhal produzida e quanto esta importa lembrar ao recorrente que, no julgamento da matéria de facto e na sequência dos princípios da imediação, da oralidade e da concentração, o tribunal aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, art.º 655º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil (princípio da livre apreciação da prova), ou seja, depois da prova produzida, o tribunal tira as suas conclusões, em conformidade com as suas impressões recém colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as regras da ciência, do raciocínio, e das máximas da experiência [4] , que forem aplicáveis [5] , salvo previstos no n.º 2 do mesmo artigo. E esta apreciação livre das provas tem de ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, estas quase sempre intangíveis, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que, uma resposta dada a determinado quesito seja o reflexo e " o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade" (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 209). Ora, deve aceitar-se que a convicção do julgador da 1ª instância resulta da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal, que aquelas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, por via das quais o julgador tem a oportunidade de se aperceber da frontalidade, tibieza, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são produzidos, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio tribunal, melhor ajuizando e aquilatando desta forma da sua validade. O depoimento [6] oral da testemunha, considerado e formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, a forma como é feita a pergunta e surge a resposta, tudo contribui, com mais ou menos amplitude, para a formação da convicção do julgador. Como também refere Abrantes Geraldes (ob. cit., p. 257) "Existem aspectos comportamentais ou reacções [7] dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção do julgador" e, mais adiante, "a simples leitura de secas e inertes laudas de argumentação fáctica jamais se pode comparar à vivacidade proporcionada ao juiz da primeira instância, quando este, empenhado, como deve estar, no efectivo apuramento da verdade material, procura encontrar, na floresta integrada pelos diversos meios probatórios (firmes ou imprecisos, convincentes ou contraditórios, serenos ou interessados), a vereda que lhe permite ir de encontro à justa composição do litígio, arrimado nos instrumentos que lhe são proporcionados pelos princípio da imediação e oralidade". A valoração de um depoimento pelo julgador tem sempre um certo conteúdo subjectivo. É sempre uma tarefa difícil para o Tribunal superior perscrutar e sindicar esse processo de valoração, quando é certo que dispõe de menos elementos e meios menos “ricos” que aqueles de que dispôs o Tribunal “a quo”. Daí que deva haver alguma cautela e muito rigor na reapreciação da prova “oral” produzida na primeira instância. * ** Analisada toda a prova produzida na primeira instância, nada indicia a existência de um erro no julgamento de facto relativo aos pontos referidos nas conclusões, pelo que, também nesta parte, improcede o recurso. Assim decide-se manter a factualidade dada como assente na sentença e que é a seguinte: «1. O réu exerce a actividade de construção civil. 2. No âmbito daquela actividade os autores e o réu celebraram em Outubro de 1997 um contrato para construção de uma moradia unifamiliar com piscina e respectivos arranjos exteriores, no lote para construção urbana, sito na Urbanização Belmonte com o no 29, Portimão, propriedade dos autores, inscrito na matriz predial respectiva sob o art° 8733 e descrito na Conservatória do registo Predial sob o n° 1261. 3. O preço global da obra acordado e aceite entre autores e réu foi de 66.578.625$00 (sessenta e seis milhões, quinhentos e setenta e oito mil, seiscentos e vinte e cinco escudos), a que acrescerá IVA à taxa legal em vigor. 4. O prazo de conclusão da obra foi acordado entre autores e réu para o dia 31 de Outubro de 1999. 5. A obra foi adjudicada ao réu na data de 24 de Outubro de 1997. 6. Os autores durante o período da construção da obra supra identificada residiam na Alemanha. 7. O pagamento da obra seria efectuado em fracções, conforme o avanço das várias fases da obra. 8. Foi acordado entre os autores e o réu, que as informações sobre a evolução da obra eram efectuadas por via telefónica ou por fax. 9. E os pagamentos eram efectuados, quer por transferência bancária quer pessoalmente. 10. Os autores pagaram ao réu a quantia de Esc. 74.300.000$00 (setenta e quatro milhões e trezentos mil escudos). 11. Em princípio de Novembro de 1999 a moradia não estava concluída. 12. Datada de 23/11/99 os autores dirigiram ao réu carta registada com aviso de recepção, cujo teor consta de fis. 46 do Procedimento Cautelar, que se dá por reproduzido. 13. Datada de 17/12/99 os autores dirigiram ao réu carta registada com aviso de recepção, cujo teor consta de fis. 49 do Procedimento Cautelar, que se dá por reproduzido. 14. Os autores residem, desde meados de Novembro, na moradia objecto dos autos. 15. Dá-se por reproduzido o teor do documento de fis. 131 a 154 dos autos. 16. Os autores dirigiram ao réu uma carta registada com aviso de recepção na qual concederam prazo até 15/12/99 para a conclusão da obra. 17. À data a que se alude em 13., encontrava-se por executar, na rubrica serralharias em ferro metalizado e pintado a tinta esmalte o portão de entrada do lote. 18. Na rubrica arranjos exteriores/piscina encontrava-se unicamente executado a escavação da piscina, cofragem da piscina e colocação de armaduras de aço. 19. Encontrava-se por executar casa de máquinas, equipamento electromecânico e muro de acesso à casa das máquinas. 20. Não foram executados os muretes de vedação com 0,60 m de altura, de acordo com o ponto 19 da proposta de orçamento que faz parte do contrato. 21. Não estavam executados caminhos pedonais dentro do lote. 22. Não estava feito o ajardinamento da área livre do lote com relva. 23. Faltava a aplicação do rodapé em pedra moleanos dos fogões de sala. 24. Faltava o aquecimento em pavimento radiante no piso de uma casa de banho no 1 ° andar em duas casas de banho no rés-do-chão. 25. Na rubrica instalação eléctrica encontravam-se em falta iluminação exterior de segurança, composta por quatro projectores nas paredes e quatro sensores infravermelhos. 26. E câmara de filmar na zona de acesso da moradia inclusive respectivo vídeo. 27. E sensores infravermelhos em todas as divisões da moradia para ligação automática de luz. 28. Na rubrica carpintarias, a porta principal aplicada não era em madeira maciça. 29. Na rubrica pinturas, o trabalho estava executado em pelo menos 75%. 30. Faltavam ainda a instalação de prateleiras (grelhagem) na casa dos vinhos na cave e a conclusão do grelhador na área de apoio à piscina. 31. E molduras e socos em argamassa nos cunhais exteriores da moradia e parede exterior adjacente ao terreno. 32. Não estavam executados os ramais de interligação de água e luz da piscina às respectivas redes da moradia. 33. Não estava executado o revestimento das paredes de cozinha em mármore até ao tecto, nem concluída a casa destinada à caldeira do gás. 34. No furo de captação de água faltava, pelo menos, a execução da montagem de bomba e sondas. 35. Foram substituídos materiais que estavam previstos no orçamento aprovado, por outros. 36. Nomeadamente, na rubrica revestimento de paredes, a aplicação de azulejo em paredes da casa de banho em detrimento do mármore, de acordo com o previsto na alínea 5) da memória apensa à proposta do preço. 37. Na rubrica revestimento de pavimentos, a aplicação de tijoleira cerâmica em pavimentos de terraços exteriores, em detrimento de tijoleira “soladrilho”, de acordo com o previsto na alínea 7) da supra referida memória descritiva. 38. Na rubrica carpintarias, a montagem de portas interiores folheadas com bites pregados, em detrimento das portas com almofadas, de acordo com o previsto no ponto 1.2. do que denominam “memória descritiva”, apensa à proposta de preço de fis. 164 a 166. 39. Após a resolução do contrato, os autores realizaram por conta própria alguns trabalhos. 40. Na rubrica armários de cozinha o fornecimento e colocação de móveis de cozinha inclusive lava-loiças, respectiva misturadora e tampos em mármore ao nível do piso do rés-do-chão. 41. Na rubrica de instalação eléctrica, o fornecimento de toda a aparelhagem da moradia (interruptores, tomadas, etc.). 42. Os autores efectuaram trabalhos de pintura na cave. 43. Os autores regularmente deslocavam-se da Alemanha a Portugal para fiscalizarem o andamento da obra e darem instruções ao réu, escolhendo, durante as suas visitas à obra, os materiais pretendidos, fazendo pagamentos ao réu directamente e ordenando pessoalmente alterações pretendidas ao projecto de arquitectura. 44. Como foi o caso, pelo menos, dos pagamentos efectuados em Portimão, em 03/05/99,04/07/99,04/08/99 e 12/10/99. 45. Os autores mandaram demolir os quatros apartamentos que estavam a ser construídos na cave da moradia. 46. Foram tiradas, pelos autores, fotografias à evolução da construção da moradia. 47. Os autores reuniram-se com os técnicos do projecto, designadamente com o respectivo técnico responsável pela obra, tendo com ele discutido alguns aspectos técnicos da execução da obra. 48. Todas as reuniões foram intermediadas por tradutores devido à barreira linguística existente entre os autores, que apenas falam alemão, e o réu, que apenas fala português, e os técnicos portugueses responsáveis pelo projecto e pela execução da obra. 49. Além das modalidades de pagamento a que se alude em 9. também foram feitos pagamentos pela intérprete Ana da Costa ao réu, em nome dos autores. 50. De 10/10/99 a 14/10/99, os autores estiveram na obra e também em casa dos réus, reunidos para discutirem o preço das alterações e das mais e menos valias realizadas na obra até tal data, designadamente, em 12/10/99. 51. Reunião que foi feita na sequência do fax datado de 01/10/99, data da sua versão em português, e enviado em versão alemã, em 04/10/99 pelo réu aos autores a solicitar o pagamento da quantia de Esc. 8.000.000$00 (oito milhões de escudos), por conta do valor remanescente de Esc. 16.3 88.000$00 (dezasseis milhões trezentos e oitenta e oito mil escudos), relativo ao valor restante do orçamento com IVA incluído, bem como ao valor relativo à “apresentação de despesas que ainda não foram pagas”. 52. Daí que nesse mesmo dia, de 12/10/99, pessoalmente, tivessem os autores pago 20.000 marcos. 53. E em 18/10/99 tivessem os autores, por transferência bancária da Alemanha, pago ao réu mais 30.000 marcos, conforme ficara combinado na referida reunião de 12/10/99, correspondentes a 3.000.000$00 (três milhões de escudos). 54. Sabendo os autores do estado actual da obra e da dificuldade da mesma estar integralmente concluída no final de Outubro, apesar do estado de adiantamento da moradia ao nível interior e exterior. 55. Os materiais eléctricos escolhidos pelos autores e pelos mesmos encomendados, só chegaram da Alemanha já depois de 3 1/10/99. 56. Pelo que se encontrava o réu impedido de terminar os trabalhos de electricidade no interior da moradia. 57. Tendo o autor chegado a Portugal, com familiares, em 27/10/99, tendo realizado logo uma reunião em 28/10/99 com o réu. 58. De acordo com o auto de liquidação de obra feito pelo réu em 16/12/99, a moradia encontrava-se concluída em 95% relativamente às fases discriminadas na proposta de orçamento. 59. A demolição dos quatro apartamentos foi ordenada porque a sua construção não se encontrava licenciada e não serem susceptíveis de aprovação, tendo em conta o carácter unifamiliar da moradia aprovada. 60. A natureza do terreno em que se encontra implantada a moradia de forte inclinação e que “empapava” todo quando chovia impediu a betonagem da piscina em 12/10/99 e em 8/11/99. 61. Em 16/12/99 os autores disseram aos trabalhadores do réu que não os queriam ver mais na obra. 62. Nessa data os empregados do réu encontravam-se lá a trabalhar na sequência do termo do prazo concedido pelos autores para a conclusão da obra - 15/12/99. 63. Nessa data -16/12/99- o valor de trabalhos por realizar relativamente ao orçamento correspondia a, pelo menos, 3.065.019$00 (três milhões, sessenta e cinco mil e dezanove escudos). 64. Os trabalhos e materiais que constam especificados e desenhados no projecto aprovado, com as respectivas especialidades pela Câmara Municipal de Portimão em 1997, e os especificados na proposta de orçamento do réu, designadamente os enunciados no documento de fis. 264 a 266, foram os trabalhos e materiais adjudicados, por acordo entre autores e réus, pelo contrato referido em 2. 65. O orçamento foi apresentado com valores por capítulos de actividade. 66. A área de construção coberta da moradia era de cerca de 624 m2, com uma volumetria de cerca de 1480 m2. 67. Convertendo o valor do orçamento da moradia por metro quadrado, a obra foi calculada a um custo de 95.000$00 (noventa e cinco mil escudos) por metro quadrado. 68. O referido nos quesitos 8°, 9°, 100 e 18° (da base instrutória) fazia parte dos quatro apartamentos previsto construir no orçamento e posteriormente demolidos por ordem dos autores. 69. O valor do contrato de empreitada foi fixado em função da conformidade dos trabalhos e materiais com o projecto aprovado a que se alude em 64. 70. A implantação da piscina e casa de filtro para equipamento da mesma, foi alterada por motivos de funcionalidade e ordenado pelos autores, numa zona plana que dispensa os trabalhos descritos, designadamente, os muros. 71. Os muros referidos no quesito em 13° (da base instrutória) foram substituídos por taludes em grandes blocos de pedra não aparelhada, com o acordo dos autores. 72. O acesso e o abrigo do carro foram alterados por ordem dos Autores, e substituídos pelo “carpot” desistindo da pérgola, por ser praticamente impossível o acesso ao abrigo, tendo em conta a inclinação do terreno, sendo substituído por zona de estacionamento construí da ao nível do arruamento. 73. No capítulo de arranjos exteriores não está incluído o ajardinamento da área livre do lote. 74. Os dois fogões referidos em 23. estão prontos e contém trabalhos a mais. 75. Foram exigidos ralos de escoamento de água nos pavimentos das casas de banho, pelos autores ao réu. 76. A câmara de filmar, no orçamento apresentado pelos réus, não entra no capítulo da rede de electricidade, mas sim no capítulo 13 - Diversos - do documento de fis. 267. 77. A instalação de prateleiras na casa dos vinhos na cave não está incluída no orçamento, tendo a garrafeira prevista no projecto sido ocupada, na prática, por instalações técnicas. 78. A rede de gás e a casa da caldeira do gás não existiam no projecto. 79. Quanto ao referido no quesito 35° (da base instrutória) em termos de acabamento as cantarias seriam feitas conforme consta do lote 71 da Penina, tendo sido tal opção feita pela autora, pelo que as guardas dos terraços em moleanos terão que ser consideradas como trabalhos a mais. 80. A bomba de pressão encontra-se na posse do réu. 81. O trabalho referente ao furo de captação de água não consta do projecto. 82. As peças cerâmicas aplicadas nas paredes das casas de banho foram opção da autora. 83. Foi aplicado material escolhido pelos autores, que se encontra enquadrado no preço proposto no orçamento. 84. As portas foram encomendadas e montadas após reunião com os autores. 85. O referido em 72. encontra-se previsto no projecto de alterações apresentado pelos autores na Câmara Municipal de Portimão em 10/02/99 de “Legalização de Alterações”. 86. Foram os próprios autores que se encarregaram de encomendar e importar da Alemanha os materiais referidos em 40. e 41. 87. Os materiais eléctricos referidos em 55. têm o valor de 379.500$00 (trezentos e setenta e nove mil e quinhentos escudos), constituem trabalhos a menos. 88. Nos novos prazos concedidos o réu tinha empregados na obra. 89. Em duas casas de banho do rés-do-chão foi aplicado granito no pavimento em vez de mármore previsto no contrato, de acordo com o ponto 8 da memória apensa à proposta do preço. 90. Ao nível da caixilharia em vãos exteriores foram fornecidos e aplicados vãos em caixilharia de PVC em detrimento de termolacado branco previsto no contrato, de acordo com o ponto 10 da memória apensa à proposta de preço. 91. Foi feita a instalação de recuperador de calor nos fogões de sala. 92. Ao nível das cantarias, a aplicação de bancada da casa de banho do quarto principal foi feita em granito. 93. As alterações que consubstanciaram os trabalhos a mais realizados pelo Réu a favor dos Autores, foram objecto do Projecto a que se alude em 15. 94. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais de escavação e aterro: a) A abertura e tapamento da vala de rede de gás; b) A rede de electricidade em exteriores e a abertura e tapamento de vala e todos os trabalhos necessários; c) A formação de patamares do terreno, resultante da alteração do projecto. 95. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais na estrutura: a) O aumento de volume de trabalhos da estrutura por ampliação da obra, tendo sido criado, por debaixo da cave, um espaço designado por sub-cave, e ampliação da cave para o alinhamento da zona de quartos do rés-do-chão; b) A execução de uma laje aligeirada de piso térreo. 96. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais de alvenarias: - As alvenarias de bloco de cimento e de tijolo cerâmico em paredes duplas e simples na ampliação da cave e sub-cave. 97. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais, o revestimento de paredes e tectos interiores com argamassa de cimento e areia em paredes de alterações do projecto de divisão da cave em três compartimentos. 98. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais, o fornecimento e execução de betonilha de enchimento e regularização em área aumentada da cave, incluindo a colocação de pavimento cerâmico. 99. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais de cantarias: a) A alteração de vãos de janela e de porta no que respeita a soleiras, peitoris, ombreiras e vergas de vãos novos ampliados; b) A substituição do capeamento de massa conforme acabamento do lote 71 da Penina para capeamento de guardas em moleanos. 100. Não estão incluídos no orçamento vãos de PVC e constituem trabalhos a mais o fornecimento de novos vãos. 101. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais de pinturas: - O aumento da área das pinturas devido à ampliação da obra. 102. Não estão incluídos no orçamento e constituem trabalhos a mais de instalações técnicas, a rede de gás. 103. Os arranjos exteriores incluem casa de vinho na cave e grelhador na área de piscina. 104. Foram feitas demolições. 105. No orçamento de 23/09/97, no valor de 66.578.625$00 (sessenta e seis milhões quinhentos e setenta e oito mil seiscentos e vinte e cinco escudos), acrescido de IVA está prevista a construção dos apartamentos em cave». Perante esta factualidade e analisada a sentença recorrida, não podemos deixar de reconhecer que a mesma fez uma correcta aplicação do direito e decidiu em conformidade, pelo que poderíamos, sem mais, confirmá-la nos termos do disposto no art.º 713º n.º 5 do CPC. Porém apenas para melhor convencimento dos recorrentes importa lembrar-lhes o regime legal previsto para cumprimento defeituoso e incumprimento dos contratos de empreitada, indiscutido que se mostra que o contrato dos autos tem essa natureza. O artigo 1221º, n.º 1, do Código Civil prescreve que “se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono da obra pode exigir nova construção.” Caso as despesas sejam desproporcionadas em relação ao proveito, cessam os direitos antes enunciados (artigo 1221º, n.º 2, do Código Civil). “Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina” (artigo 1222º, n.º 1, do Código Civil). A análise do regime jurídico do cumprimento defeituoso no contrato de empreitada permite constatar que o legislador facultou ao dono da obra uma série de direitos a exercer sequencialmente. Assim, em primeira mão, o dono da obra goza do direito de exigir a eliminação dos defeitos e, caso tal eliminação não seja viável, tem o direito a exigir nova construção, salvo, em ambos os casos, se as despesas com a eliminação dos defeitos ou a nova construção forem desproporcionadas em relação ao proveito. Apenas no caso de não serem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, tem o dono da obra o direito a exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, mas, neste último caso, somente se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. O exercício dos direitos conferidos nos artigos 1221º e 1222º do Código Civil não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais (artigo 1223º do Código Civil) nem a possibilidade de resolução do contrato por incumprimento definitivo, independentemente da existência ou não de defeitos na obra ou da possibilidade da sua eliminação e consequente ressarcimento baseado na responsabilidade civil contratual. Segundo Pedro Romano Martinez, in Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada – Almedina – pag. 122 e seg. « O não cumprimento definitivo é uma das formas que pode revestir a responsabilidade contratual do devedor. E, como responsabilidade civil que é, baseia-se na culpa, só que, presumida (art. 799°, n° 1). Em termos gerais, admite-se a existência do incumprimento definitivo sempre que a prestação não tenha sido cumprida e já não possa vir a sê-lo posteriormente. São três as causas que podem estar na origem de tal situação. A impossibilidade da prestação, a perda de interesse por parte do credor e o decurso de um prazo suplementar de cumprimento estabelecido pelo accipiens (arts. 801°, n° 1 e 808°). Certa doutrina acrescenta ainda uma quarta causa, a qual consistiria na declaração expressa do devedor em não querer cumprir! Tanto a impossibilidade física, como a jurídica (p. ex.., por confisco do bem) não permitem que a prestação venha a ser efectuada e, sendo imputáveis ao devedor, constituem causa de responsabilidade deste. Se o credor perder o interesse na prestação, não se justifica que o solvens a pretenda realizar, na medida em que, sendo a satisfação do interesse do accipiens o fim para o qual a obrigação foi constituída, se este não se pode obter por culpa do devedor, estar-se-á perante um caso de incumprimento definitivo. A perda de interesse na prestação é apreciada objectivamente (art. 808°, n° 2). O credor pode estabelecer um prazo razoável para o devedor reali­zar a prestação após o seu vencimento, findo o qual esta se considera definitivamente incumprida. De outra forma, o credor, que não tivesse perdido o interesse na prestação, ficaria indefinidamente adstrito à relação obrigacional que o ligava à contraparte e, principalmente em contratos sinalagmáticos, tal indeterminação poderia acarretar consequências nefastas para a parte adimplente. Quando o devedor declara expressamente não pretender cumprir a prestação a que está adstrito, não se torna necessário que o credor lhe estabeleça um prazo suplementar para haver um incumprimento definitivo. A declaração do devedor é suficiente. Mas se o solvens manifestou a sua intenção clara de não cumprir antes do vencimento, e não estão preenchidos os pressupostos da perda do benefício do prazo (art. 780°, n° 1), por via de regra, o não cumprimento definitivo só se verifica na data do vencimento se, na realidade, até esse momento o devedor não tiver realizado a sua prestação. Este princípio poderá, porém, ser alterado por força das regras da boa fé. Nestes últimos dois casos, o regime do não cumprimento definitivo funciona em termos optativos. Se a prestação for impossível, ou se o credor perder o interesse, já não se poderá recorrer à realização coactiva da prestação (arts.º 817° ss.); diferentemente, se o prazo razoável estabelecido pelo credor não for respeitado, ou se o devedor declarar que não vai cumprir, o accipiens pode optar entre as regras do incumprimento definitivo e as da acção de cumprimento e de execução específica. No plano dos conceitos, verifica-se que a impossibilidade culposa não corresponde ao incumprimento. Para haver incumprimento torna-se necessário que haja uma prestação devida e possível. Em pura lógica, dir-se-á que só se pode estar adstrito ao que é possível e só se pode deixar de cumprir aquilo a que se está adstrito. Todavia, o legislador, no art. 801°, n° 1, equiparou o regime da impossibilidade culposa ao da falta de cumprimento. Assim sendo, tanto a impossibilidade imputável, como a falta de cumprimento acarretam a responsabilidade do devedor». No caso dos autos e perante a factualidade acima descrita, não resulta que haja impossibilidade de cumprimento por parte do R. (afinal ele sempre pretendeu cumprir, tendo sido impedido de o fazer por parte dos AA.) ou sequer que este tenha entrado em mora, quanto à realização da prestação a que se obrigara (conclusão da obra) em 31/10/99. Com efeito está provado que, no decurso da obra foi encomendado pelos AA., a realização de diversos trabalhos (trabalhos a mais) não previstos no contrato e que obviamente justificam uma dilação do prazo inicial. Houve também materiais, cuja escolha e encomenda competiam aos AA., que só chegaram à disponibilidade dos RR. depois de esgotado aquele prazo. Assim é evidente que não pode sequer falar-se em mora dos RR. quanto ao não cumprimento do prazo inicial. Afinal tal atraso é imputável a factos do credor. È verdade que os AA. advertiram o R., em 23/11/99, para a situação de eventual incumprimento em que estava a incorrer e estabeleceram-lhe um prazo suplementar para a conclusão da obra até 15/12/99. Porém este prazo suplementar de cerca de quinze dias, não pode ser considerado um prazo razoável para os efeitos do n.º 1 do art.º 808 do CC, por ser demasiado curto e não ter em devida conta que, como se demonstrou, o desrespeito do prazo inicial ficou a dever-se essencialmente actos dos AA./credores e não do devedor!! Assim, como bem se decidiu na sentença, o desrespeito de tal prazo admonitório irrazoável, conjugado com a manifestação de vontade de cumprir por parte do R., nunca poderia justificar, nem fundamentar a decisão de resolução do contrato de empreitada por parte dos AA.. Tal resolução é pois ilícita e consequentemente geradora de responsabilidade civil contratual, tal como se decidiu na sentença. Pelo exposto remetendo para os fundamentos de facto e de direito constantes da sentença, nos termos do disposto no art.º 713º do CPC, acorda-se na improcedência da apelação e consequentemente confirma-se, na íntegra a sentença recorrida. Custas pelos apelantes. Registe e notifique. Évora, em 23 de Junho de 2005. ( Bernardo Domingos – Relator) ( Pedro Antunes – 1º Adjunto) (Sérgio Abrantes Mendes– 2º Adjunto) ______________________________ [1] O texto corresponde integralmente ao original……. [2] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa -1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra - 2000, págs. 103 e segs. [3] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. [4] As máximas ou regras da experiência da vida (Erfahrungssätze) são afirmações genéricas de facto __ são juízos gerais (de facto) __ situadas no domínio da questão de facto, que funcionam como premissas maiores das presunções simples, notórias ou não notórias __se forem notórias o juiz conhecê-las-á ou se socorrerá dos meios fáceis e acessíveis ao seu conhecimento, se o não forem será obtidas por intermédio do processo, maxime, por intermédio dos peritos __, que procedem mediata ou imediatamente da experiência. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática - 1961, págs. 644 e 660 e segs. São, pois, juízos de carácter geral formados sobre a observação da vida de todos os dias, que permitem ao juiz apreender o significado, a atendibilidade e a eficácia de uma prova. São critérios generalizantes e tipificados de inferência factual. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra - 1968, pág. 48. Segundo Vaz Serra __ RLJ Ano 108 pág. 358 __ não são normas jurídicas __ e portanto não são normas de direito substantivo __, mas são partes destas já que estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta e, por conseguinte a sua violação implica a violação da lei substantiva. E segundo Vd. P Lima e A. Varela __ Cód. Civil Anot. Vol. I 2.ª Ed., pág. 289 __ estão na base das presunções judiciais simples ou de exercício, isto é, das que assentam no simples raciocínio de quem julga. Sobre a questão se se situam no âmbito da questão de direito ou de facto vd. J. A. Reis, Breve Estudo, pág. 539. Cfr. também Castro Mendes, opus cit., pág. 666 nota 18. [5] Vd. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil (Conceito e Princípios Gerais) - À luz do Código Revisto, Coimbra Editora - 1996, pág. 157; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa -1997, pág. 347 [6] Os depoimentos não são só palavras, o silêncio da testemunha (que não aparece quando há transcrição) pode valer mais para formar a convicção do tribunal do que o depoimento orquestrado de vinte outras. [7] O tom de voz, a mímica, o rubor, a palidez, etc., elementos extremamente infiéis e mutáveis, conforme o temperamento, a idade, o sexo, a posição social e as condições de vida, mas que podem ser significativos, quando sujeitos a uma análise prudente e avisada, que descubra, por exemplo, entre um tímido e um audacioso profissional da mentira, que sabe ser mais facilmente acreditado se se mostrar firme e seguro no seu depoimento.