Évora
| 1043/18.3T8STB.E1 |  |
CAUSA DE PEDIR
ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA
CADUCIDADE
1. A causa de pedir na ação de investigação de paternidade traduzir-se-á na alegação e prova de dois factos essenciais: relações de sexo do pretenso pai com a mãe do investigante durante o período legal de conceção; e causalidade dessas relações relativamente ao nascimento do investigante.
3. Compete ao autor alegar e provar que a mãe manteve com o réu um relacionamento sexual durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, causal da sua procriação e nascimento, competindo ao réu, face à presunção de filiação biológica decorrente dessa factualidade, ilidir essa presunção, suscitando dúvidas sérias sobre a sua paternidade ( n.º2 do art.º 1871.º do CC).
2. Tendo decorrido o prazo-regra de caducidade de 10 anos para o autor instaurar ação para reconhecimento da sua paternidade, a possibilidade de instaurar a ação no prazo de três anos, a partir do conhecimento superveniente de circunstâncias ou factos que possibilitem ou justificam a investigação nos termos do n.º3 do art.º 1817.º do C. Civil, depende da alegação e prova desses factos essenciais, já que deles depende a possibilidade de o autor poder exercer o direito que invoca.
I- Relatório.
BB, casado, com residência na Praceta …, n.º …, 3.º Esquerdo, 2910-… Setúbal, veio instaurar a presente ação declarativa comum constitutiva, para investigação de paternidade, contra CC, residente na Rua …, n.º …, Urbanização …, 7800-… Beja, pedindo seja declarado que o autor é filho do réu e ordenado o averbamento da filiação e da correspondente avoenga paterna ao seu assento de nascimento.
Invoca, para tanto, que a sua mãe, em conversa ocorrida no verão de 2017, lhe disse que o seu pai era o Réu, o que desconhecia até então, pelo que face a essa informação pretende que conste do seu assento de nascimento o nome do seu pai.
Regularmente citado, o réu contestou, deduzindo a exceção de caducidade do direito de ação e impugnando os factos.
Realizou-se a audiência prévia, tendo sido proferido despacho saneador, a que se seguiu a identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas da prova e, realizado o julgamento, foi proferida a competente sentença com o seguinte dispositivo:
“Por todo o exposto, decido,
A) Declarar improcedente a exceção de caducidade do direito do autor a intentar a presente ação de investigação de paternidade
B) Declarar que BB é filho de CC;
C) Determinar o averbamento da filiação acabada de estabelecer e da correspondente avoenga paterna no assento de nascimento do autor”.
Desta sentença veio o Réu interpor o presente recurso, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
A) Como resulta do depoimento da mãe do autor (…), na altura em que ficou grávida, saía com muitos rapazes, era só bebida e droga, muita droga, ou seja, dificilmente saberia, nessas circunstâncias com que mantinha relações sexuais. No dia em que foram à festa, ela e o réu já estavam “tocados”.
B) Como resulta do depoimento da irmã (…) chegou a ver a irmã (mãe do autor) bêbada, a cair, sem saber o que fazia sem se lembrar de nada. Se ao álcool acrescentarmos droga, ficamos com a noção do que acontecia quando a mãe do autor “saía com muitos rapazes”. De acordo com o mesmo depoimento, no dia da festa a irmão não bebeu álcool, nessa altura não bebia.
C) Além da perceção da vida que a mãe do autor levava, ao ponto de fazer as coisas e não se lembrar de nada no dia seguinte, somos confrontados com dois depoimentos que se desdizem um ao outro e, por isso, ao contrário do que refere a douta decisão recorrida, nada têm de “coerentes” e “verosímeis”.
D) Por outro lado, como resulta do depoimento da irmã, supra referenciado, esta nega ter prestado declarações na ação de averiguação oficiosa de paternidade que, com o nº 2/1984, correu termos no Tribunal Judicial de Mértola. Ora, como resulta da certidão junta aos autos, não só faltou à verdade como, da inquirição de todas as testemunhas, nada de concreto se apurou. Daí que se tenha concluído no processo “não existirem de facto indícios mínimos necessários para se poder considerar viável a propositura de ação de investigação de paternidade”. E por aqui se afere igualmente a falta de credibilidade de tais depoimentos.
E) Quanto ao ponto 2 da matéria de facto dada como provada. Alega o autor que a mãe “nunca quis contar a ninguém quem era o pai do seu filho (artigo 3º da p. i.); “os anos foram passando e a mãe do A. sempre se recusou a contar quem era o pai do A.” (artigo 4º da p. i.); “o A. sempre foi questionando a sua mãe” (artigo 5º da p. i.); “só após muitas insistências, no Verão de 2017 e após uma conversa com esta” esta lhe revelou quem era o pai. Desde logo, a matéria alegada pelo autor, nomeadamente o alegado nos artigos 3º e 4º da petição inicial é contrariado pelo que resulta provado no ponto 3: “A mãe do autor, por várias vezes, e em locais públicos, afirmou que o réu era o pai do autor”. E, segundo esclarece a douta decisão proferida, tais afirmações foram feitas na presença do autor. A história da paternidade do autor era conhecida na localidade, sendo que era falado porque a mãe do autor o propalava na frente de toda a gente. É a douta decisão que faz tal afirmação. A única pessoa que não conhecia a “história da paternidade” era o autor!
F) Apreciemos agora os depoimentos prestados quanto ao que se alega ter ocorrido no Verão de 2017 para aferir da “coerência” e “verosimilhança” dos mesmos. Segundo o depoimento da mãe e da irmã, o autor nunca questionou para saber quem era o pai.
Segundo o depoimento da mãe do autor foi ela que resolveu contar-lhe, “meti na cabeça que tinha de dizer ao meu filho quem é o pai dele” e quando o fez “estávamos nós os dois”. Segundo o depoimento do irmão do autor, foi o autor que pediu para saber e “estava eu, os meus irmãos, nós somos três”. Segundo o depoimento da mulher do autor estava presente também ela. Ou seja, não há coincidência nem quanto à forma nem quanto às pessoas que estavam presentes. Pelo que tais depoimentos não são “coerentes” nem “verosímeis”.
G) A alegação desta “conversa em família” tem como pressuposto o que vem alegado no artigo 5º da petição inicial: “o autor sempre teve muita curiosidade em saber quem era o pai e, durante anos, foi questionando a sua mãe”. Ora, relativamente a esta afirmação, é a mãe do autor e a tia (irmã da mãe) quem se encarregam de desmentir tal afirmação.
H) As versões são contraditórias, nada coerentes, inverosímeis. Se a história da paternidade do autor era conhecida na localidade porque a mãe o propalava, mesmo na presença do autor, como se pode aceitar que o autor alegue que a mãe sempre se recusou a fazê-lo? E como se pode aceitar que o autor seja a única pessoa que, na localidade, não sabia a história da sua paternidade?
I) A fundamentação para considerar não provados os factos alegados pelo réu é
absolutamente incompreensível. Em primeiro lugar, porque se referem “circunstâncias de grande transtorno emocional” sem, em concreto, se explicar que “circunstâncias” são
essas e em que medida ou porque razão tais circunstâncias afetam a sua credibilidade.
O depoimento da irmã do réu consta de: (…). Tal depoimento é objetivo, coerente, verosímil, não contraditado. Nenhuma razão existe para não considerar não provados os
factos alegados pelo réu em sede de exceção de caducidade. Mas mais, o que foi referido pela irmã do réu vem na sequência do que consta no ponto 3 dos factos dados como provados. Ou seja, nada de novo sucedeu. Nada que não tenha acontecido antes.
J) Ao contrário do que refere a douta decisão recorrida, em nenhum dos artigos da petição inicial o autor alegou ser fruto de uma “relação” e muito menos que “é fruto de uma relação amorosa que a mãe manteve com o réu”. A douta decisão considerou provados os factos constantes do ponto 5. “BB é filho de DD e de CC, resultando de relação de cópula que este manteve com a progenitora daquele nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento”, sendo que tais factos essenciais não foram alegados pelo autor nem de forma explícita nem sequer de forma implícita. Não podem tais factos ser tidos em conta, devendo ser desconsiderados na decisão final já que o autor não cumpriu o ónus de alegação – artigos 5º, nº 1 e 552º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil.
K) A douta decisão recorrida conclui pela inversão do ónus da prova já que “o autor alegou o vínculo biológico”. Ora, como vem referido supra, o autor não alegou o vínculo biológico. E só se pode falar de inversão do ónus da prova quando a parte beneficiada pela inversão de tal ónus tenha cumprido previamente com o ónus de alegação. A inversão do ónus da prova não opera automaticamente nem instantaneamente, não tem o condão de introduzir no processo factos essenciais não alegados. Por isso, não pode o Tribunal apreciar meios de prova que incidem sobre factos que estão vedados à sua apreciação.
I) Dispõe o artigo 1817º, nº 1, aplicável “ex vi” do artigo 1873º, ambos do Código Civil, que a ação de investigação deve ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos subsequentes à sua maioridade ou emancipação. O autor atingiu a maioridade em 30 de Abril de 2002 pelo que o prazo para intentar ação de investigação caducou em 29 de Abril de 2012.
M) Tal como referido supra, deve ser dado como provado que a mãe do autor, acompanhada por este, pouco tempo antes da morte do pai do réu, dirigiu-se à residência daquele e afirmou, perante familiares do réu, que o autor era filho do réu.
Ainda que o autor não conhecesse antes a “história da sua paternidade”, “conhecida na localidade, sendo que era falado porque a mãe do autor o propalava na frente de toda a gente”, pelo menos desde Julho de 2008, o autor tinha conhecimento que a mãe afirmava que o réu era o seu pai. A ação deu entrada em Tribunal em 8 de Fevereiro de 2018.
Pelo que não se aplicaria “in casu” o prazo adicional previsto no artigo 1817º, nº 3, alínea c) do Código Civil, aplicável “ex vi” do artigo 1873º do mesmo Código.
Verifica-se assim a exceção perentória de caducidade que determina a improcedência da ação e a absolvição do réu do pedido.
N) A douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 1817º, nºs 1 e 3, alínea c) do Código Civil e 5º, 552º, nº 2, alínea d) e 607º, nº 4 do Código de Processo Civil.
Nestes termos e nos que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta decisão proferida, como é de JUSTIÇA.
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Contra-alegou o Autor, defendendo a bondade e manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – Âmbito do Recurso.
Perante o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 608.º, nº2, 609º, 620º, 635º, nº3, 639.º/1, todos do C. P. Civil em vigor, constata-se que as questões a decidir consistem em saber:
a) Se deve ser alterada a matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente;
b) Se caducou o direito do autor.
c) Se o Autor é filho biológico do Réu.
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III – Fundamentação fáctico-jurídica.
1. Matéria de facto.
A matéria de facto a considerar, depois de reapreciada, é a seguinte:
1. Em 30 de Abril de 1984, nasceu BB, na freguesia de C…, concelho de Mértola, cujo assento de nascimento com o número 4…/1984 foi lavrado na Conservatória do Registo Civil de Mértola, nele se omitindo a paternidade e mencionando que a criança é filha de DD.
2. A mãe do autor, acompanhada por este, pouco tempo antes da morte do pai do réu, que ocorreu em 22 de julho de 2008, dirigiu-se à residência daquele, e afirmou, perante familiares do réu, que o autor era filho do réu.
3. A mãe do autor, por várias vezes, e em locais públicos, afirmou que o réu era o pai do autor.
4. No Tribunal Judicial de Mértola correu termos ação de averiguação oficiosa de paternidade, com o n.º 2/1984, tendo o Ministério Público concluiu então que “não há viabilidade na propositura da ação de investigação de paternidade contra CC, indicado pela mãe do menor”. Tendo sido proferida decisão que concluiu “não existirem de facto os indícios mínimos necessários para se poder considerar viável a propositura de ação de investigação de paternidade do menor BB”.
Apenas no Verão de 2017, a progenitora do autor lhe revelou que o réu era seu pai.
3.1. Pretende o recorrente que se considere provada a factualidade tida como não provada e que é a seguinte:
“A mãe do autor, acompanhada por este, pouco tempo antes da morte do pai do réu, que ocorreu em 22 de julho de 2008, dirigiu-se à residência daquele, e afirmou, perante familiares do réu, que o autor era filho do réu”.
E, em consequência, que se dê como não provado o facto n.º 2.
Pretende o Réu, com a prova desta factologia, demonstrar que o Autor, pelo menos desde julho de 2008, e não em agosto de 2017, teve conhecimento de que o Réu poderia ser seu pai, pelo que se mostra decorrido o prazo de caducidade do exercício do direito do autor a ver reconhecida a sua paternidade.
Em abono desta posição menciona o depoimento de sua irmã, cuja passagem transcreveu, depoimento que considera objetivo, coerente, verosímil e não contraditado.
Sobre esta factologia escreveu-se na fundamentação da sentença:
“A história da paternidade do autor seria pois alegadamente conhecida na localidade, sendo que era falado porque a mãe do autor o propalava na frente de toda a gente, contudo nada se provou que infirme que o próprio autor apenas no Verão de 2017 teve conhecimento da identidade do pai.
É certo que ninguém explicou porque só em 2017 a mãe contou ao filho, mas tal prova não cuidava de ser feita, ao contrário da prova de que o autor há muito que sabia a identidade do progenitor, prova que cabia ao réu, e que não foi feita.
A este propósito importa referir que os factos alegados pelo réu, e que integram a matéria da caducidade resultaram não provados (ponto A), desde logo porque não resultou credível que a irmã do réu, nas circunstâncias relatadas pela própria, [de grande transtorno emocional], recordasse com clareza a pessoa do autor, que segundo a própria nunca viu, nem mais voltou a ver até ao momento do seu depoimento em julgamento.
Não consignando a lei, neste caso, uma diferente forma de distribuição do ónus da prova, nos termos do artigo 343.º, n.º 2, do Código Civil compete ao pretenso pai demonstrar que o investigante, quando propôs a ação, além de já ter decorrido o prazo previsto no n.º 1, já tinha conhecimento há mais de 3 anos de factos ou circunstâncias que justificavam a propositura da ação, para que se possa considerar caducado o direito ao reconhecimento judicial da paternidade, o que como se deixou dito não ficou provado”.
Ouvido o depoimento da testemunha Joana …, irmã do réu, esta declarou ter conhecido a mãe do autor, e este, poucos dias antes do seu pai falecer, em 22 de julho de 2008 (decesso que está provado por certidão de óbito junta nos autos), vivia com os pais e prestava apoio ao pai, doente oncológico, e cerca de 10 dias antes tocaram à porta, surgindo então o Autor, acompanhado de sua mãe, sendo que nunca antes os tinha visto, dizendo o Autor que era neto do senhor Mateus e que queria conhecê-lo, respondendo-lhes que o momento não era conveniente porque ele estava muito doente. Nessa altura o Autor disse-lhe que era filho do seu irmão (o réu) e a senhora que o acompanhava disse ser sua mãe. Depois foram-se embora e aí regressaram passados cerca de 15 dias, já o seu pai tinha falecido, mas não os deixou entrar porque ainda estavam a fazer o luto da morte do seu pai e a sua mãe estava muito abalada.
Depois disso, adiantou a testemunha, falou com o seu irmão (o réu) contando-lhe o sucedido e este disse-lhe não ser verdade, ou seja, que não era pai do autor.
A instância da senhora Juíza sobre se tinha a certeza de ser o autor que aí se tinha deslocado com a mãe, disse que sim, “tenho a certeza, foi há cerca de 10/11 anos e nessa altura ele tinha entre 24/26 anos”, pese embora não se recordasse do dia da semana em que tal ocorreu.
Ora, como é consabido, não obstante se garantir no sistema processual civil um duplo grau de jurisdição, nomeadamente quanto à reapreciação da matéria de facto, não podemos ignorar que continua a vigorar entre nós o princípio da livre apreciação da prova, conforme decorre do art.º 607.º/5, do C. P. Civil, ao estatuir que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (…)”.
Para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente aferir da razoabilidade da convicção formulada pelo juiz da 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder conferido à Relação de formular, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova [1].
Por outro lado, não podemos ignorar que o Juiz da 1.ª instância tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, cujo contato direto com a prova testemunhal possibilita uma melhor perceção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida, da firmeza e prontidão dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou elevada probabilidade dos factos terem ocorrido tal como são relatados.
Como ensina Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.
E já lembrava Alberto dos Reis [2] que a prova livre não quer dizer prova arbitrária ou irracional. Quer dizer prova apreciada com inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente, mas em perfeita conformidade com as regras da experiência e as leis que regulam a atividade mental. Não estamos perante um sistema da prova livre pura, mas de livre apreciação motivada da prova, ou seja, o que conduz à prova de um facto em juízo é o efeito que as provas, em conjugação com as regras da lógica e as máximas da experiência, produzem na convicção do juiz – cf. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, pág. 471.
No caso dos autos, a prova produzida em audiência, no que tange à factualidade dada como não provada e acima referida, permite afirmar, com razoável segurança, que ocorreu nos precisos termos relatados pela citada testemunha, cujo depoimento merece toda a credibilidade, atenta a forma isenta, espontânea, segura e sem hesitações, como foi prestado, bem como a forma detalhada como o fez, não havendo razão para dele duvidar, até porque a depoente em nada beneficia com o desfecho da causa.
Acresce que nenhum outro depoimento o infirmou de forma clara e inequívoca, pois como se refere na sentença “É certo que ninguém explicou porque só em 2017 a mãe contou ao filho (…).
Na verdade, a única testemunha que se pronunciou sobre essa matéria de facto disse que nessa conversa, no Verão de 2017, estavam todos reunidos, mas não soube precisar os termos dessa conversa, nem quem a iniciou e a que propósito, dizendo não se recordar como começou essa conversa, depoimento que não permite convencer da veracidade do facto mencionado no n.º2 dos factos assentes, ou seja, que “apenas no Verão de 2017 a progenitora do autor lhe revelou que o réu era seu pai”, facto que é contraditado pelo anterior depoimento ( Joana …).
A realidade dessa factualidade resulta, também, como se reconhece na sentença recorrida, da paternidade do autor ser alegadamente conhecida na localidade, sendo que era falado porque a mãe do autor o propalava na frente de toda a gente, não sendo razoável admitir, contrariando as regras da experiência comum, que na localidade todos soubessem dessa paternidade exceto o Autor.
E quanto ao ónus da prova, não podemos concordar com o raciocínio seguido na sentença de que “tal prova não cuidava de ser feita, ao contrário da prova de que o autor há muito que sabia a identidade do progenitor, prova que cabia ao réu, e que não foi feita”.
É que essa prova competia ao Autor e não ao Réu, como bem se decidiu nesta Relação, em Acórdão proferido em 28/09/2017, no proc. n.º 1008/15.7T8TMR.E1 (Manuel Bargado), disponível em www.dgsi.pt, no qual o ora relator interveio como adjunto, cuja fundamentação se transcreve:
“Como é sabido, incumbe ao autor a alegação dos factos constitutivos da contra exceção de caducidade, resultante da previsão do nº 3, al. b), do art.1817º do CC, ao alongar o prazo geral quando o investigante só tenha tido conhecimento, após o decurso do prazo previsto no nº 1, de factos ou circunstâncias que justifiquem a investigação: ou seja, cabe ao investigante o ónus de alegar os factos que demonstrem que – só após ter decorrido o prazo de 10 anos sobre a respetiva maioridade – teve conhecimento de facto ou circunstância essencial e decisiva para desencadear a propositura da ação, já que não era exigível que a tivesse proposto antes de ter adquirido conhecimento do facto - subjetivamente superveniente – invocado (nosso sublinhado.)
E o momento processualmente adequado para invocar tais factos, consubstanciadores de uma verdadeira contra exceção, paralisando o efeito extintivo do direito que normalmente decorreria do esgotamento do prazo regra - era naturalmente o da apresentação da resposta ao apontamento do Ministério Público que secundou a exceção de caducidade, deduzida pelo réu na contestação, cabendo ao autor o ónus de – ainda que a título subsidiário, relativamente à tese da imprescritibilidade da ação – alegar que só tardiamente teve acesso a factualidade fundamental para viabilizar a proposição da ação de reconhecimento judicial da paternidade [3]”.
Concluindo, ocorreu erro de julgamento quanto à citada factualidade, pelo que urge alterar a matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente, o que se decide nos termos seguintes:
É excluída da matéria de facto assente a constante do n.º2, a qual passa a ter a seguinte redação:
“A mãe do autor, acompanhada por este, pouco tempo antes da morte do pai do réu, que ocorreu em 22 de julho de 2008, dirigiu-se à residência daquele, e afirmou, perante familiares do réu, que o autor era filho do réu”.
Em consequência, não pode ser dada como provada matéria contraditória como a que vinha descrita no n.º2 dos factos dados como provados, a saber: “ Apenas no Verão de 2017, a progenitora do autor lhe revelou que o réu era seu pai”, a qual passará a constar dos factos não provados.
3.2. O recorrente discorda igualmente do mencionado no facto assente n.º5, o qual deve ser excluído, por considerar que “em nenhum dos artigos da petição inicial o autor alegou ser fruto de uma “relação” e muito menos que “é fruto de uma relação amorosa que a mãe manteve com o réu”, pelo que a decisão considerou indevidamente provados os factos aí referidos, sendo que tais factos essenciais não foram alegados pelo autor nem de forma explícita nem sequer de forma implícita.
Consta no n.º5 dos factos dados como assentes na sentença o seguinte:
“BB é filho de DD e de CC, resultando de relação de cópula que este manteve com a progenitora daquele nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento”.
Ora, nos pontos da matéria de facto apenas devem constar factos concretos e objetivos e não juízos conclusivos.
Na realidade, importa distinguir entre as questões de facto e as questões de direito, como salientam Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, 1985, pág. 404/405, apontando para a constante confusão pelas partes ao retratarem a situação concreta que serve de base à sua pretensão, devendo apenas incluir nos factos as ocorrências concretas da vida real ( no mesmo sentido, Remédio Marques, “Ação Declarativa à Luz do Código Revisto”, 3.ª Edição, pág. 437).
Nas palavras de Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, pág. 268/269, toda a norma pressupõe uma situação da vida que se destina a reger, mas que não define senão tipicamente nos seus carateres mais gerais, pelo que a aplicação da norma pressupõe, primeiro, a averiguação dos factos concretos, adiantando que “ só, pois, acontecimentos ou factos concretos no sentido indicado podem constituir objeto da especificação e questionário, o que importa não poderem aí figurar nos termos gerais e abstratos com que os descreve a norma legal, porque tanto envolveria já conterem a valoração jurídica própria do juízo de direito ou da aplicação deste”.
E pese embora se admita a utilização de certos conceitos jurídicos que são utilizados na linguagem corrente das pessoas, por serem facilmente percecionáveis e entendidos como ocorrências da vida real pelas pessoas comuns, a verdade é que devem ser excluídos quando o objeto da ação esteja dependente da determinação do significado exato dessas expressões – cf. Remédio Marques, ob. cit., pág. 551/553; e Anselmo de Castro, ob. cit., pág. 269.
E a verdade é que não estamos em presença de verdadeira matéria de facto, de factos concretos, objetivos, reais, acontecimentos da vida real, mas de juízos conclusivos ou juízos normativos, pois a afirmação de que BB é filho de CC há de resultar de factos concretos, pois essa conclusão só pode ser extraída a partir de factos concretos que o permitam.
Aliás, a demonstração filiação biológica constitui o objeto principal da presente ação e há de resultar do apuramento de factologia pertinente, ou seja, depende da verificação de factos concretos que permitam extrair essa conclusão, nomeadamente de factos concretos que permitam afirmar, com segurança, que o Réu manteve relações sexuais com a mãe do autor, localizadas no tempo, relacionamento sexual mantido durante os primeiros 120 dias dos 300 dias que precederam o seu nascimento e que foi causal desse nascimento ( art.º 1798.º do CC).
Assim, não se pode dar como assente nos factos provados aquilo que se pretendia provar na ação, ou seja, não está provado que o Autor é filho biológico do réu só porque a mãe daquele lhe disse ser este o seu pai, pois quando muito apenas se poderia demonstrar que a mãe do autor o havia dito, mas não que assim seja na realidade.
Dito de outro modo, não é porque o Autor alega que a sua mãe lhe disse que o seu pai é o Réu para se concluir nesse sentido, isto é, afirmar essa paternidade biológica e relação jurídico de filiação.
Daí a irrelevância da recusa do réu na sujeição aos exames hematológicos, como este sustenta na conclusão K), em termos de inversão do ónus da prova, já que “o autor não alegou o vínculo biológico”, e só se pode “falar de inversão do ónus da prova quando a parte beneficiada pela inversão de tal ónus tenha cumprido previamente com o ónus de alegação. A inversão do ónus da prova não opera automaticamente nem instantaneamente, não tem o condão de introduzir no processo factos essenciais não alegados”.
Como realçam Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, [4], verifica-se o condicionalismo do art. 344.º, n.º 2, do C. Civil, quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs: art.º 313.º, n.º 1 e art.º 364.º do CC), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.
No mesmo sentido se pronuncia Lopes do Rego [5], em particular quanto à recusa dos exames hematológicos, referindo que “para além da condenação em multa, se o exame se configurava como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando, consequentemente, a recusa do pretenso pai a verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no n.º 2 do art.º 344.º, presumindo-se a paternidade e passando a incumbir ao recusante o ónus de criar “dúvidas sérias” sobre ela ( art.º 1871.º/2 do C. C.)..
Assim como J. P. Remédio Marques [6], salientando que a inversão do ónus da prova ao abrigo dessa disposição legal pode ocorrer “nas situações em que a parte contrária impossibilitou culposamente a prova do facto”. E refere como exemplo, numa ação de investigação de paternidade em que a causa de pedir é a filiação biológica, o autor terá que demonstrar que, no período legal de conceção, a sua mãe teve relações sexuais com o réu”.
Esta tem sido a orientação da Jurisprudência, como se escreveu, entre outros, no Acórdão do STJ, de 17/05/2016, proc. n.º 8928/11.6TBOER.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt: “I. Há inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei do processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações. II. Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico da paternidade, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do n.º 2 do art.º 344.º do CC”.
Só que, “a cada parte cabe o ónus de alegar e provar os factos correspondentes à previsão da norma que aproveita à sua pretensão ou à sua exceção, ou seja, cada parte tem o ónus de demonstrar a existência de todos os pressupostos das normas que favorecem e legitimam a sua pretensão” – cf. J. P. Remédio Marques, ob. cit. pág. 593.
E os exames hematológicos, apesar da cientificidade do seu resultado e, consequente certeza na demonstração da relação de filiação, a verdade é que constituem meios de prova dos factos controvertidos, ou seja, têm por objeto os factos necessitados de prova – art.º 410.º do CPC.
E o Autor não alegou esses factos essenciais.
Como ensina Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira [7], na ação de paternidade visa-se possibilitar a correção de uma atribuição legal e automática de paternidade que se julgue não corresponder ao vínculo real de parentesco que decorre dos direitos fundamentais à integridade e à identidade pessoal consagrados, respetivamente, nos arts. 25º, nº 1 e 26º, nº1, ambos da CRP, na medida em que o conhecimento da ascendência verdadeira é um aspeto da personalidade individual e uma condição de gozo pleno daqueles direitos fundamentais.
A causa de pedir, como decorre da definição legal constante do art.º 581.º/4 do C. P. Civil, traduz-se no facto jurídico concreto em que se baseia a pretensão deduzida em juízo, isto é, o facto jurídico concreto de que emerge o direito em que o autor funda o pedido ( Acs. STJ de 20/01/1994, BMJ 433.º-495 e de 25/09/2012, Proc. n.º 3371/07.4TBVLG.P1.S1, www.dgsi.pt), ou como referem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 245, “A causa de pedir é o facto concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido”.
Idêntico entendimento partilha o Prof.º Lebre de Freitas, “Ação Declarativa Comum, Á Luz do C. P. Civil de 2013”, pág. 41, para quem a causa de pedir “corresponde ao núcleo fáctico essencial tipicamente previsto por uma ou mais normas como causa do efeito de direito material pretendido”.
E é delimitada pelos factos jurídicos dos quais procede a pretensão que o autor formula, cumprindo a este a alegação desses factos (cf. Prof.º Remédio Marques, ob. cit., pág. 226/227).
Portanto, a falta de causa de pedir consiste numa omissão de factos essenciais, podendo essa omissão ser total ou funcional.
A omissão total corresponde “à falta absoluta de indicação de factos da causa de pedir” – cf. Acórdãos do STJ de 2/7/1991 (Simões Ventura) e de 12/1/1995 (Araújo Ribeiro).
A omissão será funcional quando “o autor se limita a indicar vagamente” factos (cf. Acórdão do T. Rel. do Porto, de 29/11/2006 (Ataíde das Neves), em que não se está perante uma completa falta de factos que consubstanciam a causa de pedir, mas ocorre uma “grave insuficiência de alegação da matéria de facto que se traduza na falta de indicação da causa de pedir” - cf. Acórdão do STJ, de 6/7/2004 (Araújo Barros).
No caso concreto, a causa de pedir na ação de investigação de paternidade, fundamento da pretensão de filiação, “são os laços biológicos, a procriação, o facto biológico da fecundação do óvulo – é este o fundamento real, empírico ou factual que é preciso alegar e provar, temporalmente localizado no período legal de conceção, ou seja, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do pretenso filho” [8]
E acrescenta o Autor, quanto ao ónus da prova, “Mas, é claro, não se pode fazer diretamente a prova da procriação, da fecundação, por isso, a causa de pedir traduzir-se-á praticamente na alegação de prova de dois factos: relações de sexo do pretenso pai com a mãe do investigante durante o período legal de conceção; causalidade dessas relações relativamente ao nascimento do investigante. Ou, numa palavra: relações de sexo causais.” (nosso sublinhado).
E como é consabido, o investigante só pode invocar, como causa de pedir da ação de investigação de paternidade, uma das situações mencionadas no n.º1 do art.º 1871.º do C. Civil e, uma vez provada, ela constitui presunção da filiação biológica, ou como sublinha o Autor citado (ibidem), de acordo com o disposto neste normativo o autor não tem que provar a filiação biológica uma vez que esta se presume, provada que esteja uma daquelas situações.
No mesmo sentido se pronuncia Guilherme de Oliveira [9], referindo que “ a lei dispensa o autor de provar o facto constitutivo, ou seja, o vínculo biológico; por outras palavras, a lei inverte o ónus da prova, dá como provada a filiação biológica e é o réu que tem de ilidir a presunção favorável ao autor”. E acrescenta, a pág. 154 que “Deve exigir-se a prova de que a coabitação da mãe com o pretenso pai foi a causa da geração – assim é que a paternidade do réu é muito provável, praticamente certa”.
Ora, no caso sub judice, o autor fundamentou a sua pretensão na alínea c) do n.º1 do art.º 1871.º do C. Civil, que prescreve que a paternidade presume-se quando se prove que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de conceção, ou seja, durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento ( art.º 1798.º).
Assim, competia ao Autor alegar e provar que a mãe manteve com o réu um relacionamento sexual durante os primeiros 120 dos 300 precederam o seu nascimento, relacionamento que foi causal da sua procriação e nascimento, competindo ao réu, face à presunção filiação biológica decorrente dessa factualidade, ilidir essa presunção, suscitando dúvidas sérias sobre a sua paternidade ( n.º2 do art.º 1871.º do CC).
E a verdade é que em parte alguma da sua petição inicial o autor alegou factualidade respetiva, ou seja, omitiu completamente a causa de pedir, que a constituir nulidade do processo se mostra sanda, face ao momento em que devia ser conhecida (n.º2 do art.º 200.º), e podia (devia) ter dado lugar a despacho de aperfeiçoamento, nos termos do n.º4 do art.º 590.º do CPC.
E assim é porque o Autor, na petição inicial, limitou-se, apenas, a alegar que a sua mãe, em conversa ocorrida no verão de 2017, lhe disse que o seu pai era o Réu, o que desconhecia até então, pelo que face a essa informação pretende que conste do seu assento de nascimento o nome do seu pai.
Ora, esta fundamentação é claramente insuficiente para conduzir ao deferimento da sua pretensão, pois não alegou factos concretos e objetivos que permitissem demostrar essa filiação biológica, ou seja, não alegou a existência de relações de sexo do pretenso pai com a sua mãe o período legal de conceção, e a causalidade dessas relações relativamente ao seu nascimento.
E de acordo com o disposto no artº 5.º /1 do C. P. Civil, em obediência ao princípio do dispositivo, cabe às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.
Aos factos essenciais, como ensina Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil”, 1997, 2.ª edição, pág. 72, “são necessários à identificação da situação jurídica invocada pela parte e, por isso, relevam, desde logo, na viabilidade da ação ou da exceção: se os factos alegados pela parte não forem suficientes para se perceber qual a situação que ela faz valer em juízo ( qual o crédito, por exemplo), existe um vício que afeta a viabilidade da ação ou da exceção”.
O juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo dos factos instrumentais que resultem da discussão da causa, os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar, e os factos notórios, nos termos do n.º2 do citado art.º 5.º.
Por isso que na petição inicial o autor tenha de “expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação” – alínea d), do n.º1, do art.º 552.º do C. P. Civil.
Ora, no caso concreto, como se deixou dito, o autor não alegou os factos constitutivos da filiação biológica relativamente ao Réu.
Por isso, e pelas razões expostas, não se pode manter o n.º5 dos factos assentes, cuja exclusão se impõe, o que se decide, dando-se inteira razão ao recorrente.
4.1 Caducidade do direito.
Diz o recorrente que se mostra decorrido o prazo de caducidade excecional de três anos para a propositura da presente ação e previsto no n.º3 do art.º 1817.º do C. Civil, já que o autor teve conhecimento da pretensa paternidade em julho de 2008 e a ação foi proposta em 8 de fevereiro de 2018.
Ora, ficou provado que a mãe do autor, acompanhada por este, pouco tempo antes da morte do pai do réu, que ocorreu em 22 de julho de 2008, dirigiu-se à residência daquele, e afirmou, perante familiares do réu, que o autor era filho do réu.
Assim, está provado que era do conhecimento do autor que a mãe imputava a sua paternidade ao réu.
Como se escreveu no citado Acórdão desta Relação, a propósito do novo prazo de 10 anos prescrito no n.º1 do art.º 1817.º do C. Civil:
“Embora a inconstitucionalidade do novo preceito tenha sido afirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça em vários arestos [10], o Tribunal Constitucional, por diversas vezes, vem negando ao preceituado no art. 1817º, nº 1, do CC, na sua atual redação, o juízo de inconstitucionalidade, como emerge designadamente do Acórdão do Plenário nº 401/2011, de 22.09.2011, do Acórdão nº 704/2014, de 28.10.14, ou do Acórdão nº 547/2014, de 15.07.2014.
É este o entendimento que assumimos também, na esteira, entre outros, do Acórdão do STJ de 17.11.2015[11] com os argumentos que aí foram expostos e que aqui nos permitimos transcrever:
«Tal como disse o acórdão nº 401/2011 referido:
“ O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem também já teve oportunidade de se pronunciar sobre a compatibilidade de limitações temporais ao exercício do direito de investigação de paternidade com os princípios da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Extraindo do “ direito ao respeito da vida privada e familiar”, consagrado no artigo 8º, nº 1 da Convenção, um direito fundamental ao conhecimento das origens genéticas, o Tribunal tem entendido que a existência de um prazo limite para instauração duma ação de reconhecimento judicial da paternidade não é, só por si, violadora da Convenção, importando verificar se a natureza, duração e características desse prazo resultam num justo equilíbrio entre o interesse do investigante em ver esclarecido um aspeto importante da sua identidade pessoal, o interesse do investigado e da sua família mais próxima em serem protegidos de demandas respeitantes a factos da sua vida íntima ocorridos há já muito tempo, e o interesse público da estabilidade das relações jurídicas. Neste discurso é realçado que o “ direito ao respeito da vida privada e familiar” não assiste apenas à pessoa que pretende saber quem são os seus pais e estabelecer o respetivo vínculo jurídico, mas também protege os investigados e suas famílias, cuja tutela não pode deixar de ser considerada, importando harmonizar os interesses opostos”.
Assim, e tendo decorrido o prazo-regra de 10 anos e, portanto, tendo caducado o direito de o autor poder instaurar ação para reconhecimento da sua paternidade, a possibilidade de instaurar esta ação no prazo de três anos, a partir do conhecimento superveniente de circunstâncias ou factos que possibilitem ou justificam a investigação, nos termos do n.º3 do art.º 1817.º do C. Civil, dependia da alegação e prova desses factos, tidos por essenciais, já que deles dependia a possibilidade de o autor exercer o direito que invoca.
Assim, pretendendo o autor exercer o direito com este fundamento a si incumbia alegar que só naquele momento teve conhecimento de quem era o seu presumível pai, o que não fez.
E porque não o fez, antes se provou que há mais de três anos que tinha conhecimento desses factos supervenientes, caducou o direito de propor a presente ação.
Tem, pois, inteira razão, o recorrente, quanto á verificação da caducidade da ação.
Mas, ainda que assim não fosse, sempre a ação teria de improceder pelas apontadas razões de omissão de alegação, e consequente prova, de factualidade demonstrativa da relação jurídica de filiação.
Procede, pois, a apelação.
Porque vencido no recurso e na ação, suportará o apelado/autor as respetivas custas – art.º 527.º/1 e 2 do CPC.
***
IV. Sumariando, nos termos do art.º 663.º/7 do C. P. C.
1. A causa de pedir na ação de investigação de paternidade traduzir-se-á na alegação e prova de dois factos essenciais: relações de sexo do pretenso pai com a mãe do investigante durante o período legal de conceção; e causalidade dessas relações relativamente ao nascimento do investigante.
3. Compete ao autor alegar e provar que a mãe manteve com o réu um relacionamento sexual durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, causal da sua procriação e nascimento, competindo ao réu, face à presunção de filiação biológica decorrente dessa factualidade, ilidir essa presunção, suscitando dúvidas sérias sobre a sua paternidade ( n.º2 do art.º 1871.º do CC).
2. Tendo decorrido o prazo-regra de caducidade de 10 anos para o autor instaurar ação para reconhecimento da sua paternidade, a possibilidade de instaurar a ação no prazo de três anos, a partir do conhecimento superveniente de circunstâncias ou factos que possibilitem ou justificam a investigação nos termos do n.º3 do art.º 1817.º do C. Civil, depende da alegação e prova desses factos essenciais, já que deles depende a possibilidade de o autor poder exercer o direito que invoca.
***
V. Decisão.
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação e revogar a sentença recorrida, julgando verificada a caducidade do direito de ação e absolvendo o autor do pedido.
Custas da apelação e da ação a cargo do apelado/autor.
Évora, 2019/12/19
Tomé Ramião
Francisco Xavier
Maria João Sousa e Faro
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[1] Como defende Remédio Marques, Ação Declarativa, à Luz do Código Revisto, 3.ª Edição, pág. 638 -641, criticando a conceção minimalista sobre os poderes da Relação quanto à reapreciação da matéria de facto.
[2] Código de Processo Civil, anotado, Vol. III, 247.
[3] Cf., neste sentido, o Acórdão do STJ de 09.03.2017, proc. 759/14.8TBSTB.E1.S1, que confirmou inteiramente o Acórdão desta Relação, de 12.07.2016, Proc. 759/14.8TBSTB.E1, relatado pela aqui 1ª Adjunta, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.
[4] Código de Processo Civil Anotado, voI. 2.º, 2.ª edição, 2008, Coimbra Editora, pág. 440.
[5] Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, 1999, pág. 361.
[6] Ação Declarativa Á Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 3.ª Edição, pág. 599.
[7] in “Curso de Direito da Família”, Volume II, Direito da Filiação, Tomo I, Estabelecimento da Filiação, Coimbra Editora, 2006, pág. 124.
[8] José da Costa Pimenta, in “Filiação”, 4.ª edição, Livraria Petrony, 2001, pág. 149.
[9] “Estabelecimento da Filiação”, Almedina, 1979, pág. 153
[10] Alguns dos quais citados no Acórdão do STJ de 22.10.2015 a que se alude na nota anterior.
[11] Proc. 30/14.5TBVCD.P1.S1, in www.dgsi.pt.