Évora
| 408/05.5TBALR.E1 |  |
EMPREITADA
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
CADUCIDADE
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
I) - Num contrato de empreitada, o dono da obra pode invocar a excepção de não cumprimento do contrato prevista no artº. 428º do Código Civil, recusando-se a pagar o preço, se a obra apresentar defeitos.
II) - A excepção de não cumprimento vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artºs 227º e 762º, nº. 2 do Código Civil.
III) - Para funcionar a excepção de não cumprimento do contrato de empreitada é necessária a demonstração da denúncia dos defeitos por parte do dono da obra e do facto de ter manifestado a sua opção pelo direito que pretende exercer.
IV) - No caso de incumprimento parcial, para que a “exceptio non adimpleti contractus” possa ser invocada necessário é que a parte do preço, cujo pagamento se recusa, seja proporcional à desvalorização provocada pela existência do defeito, conforme o exige os ditames da boa fé no cumprimento das obrigações.
V) - Operando a excepção de não cumprimento do contrato, a obrigação do excipiente suspende-se enquanto o outro contraente não cumprir ou oferecer o cumprimento simultâneo, sendo que o funcionamento da excepção, deste modo, apenas justifica um retardamento ou dilação na prestação devida por quem dela beneficia até que cesse o incumprimento da outra parte.
VI) - A data que releva para efeitos de contagem do prazo de caducidade do direito da Ré/reconvinte consagrado no artº. 1224º, nº. 1 do Código Civil, é a da apresentação da primeira contestação/reconvenção na qual a Ré exercitou inicialmente o seu direito, e não a data em que apresentou a reconvenção aperfeiçoada.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO
BB intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra CC, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 5 515,65 acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa de 10%, calculados desde 7/06/2004 até integral pagamento, sendo os vencidos no valor de € 302,14.
Alegou, para tanto, que, no exercício da sua actividade de comercialização e aplicação de revestimentos industriais e outros, prestou à Ré os serviços descriminados na factura nº. 187, datada de 7/06/2004 e com vencimento nessa mesma data, no valor de € 22 062,60, sendo que, por conta do débito de tal factura, a Ré liquidou a quantia de € 16 546,95, estando em dívida o respectivo remanescente de € 5 515,65.
A Ré contestou, impugnando parte dos factos invocados pela A. e alegando a existência de uma discrepância entre o valor orçamentado e o efectivamente facturado relativamente ao rodapé multicamada, em face do que, não fossem os defeitos apresentados pela obra, apenas deveria a quantia de € 4 601,73.
Refere, ainda, que por fax de 4/10/2004, a A. deu por concluídas as obras e solicitou o pagamento do restante em dívida, ou seja, 5 515,65, tendo a Ré, por carta registada com aviso de recepção enviada em 8/10/2004, comunicado à A. a sua não aceitação da obra, referindo expressamente que liquidaria o valor em dívida depois de corrigidos os defeitos que a obra apresentava, o que nunca sucedeu.
Deduziu, ainda, reconvenção contra a A., pedindo a condenação desta a reparar, por si ou à sua custa, os defeitos da obra que indicou e os que viessem a notar-se na sequência da reparação, assim como a indemnizá-la pelos prejuízos que lhe causou e que não se considerem compensados com a simples eliminação dos defeitos, calculados no valor de € 60 000,00.
A A. apresentou réplica, na qual invoca a excepção de caducidade do direito peticionado pela Ré/reconvinte e impugna os factos articulados por aquela, pugnando pela sua absolvição do pedido reconvencional.
A Ré/reconvinte treplicou, pugnando pela improcedência da excepção de caducidade deduzida, contra o que se insurgiu a Autora/reconvinda, alegando a inadmissibilidade de tal articulado, não tendo tal questão, no entanto, sido objecto de qualquer apreciação judicial.
Por despacho proferido a fls. 107, foi dirigido convite de aperfeiçoamento relativamente ao pedido reconvencional deduzido pela Ré, tendo esta apresentado novo articulado em que se conclui nos exactos termos da reconvenção inicial.
A Autora/reconvinda apresentou resposta na qual, para além do mais, arguiu a nulidade de omissão de notificação do despacho que convidou ao aperfeiçoamento da reconvenção, nulidade esta que veio a ser conhecida por despacho de fls. 322, no qual se considerou que tal omissão constitui uma mera irregularidade que não violou o direito de defesa e a possibilidade do exercício do contraditório pela A., determinando o suprimento da mesma e indeferindo a requerida anulação dos actos subsequentes.
Por despacho proferido em 19/05/2010, foi admitido o pedido reconvencional, fixado o valor da causa e determinada a alteração da forma de processo, que passou a correr termos sob a forma de processo ordinário (fls. 337 a 339).
Em 18/03/2011 foi proferido novo despacho de convite ao aperfeiçoamento, desta feita dirigido à Autora, tendo esta apresentado uma nova petição inicial aperfeiçoada, à qual a Ré não respondeu.
Foi dispensada a realização da audiência preliminar e proferido despacho saneador, no qual se procedeu à selecção da matéria de facto assente e elaboração da base instrutória, que não sofreram reclamações.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância do legal formalismo.
No início da audiência de julgamento foi proferido despacho a determinar a correcção da base instrutória.
Após a resposta à matéria de facto constante da base instrutória, que não sofreu quaisquer reclamações, o Tribunal “a quo” proferiu sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:
A) Condenou a Ré a pagar à A., contra a eliminação simultânea dos defeitos infra referidos, a quantia de € 5 515,65, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal em vigor para os juros comerciais, que eventualmente venham a vencer-se a partir do momento em que elimine tais defeitos;
B) Absolveu a Ré quanto ao demais peticionado, nomeadamente quanto a juros de mora vencidos calculados desde 7/06/2004;
C) Julgou não verificada a excepção de caducidade invocada pela Autora/reconvinda;
D) Julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional deduzido pela Ré/reconvinte e, em consequência:
D.1) Condenou a Autora/reconvinda a eliminar os defeitos a que se reportam os pontos 14 a 18 da matéria de facto provada, assim como os que vierem a notar-se na sequência da respectiva reparação;
D.2) Condenou a Autora/reconvinda a pagar à Ré/reconvinte a quantia de € 11 111,59 atinente ao dano respeitante ao facto provado em 22, acrescida da quantia que, tendo como limite máximo o do pedido (€ 60.000,00) e considerando já incluída neste a quantia de € 11 111,59, vier a liquidar-se no âmbito do incidente de liquidação previsto nos artºs 358º a 360º, aplicáveis “ex vi” do artº. 609º, nº. 2 todos do NCPC, relativamente aos danos a que se referem os pontos 23 a 26 dos factos provados.
Inconformada com tal decisão, a A. dela interpôs recurso, extraindo-se das respectivas alegações as seguintes conclusões [transcrição]:
«(i) Não se conforma a recorrente com a decisão de fls., à qual imputa erros de aplicação e de interpretação da lei, seja em sede de acção, seja no que ao pedido reconvencional respeita - Desde logo;
(ii) Os vícios da obra estão referidos nos pontos 14 a 18 da matéria de facto provada, mas salvo melhor opinião, apenas os elencados em 15 e 16 dessa factualidade são resultado de procedimentos da A. empreiteira (com as nuances que adiante se irão chamar à colação), sendo aos demais (14, 17 e 18) é alheia em absoluto, na certeza, que aqueles primeiros, não excluem, nem reduzem o valor da obra, muito menos, a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato cfr. art. 1208° do CC.
(iii) Salvo o devido respeito por melhor entendimento, tais desconformidades até nem podiam ter legitimado a excepção de não cumprimento a que a decisão recorrida deu guarida, já que em moldes gerais e atento o plano global da obra realizada são de carácter diminuto reconduzindo-se a desconformidades com limpeza.
(iv) Pugna a recorrente, que a parte do pagamento que a recorrida se recusa (superior a 5.000 €) não é proporcional à desvalorização da obra, provocada por essas desconformidades, que, repete-se, cingem-se à limpeza final e não aos trabalhos efectivamente adjudicados.
(v) Fazendo proceder essa matéria de excepção, a decisão sob recurso faz errada interpretação do disposto no artigo 428°, n° 1 do CC, legitimando uma recusa de pagamento, sem um cumprimento efectivamente defeituoso por parte do empreiteiro.
(vi) Sem conceder e mesmo quanto aos demais vícios - os consignados em 15 e 16 da matéria provada - foram assentes mediante uma incorrecta avaliação da prova produzida, mormente, a documental, seja, ainda, pela desvalorização de outra matéria assente, que pelo Tribunal recorrido foi considerada manifestamente insuficiente para demonstrar a ausência de culpa da A. nesses vícios específicos.
(vii) Ou seja, a sentença recorrida desconsidera - de todo - o ponto 28 da matéria provada, o qual consigna que: “A autora realizou os serviços contratados com o betão já existente na obra, não tendo o betão/cimento sido por si colocado ou sob as suas instruções”, o que tem um único significado;
(viii) Significa, pois, que a causa central do problema está na superfície intervencionada e não no revestimento usado pela A., que de acordo com as respectivas características técnicas é 100% selante e aderente, daqui resultando, que o problema esteve e está no chão, na base propriamente dita e não no seu revestimento.
(ix) Sem prescindir, e agora no que respeita aos vícios feitos constar de 14 dos factos provados, foram os mesmos assentes, atribuindo credibilidade total às testemunhas da ré e nenhuma relevância probatória às da A., que no entender do Tribunal não evidenciaram objectividade suficiente.
(x) Não se conforma a recorrente com semelhante entendimento, até porque foi a primeira dessas testemunhas (DD) que nos autos, na sessão de julgamento de 28/11/2012, deu a explicação mais acertada, verosímil e justificante dos vícios existentes, ao referir de forma perfeitamente objectiva e distanciada que as manchas brancas e riscos do pavimento ocorreram em virtude da utilização do chão por terceiros, após intervenção da A. empreiteira, desrespeitados que foram os tempos de cura dos produtos aplicados.
(xi) Este concreto depoimento deveria ter sido conciliado com o conteúdo do documento n° 1 junto à contestação da R., traduzido no orçamento n° NF 622 datado de 09/03/2004, que depois de proceder à descrição dos trabalhos orçamentados, refere que: “As excelentes qualidades de resistência destes revestimentos só se revelam depois de completamente curados, o que leva entre 5 a 1 dias depois de aplicados. Os pavimentos só poderão ser usados após 24h, no mínimo, com trânsito de pessoas e 48h, no mínimo, com trânsito pesado”.
(xii) Salvo o devido respeito por melhor opinião, os pontos da matéria de facto supra referidos, em face dos concretos meios de prova produzidos (testemunhal e documentos) ao receberam resposta positiva pelo douto Tribunal, receberam-na em erro de apreciação, impondo-se dá-los por não provados - Sem prescindir;
(xiii) Temos que da interpretação do artigo 1221° do CC resulta que: a) Se o dono da obra desconhece os defeitos, pode instaurar a acção contra o empreiteiro a todo o tempo, até ao limite de cinco anos a contar da entrega - n° 1, b) Tomando conhecimento do defeito, deve denunciá-lo ao empreiteiro no prazo de um ano a partir da data de tal conhecimento e, subsequente e concomitantemente, deve instaurar a respectiva acção no prazo de um ano a partir da data em que o empreiteiro tomou conhecimento de tal denúncia - n° 2.
(xiv) Da segunda hipótese, que é a que nos interessa, resulta que a denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano. Ou seja, o prazo de caducidade para a instauração da acção é sempre de um ano a contar da denúncia dos defeitos - cfr. João Cura Mariano, ob. cit. p.179.
(xv) O mesmo é dizer, que o dono da obra pode perder o seu direito porque, atempadamente, ou não denunciou os defeitos, ou denunciando-os não instaurou a acção atempadamente. E, no que concerne ao disposto no nº 2 do art.º 1225°, em ambos os casos o prazo para o efeito é de um ano, a correr sucessiva, imediata e ininterruptamente – cfr. Ac. do STJ de 11-10-2007, dgsi.pt, p.07B2467.
(xvi) No caso concreto, a data da conclusão das obras em causa nos autos está situada no mês de Outubro de 2004 circunstância que tem acolhimento nos pontos 19 e 21 dos factos provados, resultando igualmente dos mesmos (ponto 11), que a reclamação das desconformidades detectadas pela ré recorrida ocorre logo em meados desse mesmo mês de Outubro (no dia 08/10/2004) mediante carta enviada à autora registada sob aviso de recepção.
(xvii) Porém e ao invés do que refere a decisão recorrida, não é da data da instauração da acção em Março de 2005, sob a comunicação de não aceitação da obra que se conta o prazo de 1 (um) ano referido na lei, mas sim, da reconvenção, pois, é neste e só neste articulado, que é deduzida a pretensão reconvencional da recorrida e que a mesma exercita os seus pretensos direitos;
(xviii) E esta é feita em Abril de 2006, o que significa ter transcorrido o prazo de 1 (um) ano para a propositura da acção pela dona da obra por desconformidades na mesma.
(xix) O mesmo é dizer, que o direito arrogado pela reconvinte estava, como está, manifestamente caduco, e ao assim não entender, a sentença recorrida viola por erro de aplicação e interpretação, o disposto nos arts. 1220°, 1221° e 1224°, todos do Código Civil, impondo-se o respectivo reparo.
Nestes termos, nos melhores de direito aplicável e sempre com o mui douto Suprimento de V.Exas., deverá ser dado integral provimento ao presente recurso de apelação e em consonância, revogada a decisão recorrida,
Como é de inteira,
JUSTIÇA!»
A Ré contra-alegou, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
A. «A A./Reconvinda, ora Apelante, não se conforma com a Sentença proferida nos autos, porém, não lhe assiste qualquer razão, conforme resulta do teor da Sentença prolatada, para a qual respeitosamente se remete e aqui se dá por reproduzida.
B. No que concerne ao alegado pela Recorrente no item “II. Da pretensa culpa da recorrente pelos defeitos da obra”, salvo o devido respeito, a Recorrente prima, no mínimo, pela falta de clareza na articulação e no pretendido, sendo as suas alegações e conclusões deficientes e obscuras, o que, desde já, se invoca para os devidos e legais efeitos.
C. Afigura-se que a Recorrente pretende ver alterados alguns factos da matéria de facto, passando a ser dados como não provados, tanto quanto parece, os factos 14,15 e 16.
D. A Recorrente estriba-se no depoimento da testemunha DD, tecendo sobre o mesmo considerações genéricas, infundadas e sem qualquer suporte factual.
E. Tal como decorre, designadamente, da al. b) do nº 1 e da al. a) do nº 2, do art. 640º do (novo) C.P.C., “incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”, o que, manifestamente, a Recorrente não fez, pelo que, o recurso deverá ser rejeitado nesta parte.
F. Da matéria dada como provada e dos documentos juntos, contrariamente ao invocado pela Recorrente, resulta inequivocamente a responsabilidade da A., ora Recorrente, incluindo naturalmente a sua culpa, na existência dos defeitos da obra.
G. Como bem refere a Sentença, a título de exemplo, transcreve-se a seguinte passagem: “a ré logrou demonstrar nos autos a verificação de diversos defeitos assacados à obra executada pela autora (cfr. factos provados em 14 a 18), não tendo esta, como lhe competia, provado que o cumprimento defeituoso se deveu a facto da ré, de terceiros, a circunstâncias de força maior, ou fortuitas (vide nomeadamente as respostas negativas que incidiram sobre os artigos 37.º a 41.º da base instrutória), sendo manifestamente insuficientes para esse efeito os factos provados em 28 e 29.
H. É com efeito inquestionável que, provado o cumprimento defeituoso, incide sobre o devedor a prova de que o mesmo não procede de culpa sua, o que efectivamente a autora/reconvinda não logrou nos autos.” (cfr. págs. 13 e 14 da Sentença).
I. Contrariamente ao pretendido pela Recorrente, o ponto 28 dos factos provados não afasta minimamente a culpa da Autora/Recorrente na produção dos defeitos da obra, tal como resulta de uma simples leitura desse facto, sendo que, tudo o mais que a Recorrente refere a este propósito são meros comentários, apreciações infundadas, conclusivas e opinativas, sem qualquer suporte factual ou probatório.
J. No que se refere à passagem transcrita, pela Recorrente, do documento n.º 1, junto com a contestação da Ré/Recorrida, também contrariamente ao pretendido, tal passagem constitui mera observação, unilateral, da própria Recorrente e não afasta, nem se descortina como poderia afastar, minimamente, a culpa desta na produção dos defeitos da obra.
K. Da prova produzida claramente não resultou o que a Recorrente alega, conforme consta dos autos, sendo que, salvo o devido respeito, a “tese” e a pretensão da Recorrente constitui um verdadeiro absurdo.
L. No que concerne ao item “III. Da caducidade do direito de reconvenção” é totalmente incorrecto e falacioso o alegado pela A./Reconvinda.
M. Conforme resulta dos autos, a obra foi dada por concluída pela A. em Outubro de 2004 (vd. factos provados 11 e 21).
N. A R./Reconvinte enviou à A./Reconvinda carta registada com aviso de recepção datada de 08 de Outubro de 2004, em que expressamente comunicou a não aceitação da obra enunciando os defeitos cuja verificação determinaram aquela decisão (vd. facto provado 11).
O. Em Abril de 2005, a R./Reconvinte deduziu pedido reconvencional contra a A./Reconvinda (vd. articulado de fls. 12 a 65 dos autos).
P. Pelo que, contrariamente ao (agora) pretendido pela Recorrente, verifica-se que a R./Reconvinte exerceu os seus direitos em tempo.
Q. Ao alegar que a R./Reconvinte exercitou os seus direitos em Abril de 2006, a A./Reconvinda, ora Recorrente, deturpa dolosamente a realidade, tentando confundir o Tribunal e impedir a descoberta da verdade.
R. Face ao exposto, a Recorrente deduz pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar, com o intuito de protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão, o que não deverá deixar de merecer a adequada censura do Tribunal.
S. Assim e atento também o teor da Sentença, é por demais evidente, que não foram violadas as normas aludidas pela Recorrente, devendo improceder na totalidade o recurso interposto por esta.
Termos em que e sempre com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pela A./Reconvinda/Apelante, mantendo-se a Sentença recorrida, com as legais consequências
Assim se fazendo JUSTIÇA!»
O recurso foi admitido por despacho de fls. 509.
Tendo a recorrida CC, nas suas contra-alegações, suscitado a questão da rejeição do recurso da decisão sobre a matéria de facto, por determinação da relatora nesta Relação, foi cumprido o disposto no artº. 654º, nº. 2 “ex vi” do artº. 655º, nº. 2 ambos do NCPC, e em obediência à regra do contraditório.
Notificada a parte contrária nos termos e para os efeitos das supra citadas disposições legais, veio esta responder alegando ter cumprido os ónus previstos no artº. 640º, nºs 1 e 2 do NCPC e pugnando pelo conhecimento do recurso na sua plenitude.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, tendo por base as disposições conjugadas dos artºs 608º, nº. 2, 635º, nº. 4 e 639º, nº. 1 todos do Novo Código de Processo Civil (NCPC), aplicável “in casu” por a decisão sob censura ter sido proferida depois de 1/09/2013 (artº. 7º, nº. 1 da Lei nº. 41/2013 de 26/6).
Nos presentes autos, o objecto do recurso interposto pela Autora, delimitado pelo teor das suas conclusões, circunscreve-se à apreciação das seguintes questões:
I) - Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
II) – Da excepção de não cumprimento do contrato;
III) – Da excepção da caducidade do direito da Ré/reconvinte.
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos [transcrição]:
«1. A autora dedica-se com carácter de habitualidade e permanência, em estabelecimento que possui sediado na Zona Industrial de Almeirim, à actividade de comercialização e aplicação de revestimentos industriais e outros. [alínea A) dos factos assentes]
2. No exercício dessa sua actividade, a autora prestou à ré, no estabelecimento desta, serviços de beneficiação de pavimentos sobre cimento novo. [alínea B) dos factos assentes]
3. Tais serviços traduziram-se na aplicação de seiscentos e vinte e quatro metros quadrados de pavimento multicamada de quartzo colorido 3/4 milímetros de espessura média, ao preço de vinte euros, por metro quadrado; trezentos e oitenta e quatro metros lineares de rodapé multicamada, ao preço de oito euros, por metro linear; cento e onze metros quadrados de multicamada de quartzo em moretos, ao preço de vinte euros, por metro quadrado. [resposta ao artigo 1.º da base instrutória]
4. As obras acordadas entre autora e ré são as constantes do orçamento n.º NF 622, por aquela subscrito e datado de 09/03/04. [resposta ao artigo 3.º da base instrutória]
5. As condições de pagamento do referido orçamento traduziam-se no pagamento de 50% a trinta dias da factura e 50% no final da obra. [resposta ao artigo 4.º da base instrutória]
6. Por conta do débito respeitante à factura n.º 187, datada de 07-06-2004, a ré procedeu à entrega de € 16.546,95 (dezasseis mil quinhentos e quarenta e seis euros e noventa e cinco cêntimos). [alínea C) dos factos assentes, com o esclarecimento, relativo à identificação da factura, oriundo do teor do artigo 2.º da petição inicial]
7. Designadamente, em Julho de 2004 a ré pagou à autora, por conta do preço, a quantia de € 11.031,30 (onze mil e trinta e um euros e trinta cêntimos) e, em Agosto de 2004, a pedido da autora, pagou-lhe a quantia de € 5.515,65 (cinco mil quinhentos e quinze euros e sessenta e cinco cêntimos). [resposta ao artigo 5.º da base instrutória]
8. O preço da empreitada cifrou-se em € 18.540,00 (dezoito mil quinhentos e quarenta euros) que, acrescidos de IVA, redundam na quantia de € 22.062,60 (vinte e dois mil e sessenta e dois euros e sessenta cêntimos). [alínea D) dos factos assentes, sendo que do teor do documento junto a fls. 6 resulta nítido que a referência ali feita a € 18.450,00 resulta de manifesto lapso, que assim se corrige]
9. O rodapé multicamada (384 metros) que foi orçamentado a € 8,00 (oito euros) por m2 viria a ser facturado a € 10,00 (dez euros) por m2. [alínea E) dos factos assentes]
10. Em 04 de Outubro de 2004, a autora enviou um fax à ré com o seguinte conteúdo: “Ex.mo. Senhor, No seguimento dos últimos retoques efectuados na v/obra na CC pela nossa equipa, vimos por este meio dar como concluídos todos os trabalhos. Assim solicitamos que seja efectuado o pagamento dos débitos em falta no montante de 5.515,65€. Sem outro assunto de momento, aguardamos com máxima urgência a regularização da v/ conta (…)”. [resposta ao artigo 6.º da base instrutória]
11. A ré enviou à autora uma carta registada com aviso de recepção datada de 08 de Outubro de 2004 com o seguinte conteúdo: “Exmºs Senhores: Na sequência do vosso fax de 04.10.2004, em que se dão por concluídos os trabalhos na obra da CC, serve a presente para vos comunicar que não nos é possível aceitar a obra no estado em que se encontra, em virtude dos graves defeitos de construção que tem, nomeadamente: manchas brancas no chão; remendos mal executados nas paredes; resina nos painéis e nas aduelas das portas isotérmicas; riscos brancos inexplicáveis no chão; manchas de resina em várias zonas. Isto, só para mencionar o mais relevante. Esta obra foi adjudicada em Março e só em Outubro é que foi dada por concluída. Estiveram parados uma série de trabalhos, a cargo de outros empreiteiros, à espera da conclusão das vossas demoradas obras. O próprio início de actividade da empresa foi atrasado por causa disso e, já depois de iniciada a actividade, esteve tudo parado durante dois dias para reparação das caixas de visita do esgoto, que pela terceira vez foram remendados, como sabem. Facilmente se pode ver que tudo isto provocou enormes prejuízos à empresa. A obra foi adjudicada ao sócio gerente Sr. B... e posteriormente foi pedido, juntamente com a resposta ao inquérito, a presença do referido Senhor, para verificar os graves defeitos antes apontados. Lamentavelmente tal não se verificou, nem houve qualquer contacto. Não estamos interessados em litígios, mas solicitamos uma reunião urgente com o Sr. B..., para resolver este assunto, pois, se no prazo de oito dias, não houver qualquer resposta, ver-nos-emos obrigados a contactar um técnico para vir esclarecer o que se está a passar com o trabalho da vossa empresa. Relativamente ao montante pedido, falaremos mais tarde, depois destes problemas resolvidos”. [respostas aos artigos 7.º e 8.º da base instrutória]
12. A ré pediu a presença de um responsável da autora. [resposta ao artigo 9.º da base instrutória]
13. Após o facto referido em 11, a autora não mais voltou às instalações da ré. [resposta ao artigo 10.º da base instrutória]
14. No pavimento encarnado, a que se refere o orçamento apresentado, e que a autora aplicou na sala de desmancha de carne, no rés-do-chão, existem manchas e riscos brancos, existindo ainda remendos. [respostas aos artigos 11.º e 12.º da base instrutória] 15. Os operadores da autora, ao revestirem os muretes e o chão com a resina, não isolaram os painéis e as aduelas das portas, que são de cor branca e sujaram-nos com resina amarelada, criando um aspecto de sujidade. [resposta ao artigo 13.º da base instrutória]
16. Além disso, pintaram com tinta branca aplicada sobre a resina e sobre o alumínio lacado das aduelas das portas, sendo que a tinta aplicada escama. [respostas aos artigos 15.º e 16.º da base instrutória]
17. Existem manchas de resina sobre o alumínio lacado na fábrica. [resposta ao artigo 14.º da base instrutória]
18. Existem ainda zonas onde o produto aplicado está a soltar-se do chão, produzindo poeiras, o mesmo se verificando ao longo das portas. [respostas aos artigos 17.º e 18.º da base instrutória]
19. A obra foi adjudicada em Março de 2004 e em Outubro de 2004 foi dada por concluída. [resposta ao artigo 22.º da base instrutória]
20. Estava combinado com a autora que a execução da obra duraria quinze dias e que os trabalhos se iniciariam trinta dias após a colocação do betão, sendo que este foi colocado no mês de Março de 2004. [resposta ao artigo 23.º da base instrutória]
21. A execução da obra começou no mês de Maio de 2004 e foi dada por concluída pela autora em Outubro de 2004. [resposta ao artigo 23.º, alínea a) da base instrutória]
22. Em virtude disso, a ré pagou, de Junho a Setembro de 2004, o aluguer das instalações de frio no valor de € 11.111,59 (onze mil cento e onze euros e cinquenta e nove cêntimos). [resposta ao artigo 31.º da base instrutória]
23. Esteve também parada a colocação da via aérea, a cargo de outros empreiteiros, assim como a montagem das linhas de produção de carnes, máquinas e respectivos ensaios, e testes das câmaras frigoríficas. [respostas aos artigos 24.º e 25.º da base instrutória]
24. Como as obras não estavam concluídas, não era possível colocar a maquinaria necessária à laboração da fábrica, tendo sido atrasada a contratação de pessoal, para preenchimento dos quadros. [respostas aos artigos 26.º e 27.º da base instrutória]
25. A ré gostaria de fazer publicidade às novas instalações e convidar os seus fornecedores e clientes a visitá-la, tendo limitado o número de fornecedores e clientes convidados a visitar as instalações, devido ao seu aspecto. [resposta ao artigo 36.º da base instrutória]
26. Depois de iniciada a actividade esteve tudo parado dois dias para reparação das caixas de visita do esgoto que foram remendadas pela terceira vez. [resposta ao artigo 28.º da base instrutória]
27. Trata-se de uma fábrica nova que exigiu da ré esforço financeiro. [resposta ao artigo 29.º da base instrutória]
28. A autora realizou os serviços contratados com o betão já existente na obra, não tendo o cimento/betão sido por si colocado ou sob as suas instruções. [respostas aos artigos 42.º e 43.º da base instrutória]
29. Um dos membros da equipa de trabalhadores que aplicou os materiais e dirigiu e acompanhou os trabalhos era pessoa com anos de experiência profissional no sector e conhecedor da arte do ofício. [respostas aos artigos 46.º a 48.º da base instrutória]
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Apreciando e decidindo.
I) - Impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
Entende a recorrente que os pontos 14 a 18 dos factos provados enunciados na sentença recorrida (em resposta aos quesitos 11º a 18º da base instrutória, elaborados com base na matéria alegada nos artºs 28º a 35º da reconvenção aperfeiçoada), deveriam ter sido dados como “não provados”, alegando para tanto que o Tribunal “a quo” fez uma incorrecta avaliação da prova documental e testemunhal produzida nos autos, atribuindo credibilidade total às testemunhas da Ré e nenhuma relevância probatória às testemunhas da A. que, no entender daquele Tribunal, não evidenciaram objectividade suficiente, insurgindo-se a recorrente contra tal entendimento estribando-se no depoimento da testemunha DD, que deveria ter sido conciliado com o documento nº. 1 junto com a contestação, correspondente ao orçamento nº. NF 622, datado de 9/03/2004.
O artº. 640º do NCPC estabelece os ónus que impendem sobre o recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto, nos seguintes termos:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
(…)”
Com efeito, nos termos da supra citada disposição legal, o recorrente que impugne a matéria de facto, tem o ónus de indicar e concretizar cada um dos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, devendo tal especificação ser enunciada na motivação do recurso e sintetizada nas suas conclusões, por serem estas que delimitam o objecto do recurso (artº. 635º, nº. 4 do NCPC).
Por outro lado, não basta que o recorrente se limite a fazer uma referência genérica aos meios probatórios constantes do processo (incluindo os depoimentos registados ou gravados nos autos) que imponham decisão diversa da recorrida quanto a cada um dos factos colocados em crise.
É necessário que especifique, em relação a cada um dos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, quais os meios de prova que, em sua opinião, levariam a uma decisão diferente e quando esses meios de prova tenham sido gravados, o recorrente terá de indicar com exactidão quais os depoimentos em que fundamenta a sua impugnação e as passagens da gravação de cada um desses depoimentos em que se baseia, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Para além disso, o recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de carácter genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto (cfr. António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Julho de 2013, Almedina, pág. 126 e 127).
Ora, no caso concreto, os depoimentos prestados em audiência de julgamento foram gravados, conforme se constata das respectivas actas (cfr. fls. 430 a 432, 452, 453, 457 e 458).
No entanto, a recorrente não cumpriu o ónus de impugnação da matéria de facto nos termos estabelecidos no citado artº. 640º do NCPC, porquanto embora tenha mencionado no corpo das alegações e nas respectivas conclusões os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, não especificou de modo adequado e concreto, nem nas conclusões do recurso nem no texto das alegações, quais os meios de prova (testemunhal e documental) constantes do processo ou da gravação nele realizada que, em seu entender, levariam a uma decisão diversa quanto a cada um dos concretos pontos da matéria de facto por ela assinalados.
Na verdade, a recorrente limitou-se a fazer uma referência genérica e indirecta ao depoimento da testemunha DD, sem indicar com exactidão as passagens da gravação desse depoimento (designadamente o início e o termo da mesma), em que assenta a sua discordância, ou sem proceder à transcrição dos excertos desse depoimento que considera serem relevantes para uma decisão diversa da recorrida, fazendo menção ao depoimento da mencionada testemunha e aos documentos juntos aos autos em termos conclusivos e genéricos, como se alcança das alegações de recurso.
Assim, não tendo a recorrente cumprido integralmente os ónus de especificação a que estava obrigada nos termos acima expostos, com vista a conseguir a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto e a condenação da Ré no pedido, e não sendo possível o aperfeiçoamento quanto àquela matéria, tal circunstância determina o não conhecimento do recurso ora interposto, concretamente sobre a reapreciação e modificabilidade da matéria de facto, nos termos do disposto no artº. 640º, nº. 1, al. b) e nº. 2 do NCPC, considerando-se, por isso, definitivamente fixada a matéria de facto provada.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto pela Autora.
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II) - Da excepção de não cumprimento do contrato:
A sentença recorrida julgou verificada a excepção de não cumprimento do contrato deduzida pela Ré, dado esta ter logrado provar a existência de diversos defeitos na obra executada pela A., considerando que tendo havido cumprimento defeituoso do contrato por parte da A., a Ré pode recusar o pagamento do preço em falta, ao abrigo do disposto no artº. 428º, nº. 1 do Código Civil até que os mesmos sejam corrigidos ou eliminados e, em consequência, condenou a Ré a pagar à A., contra a eliminação simultânea dos defeitos dados como provados, a quantia de € 5 515,65, acrescida dos juros de mora, contados à taxa legal em vigor para os juros comerciais, que eventualmente venham a vencer-se a partir do momento em que elimine tais defeitos.
Refere-se na decisão sob censura que o circunstancialismo referido nos pontos 14 a 18 dos factos provados demonstra que a prestação a cargo da A. não foi executada de forma diligente e prudente, revelando uma desconformidade entre o acordado e o realizado, o que inequivocamente se reconduz a uma situação de cumprimento defeituoso perante a qual releva o disposto no artº. 428º, nº 1 do Código Civil. E continua:
“Estamos no domínio da denominada exceptio non adimpleti contratus, cuja invocação decorre do alegado pela ré em sede de contestação (maxime nos respectivos artigos 14º a 18º), assumindo ainda relevância face ao conteúdo da parte final da missiva a que se reporta o inciso 11 dos factos provados.
Tal como se faz notar no Acórdão da Relação do Porto de 18-06-2008 (disponível em www.dgsi.pt sob Processo n.º 0822223), «[d]úvidas não restam de que o disposto no artº 428º do C.Civil também se aplica ao contrato de empreitada (…), já que o cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento (art. 798 e 799 CC), a excepção do não cumprimento funciona quando há falta de cumprimento, na modalidade de cumprimento defeituoso da prestação.
Consequentemente, o dono da obra face ao cumprimento defeituoso pelo empreiteiro, pode recusar o pagamento do preço enquanto não forem eliminados os defeitos».
Acrescentando mais adiante que: “(…) verifica-se que a ré comunicou à autora a não aceitação da obra em virtude da existência do que considerou «graves defeitos de construção», solicitando resposta num prazo de 8 dias (cfr. facto provado em 11), e tendo ainda pedido a presença de um responsável daquela, o que jamais se verificou (factos provados em 12 e 13).
Acresce que, como já vimos, a ré logrou demonstrar nos autos a verificação de diversos defeitos assacados à obra executada pela autora (cfr. factos provados em 14 a 18), não tendo esta, como lhe competia, provado que o cumprimento defeituoso se deveu a facto da ré, de terceiros, a circunstâncias de força maior, ou fortuitas (vide nomeadamente as respostas negativas que incidiram sobre os artigos 37.º a 41.º da base instrutória), sendo manifestamente insuficientes para esse efeito os factos provados em 28 e 29.
É com efeito inquestionável que, provado o cumprimento defeituoso, incide sobre o devedor a prova de que o mesmo não procede de culpa sua, o que efectivamente a autora/reconvinda não logrou nos autos.
Neste contexto, tendo a autora/reconvinda cumprido defeituosamente a sua obrigação, não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação da ré/reconvinte enquanto não corrigir os defeitos da sua prestação, só adquirindo o direito à contraprestação quando proceder a essa correcção, não constituindo obstáculo a tal conclusão a circunstância, plasmada no inciso 5 dos factos provados, de se terem estipulado pagamentos parcelares, um deles anterior à conclusão da obra.
(…)
Assim, tendo in casu havido cumprimento defeituoso da obra por parte da autora/reconvinda, a ré/reconvinte pode recusar o pagamento do preço em falta, ao abrigo do supra citado artigo 428º do CC, até que os mesmos sejam corrigidos ou eliminados.
Enquanto tal situação se mantiver, a exigibilidade do pagamento do preço fica suspensa, o que acarreta, não a absolvição da ré do pedido, mas a suspensão do pagamento da parte do preço em falta até que sejam corrigidos ou eliminados pela autora os defeitos apurados nos autos”.
Insurge-se a Autora, ora recorrente, contra tal decisão do Tribunal “a quo”, alegando que as desconformidades verificadas na obra não podiam ter legitimado a excepção de não cumprimento acolhida pela sentença recorrida, pois em moldes gerais e atento o plano global da obra realizada, são de carácter diminuto cingindo-se à limpeza final e não aos trabalhos efectivamente adjudicados, não sendo a parte do pagamento recusado pela Ré proporcional à desvalorização da obra provocada por essas desconformidades, entendendo que não existe um cumprimento efectivamente defeituoso por parte do empreiteiro.
Vejamos se lhe assiste razão.
Sem qualquer discrepância a esse respeito, a sentença recorrida qualificou correctamente o contrato celebrado entre a Autora e a Ré como de empreitada, tendo em conta a definição desse tipo contratual emergente do artº. 1207º do Código Civil.
O contrato de empreitada é, pois, um contrato bilateral ou sinalagmático, do qual resultaram obrigações para a recorrente como empreiteira, a de realizar a obra, e para a recorrida, dona da obra, a de pagar àquela o preço convencionado - no caso em apreço, o total de € 22 062,60 correspondente à factura emitida pela Autora acima referida.
Ao contrato de empreitada aplicam-se as regras especiais para ele definidas nos artºs 1207º e seguintes do Código Civil, mas também as normas gerais relativas aos contratos e às obrigações com elas compatíveis (cfr. Pedro Martinez, in “Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada”, 2001, pág. 270 e 271).
Assim, as partes estão obrigadas a cumprir pontualmente os contratos, o que sucede quando realizam as prestações a que se encontram vinculadas, devendo agir, nessa realização, de boa fé (artºs 406º, nº. 1 e 762º do Código Civil).
Neste particular, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que reduzam ou excluam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artº. 1208° do Código Civil).
No que se refere ao incumprimento dos contratos, pode o mesmo revestir a modalidade de não cumprimento definitivo, simples mora ou cumprimento defeituoso, responsabilizando o devedor pelos danos causados ao credor (artºs 798º, 799º, 801º e 804º todos do Código Civil).
Tratando-se de um contrato bilateral, em que ocorre interdependência, nexo de causalidade e correspectividade entre as obrigações que resultam para ambos os contraentes, pode um deles excepcionar o não cumprimento nos termos do nº. 1 do artº. 428º do Código Civil.
O citado artº. 428º, nº. 1 do Código Civil prescreve “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação, enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.
Este preceito legal permite que, nos contratos bilaterais, como é o caso do contrato de empreitada, uma das partes recuse a sua prestação enquanto a outra não efectuar a que lhe cabe, sendo tal excepção, ainda, admitida quando a outra parte cumpriu a sua prestação, embora com defeitos. Ou seja, a excepção de não cumprimento vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artºs 227º e 762º, nº. 2 do Código Civil (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 356 e 357).
Como vem sendo entendido na doutrina e na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a exceptio só pode ser oposta após o dono da obra haver, não só denunciado os defeitos, mas também manifestado a sua opção pelo direito que pretende exercer, como seja exigir que os mesmos sejam eliminados, a prestação substituída ou realizada de novo, o preço reduzido ou, ainda, o pagamento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos, sublinhando, no entanto, que a sua invocação deve ter em linha de conta o princípio da boa fé (cfr. Pedro Martinez, ob. cit., pág. 294 e 295; Cura Mariano, in “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 5ª ed. revista e aumentada, 2013, Liv. Almedina, pág. 162 e acórdãos do STJ de 8/06/2010, proc. nº. 135/07.9YIVNG e de 26/10/2010, proc. nº. 571/2002, acessíveis em www.dgsi.pt).
No caso “sub judice”, resultou provado que a Ré comunicou à Autora a não aceitação da obra em virtude da existência do que considerou «graves defeitos de construção», que enunciou, solicitando uma reunião urgente para resolver o assunto e uma resposta num prazo de 8 dias, tendo ainda pedido a presença de um responsável da Autora, o que nunca se verificou, e acrescentado que sobre o pagamento do montante pedido pela Autora falariam mais tarde, depois dos problemas resolvidos (pontos 11 a 13 dos factos provados).
Em segundo lugar, para que a excepção de não cumprimento do contrato possa ser invocada necessário é que a parte do preço, cujo pagamento se recusa, seja proporcional à desvalorização provocada pela existência dos defeitos, conforme o exige os ditames da boa fé no cumprimento das obrigações (artº. 762º, nº. 2 do Código Civil). Importa, pois, que haja proporcionalidade entre a infracção contratual do credor e a recusa do contraente devedor que alega a excepção; esse equilíbrio de prestações é inerente ao sinalagma e se não se puder estabelecer esse nexo de correspectividade é ilícita a invocação da aludida excepção (cfr. Cura Mariano, ob. cit., pág. 161 e acórdão da RE de 31/05/2007, proc. nº. 2629/06-2, acessível em www.dgsi.pt).
O acórdão do STJ de 4/02/2010, proferido no proc. nº. 4913/05.5TBNG (acessível em www.dgsi.pt), apoiando-se na doutrina publicitada por José João Abrantes (in “A Excepção de não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, 1986, Liv. Almedina, pág. 105 a 110), defendeu, em tese geral, que «no caso de incumprimento parcial, o alcance da excepção de não cumprimento do contrato deve ser proporcional à gravidade da inexecução, que só poderá implicar uma recusa parcial por parte do credor; isto é, o credor poderá tão só suspender, parcial e proporcionalmente, a prestação, segundo o princípio da boa fé que deve presidir a toda a temática do cumprimento das obrigações».
Com efeito, refere José João Abrantes que «sabido ser o equilíbrio sinalagmático o elemento caracterizador essencial da relação contratual em causa, a suspensão da prestação deve ser considerada legítima “na quantidade necessária para restabelecer o equilíbrio das prestações ainda por cumprir, as quais ficariam novamente sujeitas à regra do cumprimento simultâneo”.
A parte da prestação recusada pelo excipiente deve ser proporcional à parte ainda não executada pelo contraente faltoso».
E mais adiante continua defendendo que o princípio da boa fé exige que «o incumprimento da obrigação da outra parte revista determinada gravidade e opõe-se a que o devedor se aproveite desse incumprimento, das dificuldades momentâneas da contraparte, para deixar ele próprio de executar a sua obrigação» (vide ob. cit., pág. 110 e 111).
Reportando-nos ao caso em apreço, decorre dos pontos 14 a 18 dos factos provados que a Autora/empreiteira não executou a sua prestação em termos rigorosos e perfeitos, porquanto a obra apresenta os seguintes defeitos:
- no pavimento encarnado, a que se refere o orçamento apresentado, e que a A. aplicou na sala de desmancha de carne, no rés-do-chão, existem manchas e riscos brancos, existindo ainda remendos;
- os operadores da A., ao revestirem os muretes e o chão com a resina, não isolaram os painéis e as aduelas das portas, que são de cor branca e sujaram-nos com resina amarelada, criando um aspecto de sujidade;
- de igual modo pintaram com tinta branca aplicada sobre a resina e sobre o alumínio lacado das aduelas das portas, sendo que a tinta aplicada escama;
- existem manchas de resina sobre o alumínio lacado na fábrica e ainda zonas onde o produto aplicado está a soltar-se do chão, produzindo poeiras, o mesmo se verificando ao longo das portas.
Acontece que também está assente terem as partes combinado que a execução da obra duraria 15 dias e que os trabalhos se iniciariam 30 dias após a colocação do betão, que ocorreu em Março de 2004, tendo a obra começado no mês de Maio subsequente e sido dada por concluída pela A. em Outubro de 2004 (pontos 20 e 21 dos factos provados), o que equivale a dizer que a execução da obra durou um total de cerca de cinco meses.
Por outro lado, provado se mostra que o preço total da empreitada realizada pela A. cifrou-se a € 22 062,60, titulado pela factura nº. 187, emitida por aquela, tendo a Ré pago à A. a quantia de € 16 546,95 por conta daquele preço, encontrando-se por pagar o remanescente de € 5 515,65, apesar da Ré ter sido interpelada para efectuar tal pagamento.
Embora não se tenha apurado, em concreto, o custo total da reparação das deficiências detectadas na obra, resulta dos autos que a Ré, desde Outubro de 2004, tem por pagar a quantia de € 5 515,65 correspondente a 25% do valor total da obra, tendo a demora da A. na conclusão da mesma vindo a atrasar a realização de outros trabalhos que tinham de ser feitos nas instalações da Ré e tido consequências no início da actividade desta, provocando-lhe prejuízos, conforme se alcança dos pontos 22 a 26 dos factos provados, designadamente:
a) de Junho a Setembro de 2004, a Ré pagou o aluguer das instalações de frio no valor de € 11 111,59;
b) esteve também parada a colocação da via aérea, a cargo de outros empreiteiros, assim como a montagem das linhas de produção de carnes, máquinas e respectivos ensaios, e testes das câmaras frigoríficas;
c) como as obras não estavam concluídas, não era possível colocar a maquinaria necessária à laboração da fábrica, tendo sido atrasada a contratação de pessoal, para preenchimento dos quadros;
d) tendo em vista a publicidade às novas instalações, a Ré teve de limitar o número de fornecedores e clientes convidados a visitar as instalações, devido ao seu aspecto;
e) depois de iniciada a actividade, esteve tudo parado dois dias para reparação das caixas de visita do esgoto que foram remendadas pela terceira vez.
Em face do atrás explanado, e sendo a “exceptio non adimpleti contractus” oponível em caso de incumprimento defeituoso, era legítimo à Ré, no caso como o dos autos, em que parte do preço ainda não estava paga, reter a sua contraprestação até que a Autora cumprisse cabalmente a sua prestação, como lhe competia, procedendo à reparação dos vícios ou defeitos verificados na obra, desde que não existisse, como não existe, uma desproporção entre o valor dessa reparação e o remanescente do preço ainda não pago pela Ré, sob pena de existir uma desproporcionalidade entre o meio de defesa adoptado – a invocação da exceptio - e a gravidade dos defeitos ou vícios por reparar.
Nesse sentido se pronunciou o acórdão da Relação do Porto de 29/06/2010, proferido no proc. nº. 612/05.6TBAMT (acessível em www.dgsi.pt) onde, com relevância na situação dos presentes autos, se conclui ser indispensável para o exercício da excepção de não cumprimento que «a parte do pagamento, cujo pagamento se recusa, seja proporcional à desvalorização da obra provocada pela existência da desconformidade (…).
Demonstradas as condições de operância da excepção do não cumprimento, a obrigação do excipiente suspende-se enquanto o outro contraente não cumprir ou oferecer o cumprimento simultâneo. Existe como que uma espécie de paralisação do direito do credor até à satisfação do direito do excipiente.
Deste modo, o funcionamento da excepção apenas justifica um retardamento ou dilação na prestação devida por quem dela beneficia até que cesse o incumprimento da outra parte».
Ora, no caso dos autos, não se vislumbra que exista uma desproporção entre a parte do preço retida pela Ré e o valor da reparação de todos os defeitos ou vícios supra enunciados, os quais não se cingem apenas a trabalhos de limpeza final, como pretende fazer crer a ora recorrente, considerando, ainda, que já foi pago pela Ré 75% do valor total da empreitada.
Deste modo, conclui-se que era lícito à Ré invocar a excepção de não cumprimento do contrato, retardando o pagamento do remanescente do preço em falta até ao cabal cumprimento por parte da Autora da sua prestação, no caso, a eliminação de todos os defeitos encontrados na obra.
Bem andou o Tribunal “a quo” ao condenar a Ré a pagar a quantia em dívida (correspondente à parte do preço ainda em falta) quando a Autora procedesse à eliminação dos defeitos detectados na obra.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto pela Autora.
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III) – Da excepção da caducidade do direito da Ré/reconvinte:
No que concerne ao pedido reconvencional, a sentença recorrida julgou não verificada a excepção da caducidade do direito da Ré/reconvinte invocada pela Autora/reconvinda e, em consequência, condenou esta a eliminar os defeitos da obra enunciados nos pontos 14 a 18 dos factos provados, assim como os que vieram a notar-se na sequência da respectiva reparação, e a pagar à Ré as quantias supra referidas.
A Autora, ora recorrente, entende que ocorreu a caducidade do direito invocado pela Ré/reconvinte, alegando que o prazo de 1 ano referido na lei conta-se, não da data da instauração da acção em Março de 2005, sob a comunicação de não aceitação da obra, mas sim da reconvenção, pois é só neste articulado que é deduzida a pretensão da recorrida e que a mesma exercita os seus pretensos direitos. E tendo esta sido apresentada em Abril de 2006, considera ter decorrido o prazo de 1 ano para a propositura da acção pela dona da obra por desconformidades na mesma.
Adiantamos, desde já, com todo o respeito, que não assiste razão à recorrente, sendo de acolher a posição defendida na decisão recorrida.
Relevam neste domínio o artº. 1220º, nº. 1 do Código Civil, de acordo com o qual «o dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias subsequentes ao seu descobrimento», e o artº. 1224º, nº. 1 do mesmo Código nos termos do qual «os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização caducam, se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva, sem prejuízo da caducidade prevista no artº. 1220º».
Correspondendo a caducidade a um facto extintivo do direito invocado, compete ao demandado (neste caso, à Autora/reconvinda) a prova da sua materialidade, em conformidade com a regra da distribuição do ónus da prova consagrada no nº. 2 do artº. 342º do Código Civil.
Acontece que a Autora/reconvinda não logrou fazer prova deste facto extintivo do direito invocado pela Ré, não cumprindo assim o ónus que impendia sobre ela, como resulta dos pontos 10, 11 e 21 dos factos provados.
Com efeito, resulta dos autos que a obra foi dada por concluída pela A. em Outubro de 2004. E a Ré/reconvinte enviou àquela carta registada com aviso de recepção, datada do dia 8 desse mesmo mês, em que expressamente lhe comunicou a não aceitação da obra, enunciando os defeitos cuja verificação determinaram aquela decisão.
Ora, não tendo a Autora/reconvinda alegado ou demonstrado que a Ré/reconvinte tenha descoberto aqueles defeitos em data anterior àquele mês de Outubro de 2004, não pode concluir-se que não respeitou o prazo de 30 dias a que alude o citado artº. 1220º, nº. 1 do Código Civil.
Por outro lado, a Ré deduziu pedido reconvencional contra a Autora em 22 de Abril de 2005, data em que apresentou a contestação/reconvenção inicial (cfr. fls. 12 a 65 dos autos), tendo em 13 de Abril de 2006 apresentado reconvenção aperfeiçoada (cfr. fls. 109 a 197), após ter sido convidada para o efeito por despacho de fls. 107 dos autos.
Contrariamente ao pretendido pela recorrente, a data que releva para efeitos de contagem do prazo de caducidade do direito da Ré/reconvinte consagrado no artº. 1224º, nº. 1 do Código Civil, é a da apresentação da primeira contestação/reconvenção (22/04/2005) na qual a Ré exercitou inicialmente o seu direito, e não a data de 13/04/2006 em que apresentou a reconvenção aperfeiçoada.
Assim, tendo o pedido reconvencional, para todos os efeitos, sido deduzido em 22/04/2005 - ou seja, apenas 6 meses e 14 dias após a comunicação de não aceitação da obra referida no ponto 11 dos factos provados - verifica-se que a Ré/reconvinte exerceu o seu direito dentro do prazo de um ano previsto no citado artº. 1224º, nº. 1 do Código Civil, não estando, por isso, verificada a excepção da caducidade invocada pela Autora/reconvinda.
Nestes termos, improcedente, também nesta parte, o recurso interposto pela Autora.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Autora BB e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Évora, 11 de Junho de 2015
(Maria Cristina Cerdeira)
(Maria Alexandra Moura Santos)
(António Manuel Ribeiro Cardoso)