Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	2789/07-2
Relator:	MATA RIBEIRO
Descritores:	ACIDENTE DE VIAÇÃO AUTO-ESTRADA CULPA ÓNUS DA PROVA
Data do Acordão:	05/08/2008
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	REVOGADA A SENTENÇA
Sumário:	I - O aparecimento de um cão de elevado porte na faixa de rodagem da auto-estrada constitui reconhecido perigo para quem ali circula. II - Cabe à concessionária e exploradora dessa infra-estrutura rodoviária evitar essa (e outras) fonte de perigos e garantir a normalidade do seu funcionamento. III – O n.º 2 da Base XXXVI do Dec. Lei 294/97 de 24/10, dispõe que a concessionária é obrigada, excepto em casos de força maior devidamente verificada a assegurar permanentemente em boas condições de segurança e comodidade a circulação nas auto-estradas. Donde, se deve concluir, que o eximir de responsabilidades decorrentes de qualquer quebra de segurança na circulação rodoviária, cabe á concessionária, fazendo a prova da verificação de um caso de força maior, enquanto facto excludente da sua responsabilidade, nos termos do n.º 2 do artº 342º do Cód. Civil.
Decisão Texto Integral:	ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA No Tribunal Judicial da Comarca de Ourique, A..............., residente em Porto, instaurou a presente acção declarativa com processo sumário, contra B........ – ..............., s. a., sedeada em S. Domingos de Rana, e F.......... Grupo Segurador [1] , sedeada em Lisboa, pedindo a condenação solidária destas no pagamento da quantia de € 3 755,39, acrescidos de juros de mora, para ressarcimento de todos os danos sofridos na sua viatura em consequência do embate ocorrido em 30 de Outubro de 2002, quando o veículo de sua propriedade, que conduzia, ao circular na A2, no sentido Norte/Sul, ao km 183, colheu um cão, que deambulava pela faixa de rodagem, cabendo à B........ a obrigação de proporcionar aos utentes da auto-estrada todas as condições de segurança no que respeita à circulação, sendo que esta transferiu para a seguradora a responsabilidade inerente ao danos causados. Feita a citação veio a 1ª Ré, no âmbito da sua contestação, defendendo-se por impugnação invocando desconhecimento dos factos alegados na petição inicial, mas negando que lhe possa ser imputada a responsabilidade no acidente, enquanto a 2ª ré sufragando a versão apresentada na contestação da 1ª excepcionou, ainda, que o contrato de seguro celebrado com aquela está sujeito a uma franquia de 150.000$00 equivalente a €748,20, bem como não garante o ressarcimento de danos resultantes de perdas indirectas de qualquer natureza, nomeadamente os alegados nos artºs 33 e 34º da petição, excepção que viria a ser, em sede de saneador julgada procedente. Tramitado e julgado o processo em sede de 1ª instância foi proferida sentença, que no que se refere ao seu dispositivo reza: “Pelo exposto, julgo a presente acção improcedente por não provada e, em consequência, absolvo as Rés B........ — ..............., S.A. com sede Quinta da Torre da Aguilha, Edificio B........, em São Domingos de Rana, e F.......... Grupo Segurador com sede no Largo do Corpo Santo, n°13, em Lisboa, do pedido.” *** Desta decisão foi interposto, pelo autor, o presente recurso de apelação no qual se requer que seja dado provimento ao mesmo, revogando-se a sentença, terminando o recorrente por formular as seguintes conclusões: A) Ficou provado na zona do acidente existem buracos na rede de vedação onde canídeos podem entrar, sendo que muito próximo desse mesmo local, existem vários acessos à auto estrada não vedados, como se comprova pelas fotografias juntas aos autos — cfr- 3,4,5,6,7 e 8; B) Como igualmente existem cancelas, de acesso à auto-estrada, no troço onde ocorreu o acidente, que abrem com a força do vento, facto este comprovado por prova testemunhal, designadamente pela referida testemunha Ana Maria Rocha Pereira de Sousa, bem como através das fotografias n.° 8 e 9, que a mesma ajudou a tirar; C) Relativamente a estes factos, a testemunha D……………, afirmou ter verificado a existência de buracos à beira da estrada, em direcção a Piçarras, Castro Verde, e que a vedação “está muito levantada, e aqui a rede foi cortada”, cujo corte podia ter sido feito por um animal, ou “qualquer alfaia”; D) Acresce que outra testemunha, F………….., referiu que a cancela existente naquele local se abre, “o vento dá-lhe e abre”, acrescentando ainda a existência da existência de “vedação cortada”, mencionando ao examinar uma fotografia “até fui eu que fui dar com o buraco. Olhe aqui está outro buraco! Com um bocado de rede partida.”; E) Quando questionado sobre o motivo do buraco esta disse que “estava lá um monte de terra, possivelmente eles com uma máquina, quando tiraram a terra, deram um toque na rede partiram aquilo, e olhe ficou partido”, acrescentando ainda que a B........ “tinha empregados para vigiar, olhe duma porção da rede a outra rede é pertença da B........, e se a B........ tem empregados, tem que ver se aquilo está em condições”; F) Deve assim dar-se corno provado a existência de aquedutos que tal como se encontravam à data do acidente, permitiam a entrada de animais, e uma cancela de madeira que se encontrava entreaberta; G) Acresce que a testemunha L………………, Oficial de Mecânica no referido Centro Operacional de Almodôvar, confirmou a existência de várias cancelas de madeira, bem como de aquedutos, no troço em que ocorreu o acidente, como a que consta da fotografia n.° 10 junta aos autos, afirmando igualmente haver vários portões ao longo da concessão, que se podiam abrir, apenas com a força do vento, apesar de não ser fácil isso acontecer; H) Tendo a testemunha J……………., referido que de 4 em 4 anos faziam a vistoria a pé, e que as fiadas atrás do portão eram 4, sendo que a cancela abria de dentro para fora da auto-estrada, confirmando que da vala de drenagem, existentes na zona do acidente, até à rede de arame, havia um espaço de 30 cm., em confronto com a foto n.° 10.º, o que foi até motivo de o que foi até motivo de estranheza da Meritíssima Juiz à quo; I) Acontece que a testemunha que seguia na viatura no momento do embate, AS……………………., mulher do A., logo se apercebeu tratar-se de um bicho muito grande, dizendo ainda o veículo circulava a uma velocidade normal, nunca superior ao legalmente permitido, não se entendendo assim como se pode dar como provado que a velocidade era “superior a 120 km” — cfr- art.° 33 da Base Instrutória; J) Ora, constando do processo documentos, bem como prova testemunhal supra referida, implicam uma decisão diversa da proferida, e que a juiz, por lapso, não tomou em consideração; K) É inequívoco, assim, face à factualidade provada, que o cão penetrou na auto-estrada através da vedação que demarca a via do exterior, uma ve que esta se apresentava com cortes, ou pelo aqueduto de águas que tem uma rede muito alta, ou ainda pelo facto da cancela se encontrar encostada L) Atenta a Base XXXVI ti0 2 do D.L. 294/97, a B........ está obrigada a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade das auto — estradas por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração”; M) Acresce que o art.° 2, n.° 2 da Lei n.° 24/96 de 31 de Julho, Lei do Consumidor, estabelece que “Consideram-se incluídos no âmbito da presente lei os bens, serviços e direitos fornecidos, prestados e transmitidos pelos organismos da Administração Pública”, “por empresas concessionárias de serviços públicos” N) O art° 12.° 1 do mesmo diploma legal, contempla que “o consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos”, bem como nº 2 “o produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos de produtos que coloque no mercado, nos termos da lei”, introduzido pelo DL 67/2003, de 8 de Abril; O) Pelo que a concessionária não cumpriu os deveres impostos pela referida Base, quanto à demarcação da auto-estrada do exterior, e consequente impedimento de animais à mesma, não apresentando assim condições de segurança; P) Emergindo assim o acidente de um facto ilícito imputável à B........, por omissão do dever que lhe competia; Q) E é esse o entendimento corrente na jurisprudência, ao considerar corno contratual a responsabilidade que emerge das relações entre consumidores e a concessionária das auto-estradas, designadamente no Acórdão da Relação de Coimbra de 28 de Maio de 2002, que dispões que “1 - o contrato entre o utente da auto-estrada e a concessionária é um contrato de utilização no qual, ao pagamento da taxa, corresponde da parte da concessionária proporcionar comodidade e segurança ao utilizador”“II — Além disso, a actividade da concessionária é aplicável o regime do art.° 493 n.° 1 do C. C. (presunção de culpa), “III — Provando o proprietário do veículo do atravessamento de um cão na auto-estrada, no qual embateu, a existência do dano e nexo de causalidade, tem direito à indemnização, salvo se a concessionária provar que não teve culpa” R) E o acórdão da relação de Coimbra de 18 de Março de 1997, vai no mesmo sentido, considerando que “1- Não sendo possível nem exigível à B........ que proceda em todos os momentos a uma integral inspecção da auto-estrada, nem saber se na origem da acumulação de água na via esteve deficiente diligencia da concessionária, não pode ser-lhe imputada culpa efectiva na eclosão do acidente provocado pela aglomeração de água”, “II- Mas verificada aquela anormalidade e existindo nexo de causalidade entre eia e o dano, consistindo no despiste do veículo, presume-se, nos termos do art.° 493.° n.°2 do C. C,, omissão culposa de concessionário do dever de vigilância da auto-estrada e de prevenção de prejuízos, incumbindo-se ilidir tal presunção, sob pena de responder por culpa presuntiva” S) Decisão idêntica foi dada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão n.º 04A1299, de 30.10.03, ao considerar que “o aparecimento de um cão de elevado porte na faixa de rodagem da auto-estrada constitui reconhecido perigo para quem ali circula. Cabe à B........ evitar essa (e outras) fonte de perigos, essa anormalidade. Não pode pôr-se a cargo do automobilista a prova da negligência da B........ ou da origem do cão porque não foi a prestação dele que falhou nem e tem a direcção efectiva, o poder de facto sobre a auto-estrada (corno um todo, incluindo vedações, ramais de acesso e áreas de repouso e serviço)”; T) Assim, atenta a natureza contratual emergente da relação entre consumidor e concessionária, é sobre esta que incide o ónus de prova que a causa do acidente não procede de culpa sua — cfr- art.° 799 do C. C.; U) Pelo que deveria ter sido considerado provado que a B........ não cumpriu a obrigação de ter em condições as suas vedações, não pugnando assim pela segurança na auto-estrada em causa, nem provou que a causa do acidente não procedeu de culpa sua, devendo a mesma, bem como a Segunda R., F.......... Grupo Segurador, por aquela ter transferido para si a respectiva responsabilidade, responderem pelos danos causados ao utente da via em causa, o A., e consequentemente indemnizar este na quantia peticionada de 3.755,39 €. **** As rés contra alegaram pugnando pela manutenção do julgado. Estão colhidos os vistos legais. **** Apreciando e decidindo Tudo visto e analisado, tendo por base as provas existentes e em atenção o direito aplicável, cumpre decidir, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento é oficioso disposições combinadas dos artºs 660º n.º 2, 661º, 664º, 684º n.º 3 e 690º todos do Cód. Proc. Civil. Assim, a questões essenciais que importa apreciar, resumem-se em saber se: 1ª Se verifica erro de julgamento respeitante à matéria de facto; 2ª Se em face da matéria de facto apurada, deve, no âmbito do direito aplicável, ser ao recorrente reconhecido o direito à indemnização a que se arroga. *** Na sentença recorrida foi considerado como provado o seguinte quadro factual: 1. Por contrato de seguro titulado pela apólice n°87/38.299 a Ré B........-……………………., S.A. transferiu para a Ré Companhia de Seguros F.......... a responsabilidade civil decorrente do pagamento de indemnizações devidas a terceiros, na sua qualidade de concessionária de exploração da Auto-estrada A2, até ao limite de Esc:150.000.000$00, com uma franquia de Esc:150.000$00 (actualmente €748,20), por sinistro a cargo da Ré (conforme cópia de apólice junta a fis. 56-75 cujo teor se dá por reproduzido) (al. a) da matéria de facto assente); 2. No dia 30.10.2002 foi encontrado, pela Brigada de Trânsito, um animal de raça canina morto na A2, cerca do km 180,400, existindo, no local, um rasto de sangue na via da direita até ao local onde jazia o corpo do animal (conforme relatório de ocorrência constante de fis. 7 cujo teor se dá por reproduzido) (ai. b) da matéria de facto assente); 3. Com data de 04.11.02, a Ré B........ enviou ao Autor a carta que consta de fls. 8, em resposta a reclamação por este apresentada, com o seguinte teor: “temos presente a reclamação apresentada por V. Exa. no Centro Operacional de Almodôvar em 31/10/02, exarada na folha 01 do livro 01, cujo conteúdo mereceu a nossa melhor atenção. Sobre o assunto informa-se que esta concessionária só poderia ser responsabilizada se fosse culpada pela situação que esteve na origem do acidente ocorrido com V. Exa. Ora no caso em apreço acontece que esta concessionária não teve qualquer culpa pelo aparecimento do animal na Auto-Estrada nem, por outro lado, lhe poderia ser exigido que conhecesse a sua existência no momento e no local do acidente. Na verdade, à B........ não pode ser exigida uma presença permanente e simultânea na totalidade da rede, mas tão-somente uma cadência diligente e aceitável de patrulhamentos, como, aliás, tem sido entendimento unânime dos tribunais. Relativamente ao acidente em questão, podemos assegurar a V. Exa. que foi verificada a vedação nas imediações do local constatando-se que a mesma se encontrava em boas condições, como também, nada foi detectado que pudesse afectar a normal segurança na circulação. Assim sendo, sem prejuízo de lamentarmos o sucedido e as suas consequências, esta concessionária não pode assumir qualquer responsabilidade pela ocorrência (...)” (al. c) da matéria de facto assente); 4. No dia 30.10.02, por volta das 19 horas, o Autor circulava na A2, com sua mulher, AS………. no sentido Norte-Sul, pouco depois de ter passado na zona de saída para Castro Verde/Ourique, cerca do km 183 (artigo 1° da Base Instrutória); 5. Fazia-o conduzindo a sua viatura de marca Mercedes-Benz com a matrícula ..-..-GO (artigo 2° da Base Instrutória); 6. Era já noite e o tempo estava bom (artigo 40 da Base Instrutória); 7. Quando, sem que nada o fizesse prever, embateu, com a parte lateral direita da frente do seu veículo, num canídeo que nessa altura deambulava pela referida Auto-Estrada (artigo 5° da Base Instrutória); 8. Em consequência desse embate, o condutor perdeu momentaneamente o controlo da viatura, tendo esta estabilizado alguns metros depois (artigo 6° da Base Instrutória); 9. O Autor num primeiro momento, pensou tratar-se do pneu da frente da sua viatura (artigo 7° da Base Instrutória); 10. Os pneus do veículo do Autor não tinham qualquer problema (artigo 8° da Base Instrutória); 11. Por ser de noite, no local não existir qualquer iluminação e o Autor temer ser embatido por outro veículo que circulasse no mesmo sentido, continuou a marcha, só tendo parado na primeira estação de serviço que encontrou quilómetros depois para verificar os estragos da sua viatura (artigo 9° da Base Instrutória); 12. Em consequência do embate, o veículo do Autor sofreu danos na parte da frente, lado direito (artigo 18° da Base Instrutória); 13. Para reparação dos danos acima referidos foi preciso substituir: a) parachoques da frente; b) 2 grelhas do parachoque; c) 2 frizos cromados dos patins plásticos da cave da roda do lado direito; d) molas (artigo 19° da Base Instrutória); 14. Bem como ser executado trabalho de chapa e pintura (artigo 20° da Base Instrutória); 15. O custo da reparação da viatura do Autor é no montante de €1.355,39 (artigo 21° da Base Instrutória); 16. As patrulhas regulares da Ré B........, haviam passado no local referido no n°1 da Base Instrutória, momentos antes do aí referido (artigo 24° da Base Instrutória); 17. Sem que tivessem detectado qualquer anomalia (artigo 25° da Base Instrutória); 18. Os serviços da B........ na zona de Gomes Aires encontram-se assinalados na Auto-Estrada (artigo 26° da Base Instrutória); 19. No quilómetro 193 da A2 situa-se a Área de Serviço de Gomes Aires (artigo 27° da Base Instrutória); 20. E ao quilómetro 195 a barreira de portagem de Gomes Aires (artigo 28° da Base Instrutória); 21. Na sequência da reclamação apresentada pelo Autor a Ré B........ procedeu à verificação do estado das vedações na A2, as quais se encontravam em perfeito estado de conservação (artigo 29° da Base Instrutória); 2. As fotografias juntas a fls. 9, 10, 13 e 16 referem-se a linhas de água que não podem ser totalmente vedadas por forma a garantir o seu livre curso (artigo 30° da Base Instrutória); 23. Ao longo da A2 a Ré B........ efectua, 24 horas sobre 24 horas, vigilância constante da obra civil e do estado das vedações, através das suas patrulhas e dos seus serviços (artigo 31° da Base Instrutória); 24. E vigilância para detecção e verificação de situações anómalas, pondo termo às mesmas (artigo 32° da Base Instrutória); 25. O Autor seguia a velocidade superior a 120 km/h (artigo 33° da Base Instrutória). *** Conhecendo da 1ª questão No que ao julgamento da matéria de facto respeita, começamos por referir que o ora recorrente, após ter tido conhecimento das respostas à matéria de facto, apresentou ao abrigo do disposto no artº 653º n.º 4, reclamação por entender terem sido inadequadas, perante a prova produzida, as respostas dadas aos pontos 3º, 11º e 33º da Base Instrutória, reclamação esta que viria a ser indeferida com fundamento na falta de alegação da existência de deficiências, obscuridades, contradições ou falta de motivação, fundamentos a que alude o citado dispositivo legal. No entanto, em sede recursiva, não indicou os concretos pontos da Base Instrutória que deveriam merecer resposta diferente e em que sentido, limitando-se, tão só a salientar que designadamente pelos depoimentos das testemunhas AS……………….., D……………, F………….. conexionados com as fotografias juntas com a petição (doc. n.ºs 3 a 7 e 8) deveria ter-se dado como provado a “existência buracos na rede da vedação onde canídeos podem entrar, sendo que muito próximo desse mesmo local, sendo que muito próximo desse mesmo local existem vários acesso à auto estrada não vedados” e que “igualmente existem cancelas, de acesso à auto estrada, no troço onde ocorreu o acidente, que abrem com a força do vento”, bem como “a existência de aquedutos, que tal como se encontravam à data do acidente, permitiam a entrada de animais, e uma cancela de madeira que se encontrava entreaberta”. Insurge-se, também, contra o facto de se ter dado como provado que a velocidade a que seguia era “superior a 120 km hora”, não sendo isso que em seu entender resulta do depoimento da única testemunha presencial da ocorrência, inquirida nos autos. Nos termos do n.º 1 do citado artigo 712º do CPC “A decisão do Tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos da prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida”. Efectivamente, nos presentes autos houve gravação dos depoimentos prestados e, por isso, o ora recorrente podia impugnar, com base neles, a decisão da matéria de facto, seguindo, naturalmente as regras impostas pelo citado artº 690º - A do Cód. Proc. Civil, o que efectivamente não aconteceu, já que, nas suas conclusões (nem tão pouco nas alegações) indica os pontos concretos da matéria de facto, com referência aos números da base instrutória, que pretende ver modificados. Não obstante afirmar-se que o registo de prova produzido em audiência tem por fim assegurar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, a realidade, como todos sabemos é bem diferente, já que “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. [2] Ao tribunal de 2ª instância não é lícito subverter o principio da livre apreciação da prova devendo, tão só, circunscrever-se a apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos e, a partir deles procurar saber se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a prova testemunhal gravada e em outros elementos objectivos neles constantes, pode exibir perante si, sendo certo, que se impõe ao julgador que indique “os fundamentos suficientes para que, através da regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade d(aquel)a convicção sobre o julgamento de facto como provado ou não provado”. [3] Assim, a constatação de erro de julgamento no âmbito da matéria de facto, impõe que se tenha chegado à conclusão que a formação da decisão devia ter sido em sentido inverso daquele em que se julgou, emergindo “de um juízo conclusivo de desconformidade inelutável e objectivamente injustificável entre, de um lado, o sentido em que o julgador se pronunciou sobre a realidade de um facto relevante e, de outro lado, a própria natureza doas coisas”. [4] No caso em apreço, e não obstante o recorrente não ter cumprido devidamente o ónus de impugnação imposto pelo artº 690º-A do Cód. Proc. Civil, designadamente, no que se refere aos pontos da matéria que a recorrente pretende modificação, diremos, no entanto, que as respostas à matéria de facto se mostram devidamente fundamentadas, com indicação dos vários depoimentos testemunhais e dos documentos relevantes - v. fls. 219 a 222 dos autos. Mas, não obstante, entendermos não ter sido dado cumprimento adequado ao disposto no artº 690º - A do CPC, e tendo em consideração que implicitamente o autor, tal como já o havia feito em sede de reclamação, quando da fixação da matéria de facto, pretende atacar as respostas que foram dadas aos pontos da Base Instrutória n.ºs 11, 3 e 33 caberá explicitar o seguinte: Como se salientou supra ao Tribunal da Relação não é lícito subverter o princípio da livre apreciação da prova, devendo, somente corrigir os erros decorrentes desconformidade inelutável e objectivamente injustificável e não, a partir dos elementos probatórios constantes nos autos, dar outra resposta às questões formuladas, caso se perfilhe entendimento divergente de modo a valorar mais ou menos determinado depoimento. O Juiz a quo sustenta a sua convicção, no que respeita à matéria em causa relativa às vedações, designadamente no facto das testemunhas L……….. e J……… “que depuseram com rigor e revelaram conhecer directa e pessoalmente os factos acerca dos quais se preanunciaram” também “conseguiram explicar o tipo de rede, de portas e cancelas que a via em causa apresenta”, bem como “explicaram as fotografias que constam dos autos de forma que se afigurou credível”. No que respeita à questão da velocidade há que referir que a quesitação efectuada não se mostra a mais adequada, não obstante transcrever o que foi alegado pelas partes. O autor alega que conduzia “a uma velocidade de cerca de 120 Km hora”, tal como foi quesitado - Cfr artº 3º da PI e ponto 3º da BI). A ré seguradora alega, em sede de contestação, como impugnação, o autor conduzia “a uma velocidade muito superior ao limite máximo legal de 120 Km/hora”, tendo sido quesitado “ o A. seguia a velocidade superior a 120 Km/hora?”. Esta forma de alegar e, principalmente de quesitar, não é a mais adequada. Pois, mesmo dando-se como provado a matéria constante no quesito, nunca se tem ao certo um número concreto a atender. Impondo-se que se tivesse quesitado, apenas, se o autor circulava à velocidade de 120Km/hora, já que outra não foi indicada por nenhuma das partes. O autor insurge-se pelo facto de se ter dado como provado que ele seguia a velocidade superior a 120 km/hora. Mas, não podemos deixar de constatar que foi ele próprio que não indicou com precisão a velocidade a que circulava, quando tal se lhe impunha, caso entendesse ser relevante a questão da velocidade, que a concretizasse em número exacto. O alegar-se que circulava “a cerca de 120 km/hora”, [5] permite que se tire a conclusão que tanto poderia ser a uma velocidade inferior, mas perto da indicada, como a uma velocidade superior, também perto da indicada”. Ou seja, o dar-se como provado que circulava a velocidade superior não estará, fora do que foi alegado pelo próprio autor, já que a velocidade superior a 120 km/hora, tanto pode ser uma velocidade situada nos 120,001 km/hora, como nos 130 ou 200/km/hora, sendo que não será pelo facto de se ter em conta mais um ou menos um Km/hora que tal realidade nos permitirá concluir pela maior ou menor influência em termos causais na produção do acidente. Conforme decorre do depoimento de AS……………, esposa do autor, que circulava como passageira, ela entende que uma velocidade normal de circulação na auto-estrada ronda os 120 Km/hora, quando afirma que o veiculo seguia “a uma velocidade normal, que se vai na auto-estrada, 120, acho que era isso” não referindo que a circulação no momento do embate fosse inferior e, ao ser de novo inquirida sobre se sabia a que velocidade seguia o seu marido afirmou “sim, na velocidade normal, eu ando muito com ele, e sei quando ele vai mais rápido ou mais de devagar”, apesar de não olhar para o conta quilómetros “mas pronto, por norma conduzo e sei o que são 120 e os 180, 160 ou 150, pelo que aquilo que vinha no normal, claro que não fui verificar, exactamente”. Não obstante tal, também se constata pela análise global dos depoimentos testemunhais, transcritos a fls. 301 a 334, conexionados com a análise crítica dos documentos juntos aos autos, que tais elementos probatórios não consentem modificações, pois, deles não se pode retirar a conclusão de ter havido erro de julgamento, por parte do julgador a quo, erro esse traduzido na desconformidade flagrante entre os elementos probatórios e a decisão. E, sendo esses elementos, no caso em apreço, de carácter essencialmente testemunhal, deve dar-se posição de primazia, relativamente à apreciação da credibilidade dos depoimentos e dos outros elementos probatórios, ao julgador a quo, que deteve a possibilidade de ouvir, perante si, os relatos das pessoas inquiridas, [6] de confrontar os seus depoimentos com os outros elementos existentes nos autos, isto não obstante a valoração diferente que possa ser dada aos mesmos por terceiros, nomeadamente pelo ora recorrente, que lhes possibilita chegar a conclusões divergentes das do julgador a quo. Entendemos, assim, não se poder proceder a qualquer modificação da factualidade que vem dada como provada e não provada. Nestes termos, nesta parte, haverá o recurso que improceder. Conhecendo da 2ª questão A elevada sinistralidade nas auto-estradas tem levado a larga indagação quer na jurisprudência [7] quer na doutrina [8] sobre a questão da responsabilidade civil das concessionárias por acidentes ocorridos, nomeadamente os provocados por animais que surgem, sem que nada o fizesse prever, nas faixas de rodagem. De tal indagação têm surgido variadas soluções jurídicas, muitas das quais antagónicas, estando essencialmente duas teses em confronto, propugnado uma, que entre o utente, que pagou a utilização da auto-estrada, e a concessionária, que lhe fornece esse serviço de utilização, se estabeleceu um contrato inominado, e outra defendendo que se está perante responsabilidade extracontratual (o único contrato existente é entre o Estado e concessionária). Donde, enquanto na 1ª situação a responsabilidade da concessionária é uma responsabilidade contratual, na 2ª situação trata-se de uma responsabilidade meramente aquiliana, sendo que estas especificidades assumem particular relevância em termos da apreciação da culpa e na consequente incidência do ónus da prova. Na decisão recorrida, após se ter feito uma abordagem das posições que se vêm perfilhando, defende-se que “é aquiliana a responsabilidade da concessionária de auto-estradas e não de natureza contratual” e que “não tem aplicação o disposto no artº 493º n.º 1 do Código Civil” por se entender que “os danos não foram causados pela coisa mas por uma realidade exterior à coisa” havendo que ter-se em conta o “regime dos artºs 483º e 487º, ambos do Código Civil” no que concerne à responsabilidade e a quem incumbe a prova da culpa, concluindo-se pela não imputação à ré de qualquer omissão ilícita ou culposa e daí a improcedência total do pedido formulado pelo autor. Apesar da dicotomia das posições supra aludidas, também se vem defendendo que a responsabilidade das concessionárias de auto-estradas no caso de embate em animal que surja na via, “é simultaneamente extracontratual, com o regime previsto no artº 493º, nº 1, do C. Civil, e contratual, verificando-se uma situação de concurso aparente de responsabilidades, conferindo-se ao lesado a possibilidade de optar por um ou outro regime e até de cumular regras de uma e outra modalidade da responsabilidade, segundo a chamada "teoria da opção", sendo que em ambos os casos, impende sobre a B........ uma presunção legal de culpa – artºs 493º, nº 1, e 799º, nº 1, do C. Civil, - mas sem qualquer restrição no modo de ilisão”. [9] Em 02/02/2006 foi proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça um acórdão [10] no qual se apreciam as teses em confronto e após fazer-se uma resenha dos argumentos prós e contra relativamente a cada uma delas, se propende pela adesão à que defende a responsabilidade contratual da concessionária, [11] mas independentemente da tese perfilhada, sustenta com perfeita clarividência que “ao autor cabe demonstrar a existência objectiva do facto ilícito (que acarreta consigo a presunção de culpa do agente), dos danos e do nexo de causalidade adequada entre o facto e os danos; ao réu cabe comprovar a existência de um caso de força maior (devidamente verificado) que exclui a sua culpa e o irresponsabilize” Tal decorre do n.º 2 da Base XXXVI do Dec. Lei 294/97 de 24/10 que dispõe que a concessionária é obrigada, excepto em casos de força maior devidamente verificada a assegurar permanentemente em boas condições de segurança e comodidade a circulação nas auto-estradas. Donde, se deve concluir, que o eximir de responsabilidades decorrentes de qualquer quebra de segurança na circulação rodoviária, cabe á concessionária, fazendo a prova da verificação de um caso de força maior, enquanto facto excludente da sua responsabilidade, nos termos do n.º 2 do artº 342º do Cód. Civil. Atendendo a que as regras da prova têm subjacente o pressuposto essencial de que o ónus incide sobre aquele que com mais facilidade está em condições de provar que determinado facto é real, entendemos que caberá sempre á concessionária com vista ao eximir-se de responsabilidade indemnizatória por danos causados por animais que invadem as vias de rodagem das auto-estradas, a prova dos factos sobre o modo como o animal surgiu no local, quer se defenda estarmos perante um contrato inominado (responsabilidade contratual), por força do disposto no artº 799º do Cód. Civil, quer se esteja perante a situação de responsabilidade extracontratual, atenta a presunção de culpa consagrada no do n.º 2 da Base XXXVI do Dec. Lei 294/97 e as regras que regulam a responsabilidade aquiliana por omissão, designadamente os artºs 486º e 491º do Cód. Civil, conforme é esclarecidamente sustentado no citado acórdão do STJ. No caso em apreço resulta provado que no dia 30.10.02, de noite, o autor conduzindo o seu veículo, ligeiro, matricula ..-..-GO pela A2 no sentido Norte/Sul, quando, cerca do km 183, sem que nada o fizesse prever, embateu, com a parte lateral direita da frente do seu veículo, num canídeo que nessa altura deambulava pela referida Auto-Estrada, tendo devido ao embate perdido, momentaneamente, o controlo da viatura, que veio a estabilizar alguns metros depois. Não se apurou concretamente o modo ou a forma como o animal apareceu na faixa de rodagem, violando, desse modo, a segurança do tráfego, numa via destinada ao trânsito rápido e onde não é previsível deparar-se com qualquer tipo de animais, atendendo a que é imposto que se encontre perfeitamente vedada, lateralmente, em toda a sua extensão, excepto nos sítios com portagem, destinados à entrada e saída de viaturas, pressupondo a intromissão do animal uma quebra de segurança imputável à concessionária, a ora recorrida B......... Cabia, assim, a esta com vista a ilidir a presunção de culpa que sobre ela impende, provar que a presença do canídeo naquele local não se deveu a qualquer falha da sua parte em termos de segurança, demonstrando tratar-se de uma situação enquadrável num caso de força maior, nomeadamente, qualquer acto da autoria de terceiros, que não estivesse em condições de impedir ou condicionar. De qualquer modo, haverá a considerar, não obstante o patrulhamento regular do local e a verificação regular do estado das vedações que circundam a auto-estrada não se pode deixar de anotar que as linhas de água - valas de drenagem - (retratadas nas fotos 9,10, 13 e 16, juntas com a petição, (referenciadas em 22 dos factos provados) permitem, atentas as suas dimensões, [12] a intromissão de animais, sem esforço de maior, tais como canídeos, já que não têm a impedi-lo nenhumas grades ou malha de dimensões inferiores, que embora permitissem a passagem das águas impedissem canídeos ou outros animais de por aí terem acesso. Por tal, tais linhas de água da forma como se apresentam, não poderão deixar de considerar-se adequadas à passagem de animais, designadamente de canídeos, podendo, assim, ter sido um dos locais por onde o cão, que originou o acidente, se introduziu na auto-estrada, o que por si só, também, implica a constatação que a concessionária não fez tudo o que era adequado, e que legalmente, se lhe impunha, em termos do cumprimento das regras de segurança no âmbito da intromissão de animais nas vias destinadas ao trânsito. De tudo o que se explicitou conclui-se que não foi ilidida a presunção de culpa da recorrida B........, pelo que há que responsabilizar esta, bem como a recorrida Seguradora (esta nos estritos termos e âmbito do contrato de Seguro) pelo ressarcimento dos danos sofridos pelo autor em consequência do acidente. Vejamos, então, os danos e a respectiva responsabilização no que aos mesmos respeita. Dos factos provados resulta que o autor em consequência do embate no canídeo danificou a sua viatura, no arranjo da qual despendeu a quantia de € 1 355,39. Assim, de acordo com as disposições combinadas dos artºs 483º n.º 1, 562º, 563º e 564º do Cód. Civil caberá às rés, ora recorridas, responderem pelos danos causados ao autor, sendo que a ré B........, atento a transferência de responsabilidade por força do contrato de seguro existente, para a ré Seguradora, só responderá pela parte não transferida, respeitante à franquia inerente a tal contrato que se cifra em € 748,20. À quantia apurada, acrescem os juros de mora, conforme peticionado, sobre o montante a ressarcir, desde a data da citação Nestes termos, se conclui pela procedência do recurso. ***** DECISÂO Pelo exposto, decide-se julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, condenando: a) A ré B........ a pagar ao autor a quantia de 748,20, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 18/02/2003 e até integral pagamento. b) A ré Seguradora a pagar ao autor a quantia de 607,19, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 18/02/2003 e até integral pagamento. Custas pelas apeladas. Évora, 08 de Maio de 2008 ________________________________________________________ Mata Ribeiro ________________________________________________________ Sílvio Teixeira de Sousa ________________________________________________________ Rui Machado e Moura ______________________________ [1] - Actualmente denominada Companhia de Seguros Fidelidade Mundial, S. A. [2] - Preâmbulo do Dec. Lei 39/95 de 15/02. [3] - Cfr. M. Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Cód. Proc. Civil, 1997, 348. [4] - cfr. Desembargador Pereira Batista em muitos acórdãos desta Relação, nomeadamente, Apelação. n.º 1027/04.1 [5] - “cerca de” significa perto de, próximo de – cfr. Dicionário de Língua Portuguesa - on line, in www.priberam.pt. [6] - “Existem aspectos comportamentais ou reacções do depoente que apenas são percepcionados, aprendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia”- v. Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil II, Almedina, 4ª edição, 266. [7] - v. entre muitos outros, Ac. STJ de 28/03/95 in Col. Jur. tomo 1, 145 e de 22/06/2004 in Col. Jur. tomo 2, 96. [8] - v. Sinde Monteiro in RLJ anos 131, 132 e 133; Cardona Ferreira in Acidentes de Viação em Auto-estradas, Coimbra Editora, 2004; Menezes Cordeiro in Revista da Ordem dos Advogados, ano de 2005, vol. I (Junho de 2005); Manuel Carneiro da Frada in Revista da Ordem dos Advogados, ano de 2005, vol. II, Setembro de 2005. [9] - Ac. Relação Coimbra de 10/01/2006 in WWW.dgsi.pt no processo n.º 2554/05. [10] - Publicado na Col. Jur. tomo 1, 56. [11] - E nessa perspectiva e de acordo com as normas gerais da lei civil relativamente à matéria de incumprimento contratual rege o artº 799º do C. C., presumindo-se a culpa do faltoso. [12] - As dimensões nunca serão inferiores a 30 cm de altura e muito mais do que isso no que respeita à largura.