Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 161/14.1JASTB.E1 |  |
I – Integra a prática de um crime de tráfico de menor gravidade a detenção pelo arguido na sua residência de placas e bolotas de canábis resina, com o peso líquido total de cerca de 1170 gramas, suficiente para 3330 doses individuais.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo Comum nº 161/14.1JASTB, que corre termos no Tribunal da Comarca de Setúbal, Instância Central de Setúbal, Secção Criminal, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 1/7/16, foi decidido:
1. Absolver a arguida I. da prática de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
2. Condenar o arguido A., pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigos 21.º n.º 1 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
3. Suspender na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos a pena de prisão aplicada a A. e sujeitá-la a regime de prova a concretizar mediante plano a elaborar pela Direção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais.
4. Absolver o arguido B. pela prática de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
5. Condenar o arguido B. pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 21.º e 25.º alínea a) do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.
6. Suspender na sua execução pelo período de 3 (três) anos e 10 (dez) meses a pena de prisão aplicada a B. e sujeitá-la a regime de prova a concretizar mediante plano a elaborar pela Direção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais.
7. Condenar o arguido C. pela prática em autora material na forma consumada e em concurso real efetivo de:
a) Um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
b) Um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 86.º n.º 1 alínea c) da Lei 5/2006 de 23 de fevereiro na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
8. Condenar C. em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
9. Absolver D. da prática de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
10. Condenar D. pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de consumo, previsto e punível pelo artigo 40.º n.º 2 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de 5,00€ (cinco euros) perfazendo um total de 500,00€ (quinhentos euros).
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados (omitindo-se os factos relativos às condições pessoais e Registo Criminal de arguidos não recorrentes):
1. No dia 20 de julho de 2015, na Rua Baía do Sado em Setúbal, em hora não concretamente apurada, B. entregou a D. duas placas de cannabis resina com o peso líquido de 98,908 gramas, com 15,1% de grau de pureza, suficiente para 300 doses individuais.
2. Recebendo B. de D. como contrapartida do produto estupefaciente entregue a quantia de 300,00€ (trezentos euros).
3. Na posse do aludido produto estupefaciente, o arguido D. transportou-o no mesmo dia no interior do seu veículo automóvel matrícula HQ, circulando na Rua Moutinho da Cotovia, Pontes, Setúbal,
4. Trazendo consigo o telemóvel marca ZTE Moche, modelo Smart A16 contendo o cartão SIM 927---.
5. D. era à data consumidor de cannabis resina e destinava o produto estupefaciente ao seu consumo, dando-lhe para período temporal variável, mas compreendido entre uma a três semanas.
6. No dia 21 de julho de 2015, pelas 09H20m, o arguido A. guardava na sua residência onde coabita a arguida I. e sita na Rua …,em Setúbal os seguintes objetos:
a. Acondicionadas numa gaveta do móvel da cozinha, 9 (nove) placas de cannabis resina com o peso líquido de 871 gramas, 12,1% de grau de pureza suficientes para 2110 doses individuais.
b. Na chaminé da cozinha 2 (dois) pedaços de cannabis resina com o peso líquido 43,437 gramas de cannabis resina com 11,9% de grau de pureza, suficiente para 104 doses individuais.
c. Acondicionado numa caixa metálica em cima do sofá da sala 1,585 gramas de cannabis resina com 12% de grau de pureza suficiente para 3 doses individuais.
d. Na bancada da cozinha 1 (uma) faca com lâmina contaminada de resíduos de cannabis resina,
e. Em cima de uma mesa na sala, o telefone Samsung E11000, contendo no interior cartão SIM com o n.º 931----
7. No dia 21 de julho de 2015, pelas 7H00m, o arguido C. guardava na sua residência, sita na Rua ----, em Setúbal, os seguintes objetos:
a. Acondicionadas em saco de plástico dentro do armário por baixo do lavatório da casa de banho 21 (vinte e uma) bolotas de cannabis resina com o peso líquido de 202,792 gramas, com 23,4% de grau de pureza suficiente para 951 doses.
b. Acondicionadas no mesmo armário da casa de banho 10 (dez) placas de cannabis resina, com o peso líquido de 966,800 gramas, com 12,3% de grau de pureza, suficientes para 2379 doses.
c. No roupeiro do quarto, no bolso de um casaco do arguido, 2.140,00€ (dois mil cento e quarenta euros) em notas do BCE.
d. Dentro da sua mochila o telefone marca Nokia, Lumia 625 contendo o cartão SIM com o n.º 929---.
e. No roupeiro do quarto, caçadeira de adarme 12, marca Zabala Hermanos, com o n.º de série 259643.
f. No mesmo roupeiro, acondicionados em saco de plástico, 23 (vinte e três) cartuchos adarme 12.
8. O arguido não é titular de licença de uso e porte de arma ou detenção no domicílio de armas de qualquer natureza, não tem carta de caçador que o habilite a exercer o ato venatório e conhecia as características da arma e munições identificados em 7 e. e f..
9. No dia 21 de julho de 2015, pelas 7H00m, o arguido B. guardava na sua residência, sita na Avenida ----.,Setúbal, os seguintes objetos:
a. No interior de uma bolsa acondicionada na gaveta da mesa de cabeceira junto à cama, no quarto do arguido, a quantia em numerário de 1.270,00€ (mil duzentos e setenta euros) em notas do BCE.
b. Na mesma gaveta um envelope contento 300,00€ (trezentos euros) em notas do BCE.
c. Na mesma gaveta outro envelope com 360,00€ (trezentos e sessenta euros) em notas do BCE.
d. Na gaveta da mesa de cabeceira contrária 4,313gramas de folhas sumidades de cannabis.
e. Na mesma gaveta 1,213 gramas de cannabis
f. Em cima da mesa de cabeceira, um telemóvel, marca Nokia, RM-1011, contendo o cartão SIM com o n.º 969----
g. Em cima da bancada da cozinha, o telefone marca Alcatel, One Touch 232, contendo o cartão SIM 916----
12. Todos os arguidos conheciam a natureza e características dos estupefacientes que que detinham na sua posse.
13. Os arguidos A, B, C e D, agiram de forma livre voluntária e consciente, sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, podiam determinar-se em sentido contrário e, ainda assim não se abstiveram de as praticar.
Mais se apurou
14. O produto estupefaciente a que se alude em 6 a., b., e c tem composição semelhante ao estupefaciente a que se alude em 7.b., e distinta do estupefaciente a que se alude em 7.a., e em 1.
15. A arma de fogo a que se alude em 7 a. estava em boas condições de funcionamento e os cartuchos a que se alude em 7 b. são próprios para serem disparados pela referida arma.
Factualidade atinente às condições pessoais e económicas
------------------------------------------------------------------------
Arguido C.
40. O arguido de 41 anos nasceu na periferia de Setúbal, junto dos avós, não tendo conhecido o pai, por ter falecido quando a progenitora ainda estava grávida.
41. A mãe do arguido viveu junto do agregado dos sogros durante 4 anos, sendo que, quando se autonomizou o arguido ficou entregue ao cuidado dos avós.
42. A mãe do arguido faleceu pouco tempo depois aos 26 anos.
43. Cresceu num contexto muito protetor e afetuoso, recebendo dos avós amor incondicional.
44. Porque o avô e outros familiares se dedicavam a atividades marítimas, desde cedo desenvolveu interesses nesta área, nomeadamente pesca e negócio de compra, venda e recuperação de embarcações.
45. Concluiu o 8.ª ano, abandonando a escola aos 16 anos sem concluir o 9.º ano, motivado pela natureza prática do trabalho e pela conquista de autonomia de vida.
46. Aos 16 anos integrou o meio fabril, no ramo automóvel. Posteriormente esteve no Hospital de Setúbal, integrando a equipa de manutenção durante um ano. Finalmente entrou para a Faurência, situada no parque da Auto-Europa onde integra o quadro de efetivos há mais de 20 anos.
47. Aufere 900,00€ (novecentos euros) mensais do trabalho que desenvolve como condutor de empilhadora.
48. Aos 18 anos, C. iniciou relacionamento amoroso com a companheira que mantém atualmente, tendo da relação nascido dois filhos com 14 e 3 anos de idade.
49. Recuperaram uma casa existente na Quinta dos avós do arguido, contraindo empréstimo bancário, tendo pago regularmente durante 10 anos a quantia de 500,00€.
50. A privação efetiva da liberdade do arguido durante 4 anos pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, causou redução nas receitas do agregado familiar e originou o incumprimento da prestação bancária que não é paga há 3 anos.
51. À data dos factos o arguido encontrava-se a trabalhar de forma regular na fábrica, onde o seu trabalho e relacionamento pessoal com chefias e colegas de trabalho é avaliado de forma muito positiva, razão pela qual, a entidade empregador mantém disponibilidade para o reintegrar uma vez restituído á liberdade.
52. Admite consumos pontuais e meramente lúdicos de álcool e de cannabis.
53. A nível familiar desempenha um papel relevante na proteção e prestação de cuidados aos avós, pessoas de idade avançada e em situação de saúde muito fragilizada.
54. Relativamente à companheira e aos filhos, o arguido mostra-se vinculado e comprometido com o bem-estar dos mesmos, preocupando-se com as suas necessidades e com a melhor forma para garantir a resposta necessária às mesmas.
----------------------------------------------------------------------
70. O arguido C, por acórdão proferido no dia 08 de abril de 2005 no processo ---/03.3PESTB, transitado em julgado no dia 13 de março de 2008, foi condenado pela prática em 28 de janeiro de 2004 de um crime de tráfico de estupefacientes agravado previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro na pena de 07 anos de prisão, extinta pelo cumprimento e, 27 de fevereiro de 2012.
O mesmo acórdão julgou os seguintes factos não provados:
a. Que a arguida I. tenha tido qualquer intervenção nos factos.
b. A concreta atividade levada a cabo pelo arguido A. na aquisição, venda ou cedência de cannabis.
c. A relação no âmbito de alegada atividade de venda e cedência a terceiros de cannabis que o arguido A. desenvolvia com o arguido B.
d. A relação no âmbito de alegada atividade de venda e cedência a terceiros de cannabis que o arguido B. desenvolvia com o arguido C.
Do acórdão proferido o arguido C. veio interpor recurso devidamente motivado, tendo formulado as seguintes conclusões:
1 - Da matéria de facto assente como provada e não provada que decorre do texto do douto Acórdão em Crise entende o recorrente que:
2 - O Acordão recorrido padece de algumas inultrapassáveis e relevantes insuficiências quanto ao tratamento jurídico e valoração da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento.
3 - De facto, o Douto Acórdão condena o arguido pela pratica de um crime de tráfico de estupefaciente pelo artº 21º do D.L. 15/93, quando toda a prova produzida não sustenta tal.
4 – O douto Acordão violando o artº 70º do C.P., condenou em pena de prisão de 6 anos e 6 meses.
5 – O Douto Acordão condena o arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico na pena de 7 anos de prisão.
6 - Conforme detalhe e devida descrição e transcrição de partes da audiência de julgamento na motivação, existe Violação do art 32° da CRP (principio do in dubio pró reu)
Violação do art 127° n° 2 do CPP do principio da livre apreciação da prova
Violação dos art 70°,71 ° 72°,73°, 770 n°2 do CP
Violação do art 410° n° 2 alineas a,b,c CPP
Violação do art 412° n°3 alineas a)b) CPP
Violação do art 340° CPP
7 - Da análise do depoimento das testemunhas do OPC, nenhum tem conhecimento de qualquer acto de tráfico pelo arguido.
8 – É dada como provada que o arguido detinha em sua casa cerca de 1 Kilo de Haxixe, não levando em linha de conta o seu depoimento sincero que não se querendo desculpar, o justificou.
9 – É dado como provado que a arma e munições constantes dos autos era propriedade de seu avô de quem toma conta e que por uma questão de segurança está na sua casa, nada disto relevando para a mais que justificada aplicação de uma pena de multa, optando sem qualquer explicação realmente justificativa pela aplicação de uma pena de prisão, pese embora o arguido não possua antecedentes criminais pela prática deste crime.
10 - Tais OMISSÕES são graves e demonstrativas de alguma falta de rigor na apreciação da Prova.
11 - O arguido prestou declarações, confessando os factos verdadeiros e negando a prática dos outros factos que lhe eram imputados. Tal negação dos factos não revestiu qualquer credibilidade, pese embora tenha justificado a existência do produto estupefaciente na residência onde vive.
12 - Não é perceptivel porque é que as declarações a que faz referência não são credíveis, nem justificando o seu motivo e o que as contradizem.
13 - Ao arguido foi encontrada a quantidade de cerca de 1 Kilograma de Haxixe que em termos de valor de mercado orça os 1.200,00 Euros.
Estamos perante a droga mais leve existente, e se perante um Kilo de Haxixe o Douto acórdão justifica a aplicação de uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão, no caso de ser 50 Kilos á proporção deveria ultrapassar a moldura penal mais grave para este crime. Não entendemos.
14 - Tal como não entendemos não estar presente o artº 25º da Lei 15/93 de 22 de Janeiro em contraponto ao artº 21º pelo qual foi condenado.
15 - O arguido não está ou esteve envolvido no âmbito deste processo com a prática de qualquer acto de tráfico como se retira do Douto Acordão.
16 - Estamos assim perante uma errada qualificação jurídica.
17 - Já no que reporta ao crime de detenção de arma proibida, o Douto Acordão dá fé de que o mesmo pertenceria ao seu avô de provecta idade.
O arguido não tem quaisquer antecedentes no que reporta a este tipo de crime, a arma não é sua mas está perfeitamente registada. Questionamo-nos pela não aplicação de pena de multa, o que o Acordão não refere assim omitindo, o porquê sem demais de uma pensa de prisão efectiva de 1 ano e 6 meses.
18 - Existiu omissão no que se refere á aplicação preferencial por uma pena não privativa da liberdade.
19 - Quando o acórdão dá como provado que o arguido tinha o estupefaciente em casa, o que não se contesta, deveria ter tido em consideração o seu depoimento, pois que se é verdade que o arguido pode faltar á verdade, menos verdade não será que facilmente se vê estarmos perante um depoimento sincero, arrependido, justificativo que deveria ter sido devidamente valorado, o que não foi.
20 - Não se pode entender com base neste depoimento que parte do que diz é mentira, mas já quanto a “ dar uns tiros para o ar na passagem de ano “, isso já é verdade porque se incrimina.
21 - Não percebemos nem aceitamos esta escolha de partes do depoimento que são “ verdade, “ e outras sem qualquer justificação são “ mentira “.
22 - As declarações são verosimeis porque verdadeiras.
23 - Existe neste caso uma Violação do principio In dubio pro reu.
24 - Ora depois de se ler o supra vertido jamais ficaríamos com a noção de que existiu a menor duvida na análise da provas que levaram à condenação, que existe uma certeza absoluta ou quase de que o arguido não tinha o estupefaciente ( que recorde-se estava acondicionado ) por mero acaso do destino conformem justificou e que em caso algum a acusação e o julgamento o infere.
25 - Existe VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO IN DUBIO PRO REU, ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA, MORMENTE NA QUE PERMITIU A APLICAÇÃO DE UMA PENA DE 6 anos e 6 meses de prisão, por um Crime de Tráfico de Estupefacientes, e numa pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida, num cumulo jurídico de 7 anos.
26 - Não temos duvidas que o Tribunal se apoia apenas na detenção de cerca de 1 kilo de haxixe, para com estes mesmos elementos condenar um arguido a uma pena de cadeia de 6 anos e 6 meses.
27 - Como nada mais existe, o próprio acórdão não pode concluir pela condenação com base no artº 21º da Lei 15/3 de 22 /1, e sim pela condenação pelo artº 25º do mesmo diploma legal.
28 - Existiu, sem dúvida, pelo exposto, um afastamento das regras das presunções naturais o que integra o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n° 2, alínea c), do CPP, que desde já se argui.
29 - O arguido foi condenado pelo artº 21º da Lei 15/93 de 22/1 cuja moldura pena se encontra entre os 4 e os 12 anos de prisão, quando efectivamente deveria ter sido condenado pelo artº 25º do mesmo diploma legal cuja moldura penal se encontra entre 1 e 5 anos de prisão, em face da quantidade, tipo do estupefaciente e forma como foi encontrado, além de não haver qualquer outro acto de tráfico.
30 Não se aceita, que ao dar como provado que a arma se encontrava legal e era propriedade do seu avô de provecta idade de quem toma conta, se tenha embora sem qualquer antecedente condenado o arguido em pena de prisão efectiva sem ter optado pela pena de multa.
31 - De facto, atentando-se nos argumentos já invocados supra, existem nos autos circunstancias que permitiriam criar, pelo menos, a duvida esta terá que ser valorada em favor do arguido.
32- Não atendeu devidamente ao conteúdo do relatório social do arguido, pois que se dele tira várias passagens, afasta-se das conclusões do mesmo de forma completa.
33- O arguido tem emprego fixo à cerca de 20 anos.
34 – Tem dois filhos menores de tenra idade.
35 – É pessoa conceituada no seu meio social e profissional.
36 – É pessoa de bem que cometeu desta vez ao contrário da primeira vez em que foi condenado uma acção irreflectida de que muito se arrepende.
37 – Entendemos pelo supra vertido, que a qualificação jurídica deve ser alterada para o artº 25º da Lei 15/93 de 22/1, e o arguido ser condenado junto ao seu ultimo terço, suspensa na sua execução e condicionada a prova.
38 - Entendemos pelo supra vertido, que o crime de detenção de arma proibida deverá ser punido com pena de multa.
39 - Do supra descrito se conclui que o douto Tribunal recorrido violou os art.ºs n.ºs 127º, 410º, n.o 2, ai c) do CPP 40º, 50º, 70º, 71º, 73°, 74º do C. Penal.
Tendo em consideração todo o exposto, sem prescindir do douto suprimento de V. Exas. deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecer provimento,
Revogar-se o douto Acórdão em crise na parte que lhe diz respeito concedendo provimento ao presente recurso nos seus exactos termos.
IMPUGNAÇÃO da Matéria de Facto e de Direito
Os pontos que se considera incorrectamente julgados estão motivados, com o depoimento do arguido C. cujas passagens e referências aos suportes magnéticos se encontram nesta motivação, nomeadamente;
VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO IN DUBIO PRO REu, motivado em Fls. 18 e ss. deste Recurso;
A MEDIDA DA PENA que importa decisão diversa, Fls. 20
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
O MP respondeu à motivação do recorrente, pugnando pela confirmação da decisão recorrida, sem firmar conclusões.
A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação proferiu parecer sobre o recurso admitido, no sentido da sua improcedência.
O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, nada tendo respondido.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da decisão impugnada expressa nas conclusões do recorrente assenta, nas questões a seguir enumeradas, que são as efectivamente suscitadas, por ordem de precedência lógica da sua apreciação:
a) Impugnação do juízo enquadramento jurídico-criminal dos factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, no sentido da sua subsunção num crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do mesmo diploma legal;
b) Aplicação ao recorrente de uma pena de multa pela prática do crime de detenção de arma proibida;
c) Fixação em quantitativo não superior a 5 anos da medida da pena de prisão a aplicar pela infracção relacionada com estupefaciente e suspensão da execução desta.
Na motivação do recurso e respectivas conclusões, o arguido C. faz ampla referência ao seu propósito de impugnar a decisão sobre matéria de facto e á invocação da violação pelo acórdão recorrido do postulado «in dubio pro reo».
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto pressupõe uma discordância do juízo probatório emitido, ou seja, que o Tribunal «a quo» tenha julgado provados factos, que o recorrente entenda deverem ter sido dados como não provados ou inversamente, conforme resulta do disposto no art. 412º nº 3 al. a) do CPP.
Ora, percorrendo o texto da motivação do recurso e as suas conclusões, verifica-se que o arguido C., a propósito daquilo que denomina impugnação da matéria de facto, insurge-se de forma a bem dizer exclusiva contra a valoração crítica feita pelo Tribunal Colectivo das declarações por si prestadas em audiência de julgamento, não lhes atribuindo crédito ou fazendo-o apenas na parte em que pôde contribuir para sua incriminação.
Contudo, em parte nenhuma, incluindo a motivação propriamente dita, o recorrente indica qualquer ponto de facto que, na sua opinião, tenha sido erradamente julgado provado ou não provado pelo Tribunal de julgamento.
No acórdão recorrido, o ora recorrente foi condenado como autor de um crime de tráfico de estupefacientes e de um crime de detenção de arma proibida, com fundamento, em síntese, na detenção por parte dele, no interior da sua residência, de uma quantidade de haxixe na ordem dos 1.100 gramas e de uma espingarda caçadeira, acompanhada de 23 cartuchos, respectivamente.
Ao prestar declarações, o arguido C. não negou ser detentor quer, quer da espingarda e dos cartuchos, nem sequer que que era conhecedor das características de tal produto e de tais objectos, mas apenas procurou contextualizar o modo como os mesmos entraram na sua disponibilidade.
Foi nesta parte da contextualização, sobretudo no que se refere ao estupefaciente, que o Tribunal «a quo» não reconheceu grande crédito às declarações do arguido.
Por definição, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto envolve sempre o pedido de alteração, num sentido ou noutro, da factualidade fixada pelo Tribunal recorrido, não podendo ficar-se pela discordância pura e simples da maior ou menor medida de poder de convicção que o julgador atribuir a determinado meio de prova, sem reflexo nos factos provados e não provados.
Em particular, o arguido C. não pediu a este Tribunal da Relação que julgasse não provado qualquer dos factos constitutivos da sua responsabilidade criminal, tal como foi configurada no acórdão recorrido, ou que considerasse provado qualquer facto susceptível de a excluir ou sequer, em bom rigor, que desse como provados os factos da «contextualização» por si alegada e a que primeira instância não deu valor.
Coerentemente, aliás, o recorrente não peticionou a sua absolvição de qualquer dos crimes por que foi condenado, mas somente a sua condenação em pena de multa, em lugar da pena de prisão aplicada, pela prática do crime de detenção de arma proibida e a reconfiguração, num sentido para si mais favorável, do enquadramento jurídico-criminal da detenção do haxixe, com a correspondente diminuição da medida da pena e a suspensão da execução desta.
Nesta conformidade, tão pouco poderá ter sido transgredida pelo acórdão recorrido a regra «in dubio pro reo».
Como é sabido, esta última constitui um afloramento, ao nível da apreciação da prova, do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido, consagrado pelo art. 32º nº 2 da CRP.
O que ficou dito tem como consequência lógica que o postulado a que nos referimos só possa ser violado por meio de um juízo probatório (julgar determinado facto provado ou não provado), elaborado sem observância das limitações por ele impostas.
Não é possível transgredir o «in dubio pro reo» apenas através da denegação de poder de convicção às declarações prestadas por um arguido, que não tenha reflexos ao nível da matéria provada ou não provada.
Também não terá sentido, no evocado contexto, a arguição pelo recorrente do vício do erro notório na apreciação da prova.
O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que interessa à arguição feita pelo recorrente, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) …;
b) …;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Segundo vimos entendendo, erro notório na apreciação da prova é aquele que é perceptível aos olhos de toda e qualquer pessoa, mesmo não dotada de conhecimentos específicos e que ocorre quando se torna evidente que a conclusão a extrair pelo julgador de determinado meio de prova ou conjunto de meios de prova não podia ser aquela que ele efectivamente extraiu.
Nesta conformidade, o vício a que nos referimos configura-se como uma verdadeira oposição lógica entre a prova e a decisão, não podendo ser confundido com a mera discordância do exame crítico da prova feito pelo julgador, no processo de formação da sua livre convicção.
Na verdade, o erro notório na apreciação da prova situa-se aquém da respectiva análise crítica, pois verifica-se quando a conclusão probatória formulada seja repelida pelo conteúdo da prova, em qualquer apreciação crítica plausível.
Qualquer dos vícios tipificados no nº 2 do art. 410º do CPP terá de ser inferido do próprio texto da sentença, por si ou conjugado com as regras de experiência comum, não podendo ser tomados em consideração elementos exteriores, nomeadamente, meios de prova cujo conteúdo não esteja de alguma forma reflectido no texto da decisão.
De todo o modo, a invocação do erro notório na apreciação da prova só se compreende no âmbito de uma pretensão recursiva, que inclua, de uma forma ou de outra, a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida, o que, como já vimos, não é caso.
Assim, a totalidade da sindicância do acórdão recorrido emergente da motivação do recorrente se situa ao nível jurídico.
Passaremos agora a conhecer da questão suscitada acerca do enquadramento jurídico-criminal dos factos apurados.
O tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes encontra-se definido pelo nº 1 do referido art. 21º, nos termos seguintes:
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Por sua vez, o art. 25º al. a) dispõe:
Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III, V e VI;
b) ….
A conduta, pela qual o arguido C. respondeu e foi condenado no presente processo, teve por objecto material haxixe, que é uma substância integrante da Tabela I-C anexa ao DL nº 15/93 de 22/1.
A questão da eventual subsunção da conduta apurada no tipo privilegiado do art. 25º foi expressamente tratada no acórdão impugnado, nos termos seguintes (transcrição com diferente tipo de letra):
É necessário que a ilicitude dos factos se mostre consideravelmente diminuída atendendo a diversos fatores como sejam os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Não se provou nenhum ato de venda ou cedência a terceiros quanto aos arguidos A. e C., não obstante, entendemos que a quantidade detida ilicitamente é impeditiva do enquadramento da conduta no âmbito de uma ilicitude consideravelmente diminuída.
Veja-se que cada um deles detinha cannabis em quantidade e com grau de pureza tal que permitia a divisão em 2217 doses individuais no caso de A. e 3330 no caso de C..
São milhares de doses individuais que, pela dimensão e perigo que representam, pelo universo abrangente de consumidores que poderão afetar exigem o enquadramento da conduta pelo tipo base sendo de afastar o tipo privilegiado do artigo 25.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
O recorrente não põe em causa, sequer em abstracto, a aptidão da sua apurada conduta para preencher o tipo criminal fundamental do nº 1 do art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, pelo que não iremos entrar na sua discussão.
Assim sendo, a questão a dirimir, ao nível do enquadramento jurídico dos factos, resumir-se-á a ajuizar se, perante a factualidade provada, se encontram reunidos os pressupostos do privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes, previsto pelo art. 25º do referido diploma legal.
O tipo privilegiado em referência ocorre quando o julgador possa formar uma «imagem global do facto» em que a ilicitude da conduta se situe num nível sensivelmente inferior à normalidade, levando em conta para o efeito, entre outros que se mostrem relevantes, os «tópicos» mencionados no proémio da disposição legal privilegiadora, a saber os meios utilizados pelo agente, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade do produto envolvido.
A apurada conduta do arguido teve por objecto haxixe, que, sendo uma substância legalmente classificada como estupefaciente, com toda a danosidade inerente, se apresenta comparativamente menos perigoso para saúde dos seus eventuais consumidores e para saúde pública em geral, em confronto com outros produtos que são alvo de idêntica qualificação legal, em particular as chamadas «drogas duras».
A modalidade de acção preenchida pelo recorrente (mera detenção) é das menos malignas, tendo-se concretizado numa única actuação, o que também milita no sentido da diminuição da ilicitude.
A quantidade de produto estupefaciente detida pelo arguido C. terá de ser avaliada à luz do facto de, devido às características da substância em causa, ser necessária, para confecção de uma dose de consumo individual, uma quantidade de haxixe muito superior, em termos de peso líquido, àquela que é requerida para perfazer idêntica dose, no caso dos produtos que se apresentam em pó (como a heroína e cocaína), proporção que é sensivelmente de 1 para 5 para a heroína e de 1 para 2,5 para a cocaína – vd. Mapa anexo à Portaria nº 94/96 de 26/3.
Nesta ordem de ideias, a quantidade de haxixe apreendida ao arguido no dia 21/7/15 perfaz mais de 1.100 gramas de peso líquido e deve ser tida por elevada, tendo em atenção que é notoriamente superior àquilo que é habitual as pessoas guardarem nas suas residências, para fins diferentes do consumo.
Ainda assim, de entre os vários elementos que que é ponderar, em ordem a ajuizar do grau de ilicitude da apurada conduta do arguido recorrente, para o efeito do seu eventual enquadramento no tipo privilegiado do art. 25º do DL nº 15/93 de 22/1.
Ao nível das decisões jurisprudenciais relativamente recentes, que trataram situações que mostram alguma homologia com a agora em apreço, poderemos referir o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2/3/11, proferido no processo nº 58/09.7GBBGC.S1 e relatado pelo Exmº Conselheiro Dr. Santos Carvalho, e o Acórdão da Relação do Porto de 22/6/11, proferido no processo nº 67/09.6GACHV.P1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Maria Deolinda Dionísio (ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
Ambos os arestos citados se debruçaram sobre situações em que um arguido procedeu ao cultivo de plantas de cannabis, com vista a posterior comercialização, cujo peso líquido em folhas, flores e frutos ascendeu, no caso submetido ao STJ, a mais de trinta quilogramas, e, na situação apreciada pela Relação do Porto, a mais de três quilogramas, tendo concluído pela subsunção dos factos no tipo privilegiado do art. 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22/1.
Mesmo tendo em consideração que os pesos líquidos apurados nos casos de que trataram os dois Acórdãos citados eram reportados às folhas, flores e frutos de cannabis «in natura», antes de serem submetidos ao processo transformador que os tornará aptos para serem consumidos como estupefaciente e que lhes diminui significativamente o peso, sempre se dirá que aqueles arestos são susceptíveis de nos fornecer um critério indicativo de análise da imagem global do facto, com proveito para a apreciação da questão que agora nos ocupa.
Considerando no seu conjunto os elementos factuais relevantes para o efeito, ainda podemos concluir, algo no limite, que a imagem global do facto que dela é possível reter inclui um grau de ilicitude acentuadamente reduzido, que possibilita o seu enquadramento no tipo privilegiado do art. 25º al. a) do DL nº 15/03 de 22/1.
Por conseguinte, será alterada a qualificação jurídica da conduta do arguido C., relativa à detenção do haxixe, do crime simples de tráfico de estupefaciente, por cuja prática foi condenado em primeira instância, para um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 21º nº 1 e 25º al. a) do DL nº 15/03 de 22/1, a que corresponde uma moldura penal abstracta de 1 a 5 anos de prisão.
Assim, teremos de reformular a sanção aplicada ao recorrente, por causa da conduta em referência, à luz da sua nova qualificação jurídico-penal.
Antes de mais, iremos conhecer da questão suscitada pelo recorrente acerca da escolha do tipo de pena, que lhe foi imposto pela prática do crime de detenção de arma proibida.
Na modalidade preenchida pelo recorrente, prevista na al. c) do nº 1 do art. 86º da Lei nº 5/06 de 23/2 (sucessivamente alterada até à Lei nº 50/13 de 24/7), o crime de tenção de arma proibida é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias.
O critério de escolha da pena, nos crimes em que sejam cominadas sanções de diferente natureza, em alternativa, vem definido no art. 70º do CP:
Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O nº 1 do art. 40º do CP estabelece como finalidades da aplicação de penas a protecção de bens jurídicos, que se reconduz, no fundo, à prevenção geral e especial da prática de crimes, e a reintegração social do arguido.
A questão que agora nos ocupa foi tratada no acórdão recorrido, nos seguintes termos (transcrição com diferente tipo de letra):
Importa ponderar igualmente a aplicação de uma pena privativa e não liberdade.
O arguido tem antecedentes criminais pela prática do crime de tráfico. Será uma vez mais condenado pela prática de um crime de tráfico.
A posse de armas e sua utilização está muitas vezes associada ao tráfico ou a pessoas que convivem com essa atividade.-
As necessidades de prevenção geral e especial são assim, ambas, muito altas.
Termos em que só uma pena de prisão poderá salvaguardar as finalidades da punição sendo de afastar a aplicabilidade de uma pena não privativa da liberdade.
Temos vindo a entender que as necessidades de reintegração do arguido na sociedade são, por via de regra, melhor servidas, mediante a aplicação de uma pena não privativa de liberdade, salvo situações de extremo desenquadramento social, que não estão agora em causa.
Concordamos com a avaliação feita pelo Tribunal «a quo» no sentido de serem elevados os imperativos de prevenção geral do crime de detenção de arma proibida, em face dos evidentes perigos que advêm da circulação na controlada pelo Estado de objectos dessa natureza.
O arguido C. foi anteriormente condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, numa pena de 7 anos de prisão, e, no âmbito do presente processo, sofreu condenação em primeira instância, numa pena de 6 anos e 6 meses de prisão, pelo cometimento um crime simples de tráfico de estupefaciente, já «convolado» neste acórdão para um crime de estupefacientes de menor gravidade, ao qual é cominada exclusivamente pena de prisão, sem a alternativa de multa.
Nesta conformidade, dir-se-á que o recorrente já se guindou a um patamar de maturidade criminosa para o qual as reacções penais diversas da prisão devem ser tidas por insuficientes para a satisfação das exigências de prevenção especial, salvo quando se verifiquem circunstâncias que mostrem o contrário.
A este respeito, o arguido C. faz assentar a sua pretensão na invocação de que o Tribunal «a quo» deu como provado que a espingarda caçadeira encontrada era propriedade do seu avô (pontos 17, 18 e 30 das conclusões).
Ora, tal facto não consta da matéria provada, embora em certas passagens da fundamentação jurídica do acórdão recorrido o Tribunal Colectivo parece dá-lo por adquirido, como sucede, nomeadamente, a fls. 25 e 36 do acórdão, a propósito do enquadramento jurídico-criminal da detenção pelo arguido da espingarda e dos cartuchos e da declaração de perdimento desses objectos a favor do Estado, respectivamente.
Nas declarações que prestou em audiência, o ora recorrente afirmou que a arma e as respectivas munições se encontravam guardadas na residência dele arguido, em virtude de o seu avô recear que sua mulher e avó do arguido atentasse contra a própria vida dela.
O invocado circunstancialismo, a ser verdadeiro, não teria por consequência tornar atípica a detenção da espingarda e dos cartuchos pelo arguido C., o que nem este defende, mas poderia relevar para que se pudesse ter optado pela aplicação ao mesmo arguido de uma pena de multa, pela prática do crime de detenção de arma proibida, em que vez da pena de prisão efectivamente aplicada, pois exerceria sempre um certo efeito de desconexão entre a detenção (criminalmente ilícita) daquela arma e daquelas munições e a restante actividade delituosa por que o arguido foi condenado, no presente processo e antes dele.
O texto do acórdão sob recurso não contém a menção de qualquer meio de prova, nomeadamente, documental, em que o Tribunal se pudesse ter apoiado para afirmar que a espingarda se encontrava registada em nome do avô do arguido C.
Nesta conformidade, impõe-se concluir que o Tribunal «a quo» deixou de emitir juízo de prova sobre factos com interesse para uma justa decisão da causa penal, no que se refere ao ajuizamento da escolha do tipo de pena a aplicar ao arguido C. pela prática de um crime de detenção de arma proibida.
Tal anomalia é susceptível de integrar, de acordo a concepção interpretativa da figura que perfilhamos, o vício da sentença previsto na al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP, denominado, insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
O Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 (DR, I-A Série de 28/12/95) veio fixar jurisprudência no sentido de os vícios tipificados no referido normativo legal serem do conhecimento oficioso do Tribunal «ad quem», mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito.
Nada obsta, pois, a que o Tribunal possa conhecer desse vício, ainda que não tenha sido arguido pelo recorrente.
O vício detectado impede este Tribunal de conhecer do mérito do recurso em presença, quanto à questão substantiva suscitada agora em apreço.
O nº 1 do art. 426º do CPP estatui:
Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
O reenvio a determinar não afectará de modo algum a totalidade do objecto processual e terá um alcance estritamente limitado à determinação da sanção a aplicar ao arguido C. pela prática do crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86º nº 1 al. c) da Lei nº 5/06 de 23/2.
Nesta conformidade, importa que a primeira instância leve a cabo, em sede de reenvio, à seguinte actividade judicativa:
1 – Averiguar se:
a) A caçadeira e os cartuchos referidos nas alíneas e. e f., respectivamente, do ponto 7 da matéria de facto provada eram propriedade do avô do arguido C;
b) Na hipótese afirmativa, em que circunstâncias e por que razão a arma e as munições em questão entraram no poder de disposição do mesmo arguido;
Podendo determinar a produção das provas que considerar necessárias e adequadas para o efeito, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 340º do CPP.
2 – Caso venham a provar-se factos que constituam alteração não substancial dos que foram alegados na acusação, proceder ao cumprimento do disposto no nº 1 do art. 358º do CPP.
3 – Proferir nova decisão de direito, com consideração conjunta dos factos dados como assentes pelo acórdão recorrido e aqueles que venham a resultar provados em sede de reenvio, condenando o arguido C. pela prática do crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86º nº 1 al. c) da Lei nº 5/06 de 23/2, em pena de prisão ou em pena de multa, conforme se entender, e fixando a sua medida;
4 – Em caso de condenação em pena de prisão proceder ao cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do CP, entre a pena que vier a ser aplicada e a que vai ser cominada ao arguido C. pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelos arts. 25º al. a) e 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, pelo presente acórdão.
Cumpre então proceder à determinação da sanção em que o recorrente vai condenado por este último crime
Os critérios de determinação da medida concreta da pena são definidos pelo art. 71º do CP, cujo teor é o seguinte:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O arguido recorrente pretende seja determinada a suspensão da execução da pena de prisão que lhe seja aplicada, estando os pressupostos dessa medida previstos no nº 1 do art. 50º do CP, que reza:
O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada um medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A determinação da pena concreta a aplicar ao arguido C. terá de ser reformulada em função do novo enquadramento jurídico-penal da sua conduta (um crime tráfico de menor gravidade em vez de um crime de «simples» de tráfico de estupefacientes), embora sem alteração da matéria de facto provada.
Antes de mais, importará salientar as conhecidas e elevadas exigências de prevenção geral que os crimes de tráfico de estupefaciente, simples ou privilegiados, suscitam.
Relativamente ao grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, o mesmo apresenta-se, no quadro do tipo privilegiado definido pelo art. 25º do DL nº 15/93 de 22/1, num plano acentuadamente elevado, sobretudo em função da quantidade de estupefaciente apreendida.
O arguido recorrente agiu com dolo intenso porque directo.
Militam contra o arguido os seus antecedentes criminais tal como descritos no ponto 70 da matéria provada.
Embora com muita «contextualização», o arguido C. acabou por confessar o essencial da sua apurada conduta, ainda que sem relevo probatório, pois os factos confessados já se encontravam demonstrados pela apreensão efectuada, mas a tal atitude não deverá deixar de ser atribuído o seu justo valor, pois há arguidos que negam mesmo a evidência.
As condições pessoais do arguido revelam um grau minimamente satisfatório de enquadramento social.
Por conseguinte, verifica-se que o grau de culpa do arguido é mediano, sendo, porém, significativas as exigências de prevenção especial.
Tendo em conta o conjunto da matéria relevante para o efeito, que temos vindo a discutir, somos de entender por justo e adequado fixar a pena em que o arguido vai ser condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em 4 anos e 6 meses de prisão.
Cumpre ajuizar da eventual suspensão da execução da pena, com referência à medida concreta agora determinada.
A viabilidade legal dessa suspensão depende da possibilidade de o Tribunal formular o juízo de prognose a que se refere o nº 1 do art. 50º do CP, no sentido de a satisfação das finalidades da punição não exigir a execução imediata da pena privativa de liberdade.
Entre as finalidades da punição conta-se, conforme já se disse, a protecção de bens jurídicos, a qual, por sua vez, engloba a prevenção geral e especial da prática de crimes.
A circunstância de o arguido ter sido condenado, anteriormente aos factos por que agora responde, numa pena de 7 anos de prisão efectiva, que ele cumpriu, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado é de molde a suscitar, por si própria, fortes imperativos de prevenção especial, cuja satisfação previsivelmente não se bastará com a censura de facto e ameaça da prisão, sendo de recear, razoavelmente, que a não execução imediata da pena privativa de liberdade não venha a ter sobre o arguido suficiente efeito dissuasor da prática de crimes.
Nesta conformidade, não pode o Tribunal formular o juízo de prognose que tem de estar na base da decretação da suspensão da execução da pena de prisão em quer o arguido vai ser condenado.
Consequentemente, não será determinada a suspensão pretendida pelo recorrente, mantendo-se o carácter executório da pena.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido C. e, consequentemente, revogar a decisão recorrida nos termos das alíneas seguintes;
b) Absolver o arguido C. do crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº do DL nº 15/93 de 22/1 e condená-lo, como autor de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 21º nº 1 e 25º al a) do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva;
c) Relativamente ao crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86º nº 1 al. c) da Lei nº 5/06 de 23/2, por cujo cometimento o recorrente igualmente foi condenado, declarar verificado no acórdão recorrido o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e determinar, após trânsito em julgado, o reenvio dos autos, para as finalidades enunciadas a fls. 30 e 31 do presente acórdão;
d) Negar provimento ao recurso, quanto ao mais.
Sem custas.
Notifique.
*
Dado que o recorrente se encontra sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, comunique imediatamente à primeira instância, por meio célere o conteúdo decisório deste acórdão.
Évora, 15/11/16 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)