Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1008/12.9TBARL-L.E1 |  |
1. Não suscitando dúvidas de maior quais os factos impugnados, atendendo aos princípios da adequação, proporcionalidade e razoabilidade e aos fins visados com a impugnação e, considerando ainda que, no domínio de um processo de jurisdição voluntária, presidem os princípios de oportunidade e de conveniência na investigação dos factos, entende-se que deve ser reapreciada a decisão de facto ainda que a impugnação seja deficitária em relação aos preenchimento dos requisitos do artigo 640.º do CPC.
2. Tendo sido apurado, que é impossível manter o regime de residência alternada, por o progenitor ter ido residir para o estrangeiro; que o regime de visitas salvaguarda acautela a continuação do contato/convívio da criança com o outro progenitor; que a mãe tem revelado ao longo dos anos resistência ao cumprimento do regime de visitas e de convívio da criança com o pai, gerando situações conflituosas e stressantes para a filha; que nada nos autos indica que o pai não vá cumprir o regime de visitas que vier a ser instituído; que a jovem tem vontade de ir viver com o pai e manifestamente pretende manter contato com a mãe, entrando em sofrimento quando antevê que tal não possa suceder; que a breve experiência de integração da criança na família do pai e na escola na ... foi positiva e gratificante para a mesma, é de concluir que o superior interesse da criança aconselha que seja alterado, ainda que provisoriamente e por um concreto período de tempo, o regime de residência alternada para um regime de residência fixo junto do progenitor residente no estrangeiro.
(Sumário elaborado pela relatora)
Processo n.º 1008/12.9TBARL- L.E1 (Apelação)
Tribunal recorrido: Juízo de Família e Menores ... – J...
Apelante: AA
Apelado: BB
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação de Évora
I – RELATÓRIO
Na ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais referentes a CC, nascida em ../../2011, filha do Requerente BB e da Requerida AA, em 25-09-2023, foi proferida decisão que, provisoriamente, alterou o regime das responsabilidades parentais anteriormente vigente, nos seguintes termos:
«IV – Decisão:
Pelo exposto, fixa-se, a título provisório e para vigorar durante 4 meses (ou seja, até 26 de Janeiro de 2024) o seguinte regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais:
1 – A CC ficará a residir com o pai, na ..., em morada que este deverá vir indicar aos autos em 5 dias.
Este regime terá início no dia de amanhã, 26 de Setembro de 2023, data em que a CC deverá ser entregue ao pai, em momento a articular entre os progenitores e a Sr.ª Técnica do ISS que acompanha a situação da jovem nos autos;
2 – Os progenitores continuarão a exercer conjuntamente as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da filha;
3 – A progenitora, a título de alimentos para a filha, entregará mensalmente ao pai o montante de €120,00, por transferência bancária para conta que o mesmo deverá vir indicar aos autos em 5 dias, com início no próximo mês de Outubro de 2023;
4 – A CC passará todas as interrupções letivas que ocorram até 26 de Janeiro de 2024 com a mãe, em Portugal, sendo o pai responsável por suportar o custo das respetivas deslocações de e para o território nacional;
5 – A CC poderá ainda contactar com a mãe diariamente, por iniciativa de qualquer uma delas, por telefone ou videochamada, em horário a combinar entre os progenitores e, no caso de falta de acordo, entre as 19.00 e as 20.00 horas (hora de Lisboa).
6 – A CC continuará a passar alternadamente com cada um dos progenitores a véspera de Natal e o dia de Natal, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo, mantendo-se a coerência da alternância em vigor até ao presente momento, devendo para o efeito gozar as festividades que couberem ao pai no corrente ano de 2023 em Portugal.
Notifique e solicite ao ISS, pela via mais expedita que inicie de imediato o acompanhamento da execução esta decisão, a saber, a articulação com ambos os progenitores da entrega da CC ao pai, para início do regime ora fixado, no dia de amanhã.»
Acrescentando, ainda, na parte final da decisão, o seguinte:
«No que toca ao prosseguimento dos autos:
Por ora, afigura-se-nos que a conferência iniciada deverá ser suspensa na vigência do regime provisório fixado, ao abrigo do disposto no art.º 37.º, n.º 5 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, a fim de se aferir do modo como decorre a permanência da jovem na ..., sendo mais profícuo o prosseguimento dos autos, mormente a realização da Audição Técnica Especializada, após esse período.
Assim, determino a suspensão da conferência até ao dia 26 de Janeiro de 2024.
Após o conhecimento do calendário escolar da CC, será designada data para a continuação da conferência de pais, pois que se pretende proceder novamente à sua audição nesse momento.
Sem prejuízo, solicite desde já às autoridades competentes na ..., por intermédio da DGAJ e procedendo às necessárias traduções da petição inicial, da contestação, da ata da conferência de pais e da decisão supra proferida, a elaboração de relatório social sobre a situação pessoal, familiar, habitacional e socioeconómica do requerente e sobre a situação escolar da jovem.
Para o efeito, indique a Secção pessoa idónea para proceder à aludida tradução, que fica desde já nomeada para tanto.»
A Requerida interpôs recurso da decisão proferida em 25-09-2023, que veio a ser admitido após Reclamação ao abrigo do artigo 643.º do CPC para esta Relação de Évora, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cfr. Apenso M).
A Requerida/Recorrente apresentou as seguintes CONCLUSÕES:
«A. A douta decisão, ora recorrida, foi proferida na sequência da formulação da convicção do Meritíssimo Juiz a quo em sede de conferência de pais, consubstanciando-se os relatórios do acompanhamento efetuado pela Assessoria Técnica mostram-se juntos com as referências ...20 e ...49.
B. Acrescente-se os progenitores pronunciaram-se sobre a fixação de regime provisório, tendo o progenitor pugnado pela alteração imediata da residência da menor para junto de si e a progenitora, impugnando o que consta do segundo relatório de acompanhamento, manifesta a posição de que deverá manter-se a residência alternada da filha. Por sua vez, o Ministério Público emitiu parecer, no sentido de se fixar provisoriamente, por período não inferior a 3 meses, a residência da CC junto do pai, com contactos nas férias/interrupções escolares com a mãe, sendo o custo das respetivas deslocações suportadas pelo progenitor e um regime de contactos não presenciais com a progenitora, bem como de uma pensão de alimentos a cargo desta. Em boa verdade, o progenitor prescindiu do pagamento de um montante de pensão de alimentos, pelo menos fixado num valor como o que se foi a verificar. A progenitora aufere o ordenado mínimo nacional, tendo mais 2 filhos a cargo. O filho menor apresenta uma incapacidade de 70%, como é conhecimento dos autos.
C. É de lamentar a posição assumida, pois, subtraindo o montante da renda, no valor de €300,00 (trezentos euros), o pagamento dos serviços básicos, mormente água, luz e gás, que ascende a €115,00 (cento e quinze euros, a alimentação diária da sua filha menor DD, no valor de €30,00 (trinta euros) e a medicação do seu filho menor EE, no valor aproximado de €50,00 (cinquenta euros), resta mensalmente o valor de €265,00 (duzentos e sessenta e cinco euros).
Subtraindo ainda o valor gasto na alimentação do agregado familiar, não resta qualquer valor ao dispor da progenitora para cuidar da família que consigo reside.
D. O progenitor alterou a escola da menor outro país, Para além desta alteração substancial na vida da menor, por decisão tomada única e exclusivamente pelo progenitor, o mesmo incumpriu a obrigação que se encontra homologada, em comunicar e requer à progenitora a autorização de viagem para fora do país.
E. A posição da menor alterou-se significativamente após a mesma deixar de ter um contacto direto e regular com o progenitor, ao regressar para a residência da mãe e dos irmãos. Como referido, o progenitor não permitiu que a menor passasse a semana que ante vinha a conferência de pais, impedindo a menor de falar com a progenitora antes da sua audição.
F. Existe uma alienação parental, que deverá ser atendida por este douto Tribunal, sendo que foi desconsiderada pelo Tribunal a quo.
G. O Tribunal a quo não atendeu à posição da menor, sendo que a mesma afirma querer passar tanto tempo com o pai como com a mãe. No conceito, por si só, alterar uma guarda partilhada para uma guarda ao progenitor garante os interesses da menor ou do progenitor? Ainda, a menor mudou a sua posição consoante o tempo que passava com cada progenitor. Vem a Meritíssima Juiz justificar este regime provisório apenas nas palavras da menor, excluindo os relatórios forjados. Vamos consentir que uma criança de 12 vamos, que não sabe o que quer, tome a decisão de mudar de país? Não de afigura correto.
H. Não se consegue alcançar como não foi tido em consideração o relatório datado de 20 de setembro de 2023. O mesmo que afirma que a progenitora tem um filho menor com deficiência e é negligente com o mesmo, bem como que a progenitora afirmou perante uma professora que se a sua filha queria ir para a ... podia ir, que não queria saber. Alega ainda a técnica que existiu
um contacto com a coordenadora responsável.
I. A própria coordenadora veio ao processo, por email datado de 25 de setembro de 2023, com a referência n.º ...16, afirmar que tal é inverdade, não tendo sido contactada com qualquer técnica. A progenitora sente-se injustiçada, pois a menor veio das férias completamente virada contra si pelo pai, que a mudou de escola, para a ..., apena atendendo à sua vontade.
J. Não se compreender a falta de possibilidade de contraditório ao relatório supra referenciado.
Tendo sido tomada uma decisão irrefletida e sem considerar o realmente importante. A menos não tem ainda capacidade para tomar uma decisão desta envergadura, bem como deveria o Tribunal a quo ter investigado de imediato as mentiras constantes de um relatório técnico.
K. Esqueceu-se o Tribunal de considerar que a menor é uma jovem pré-adolescente que vive com a sua mãe. Mãe esta que ao saber que a sua filha acompanhava com amigas que já apresentavam vícios de adultos, ao consumir álcool e tabaco, opôs-se a essas amizades. A menor, revoltada por não ter a mesma liberdade que as suas amigas, instigada pelo pai e pela madrasta, acredita que o melhor é afastar-se do progenitor que lhe impõe limites. Todavia, a menor reconsiderou, sendo que tal vem plasmado no primeiro relatório, datado de 20 de setembro de 2023.
L. Também, deve ter efeito suspensivo, apesar de, nos termos do disposto no artigo 647.º do Código de Processo Civil, os recursos de apelação terem, em regra, efeito devolutivo, entende a ora Recorrente que a concretização da douta sentença de que ora se recorre colocará em perigo a repristinação desse mesmo efeito, caso os presentes recursos sejam declarados procedentes.
M. De facto, devido à gravidade das consequências que a execução da decisão pode, com toda a probabilidade, trazer para a Menor, e que foram recorrentemente descritas e provadas pela recorrente.
N. Em suma, a execução imediata da decisão terá um “prejuízo considerável” na vida da menor, nomeadamente na sua estabilidade física e psicológica e no seu crescimento e desenvolvimento.
O. Nestes termos, requer que ao presente recurso seja atribuído efeito suspensivo, acautelando o efeito útil da decisão que se vier a proferir. Para tanto, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 647.º do Código de Processo Civil, requer que seja determinada caução, se o douto tribunal assim entender, deferindo, assim, o quanto se requer.
P. Portanto, o valor de pensão de alimentos fixado é impossível de cumprir pela progenitora, foi alterada a escola da menor sem o conhecimento da mãe, foi falsado um relatório técnico e a menor foi ouvida, mas a sua posição era aquela transmitida pelo pai, pelo que se requer a alteração do fixado.»
O Requerido apresentou resposta ao recurso, defendendo o acerto da decisão recorrida.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A- Objeto do Recurso
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes:
- Da impugnação da decisão de facto
- Se deve ser revogada (ou mantida) a decisão provisória que alterou a regulação das responsabilidades parentais da criança CC.
B- De Facto
A 1.ª instância proferiu a seguinte decisão de facto:
«Com interesse para a decisão, dos autos resultam apurados nos autos, designadamente da consulta dos diversos apensos, das declarações da jovem CC e dos progenitores e dos documentos e informações sociais juntos ao presente apenso, os seguintes factos:
1. A CC, nascida em ../../2011, é filha do requerente e da requerida.
2. Por sentença proferida em 19 de Novembro de 2012, a fls. 13 e ss. dos autos principais, fixou-se o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais:
1 – A menor, CC fica entregue a guarda e cuidados da mãe, com quem residirá e a quem caberão as decisões da vida corrente, sendo as de especial importância tomadas por ambos os progenitores.
2 – O pai poderá visitar a menor sempre que quiser, sem prejuízo dos habituais períodos de descanso e escolares desta.
3 - O pai pagará a título de pensão de alimentos a quantia de €100,00 (cem euros) através de transferência bancária para a conta NIB ...48, valor este actualizado anualmente de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado pelo INE.
4 – As despesas médicas, medicamentosas e escolares serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, mediante a presentação de comprovativo.”
3. Em 23 de Novembro de 2012, o requerente instaurou incumprimento da regulação das responsabilidades parentais (cfr. apenso A), invocando que a requerida não o deixava ver a filha, ao invés do acordado. Tal apenso terminou com a homologação de acordo, em 4 de Dezembro de 2013 (cfr. fls. 25 e ss. desses autos), em sede de conferência, nos seguintes termos:
“Cláusula 1 – Durante os próximos dois meses, às 2ª, 4ª e 6ª, o pai poderá estar com a menor desde as 19 horas até às 20 horas, na casa da mãe sita na Rua ..., ..., ..., na
companhia da mãe ou pessoa indicada por ela.
Aos sábados, poderá estar com a menor entre as 15 horas e as 19 horas nas mesmas condições.
Cláusula 2 – Decorrido aquele período e nos 2 meses subsequentes, o pai poderá levar a menor consigo durante os períodos referidos, entregando-a no mesmo local.
Cláusula 3 – Findos aqueles períodos transitórios:
a) A menor passará o fim de semana com o pai, indo este buscá-la a casa da mãe à 6ª feira pelas 20:30 horas e indo entregá-la no Domingo até às 20 horas.
b) O pai, às 4ª feiras, poderá estar com a menor, indo buscá-la à creche quando esta sair e vai entregá-la a casa da mãe às 21 horas.
Cláusula 4 – Em 2014, a menor passará o 24/12 com a mãe e o dia 25/12 com o pai, o dia 31/12 com a mãe e o dia 1/01 com o pai, e assim alternadamente nos anos subsequentes.
Cláusula 5 – Nas férias escolares, a menor passará metade com cada um dos progenitores, competindo à mãe indicar ao pai os períodos de férias que pretende para si.
Cláusula 6 - No dia de aniversário da menor, esta tomará uma refeição com cada um dos progenitores.
Cláusula 7 – No dia do pai e aniversário deste, a menor passará o dia com ele e no dia da mãe e aniversário desta, com a progenitora”.
4. Em 18 de Fevereiro de 2014, o requerente deduziu ação de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais (cfr. apenso C), invocando que a progenitora havia deixado de comparecer nos contactos acordados e também de atender o telefone.
5. A 14 de Abril de 2014, a requerida instaurou ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais (cfr. apenso B), fundada no incumprimento, por parte do requerente, do regime acordado e referido em 3., peticionando que as visitas do pai à criança passassem a ser efetuadas apenas na presença da requerida.
6. Em 21 de Novembro de 2014, o requerente instaurou novo incumprimento da regulação das responsabilidades parentais (apenso D), invocando mais uma vez que a requerida inviabilizava os seus contactos com a filha, quer por ter alterado a sua morada, quer por ter alterado, sem o informar, a creche frequentada pela criança, pelo que há cerca de 120 dias não via a filha.
7. As ações referidas em 4., 5. e 6. terminaram por acordo homologado por sentença em 9 de Fevereiro de 2015, nos termos do qual:
“1.º Mantém-se em vigor o ponto n.º 1 do acordo constante de fls. 13-14 dos autos principais.
2.º Revogam nos seguintes termos as cláusulas 2 a 4 dos autos principais e bem assim o acordo de fls. 25 e 26 do apenso A (ponto 3. supra):
2.1.º
No mês de Fevereiro o pai poderá estar com a menor, na presença da mãe ou em casa desta, todas as quartas-feiras, das 16:30 às 18:30 horas e nos sábados, dias 14 e 21 de Fevereiro, das 14.00 às 18:00 horas.
Nos dias 28 de Fevereiro, 7 e 14 de Março, o pai poderá estar com a menor, sem a presença a mãe, das 10:00 às 18:00 horas, indo buscá-la e entregá-la à casa da mãe.
Até 14 de Março, o pai poderá igualmente estar com a menor às quartas-feiras, das 16:30 às 8:30 horas, sem a presença da mãe.
A partir do fim de semana de 21 e 22 de Março, o pai passará a estar com a menor em fins de semana alternados, das 10:00 horas de sábado até às 18:00 horas de domingo, indo buscá-la e entregá-la à casa da mãe, com início nesse mesmo fim de semana de 21 e 22 de Março. Poderá ainda continuar a estar com a menor todas as quartas-feiras, das 16:30 às 18:30 horas.
2.2.º
O pai entregará mensalmente à mãe, a título de alimentos para a menor, a quantia mensal de €100,00 (cem euros), quantia essa a ser paga até ao dia 8 (oito) de cada mês, através de cheque, depósito bancário ou transferência para a conta bancária a indicar por esta, montante este que será actualizado anualmente no mês de Janeiro em 5% (cinco por cento), sendo que a primeira ocorrerá em Janeiro de 2016.
2.3.º
As despesas realizadas com a menor no que concerne a assistência médica e medicamentosa e necessidades escolares, desportivas e extracurriculares serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, mediante apresentação dos respectivos documentos comprovativos e pagas conjuntamente com a prestação de alimentos relativa ao mês subsequente àquele em que a apresentação de tais documentos tenha lugar.
2.4.º
A menor passará metade dos períodos de férias escolares (verão, Páscoa e Natal) com o pai, em período a combinar previamente entre os progenitores até 31 de Março do ano a que respeitar.
2.5.º
A menor passará alternadamente com cada um dos progenitores a véspera de Natal e o dia de Natal, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo, sendo que a véspera de Natal de 2015 caberá ao pai.
2.6.º
No dia do seu aniversário, a menor tomará uma refeição com a mãe e outra com o pai, a combinar previamente entre ambos, sem prejuízo das actividades escolares.
2.7.º
A menor passará o dia de aniversário do pai e o Dia do Pai com este e o dia de aniversário da mãe e o Dia da Mãe com esta, sem prejuízo das suas actividades escolares.”
8. Em 16 de Maio de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, que alegava que a requerida não o deixava estar com a filha, tendo então sido informada pela requerida “ser verdade o que Sr. BB indicou, tendo acrescentado que é um processo recente e que a menor tinha pouco contacto com o pai, sendo que esta após permanências com este, ficou afectada psicologicamente, e que cada vez que este a leva, a menor tem de ser transportada a chorar e de uma forma forçada, daí o motivo de (…) não permitir desta vez o contacto do progenitor com a menor, já que a menor naquele dia assim que viu o pai disse não querer ir com o mesmo” (cfr. fls. 3 do apenso E).
9. Em 30 de Maio de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, que alegava que a requerida não o deixava estar com a filha, tendo então sido informada pela requerida “ser verdade o que Sr. BB indicou, tendo acrescentado que é um processo recente e que a menor tinha pouco contacto com o pai, sendo que esta após permanências com este, ficou afectada psicologicamente, e que cada vez que este a leva, a menor tem de ser transportada a chorar e de uma forma forçada, daí o motivo de (…) não permitir o contacto do progenitor com a menor” (cfr. fls. 5 do apenso E).
10. Em 3 de Junho de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado ao jardim de infância ..., a pedido do requerente, que alegava um incumprimento paternal, tendo informado a patrulha que se havia deslocado à escola da filha para a ir buscar mas a mesma não se encontrava, pois a mãe não a tinha ido pôr à escola nesse dia. Mais informou que no dia anterior tinha estado no jardim de infância a brincar com a filha entre as 16.30 e as 19.00, altura em que a mãe chegara e, presenciando que o pai estava a brincar com a criança, tinha pegado nela à força e levado a mesma para casa, dizendo que ele escusava de ir lá no dia seguinte buscar a filha pois a mesma já não ia mais à escola. A versão do pai foi confirmada pela GNR junto de funcionária do jardim de infância (cfr. fls. 7 do apenso E).
11. Em 11 de Junho de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por ter comparecido no Posto o requerente, referindo que era fim de semana que lhe competia ficar com a filha, tendo-se deslocado várias vezes à morada e não tendo conseguido falar com ninguém, nem tendo sido atendida chamada telefónica realizada para a requerida e, assim, não lhe tendo sido entregue a filha (cfr. fls. 9 do apenso E).
12. Em 11 de Agosto de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, referindo que ia buscar a filha para passar férias com ela, contudo ninguém se encontrava na residência. A patrulha da GNR entrou em contacto telefónico com a progenitora, que disse que a menor não iria passar férias com o requerente, em virtude de não se encontrar bem psicologicamente (cfr. fls. 16 do apenso E).
13. Em 19 de Setembro de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, referindo que ia buscar a filha para passar o fim-de-semana com ela, contudo a requerida não lhe entregara a criança, dizendo que tinha um papel do Tribunal a dizer que a criança não podia ver a cara do pai. Referiu ainda o progenitor que a requerida colocou a criança na viatura e saiu do local, para que o requerente não estivesse em contacto com a filha. A GNR constatou que não estava ninguém em casa da requerida (cfr. fls. 28 do apenso E).
14. Em 23 de Setembro de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, referindo que se havia deslocado à escola da filha, em ..., para a ir buscar e passar duas horas na sua companhia, conforme acordado em conferência de pais, tendo sido informado por funcionárias que a criança não ia há escola há 2 dias, sendo que também não se encontrava em casa da requerida, o que foi confirmado, nesta parte, pela GNR (cfr. fls. 38 do apenso E).
15. Em 30 de Setembro de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, referindo que tinha ordem do Tribunal para estar com a filha e estava a ser impedido pela progenitora; mais informou que o local para encontro seria a morada da mãe ou o jardim de infância ..., onde já se deslocara, tendo sido informado que a CC já não pertencia ao mesmo, ignorando assim qual o infantário atualmente frequentado pela filha. O requerente, na presença da GNR, contactou telefonicamente com a progenitora, que indicou estar indisponível para falar naquele momento, por estar a trabalhar (cfr. fls. 35 do apenso E).
16. Em 3 de Outubro de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, referindo que ia buscar a filha para passar o fim-de-semana consigo, mas o companheiro da requerida se recusou a entregar-lhe a criança. O companheiro da requerida informou a patrulha que a criança não quis ir com o pai e que não podia obrigá-la (cfr. fls. 37 do apenso E).
17. Em 31 de Outubro de 2015, a GNR elaborou auto de ocorrência por se ter deslocado a casa da requerida, a pedido do requerente, referindo que ia buscar a filha e que a progenitora não lha entregou. A requerida informou a patrulha que não tinha entregado a menor ao pai por esta se encontrar a chorar copiosamente e afirmar que não queria ir com o pai e que a mesma se encontrava a ser seguida em consultas de psiquiatria por ter sido agredida pelo pai e revelar sentir grande medo dele, sendo que o pai há 5 semanas que não comparecia para as visitas e que tinha aparecido agora sem ter previamente avisado. O requerente confirmou que não tinha vindo nas 5 semanas anteriores por ter estado ausente do país (cfr. fls. 46 do apenso E).
18. No âmbito do apenso E foram realizadas visitas acompanhadas da criança ao pai, sendo que a postura daquela se apresentava mais colaborante quando não estava presente a mãe. Do relatório relativo a tais visitas consta que existem “laços vinculativos entre pai e filha, não manifestando a criança quaisquer problemas em estar com o pai, parecendo este possuir capacidade e competências parentais, conseguindo incutir cuidados, segurança, afetividade e estimulação, bem como estabelecer regras, limites e estabilidade à filha. No entanto, também foi percetível, a dificuldades/impossibilidade sentida na transição da criança em contexto familiar, não conseguindo CC desprender-se do agregado familiar materno, interiorizando as informações maternas e a valoração dos irmãos, sobretudo a irmã mais nova” (cfr. fls. 64-69 do apenso E).
19. Em conferência realizada em 13 de Junho de 2016 no apenso E (cfr. fls. 76 e ss. Desse apenso), acordaram os progenitores a fixação do seguinte regime provisório:
1.º
No dia 15 de Junho de 2016 o pai irá buscar a menor à Escola ... pelas 16:00 horas e entregá-la no mesmo dia, em casa da mãe, pelas 21:00 horas.
2.º
No dia 17 de Junho de 2016, o pai irá buscar a menor à Escola ... pelas 10:00 horas e entregá-la no mesmo dia, em casa da mãe, pelas 21:00 horas.
3.º
Nos dias 21, 23 e 28 de Junho de 2016 o pai irá buscar a menor à Escola ... pelas 10:00 horas e entregá-la no mesmo dia, pelas 21:00 horas, em casa da mãe.
4.º
No dia 1 de Julho de 2016 o pai irá buscar a menor à Escola ... pelas 16:00 horas e entregá-la-á no dia 2 de Julho, até às 10:00 horas, em casa da mãe.
5.º
No dia 5 de Julho de 2016 o pai irá buscar a menor ao ATL pelas 10:00 horas e entregá-la no mesmo dia pelas 21:00 horas, em casa da mãe.
6.º
No dia 8 de Julho de 2016 o pai irá buscar a menor ao ATL pelas 16:00 horas e entregá-la-á o dia 9 de Julho, até às 10:00 horas, em casa da mãe”.
20. Em conferência realizada em 12 de Julho de 2016 no apenso E (cfr. fls. 93 e ss. Desse apenso), acordaram os progenitores em colocar termo ao incumprimento, mediante acordo nos seguintes termos:
“1.º
Alteram a cláusula 3.º do referido regime acordado a fls. 25 e 26 do Apenso A [ponto 3. supra] nos seguintes termos:
a) A menor passará os fins-de-semana alternadamente com a mãe e o pai, devendo para o efeito o pai ir buscar a menor à Escola à Sexta-feira no final das actividades lectivas e entregá-la em casa da mãe ao Domingo até às 20:00 horas.
b) O pai, às Quartas-feiras, poderá estar com a menor, indo para o efeito buscá-la à Escola no final das actividades lectivas e entregá-la na casa da mãe às 21:00 horas.
3.º
Este regime terá o seu início no próximo fim-de-semana, compreendido entre os dias 15 e 17 de Julho de 2016”.
21. Na conferência referida em 20., mais acordaram os progenitores que o requerente passaria com a filha o período de férias compreendido entre o dia 8 de Agosto a 22 de Agosto de 2016, indo para o efeito o pai no dia 8 buscar a menor à Escola e entregá-la às 20.00 horas do dia 22 de Agosto em casa da mãe.
22. No dia 11 de Junho de 2017, o requerente instaurou os presentes autos, invocando além do mais que a requerida impedia o seu gozo de férias com a filha.
23. Em conferência realizada em 24 de Julho de 2017 nos presentes autos (cfr. fls. 17 e ss.), acordaram os progenitores quanto às férias do ano de 2017, nos seguintes termos:
1.º
A menor estará com o progenitor do dia 1 de Agosto ao dia 14 de Agosto em gozo de férias.
1.1.º
No dia 1 de Agosto a mãe compromete-se a entregar a filha ao pai, pelas 09:30 horas, nas Instalações da Segurança Social sitas no Largo ..., devendo o pai recolher a filha nesse mesmo local e hora.
1.2.º
No dia 14 de Agosto o pai compromete-se a entregar a filha à mãe, às 16:30 horas nas instalações da Segurança Social sitas no Largo ..., devendo a mãe recolher a filha nesse mesmo local e hora.
2.º
Durante este período de férias, o progenitor contactará telefonicamente a progenitora às Quartas e Sextas-feiras, pelas 20:00 horas, de forma a que a progenitora possa falar com a menor.
2.1.º
Para o efeito desta cláusula a progenitora indicou o seguinte contacto telefónico: ...12....
24. No dia 1 de Agosto de 2017, não foi possível a entrega da criança ao pai para gozo de férias, porque a mãe se opôs a deixá-la ir, invocando que a mesma não o queria fazer, não tendo possibilitado a intervenção das técnicas no sentido de mediarem com sucesso a entrega da menina ao pai (cfr. relatório de fls. 20-21).
25. Por despacho de fls. 23, proferido em 9 de Agosto de 2017, foi ordenada a entrega imediata da criança ao pai, para gozo de férias, com recurso à GNR, a qual resultou inviabilizada, conforme decorre do auto de fls. 38 e ss., por oposição da mãe.
26. Por despacho de fls. 55, proferido em 8 de Setembro de 2017, foi autorizado o gozo de férias da criança com o pai até 12 de Setembro.
27. Foi ordenada a notificação da progenitora para proceder à entrega da criança ao pai até às 18 horas do mesmo dia 8 de Setembro, por OPC, a qual se frustrou por impossibilidade de localizar a requerida até às 19 horas do mesmo dia, que estava notificada do despacho em causa na pessoa da sua advogada e manteve o seu contacto telefónico desligado.
28. Em conferência de pais ocorrida em 12 de Dezembro de 2017 (cfr. fls. 106 e ss. do apenso F), os progenitores acordaram na fixação do seguinte regime provisório no que concerne aos contactos da criança com o requerente:
1.º
No presente ano, o pai passará com a menor a primeira semana das férias escolares de Natal, devendo para o efeito o pai ir buscar a menor no dia 15 de Dezembro à escola após o término das
actividades lectivas (pelas 16:00 horas) e entregar a menor à mãe no dia 25 de Dezembro pelas 10:30 horas, no posto da GNR de ....
1.1.º
A recolha por parte da menor na escola será acompanhada pela Segurança Social.
2.º
Este ano, a menor passará com a mãe o dia de Natal e a véspera de Ano Novo. Passará com o pai o dia de Ano Novo, devendo este para o efeito ir buscar a menor no dia 1 de Janeiro pelas 10:30 horas ao posto da GNR de ... e entregá-la à mãe no mesmo local pelas 21:00 horas.
3.º
O regime de fins-de-semana alternados será retomado, sendo que o primeiro fim-de-semana que o pai passará com a menor será o de dia 5 a 7 de Janeiro de 2018, devendo o pai ir buscar a menor à escola após o término das actividades lectivas e entregá-la no mesmo local à Segunda-feira antes do início das actividades lectivas.
4.º
O pai poderá jantar com a menor todas as Quartas-feiras, devendo para o efeito ir buscá-la à escola após o término das actividades lectivas e entregá-la no mesmo local à Quinta-feira de manhã antes do início das actividades lectivas.
29. Aquando da entrega da criança ocorrida no dia 15 de Dezembro, a CC manifestou bastante resistência na preparação junto das docentes e na própria entrega ao pai, realizada pelo portão traseiro da escola. Chorou e gritou quando foi passada do colo da professora para o colo do pai. Já na viatura do progenitor, foi informada de que ninguém a estava a ver ou a ouvir, cessando de imediato os gritos e o choro (cfr. informação social de fls. 115 e ss.).
30. Em conferência de pais ocorrida em 19 de Fevereiro de 2018 (cfr. fls. 121 e ss. do apenso F), os progenitores acordaram na fixação do seguinte regime provisório:
1.º
A menor passará os fins-de-semana alternadamente com a mãe e o pai, devendo o pai ir buscar menor à escola após o término das actividades lectivas e entregá-la no mesmo local à Segunda-feira antes do início das actividades lectivas.
2.º
O pai poderá jantar com a menor todas as Quartas-feiras, devendo para o efeito o pai ir buscar menor à escola após o término das actividades lectivas e entregá-la no mesmo local à Quinta-feira de manhã antes do início das actividades lectivas.
3.º
A menor passará com o pai uma semana nas férias escolares da Páscoa, devendo para o efeito pai ir buscar a menor no dia 1 de Abril de 2018 pelas 18:00 horas ao posto da GNR de ... e entregá-la à mãe no mesmo local no dia 8 de Abril de 2018 pelas 18:00 horas.
4.º
No dia do seu aniversário, a menor almoçará com o pai, devendo para o efeito este ir buscar entregar à menor à escola, no horário de almoço desta.
5.º
A menor jantará no dia do pai com este e o dia da mãe com esta, sem prejuízo das suas actividades escolares.
5.1.º
No que diz respeito ao dia do pai, no corrente ano este deverá ir buscar a menor à escola e entregá-la no mesmo local no dia seguinte, antes do início das actividades lectivas.
5.2.º
No que diz respeito ao dia da mãe, no corrente ano o progenitor deverá entregar a menor pelas 16:00 horas à mãe, no posto da GNR de ....”
31. No dia 8 de Abril de 2018, o progenitor não compareceu para entregar a filha à requerida, no Posto da GNR de ..., até às 18.34 horas, não tendo atendido os contactos da GNR (cfr. fls. 124-125 do apenso F).
32. Em conferência de pais ocorrida em 18 de Junho de 2018 (cfr. fls. 131 e ss. do apenso F), os progenitores acordaram na fixação do seguinte regime provisório:
1.º
O progenitor passará com a menor a última quinzena de Julho e a última quinzena de Agosto, devendo para o efeito ir buscar a menor no dia 15 de Julho às 18:00 horas na GNR de ... e entregá-la à mãe no dia 31 de Julho às 18 horas na GNR de ..., e ir buscar a menor novamente no dia 15 de Agosto às 18:00 horas na GNR de ... e entregá-la à mãe no dia 31 de Agosto às 18 horas na GNR de ....
2.º
Em Setembro retomará o regime provisório vigente sendo que o fim-de-semana referente a 12 de Setembro caberá à mãe.
3.º
O documento de identificação da menor deverá sempre acompanhar a menor.
33. A progenitora não compareceu no Posto da GNR para entregar a filha ao requerente nos dias 27 de Junho (cfr. fls. 180 do apenso F), 7 de Setembro (cfr. fls. 187 do apenso F) e 16 de Outubro (cfr. fls. 201 do apenso F).
34. A CC foi a consulta de triagem de pedopsiquiatria no dia 25 de Fevereiro de 2019, tendo-se apresentado calma, colaborante, não se observando sinais de ansiedade quando questionada ou enquanto ouvia os pais, ambos presentes, inclusive em momentos de maior tensão entre eles. A Sr.ª Pedopsiquiatra concluiu que a criança não apresenta psicopatologia que justifica acompanhamento pedopsiquiátrico, sugerindo a manutenção do acompanhamento psicológico de que beneficia, para prevenção de eventual psicopatologia, pela situação de tensão observada pelos pais (cfr. fls. 225 do apenso F).
35. Por decisão provisória proferida no apenso F em 24 de Abril de 2019, foi alterada a residência da CC, o que não contou com a concordância da progenitora, passando a menina a residir, em semanas alternadas, com a mãe e com o pai, com troca à Segunda-feira.
36. Posteriormente, por acordo homologado no âmbito do processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais que constitui o apenso F em 16 de Maio de 2019, estipulou-se o seguinte:
1.º
A CC residirá, em semanas alternadas, com a mãe e com o pai, com troca à Segunda-feira, dia em que o progenitor cuja semana começa deverá ir buscar a criança à escola, no final das atividades letivas. Este regime terá início esta semana, em que a CC residirá com a mãe.
1.1.º
Fora dos períodos letivos as entregas e recolhas da menor serão feitas à porta do Posto da GNR de ....
2.º
Os progenitores exercerão conjuntamente responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância para a vida da filha, tais como saúde, educação, atividades de lazer e formação moral e religiosa da menor, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
3.º
Qualquer deslocação da menor para fora do território nacional carece de autorização prestada por ambos os progenitores.
4.º
Cada um dos progenitores suportará os alimentos devidos à filha nas semanas em que esta estiver consigo a residir.
5.º
As despesas realizadas com a menor no que concerne a assistência médica e medicamentosa e necessidades escolares, desportivas e extracurriculares serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, mediante apresentação dos respetivos documentos comprovativos e pagas no prazo de 10 dias contados de tal apresentação.
6.º
O progenitor que não estiver a residir com a menor durante cada uma das semanas poderá jantar e pernoitar com a mesma à Quarta-feira, indo para o efeito buscá-la à escola após o término das atividades letivas e entregá-la no dia seguinte no mesmo local antes do início das atividades letivas.
7.º
No dia do seu aniversário, a menor almoçará com o progenitor com quem não estiver a residir nessa semana.
8.º
No dia da mãe, a menor tomará uma refeição com a mesma.
8.1.º
Quando o dia do pai calhar em dia útil e a menor esteja a residir com a mãe, o pai poderá almoçar com a menor.
9.º
A menor passará metade dos períodos de férias escolares de Páscoa e Natal com ambos os progenitores, mantendo-se as semanas de alternância da residência.
10.º
A menor passará alternadamente com cada um dos progenitores a véspera de Natal e o dia de Natal, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo, sendo que a véspera de Natal e a Véspera de Ano Novo de 2019 caberão à mãe e o dia de Natal e o dia de Ano Novo caberão ao pai.
10.1.º
O progenitor que passar as vésperas de Natal e Ano Novo irá buscar a menor às 17:30 horas à porta do Posto da GNR de ..., entregando-a ao outro progenitor no dia seguinte às 11:30 horas, no mesmo local.
10.2.º
O progenitor que passar o dia de Natal e dia de Ano Novo irá buscar a menor à porta do Posto da GNR de ... às 11:30 horas e irá entregá-la ao outro progenitor no mesmo local às 21:00 horas.
11.º
A menor passará metade dos períodos de férias escolares de Verão com ambos os progenitores, passando dois períodos alternados de 15 dias consecutivos com cada um dos progenitores, com início em Junho, e nos seguintes moldes:
De dia 24 de Junho a 8 de Julho a menor estará com a mãe.
De dia 8 de Julho a 22 de Julho a menor estará com o pai.
De dia 22 de Julho a 5 de Agosto a menor estará com a mãe.
De dia 5 de Agosto a 19 de Agosto a menor estará com o pai.
11.1.º
Após 19 de Agosto voltará a vigorar o regime normal de semanas alternadas, começando essa semana a menor a residir com a mãe.
11.2.º
O progenitor que não estiver a passar férias com a menor poderá contactar telefonicamente a filha uma vez por semana à Quarta-feira entre as 19:00 horas e as 20:00 horas.
37. E, por acordo homologado por sentença proferida no apenso I em 10 de Maio de 2021, estipulou-se o seguinte:
1.º
Quando se ausentar do seu domicílio por período superior a dois dias consecutivos, designadamente em negócios, o pai deverá avisar a mãe e informá-la, com pelo menos dois dias de antecedência, de qual o período em que estará ausente, ficando a menor durante esse período à guarda e cuidados da mãe.
2.º
A residência alternada vigente será retomada no dia de hoje, 10 de Maio de 2021, iniciando-se a semana do pai.
38. No dia 7 de Julho de 2021, a criança, que estava nessa semana a residir com o pai, foi por este entregue na escola, a fim de jantar e pernoitar com a mãe, em obediência ao previsto na cláusula 6.ª do acordo vigente, referido em 36..
39. No dia 8 de Julho de 2021, a requerida não levou a criança à escola e não a entregou ao pai, que iniciaria o período de férias com a filha nesse mesmo dia 8 de Julho, em obediência ao previsto na cláusula 11.ª do acordo vigente, referido em 36..
40. A requerida, ao proceder como referido em 39., pretendia obstar ao convívio da filha com o requerente.
41. O requerente tinha planeado férias com a filha, que não pôde concretizar em virtude do referido em 39.
42. A requerida foi notificada para proceder à entrega da criança ao pai, até às 17 horas do dia 13 de Julho de 2021, por intermédio das entidades policiais, tendo a progenitora recebido tal notificação no dia 13 de Julho de 2021, da parte da manhã.
43. Não obstante o referido em 42., a requerida não entregou a filha ao pai.
44. A requerida apenas entregou a filha ao pai em 22 de Julho de 2021, na sequência de notificação policial de decisão proferida no apenso K e acompanhada de mandados de entrega para o caso de se manter a recusa da progenitora.
45. Apesar o referido em 44., a requerida no contacto inicial da Assessoria Técnica e da GNR recusou a entrega da criança, a que posteriormente e após insistência destas entidades, procedeu voluntariamente.
46. Por sentença proferida em 16/11/2022 e que se pronunciou sobre os factos ocorridos no verão de 2021 e referidos em 38. a 45., a requerida foi condenada pelo incumprimento do regime de contactos da CC com o pai nesse mesmo verão, em multa de 5 UC’s.
47. O pai alterou entretanto a sua residência para a ..., tendo continuado, no decurso do ano letivo transato, a vir em semanas alternadas a Portugal, para ficar com a CC, em cumprimento do regime de residência fixado e vigente, o que motivou algumas ausências da CC à escola.
48. No Verão do corrente ano de 2023, a CC passou férias com o pai na ..., onde por este foi inscrita em escola, que começou a frequentar, sem o conhecimento da mãe.
49. A jovem manifesta vontade de experimentar residir com o pai, a madrasta e os filhos desta, na ..., vontade que transmitiu ao pai anteriormente à instauração dos presentes autos e que motivou essa mesma instauração.
50. A CC revelou, aquando da sua audição pelo Tribunal no passado dia 21 de Setembro de 2023, que mantém uma relação difícil com a mãe, porque esta lhe dirige expressões pejorativas, como por exemplo “és uma inútil, não sabes fazer nada” e porque, quando a mãe tem “dias maus”, o que acontece com frequência, “se passa”. Referiu também que, por vezes, não diz à mãe o que efetivamente pretende quanto à sua situação, para não a entristecer ou enfurecer, até porque da última vez que foi ouvida em tribunal, a mãe não gostou do que disse e bateu-lhe.
51. Aquando da mesma audição, a jovem manifestou manter boa relação com o pai, a madrasta e os filhos desta, ter gostado da escola na ... e conseguir já comunicar, por escrito, em inglês, motivo pelo qual, quando realizou teste de geografia, conseguiu obter uma classificação de 70%. Disse já ter feito amigos, com os quais comunica com o auxílio do Google tradutor.
52. Durante o acompanhamento efetuado pela Sr.ª Técnica do ISS ao modo como se processou a semana da jovem junto da mãe, a mesma percecionou o seguinte:
“Após explicado o papel do Técnico e o pedido do Tribunal, nomeadamente para que fosse aferido se se mantinha a sua vontade de regressar à ..., na companhia do pai, CC respondeu não saber. Justificou com o facto de a mãe lhe ter dito que, se isso acontecesse, ela teria que pagar as viagens à filha, para a poder visitar em Portugal.
Perante esta justificação, CC alegou que isso não podia acontecer, pois a mãe não tinha condições para arcar com essas despesas e isso significaria não poder ver e estar com a mãe.
De imediato foi mencionado que essas questões dizem respeito aos adultos e de que não poderá ser uma preocupação sua.
Dado que a jovem referiu que, desde segunda-feira (data da Conferência de Pais), estava a manter os contactos com o pai, questionou-se se o mesmo teria feito essa referência, ao que respondeu que não lhe tinha perguntado.
Recorrentemente tentou-se colocar perguntas à jovem para, por um lado, encetar e manter o diálogo e, por outro, aferir o doutamente solicitado, tarefa muito dificultada, atendendo à postura assumida por CC, em que se fechou em muitos momentos, evitando responder, deixando transparecer o facto de estar num sofrimento enorme (deitava a cabeça no braço, estendido em cima da mesa e as lágrimas iam caindo, ficando em silêncio), sentindo o peso de ter que escolher um dos progenitores, em detrimento do outro, algo que não queria ter que fazer.
Disse que nos dois dias entretanto decorridos na companhia da mãe, a mesma estava bem consigo, parecendo reconhecer diferença na postura, relativamente ao passado, o que a levou a pensar que poderia voltar à sua companhia.
Questionada sobre as dinâmicas familiares com cada um dos progenitores, não elencou diferenças, afirmando que passeavam, conversavam e anuindo, quando indagada se ajudava nas tarefas do dia a dia, se era apoiada nos trabalhos da Escola, entre outras atividades. Disse ter boa relação com a madrasta.
Relativamente à Escola na ..., referiu ter gostado da experiência, respondendo que já tinha feito amizades e que conseguia acompanhar os conteúdos lecionados. Decorrente destes aspetos, questionou-se se gostaria de fazer a experiência de frequentar essa Escola durante o atual ano letivo, fazendo-se a avaliação findo o mesmo, ao que respondeu de imediato que podia ser.
No entanto, mais tarde, no decurso da conversa, quando se voltou a esta possibilidade, já não foi capaz de responder e, uma vez mais, fechou-se em si própria.
A determinada altura disse que gostaria de poder estar tanto tempo com um como com o outro, embora sabendo que tal não é possível, pois o pai tem o seu trabalho na ....”».
C- Do Conhecimento das Questões colocadas no Recurso
1- Da impugnação da decisão de facto
A apelante interpôs o presente recurso invocando que impugnava a decisão de facto e que pretendia a sua reapreciação, o que, aliás, veio a determinar a admissão do recurso, como consta da decisão proferida no apenso M (Reclamação ao abrigo do artigo 643.º do CPC).
Cabe agora aferir dos requisitos e pressupostos da impugnação.
Por força da remissão do artigo 33.º, n.º 2, do RGPTC, são aplicáveis as regras previstas nos artigos 662.º e 640.º do CPC.
Dispõe o artigo 662.º, n.º 1, do CPC, que compete à Relação alterar a decisão de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou documento superveniente impuserem decisão diversa.
Se a prova tiver sido gravada, estipula, por sua vez, o artigo 640.º do CPC, os requisitos da impugnação, estabelecendo os ónus ali previstos a cargo do recorrente impugnante, sob pena de rejeição da impugnação.
A alínea a) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, estabelece o ónus de impugnação fazendo recair sobre o impugnante o ónus de indicar os «concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados», enquanto a alínea b), estende esse ónus à indicação dos «concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida», estipulando a alínea c), por sua vez, que o impugnante deve indicar a «decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»
Os ónus previstos nas alíneas a), b) e c), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC, correspondem aos designados ónus primários (por oposição aos ditos secundários vertidos no n.º 2 do citado artigo 640.º do CPC), por delimitarem o objeto e fundamentação concludente da impugnação.
Sendo que a concretização dos concretos pontos de facto impugnados devem ser enunciados na motivação do recurso e em síntese nas conclusões, sob pena de rejeição da impugnação.
Os demais ónus primários previstos nas alíneas b) e c), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC, aceita alguma jurisprudência, que possam apenas constar da motivação.
Sendo que o AUJ n.º 12/2023, de 14-11[1], veio firmar jurisprudência no seguinte sentido: «Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa.»
De todo o modo, o critério relevante para apreciar a observância ou inobservância dos ónus enunciados no artigo 640.º do CPC, é o da adequação, proporcionalidade e razoabilidade aos fins visados com a consagração do regime da impugnação da decisão de facto e a efetiva garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Sempre sem prejuízo de ficar salvaguardado o princípio da inteligibilidade da impugnação e do princípio do contraditório esclarecido (o que impõe a referida inteligibilidade).[2]
Com base nestes pressupostos, e passando ao caso em apreciação, o que se verifica é que a apelante não cumpriu qualquer dos ónus primários referidos no n.º 1, do artigo 640.º do CPC.
Não indicou os pontos de facto (ou a correspondente matéria fáctica) que pretendia impugnar, nem na motivação, nem nas conclusões de recurso, pelo que não acatou o ónus da alínea a), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC, o que, só por si, determinaria a rejeição da impugnação.
Em relação aos ónus de indicação dos meios de prova que impunham decisão diferente, como determinado na alínea b), do n.º 1, do mesmo, referiu-se aos Relatórios de acompanhamento efetuado pela Assessoria Técnica juntos aos autos, ao e-mail de 25-09-2023, da coordenadora do 3.º Ciclo do Agrupamentos de Escolas de..., às declarações dos progenitores e ao que resultou da audição da jovem CC.
Porém, para além de questionar a veracidade da informação complementar datada de 22-09-2023, e alegar que a menor é vítima de alienação parental e que o tribunal não atendeu à posição da menor (dizendo, em simultâneo, que a decisão não pode ficar nas mãos de uma criança de 12 anos), a Apelante não invoca em que termos os meios de prova supra referidos e/ou as críticas que apôs à decisão de facto, determinam que seja alterada a decisão de facto impugnada e em que termos, o que significa que também não cumpriu os ónus das alíneas b) e c), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC.
Em face da patente infração dos referidos ónus, sobretudo o previsto nas alíneas a) e b), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC, que colocam em causa o aludido princípio do contraditório esclarecido, também deveria ser rejeitada a impugnação da decisão de facto.
Todavia, levando em conta os aludidos princípios da adequação, proporcionalidade e razoabilidade e os fins visados com a impugnação, e levando também em conta que apenas os factos 50 e 52 se reportam ao circunstancialismo que resulta apurado na sequência da audição da menor e do teor dos Relatório da Sr.ª Técnica do ISS datado de 20-09-2023 e, considerando ainda, que estamos no domínio de um processo de jurisdição voluntária a que presidem princípios de oportunidade e de conveniência na investigação dos factos (artigos 986.º e 987.º do CPC), entende-se que deve ser reapreciada a decisão de facto em relação aos pontos 50 e 52 dos factos provados.
Em relação aos pontos 50 e 51, os mesmos baseiam-se na audição da menor que ocorreu em sede judicial, cujo resume ficou a constar da ata da conferência de pais (cfr. artigos 4.º, n.º 1, alínea c) e 5.º, do RGPT).
O teor destes pontos corresponde ao referido pela jovem CC quando foi ouvida, sem estar constrangida de qualquer forma ou por qualquer meio, não se verificando que, nesse momento, estivesse em sofrimento, contrariamente ao que mais tarde se veio a verificar quando a Técnica do ISS a acompanhou para efeitos de elaboração do Relatório datado de 20-09-2023, e quando já se encontrava junto da mãe.
Não vislumbramos qualquer razão para não levar em conta o que a jovem expressou naquela altura, considerando a sua idade e, sobretudo, maturidade, revelada nessa audição, pelo que nenhuma censura nos merecem os pontos 50 e 51 dos factos provados.
Em relação ao ponto 52 dos factos provados, o que dele consta é a transcrição do Relatório da Técnica da ISS datado de 20-09-2023, e corresponde à observação que a mesma fez do comportamento da menor quando já estava com a mãe e o que a mesma foi verbalizando.
Pelo que também quanto a este ponto de facto, não existe fundamento para a sua alteração.
Ademais, sempre se acrescenta que não descortinamos na decisão de facto, nem nos fundamentos de direito, qualquer alusão à informação complementar de 22-09-2023, pelo que as referências da Apelante ao respetivo conteúdo em nada interferiram na decisão tomada.
Nestes termos, julga-se improcedente a impugnação da decisão de facto.
2- Se deve ser revogada (ou mantida) a decisão provisória que alterou a regulação das responsabilidades parentais da criança CC
Como decorre dos autos e das alegações de recurso, a discordância da mãe da CC prende-se com a alteração do regime de residência alternada para um regime de residência fixa em virtude do progenitor ter ido viver para a ... onde estabilizou a sua vida pessoal e profissional, ali residindo com a mulher e com as enteadas, não podendo continuar a assegurar a sua deslocação a Portugal, em semanas alternadas.
Não está, pois, em causa, a questão da chamada guarda conjunta[3], entendida esta como forma de repartição das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância para a vida da jovem já que em relação a esse aspeto da regulação das responsabilidades parentais, o tribunal estabeleceu na cláusula 2 da decisão provisória da regulação do exercício das responsabilidades, a guarda conjunta[4], em conformidade com a regra que emana da 1.ª parte do n.º1 do artigo 1906.º do Código Civil (na redação dada pela Lei n.º 61/2008, de 31/10).
Porém, mesmo sendo estabelecido um regime de guarda conjunta, a lei determina que o tribunal fixe a residência da criança, uma vez que defere ao progenitor com quem a mesmo reside habitualmente, o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do mesmo (n.º 3 do referido artigo 1906.º).
Ademais, nos termos do n.º 5 do referido artigo 1906.º do Código Civil, o tribunal determinará a «(…) residência do filho e os direitos de visita de acordo com os interesses deste, tendo em atenção as todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.»
Esta decisão, bem como todas as que digam respeito à criança, são tomadas tendo como critério orientador o «(…) superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes (…)», como determina o n.º 6 do mesmo artigo 1906.º, sem olvidar a lei, como estipula no n.º 7 do mesmo normativo, que «O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível» (RGPTC).
A audição da criança é vista na nossa lei e em instrumentos internacionais como um direito inalienável da criança/jovem[5] a exercitar de acordo com a sua idade e maturidade, que deve ser respeitado não só no sentido da sua prática, mas também no sentido do resultado dessa audição ser levada em conta na decisão a tomar, sem prejuízo de, e sublinha-se a relevância deste aspeto, não estar deferido à criança/jovem o poder de decisão, que é sempre dos adultos com responsabilidades sobre a mesma ou, em caso de conflito, ao tribunal.[6]
Em matéria de responsabilidades parentais é incontornável o princípio da igualdade dos progenitores, ínsito no artigo 36.º, n.ºs 3 e 5 da CRP, nos termos do qual incumbe a ambos os pais prover pela manutenção e educação dos filhos.
Princípio esse reiterado em vários instrumentos internacionais, destacando-se o artigo 18.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança que prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança.
Todavia, nem sempre é possível o exercício conjunto das responsabilidades parentais, daí que o processo de regulação das responsabilidades parentais vise, precisamente, regular três aspetos essenciais: a residência dos filhos, o quantum dos alimentos devidos e forma da respetiva prestação e, ainda, estabelecer o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem a seu cargo as crianças (artigos 1905.º e 1906.º do Código Civil e artigo 34.º e ss do RGPTC).
Porventura, dependendo das circunstâncias do caso concreto, o regime de guarda conjunta, com residências alternadas, será o que melhor defende os interesses da criança (dada a maior similitude com a convivência com ambos os progenitores em moldes semelhantes na medida do possível, se os mesmos vivessem juntos).[7]
Porém, tem subjacente determinados pressupostos que passam por um juízo de prognose favorável em relação ao que será a vivência da criança, alternadamente, com cada um dos pais, alicerçado em elementos de facto evidenciados no processo, estabelecendo a lei nos n.ºs 5 a 8 do artigo 1906.º do CC, critérios orientadores quando está em causa fixar a residência da criança e os direitos de visita.
Noutros casos, a residência alternada é impraticável, o que sucede frequentemente quando os progenitores organizam a sua vida em localidades distantes ou mesmo em países diferentes, o que inviabiliza deslocações das crianças/jovens sem que haja prejuízo das suas atividades escolares, sociais, familiares, em suma, do seu bem-estar. Nesse caso, o superior interesse da criança/jovem prevalece e deve instituir-se um regime que o salvaguarde.
É sabido, que o conceito interesse da criança, apesar de previsto em inúmeros instrumentos legais[8], é um conceito jurídico indeterminado, tem conteúdo indefinido e indefinível, abrangente e complexo, tão variável em função dos tempos, e tão moldável às convicções de quem o invoca, embora seja inquestionável que visa assegurar a solução mais adequada para a criança no sentido de promover o seu desenvolvimento harmonioso físico, psíquico, intelectual e moral, especialmente em meio familiar, devendo, por isso, aferível em função das circunstâncias de cada caso.
No caso dos autos, o facto do progenitor residir no estrangeiro, inviabiliza um regime de regulação das responsabilidades parentais que fomente o regime de residência alternada.
No caso em apreço, a matéria de facto provada revela que a razão da alteração da residência da jovem prende-se com a alteração da residência do pai, não obstante também revelar que, desde sempre, o entendimento/acordo dos pais sobre o cumprimento do regime de regulação das responsabilidades no tocante às vistas foi sempre fonte de tensão, conflito e incumprimento.
Como decorre dos factos provados (pontos a 46), os pais, desde sempre, fizeram chegar ao tribunal questões relacionadas com o incumprimento do regime de visitas. Os referidos factos provados evidenciam uma postura da mãe muito obstativa do convívio da filha com o pai.
Até à decisão recorrida (datada de 25-09-2023) estava em vigor um regime de residência alternada, que era cumprido muito deficientemente pela mãe, como resulta dos factos provados 36 e ss, de tal modo que chegou a ser condenada em multa pelo incumprimento do regime de visitas (facto provado 46).
No verão de 2023, a situação do pai alterou-se, pois passou a residir na ... com a mulher e os filhos desta, o que inviabiliza por completo a manutenção do regime de residência alternada.
Efetivamente, é de elementar bom senso que um regime dessa natureza não pode persistir, desde logo, pela impossibilidade do seu cumprimento pelo progenitor que reside no estrangeiro, mas também porque o superior interesse da criança não fica salvaguardado com um regime que, na prática, impossibilita o regular contacto com um dos progenitores.
O pai da CC levou-a para a ... num período de férias, no verão de 2023, sem conhecimento da mãe (facto provado 48).
Não será demais sublinhar que este tipo de conduta em nada favorece os interesses da menor porque despoleta conflitos desnecessários entre os progenitores que sempre acabam por se refletir negativamente no bem estar e no equilíbrio psicológico da jovem CC.
Apesar disso, diz-nos o facto provado 49 que a jovem manifestou vontade de experimentar viver com o pai na ... e inserir-se na família deste e na escola que até já frequenta naquele país.
A jovem, porém, quando confrontada com o conflito dos pais, mostra-se confusa, dividida e em sofrimento com a perspetiva de perder o contato com a mãe, receosa que esta não possa suportar o custo das deslocações para vir a Portugal.
Receio que se encontra salvaguardado na decisão provisória, pois foi decidido que o pai suportava o custo das deslocações (cfr. ponto 4) e foi também determinado os períodos e momentos em que a jovem deve vir a Portugal e passar tempo com a mãe (cfr. pontos 4, 5 e 6).
Para além, de estarmos apenas e só perante um regime provisório que o próprio tribunal assume poder alterar se as circunstâncias vierem a demonstrar que a solução adotada não é àquela que melhor salvaguarda o superior interesse da criança.
Sabemos, aliás, que o tribunal recorrido, cautelosamente, suspendeu a conferência de pais até o presente recurso ser decidido.
Sabemos também que o tempo em que devia vigorar o regime provisório se encontra esgotado.
Todavia, e independentemente destas condicionantes e de tudo o que tenha sido a evolução da situação (que desconhecemos), o que está em causa é apurar se a decisão recorrida, perante o circunstancialismo apurado e que se encontra vertido nos factos provados, foi a acertada na perspetiva da defesa do superior interesse da jovem CC, que se encontra pestes a fazer 13 anos.
E que quando foi ouvida pelo tribunal, em circunstâncias, que favorecem a liberdade de se exprimir sem receios (cfr. ata de conferência de pais realizada em 18-09-2023), manifestou a vontade de ir viver com o pai e vir passar as férias a casa da mãe e, ponderadamente, disse, que caso não se adaptasse voltava para vir viver com a mãe.
A postura da progenitora, negando à filha o seu acordo para ir viver com o pai, ainda que de forma experimental, como decorre do que disse na referida conferência de pais e reitera por escrito nos autos, ancora-se em argumentos algo genéricos, ao invocar que a filha está a ser influenciada negativamente pelo pai, mencionando de forma pouco concreta, que com o pai não há regras, que o pai deixava a filha faltar à escola para ir viajar, que o pai mentiu ao tribunal, que a filha devia iniciar a escola em Portugal para ver se gosta.
Mas, na verdade, não é invocada uma razão concreta, séria e compreensível donde decorra que é prejudicial para a filha a alteração pretendida.
Por sua vez, o pai expressa a vontade de ter a filha consigo na ... centrando o discurso no bem estar da filha e na proteção da mesma.
Ponderando a postura dos progenitores, afigura-se evidente que o pai será mais colaborante no cumprimento do regime de visitas à mãe do que o inverso.
Analisando todos os elementos fornecidos pelos autos, disponíveis à data da prolação da decisão recorrida, bem como os fundamentos da mesma, entende-se que o superior interesse da jovem CC justifica a alteração decretada provisoriamente.
Relevando especialmente os seguintes aspetos:
- Impossibilidade de manter um regime de residência alternada. Vivendo o progenitor no estrangeiro e não lhe sendo possível deslocar-se a Portugal, com a frequência que esse tipo de regime exige, a jovem tem de passar a residir ou com a mãe em Portugal ou com o pai na ....
Não há aqui outra alternativa.
Tem sempre de ser fixado um regime de visitas que acautele a continuação do contato/convívio com o progenitor com quem a menor não reside.
- A mãe tem revelado ao longo dos anos resistência ao cumprimento do regime de visitas e de convívio da criança com o pai, gerando situações conflituosas e stressantes para a filha.
- Nada nos autos indica que o pai não cumpra o regime de visitas que vier a ser instituído.
- A jovem tem vontade de ir viver com o pai e manifestamente pretende manter contato com a mãe, entrando em sofrimento quando antevê que tal não possa suceder.
- De acordo com os elementos colhidos nos autos e refletidos na decisão de facto, a breve experiência de integração da CC na família do pai e na escola na ... foi positiva e gratificante para a criança.
- Não existem elementos nos autos donde se extraía, ou sequer se infira hipoteticamente, que a permanência da criança na ..., ali residindo com o pai, não seja benéfica para o são desenvolvimento da CC, desde que sejam asseguradas as vindas a Portugal em períodos determinado e que não colidam com as suas obrigações escolares, de modo a poder manter um contato e convívio regular com a mãe e com os irmãos.
Ora, todos estes elementos evidenciam que a decisão recorrida é ponderada e adequada à salvaguarda do superior interesse da criança.
Nestes termos, impõe-se a sua confirmação, improcedendo a apelação.
III- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Évora, 08-02-2024
Maria Adelaide Domingos (Relatora)
Maria João Sousa e Faro (1.ª Adjunta)
Maria José Cortes (2.ª Adjunta)
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[1] Diário da República n.º 220/2023, Série I de 2023-11-14, páginas 44 – 65.
[2] Seguiu-se, nesta parte, o AC. STJ, de 21-03-2023, proc. 296/19.4T8ESP.P1.S1 (Catarina Serra), em www.dgsi.pt
[3] A“guarda conjunta” inclui uma componente jurídica – traduzida no exercício conjunto das responsabilidades parentais por ambos os progenitores – e uma componente material, que respeita à vivência diária do filho. Nesta sede, a criança pode residir com um dos progenitores, gozando o outro de um amplo direito de visita, ou pode habitar alternadamente com ambos, de acordo com determinado ritmo temporal. Nesta última situação, “as decisões imediatas do dia-a-dia relativas à disciplina, dieta, actividades, contactos sociais, cuidados urgentes, etc. pertencem ao progenitor com quem a criança reside no momento”. Já a denominada “guarda alternada” significa que “cada um dos pais detém a guarda da criança alternadamente”, exercendo, no período de tempo em que detém aquela guarda, “a totalidade dos poderes-deveres integrados no conteúdo do poder paternal, enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância”. (Cfr. MARIA CLARA SOTTOMAYOR, “Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho após o Divórcio ou a Separação Judicial de Pessoas e Bens”, Universidade Católica Portuguesa-Editora, Porto, 1995, p. 290-295).
[4] A guarda conjunta que também já resultava do regime em vigor antes de ser alterado provisoriamente (cfr. ponto 2.º da alteração da regulação das responsabilidades parentais datada de 16-05-2019. Ponto 36 dos factos provados).
[5] Cfr., entre outros, AC. RL, de 12-07-2018, proc. n.º 390/08.7TMFUN-F.L1-1 (Ana Pessoa); Ac. RE, 07-12-2023, proc. n.º 1292/23.2T8TMR-A.E1 (Anabela Luna de Carvalho), em www.dgsi.pt
[6] Cfr., entre outros, Ac. RG, de 16-03-2023, proc. n.º 3642/20.4T8VCT-A.G1 (Raquel Rego), em www.dgsi.pt
[7] Cfr., por exemplo, Ac. RC, de 12-06-2018, proc. n.º 261/17.6T8VIS-A.C1 (Moreira do Carmo), em www.dgsi.pt
Cfr. Ac. STJ, de 27-01-2022, proc. n.º 19384/16.2T8LSB-A.L1.S1 (Tomé Gomes), em www.dgsi.pt
[8] Veja-se, assim, o artigo 7.º da Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral da ONU, de 20-11-1959, nos artigos 9.º, n.º 1, e 18.º, n.º 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque, a 26-01-1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12-09, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12-09, e no artigo 6.º, alínea a), da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança, adotada em Estrasburgo, a 25-01-1996, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 13-12-2013 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, de 27-01.