Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 81/13.7EAFAR.E1 |  |
QUALIDADE OU COMPOSIÇÃO DE GÉNEROS ALIMENTICIOS E ADITIVOS ALIMENTARES
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
NEGLIGÊNCIA
I -Se a alteração dos factos acusados, comunicada à defesa da arguida e tomada em consideração na sentença recorrida, não teve qualquer reflexo na respectiva qualificação jurídica, operada na peça acusatória, não pode, por isso, considerar-se preenchido o conceito legal de «alteração substancial».
II – Tendo ficado demonstrado que os parasitas detectados no pescado referido no ponto 2 da matéria assente surgem em vida dos animais, não sendo adquiridos posteriormente por via do seu incorrecto manuseamento ou conservação, a presença daqueles no pescado em exposição para venda só pode ser censurada a título de negligência à arguida, em virtude de não ter instruído especificamente os funcionários da loja com vista à sua detecção.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
Por sentença proferida no Processo Comum nº 81/13.7EAFAR, que correu termos no Tribunal da Comarca de Faro, Instância Local de Faro, Secção Criminal, foi decidido:
Julgar a acusação pública procedente e, em consequência:
a) Condenar a sociedade arguida A…, S.A. pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, p. e p. pelos artigos 2.º, 7.º, 24.º, n.º 1, al. b) e 82.º, n.º 2, al. b), todos do DL n.º 28/84, de 20/01, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €250,00, o que perfaz o quantitativo global de €50.000,00 (cinquenta mil euros);
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1) A arguida A…, S.A. explora o estabelecimento comercial de supermercado denominado “B”, sito no edifício…, em Faro.
2) No dia 09 de Outubro de 2013, pelas 10:40 horas, no interior do dito estabelecimento, encontrava-se SA, como responsável pela zona da peixaria, e CM, como responsável de loja, estando:
a) Expostos na zona da peixaria para venda e destinados ao consumo público 7 (sete) exemplares de pescada fresca, com o peso líquido de 13,950 kg e com o preço marcado por quilograma de €5,99; e
b) Acondicionados numa caixa de esferovite à porta da câmara refrigeradora de armazenagem e destinados ao consumo público, exemplares de marmota e pescada branca com o peso líquido total de 15,400 Kg.
3) O pescado acima identificado estava impróprio para consumo, em virtude de apresentar a presença de parasitas vivos (larvas) compatíveis com a espécie “anisakis spp”, na cavidade abdominal, na zona peritoneal e na musculatura, bem como alojadas junto ao remanescente das vísceras que já haviam sido anteriormente removidas.
4) A presença de parasitas mencionada em 3) dos factos provados é um sinal evidente da alteração da qualidade dos alimentos.
5) Não existia qualquer recomendação ou alerta para o público, relativo à forma de confecção com vista a alertar o consumidor para eventuais riscos no consumo da pescada, nomeadamente procedimentos relativos à congelação anterior do pescado no caso de ser consumido em cru ou mal confeccionado.
6) À data referida em 2), a sociedade arguida não tinha implementado procedimentos de inspecção visual e por amostragem para a verificação de parasitas em loja.
7) E não tinha transmitido instruções de serviço para verificação de parasitas no pescado, em loja, antes de o acondicionar ou expor para venda ao público.
8) O pescado identificado em 2) foi recebido em loja aberto.
9) Mercê do referido em 6) e 7), não foram detectados em exame macroscópico parasitas anisakis spp antes do acondicionamento do pescado nas suas instalações ou da sua exposição para venda ao público.
10) Na loja do estabelecimento identificado em 1), a sociedade arguida era representada por CM, responsável de loja, e SA, responsável pela zona de peixaria.
11) CM e SA eram empregadas da sociedade arguida exploradora do estabelecimento e, no seu interesse e por vontade daquela, dirigiam e geriam aquela loja, bem como verificavam o estado de conservação dos produtos expostos para venda.
12) A sociedade arguida não teve o cuidado de, através dos seus representantes responsáveis pelo departamento de controlo e qualidade alimentar e pelas secções de distribuição e venda de produtos da pesca, implementar procedimentos de inspecção visual e por amostragem, bem como transmitir instruções de serviço, para verificação de parasitas no pescado exposto para venda ao público e acondicionado no estabelecimento comercial de supermercado denominado “B”, sito no edifício…, em Faro.
13) A sociedade arguida, através dos seus representantes responsáveis pelo departamento de controlo e qualidade alimentar e pelas secções de distribuição e venda de produtos da pesca, podia e devia ter previsto como possível a exposição e venda de pescado em que se encontrasse o parasita identificado em 3., por não ter adoptado as medidas acima mencionadas.
14) Sabiam os representantes da sociedade arguida que a exposição e venda de produtos impróprios para consumo são proibidas e punidas por lei penal.
15) Não obstante, agiram convencidos de que tal resultado não se verificaria e o pescado em causa nos autos não estaria impróprio para consumo.
Da contestação da arguida, provou-se que:
16) A arguida é um reputado agente do ramo da distribuição alimentar.
17) O parasita identificado em 3) surge em várias espécies de peixes e cefalópodes de consumo habitual entre a população portuguesa, havendo registos de parasitas em bacalhau, pescada, marmota, cavala, salmão, corvina, pargo, safio, lula, polvo e pota.
18) E surge em vida dos animais, não sendo uma qualquer condição adquirida por via de incorrecto manuseamento ou conservação do peixe.
19) A sociedade arguida criou e desenvolveu um departamento de controlo e qualidade alimentar, para garantia dos seus produtos e implementação de procedimentos na recepção de produtos.
20) Relativamente à verificação de parasitas, a arguida tem estabelecido e implementado procedimento de inspecção visual e por amostragem.
21) Tal procedimento tem sido estabelecido e implementado nos centros de distribuição onde é efectuada a recepção do pescado vindo do fornecedor.
22) A verificação do parasita identificado em 3) torna-se mais perceptível e acessível a sua visualização aquando dos procedimentos de arranjar/amanhar o peixe e aquando da operação de partir o peixe em postas ou filetes.
23) O pescado identificado em 2) tinha sido recebido no dia anterior e no próprio dia da visita inspectiva.
24) Encontrava-se em bom estado de conservação e frescura.
25) O pescado referido estava inteiro, quer no balcão de exposições, quer acondicionado na câmara de refrigeração.
Mais se provou que:
26) A arguida regista as seguintes condenações:
- No processo n.º ---/04.2GAMAI foi condenada, por sentença transitada em julgado em 03/12/2009, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €20,00, pela prática, em 29/01/2004, de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de alimentos destinados a animais, p. e p. pelos artigos 2.º, 3.º, 25.º, n.º 1, al. b) e 2 do DL n.º 28/84, de 20/01;
- No processo n.º ---/11.6EACBR foi condenada, por sentença transitada em julgado em 04/02/2013, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €40,00, pela prática, em 16/06/2011, de um crime de géneros alimentícios ou aditivos alimentares avariados, p. e p. pelo art.º 3.º, 24.º, n.º 1, al. c) e 82.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 28/84, de 20/01;
- No processo n.º ---/12.4ECLSB, foi condenada, por sentença transitada em julgado em 02/04/2014, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €100,00, pela prática, em 17/12/2012, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 3.º, 7.º, 35.º, n.º 1, al. c) e 3 do DL n.º 28/84, de 20/01.
- No processo n.º --/11.0EACBR foi condenada, por sentença transitada em julgado em 04/02/2013, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de €20,00, pela prática, em 24/01/2011, de um crime de géneros alimentícios ou aditivos alimentares avariados por negligência, p. e p. pelo art.º 3.º, 24.º, n.º 1, al. c) e 82.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 28/84, de 20/01.
27) No exercício de 2014, a arguida teve um volume de negócios de €3.446.582.783,82 e um lucro tributável no montante de €1.909.66,85.
28) Na declaração modelo 22, a arguida apurou ter a receber a quantia de €864.828,56.
A mesma sentença julgou os seguintes factos não provados:
A) O departamento de controlo e qualidade alimentar implementou procedimentos na expedição para as lojas e em loja, por forma a garantir o cumprimento das melhores práticas de manuseamento/tratamento de produtos.
B) E implementou regras e procedimentos por via de instruções de serviço, as quais são frequentemente actualizadas em consonância com a legislação em vigor.
C) Relativamente à verificação de parasitas, a arguida tem estabelecido e implementado procedimento de inspecção visual e por amostragem nas instruções de serviço das lojas.
D) Logo que seja detectada a existência de parasitas na operação de arranjar o peixe a solicitação do cliente, determina a instrução de serviço que o pescado não seja vendido ao cliente.
E) O incumprimento de tal instrução de serviço pelos funcionários da arguida dá lugar a procedimento disciplinar contra os mesmos.
F) O parasita identificado em 2) aloja-se com maior frequência na musculatura do animal.
G) O pescado identificado em 2) já tinha passado pelo procedimento de amostragem na recepção do pescado nos centros de distribuição.
H) A sociedade arguida não teve o cuidado de, através das suas colaboradoras, verificar as condições de conservação do pescado acima identificado.
Da referida sentença a arguida «A…, SA» veio interpor recurso devidamente motivado, tendo formulado as seguintes conclusões:
1.Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 5 de Maio, pela qual a ora Recorrente foi condenada no pagamento de multa no valor de €50.000,00, pela prática, a título de negligência, de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos, previsto e punido nos termos do 24.º, n.º 1, al. b), com referência ao art. 82.º, n.º 2, al. b), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
2.A douta sentença proferida incorreu em erro na apreciação da matéria de facto, bem como incorrecta aplicação do Direito ao dar como provados factos relativamente aos quais foi efectuada prova cabal de se não terem verificado e na aplicação de Direito retira entendimentos que extravasam a interpretação correcta da norma jurídica.
3. Do erro na apreciação da matéria de facto, o douto Tribunal a quo deu como provada a matéria constante dos arts. 6), 7), 9), 10), 12), 13), 14) e como não provados os factos enunciados sob als. A), B), C), D) e G) supra transcritos.
4. O douto Tribunal a quo não poderia ter dado como provados e não provados os factos supra enunciados por ter sido produzida, nos autos e em audiência de julgamento, prova em sentido contrário.
5. Os factos dados como provados e supra enunciados sob n.ºs 6, 7, 9, 10, 12, 13 e 14, não resultam da acusação inicial mas sim das alterações introduzidas pelo douto Tribunal a quo, mediante despacho de alteração não substancial da matéria de facto.
6. Contrariamente ao afirmado na douta sentença recorrida a prova produzida nos autos e em audiência infirma a matéria reproduzida nos factos supra provados e não.
7. Importaria para entendimento diverso da matéria de facto provada e não provada o depoimento da testemunha Bruno Pernas a partir do minuto 00:02:27 e até ao minuto 00:08:00, o qual infirma totalmente o entendimento perfilhado na douta sentença recorrida, no que respeita aos factos provados sob n.ºs 6) e 7), 9), 12) e 13), bem como dos factos não provados sob als. A), B), C) e G).
8. A existência de instruções de serviço e implementação de procedimentos resulta também demonstrada pelos documentos juntos com a Contestação, sob n.ºs 1 a 4, sendo certo que o documento n.º 2, é já a revisão 4, e encontra-se datada de Abril de 2013, o que afasta igualmente o entendimento espelhado na al. B) dos factos não provados.
9. A existência e implementação de tais procedimentos resulta ainda demonstrada pelo depoimento das testemunhas de acusação, concretamente os inspectores da ASAE LL e EC que relataram as excelentes condições em que se encontrava o pescado, não tendo detectado qualquer outra situação no pescado exposto ou armazenado, cem como pelo depoimento da testemunha SA a partir do minuto 00:10:22 e até ao minuto 00:13:00.
10. Resulta de forma clara, coerente e objectiva que os procedimentos se encontravam implementados à data dos factos verificados inexistindo qualquer omissão da Recorrente quanto aos procedimentos de higiene e segurança alimentar que enquanto operadora do sector alimentar se mostra obrigada a cumprir.
11. No que ao facto provado sob n.º 9) o entendimento adoptado na douta sentença ora em crise mostra-se infirmado, desde logo pelo depoimento do inspector da ASAE LF que a partir do minuto 00:17:17 e até ao minuto 00:19:40, tal depoimento afasta o entendimento perfilhado pelo Tribunal segundo o qual a falta de exame macroscópico (que não se mostra demonstrada por qualquer tipo de prova), é causa imediata e directa da falta de detecção do parasita. Tanto mais que a própria ASAE apenas o detecta mediante o corte e seccionamento do peixe.
12. Neste sentido também o depoimento da testemunha BP que a partir do minuto 00:08:29 e até ao minuto 00:12:00.
13. O depoimento da testemunha BP encontra-se em total consonância com o depoimento da testemunha Inspector da ASAE LF confirmando que não obstante a existência de procedimentos é possível a presença do referido parasita não ser detectada quer em amostragem, quer mesmo após o corte do peixe, o que afasta o entendimento plasmado pelo douto Tribunal a quo, segundo o qual a existência de parasitas não se mostra detectada pelo facto de não ter existido procedimento de amostragem, o que reitera-se não se encontra demonstrado por qualquer prova produzida nos autos.
14. Também o depoimento do reclamante JR que deu origem aos presentes autos confirmou esta situação no seu depoimento a partir do minuto 00:02:05 e até final.
15. Em face dos três depoimentos transcritos e conjugados das testemunhas LF, BP e JR, terá de concluir-se que não foi uma qualquer omissão, não demonstrada, de cuidados e procedimentos por parte da Recorrente que determinou a venda de peixe com parasitas anisakis, porquanto se o próprio adquirente relata que num primeiro momento colocou as postas de peixe em tabuleiros para congelar e nada observa e apenas quando vai passar as postas congeladas para sacos observa a presença dos parasitas terá necessariamente de concluir-se que os parasitas em questão estavam inseridos na musculatura do peixe em local não perceptível mesmo após o peixe ser arranjado e cortado, devendo improceder a conclusão alcançada pelo douto Tribunal a quo no art. 9.º dos factos provados.
16. Mal andou o douto Tribunal a quo, na apreciação da prova produzida e no entendimento extraído quanto aos factos provados e não provados os quais deverão ser tidos no sentido oposto ao adoptado pelo Tribunal a quo.
17. A douta sentença proferida conclui pela responsabilização da pessoa colectiva ora Recorrente decorrência de violação não só da norma penal de que vinha acusada, concretamente art. 24.º do DL 28/84, de 20 de Janeiro, como também do incumprimento das normas constantes do Regulamento 2074/2005, por não implementação de procedimentos de verificação de requisitos de qualidade do pescado.
18. O entendimento perfilhado acarreta a nulidade da douta sentença proferida ao usar como suporte da verificação do ilícito a prática de uma infracção pela qual a Recorrente não se encontrava acusada.
19. A grande maioria dos factos provados e certamente os supra impugnados resultam de alteração denominada de não substancial dos factos de que a Recorrente se encontrava originariamente acusada.
20. A Recorrente opôs-se à alteração por entender que dos autos e da prova produzida até então em audiência não resultava a factualidade afirmada pelo douto Tribunal a quo como se crê resulta demonstrado supra nas presentes alegações.
21. Em sede de sentença, concretamente da fundamentação expendida pelo douto Tribunal a quo, os factos aditados excedem em muito o entendimento jurisprudencial de alteração não substancial da matéria de facto entrando na alteração substancial porquanto dos mesmos e do entendimento que sobre os mesmos foi efectuado na douta sentença resulta a prática de uma outra infracção, cuja natureza pode ser contra-ordenacional ou criminal, qual seja o incumprimento de normas comunitárias quanto ao manuseamento de géneros alimentícios, concretamente de pescado.
22. Tratando-se de infracções diversas, determinantes de alteração substancial da matéria de facto, nos termos do disposto no art. 1.º, al. f) do CPP, deveria o douto Tribunal a quo em obediência ao disposto no art. 359.º do CPP comunicado a alteração substancial e informado o MP para querendo proceder de forma autónoma.
23. O que não foi efectuado nos presentes autos, tendo-se comunicado sim o que foi designado como alteração não substancial, mas cujos factos serviram a título de fundamentação para caracterização de uma outra infracção geradora daquela que a Recorrente se encontrava inicialmente acusada e cuja extensão de tal alteração só se tornou perceptível com o proferir da douta sentença em crise.
24. Incorreu assim a douta sentença em crise em nulidade nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, als. b) e c) do CPP, pois a Recorrente veio a ser condenada, na verdade por duas infracções, sendo que se não encontrava acusada da prática de uma delas e por ter o douto Tribunal a quo proferido decisão sobre questões de que não podia ter tomado conhecimento, devendo ser revogada com as legais consequências.
25. Sempre se dirá que a douta sentença recorrida condenou a Recorrente em moldura penal excessiva, porquanto Recorrente mostra-se condenada a título de negligência pela prática de infracção ao disposto no art. 24.º do DL 28/84, punida com prisão até 6 meses e multa não inferior a 30 dias.
26. O douto Tribunal a quo considerou as exigências de prevenção geral elevadas pela existência de registo criminal da Recorrente na prática do mesmo crime por factos praticados em 2004, e 2011, bem como pelo progressivo alargamento dos mercados e dos riscos associados de venda de produtos corruptos, fixando o valor diário em 250,00 euros e a pena de prisão em 200 dias de multa, num total de 50 mil euros.
27. A matéria de facto provada (e impugnada) não determinaria a aplicação de uma pena tão gravosa, contrariamente ao afirmado na douta sentença não resultam demonstrados quaisquer factos da existência de perigo para a saúde pública, nem o progressivo aumento de mercado ou do perigo da existência do referido parasita. A este propósito, aliás, é de citar as palavras da testemunha LF, Inspector da ASAE ao minuto 00:22:20, do seu depoimento.
28. Acresce ainda que se afigura ter a douta sentença recorrida efectuado uma interpretação demasiado severa quanto à existência de antecedentes criminais da Recorrente a este propósito, desde logo, porque o ilícito contra a genuinidade e qualidade dos alimentos assume diversas formas e não necessariamente a existência de parasitas em pescado, pelo que entender do registo criminal que as 3 situações registadas o foram em situações idênticas às dos presentes autos resulta de uma conclusão não suportada em quaisquer factos.
29. Trata-se de 3 registos, com datas de factos afastadas entre si no período de 7 anos civis sendo que a Recorrente actua no mercado nacional há mais de 30 anos, e detém no presente mais de 400 lojas espalhadas pelo território nacional.
30. Atenta a antiguidade da Recorrente como agente de mercado operando nos géneros alimentícios há mais de 30 anos, operando em mais de 400 lojas, a existência de 3 registos afigura-se demonstrativa da correcção com que a Recorrente actua no mercado e o seu cumprimento das normas legais que se lhe mostram aplicáveis.
31. Analisando comparativamente as anteriores multas aplicadas €1.600,00; €8.000,00; e €1.000,00 respectivamente, afigura-se ser a multa aplicada excessiva e como tal requer-se a sua redução a valores próximos do mínimo legal.
32. Nos termos do supra exposto, requer-se a revogação da douta sentença proferida com as legais consequências.
Nestes termos,
E nos mais de Direito que Vs. Exas. doutamente suprirão deverá o presente recurso ser considerado procedente por provado e, em consequência, ser a douta sentença recorrida declarada nula e de nenhum efeito, ou caso assim se não entenda deverá ser revogada e substituída por outra que conhecendo da matéria de facto provada em audiência opere uma redução da multa aplicada ao valor mínimo.
O recurso interposto da sentença foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
O MP respondeu à motivação da recorrente, tendo, por sua vez, formulado as seguintes conclusões:
1. O presente recurso interposto pela arguida A…, S.A., da sentença que a condenou:
pela prática de um de um crime de contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentares, p e p. pelos artigos 2º, 7º, 24º, nº1, al. b) e 82º, nº2, al. a), todos do Dec.Lei nº 28/84, de 20/1, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 250 euros, no valor global de 50.000,00 euros.
2. Impugna a matéria de facto provada e não provadas.
3.As declarações da testemunha BP, LF, JR infirmam o entendimento da douta sentença que considera provados os factos 6), 7), 9), 12), e 13) e os factos não provados A),B),C), e G).
A maioria dos factos provados resulta da denominada alteração não substancial de factos, quando a recorrente a eles se opôs, pelo que o Tribunal deveria ter cumprido o art. 359º do CPP
- Incorreu a sentença na nulidade prevista no artigo 379º, nº1, als. b) e c) do C.P.P.
- A Pena é excessiva.
4. Os factos provados nos pontos 6), 7), 9), 12), e 13) resultam da prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
E as declarações das testemunhas não os infirmam antes os corroboram, nomeadamente a testemunha BP e SA, esta última funcionária da peixaria, confirmaram que não existiam procedimentos de inspecção ao pescado para apurar sobre a existência de larvas.
5. A SA referiu que nunca recebeu instruções nesse sentido e à data dos factos ficou surpreendida, não sabia da existência de larvas.
6. A testemunha BP, confirmou que os procedimentos não estavam implementados, em loja, como não estavam na loja do B, sita no edifício….
7. Os Inspectores da ASEA verificaram a presença de larvas no pescado, estavam vivas, mexiam-se, pelo que seria impossível, que uma funcionária afecta à venda de peixe ao público as não tivesse visto, caso instruída para tal.
8. Os factos agora impugnados, que o Tribunal considerou como provados, resultam, tal como consta da acta fls. 431 a 433, de uma alteração não substancial dos factos, nos termos do artigo 358º, do C.P.P..
9. Os factos essências enformadores do crime imputado, factos primitivos, já constavam da acusação pública, a fls. 268 a 271, e no que tange ao facto da Sociedade arguida que não tinha implementado procedimentos de inspecção visual e por amostragem para a verificação de parasitas em loja, resulta da prova produzida, das declarações das testemunhas, incluindo de defesa, como a testemunha BP e funcionária da peixaria SA.
10. O crime é o mesmo, os factos não são novos, e por força do aditamento dos factos acima transcritos não resulta a imputação de um crime diverso (a qualificação jurídica não sofreu tão pouco alteração) nem uma agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
11. Alias, ao longo do julgamento, teve a Sociedade arguida oportunidade de questionar as testemunhas sobre os factos que agora impugna, pelo que não constitui surpresa para a defesa a concretização destes factos.
Pelo que nesta parte, improcede a alegada nulidade, por omissão do cumprimento do artigo 359º, que pressupõe uma alteração substancial dos factos, o que não foi o caso.
A recorrente impugna a matéria de facto (factos provada e não provadas).
12. Quanto à pena concretamente fixada, para além de sopesar o CRC junto aos autos, o Tribunal teve em conta a gravidade dos factos, e os rendimentos auferidos pela Sociedade.
A pena terá que ser suficientemente dissuasora para que estes factos não voltem a ocorrer.
O crime é punido com uma moldura penal entre os 30 a 360 dias de multa.
13. A pena aplicada, 200 dias de multa, ficou muito aquém do seu limite máximo, que mesmo assim, caso tivesse sido aplicado, seria também bem doseado, atendendo que a sociedade há 30 anos que labora no mercado e mesmo assim não cumpre regras básicas de saúde alimentar.
14. Para além disso, a sociedade aufere lucros diários de 5.231,97 euros.
No exercício de 2014, a arguida teve um volume de negócios de €3.446.582.783,82 e um lucro tributável no montante de €1.909.66,85.
Na declaração modelo 22, a arguida apurou ter a receber a quantia de €864.828,56.
15. Por outro lado, já no processo n.º ---/11.6EACBR foi condenada, por sentença transitada em julgado em 04/02/2013, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €40,00, pela prática, em 16/06/2011, de um crime de géneros alimentícios ou aditivos alimentares avariados, p. e p. pelo art.º 3.º, 24.º, n.º 1, al. c) e 82.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 28/84, de 20/01, o que não lhe serviu de suficiente advertência.
16. O quantitativo diário de 250 euros não deixa a sociedade em situação de dificuldade financeira, o que se pretende, com esta pena, é que a arguida deixe de poupar recursos violando as regras, e, as implemente e as mantenha, o constitui um custo muito superior ao valor desta pena de multa.
17. Pena mais baixa descredita a justiça, os tribunais, e acima de tudo gera um sentimento de injustiça, impunidade, e de inutilidade.
Termos em que se conclui sufragando a posição adoptada pela Mmª Juiz “a quo” na douta sentença sindicada, julgando-se o recurso interposto pelo recorrente improcedente.
O Digno Procurador-Geral Adjunto em funções junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso interposto, pugnando pela sua improcedência.
Foi dado cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 417º do CPP, tendo a recorrente exercido o direito de resposta, no sentido de reiterar a posição assumida na motivação.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pela arguida nas suas conclusões, desdobra-se nas seguintes questões:
a) Arguição da nulidade da sentença, nos termos do art. 379º nº 1 als. b) e c) do CP;
b) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
c) Impugnação da determinação da medida da pena.
Iremos conhecer das questões suscitadas pela recorrente, pela ordem em que as enunciámos, que é também a da prioridade lógica da sua apreciação.
Em matéria de nulidades de sentença, dispõem os nºs 1 e 2 do art. 379º do CPP:
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º -A e 391.º -F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 — As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando -se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.
O art. 358º do CPP é do seguinte teor:
1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Por sua vez, o art. 359º do CPP reza:
1 - Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2 - A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3 - Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4 - Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.
De acordo com a definição da al. f) do art. 1º do CPP, considera-se substancial a alteração de factos que tenha por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis.
A recorrente faz basear a arguição da nulidade da sentença na alegação de que esta a condenou com base numa alteração dos factos descritos na acusação, que deveria ter sido considerada substancial.
Ainda assim, a alteração substancial dos factos alegados na acusação não implica a impossibilidade absoluta do prosseguimento do procedimento criminal e da prolação de sentença pelos novos factos, mas tal eventualidade encontra-se dependente do acordo de todos os sujeitos da relação processual penal, incluindo o próprio arguido.
Com interesse para questão que nos ocupa, importa reter os seguintes aspectos do processado:
a) Em 11/11/15, o MP deduziu contra a ora recorrente acusação por factos integradores de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição dos géneros alimentícios e aditivos alimentares, p. e p. pelas disposições dos arts. 2º, 7º, 24º nº 1 al. b) e 82º nº 2 al. b) do DL nº 28/84 de 20/1 (fls. 268 a 272);
b) Na sessão da audiência de julgamento de 15/4/16, a Exª Juiz comunicou à defesa da arguida uma alteração dos factos descritos no libelo acusatório, a qual requereu a concessão de prazo para defesa, o que lhe foi deferido (fls. 431 e 432);
c) A sentença sob recurso condenou a arguida em pena de multa pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, p. e p. pelos arts. 2.º, 7.º, 24.º, n.º 1, al. b) e 82.º, n.º 2, al. b), todos do DL n.º 28/84, de 20/01 (fls. 454 a 482).
Como pode verificar-se, a alteração dos factos acusados, comunicada à defesa da arguida e tomada em consideração na sentença recorrida, não teve qualquer reflexo na respectiva qualificação jurídica, operada na peça acusatória, não podendo, por isso, preencher o conceito legal de «alteração substancial».
Contudo, a recorrente argumenta que os factos, que lhe foram comunicados, seriam idóneos a preencher outras infracções, de natureza criminal ou contra-ordenacional, consistentes na violação de normas comunitárias sobre o manuseamento de pescado.
Se bem compreendemos, refere-se a recorrente aos Regulamentos da Comissão Europeia nºs 2074/2005, 853/2004 e 854/2004, a que se alude na fundamentação jurídica da sentença em crise.
A este respeito, apenas se nos oferece dizer que os referidos Regulamentos dispõem efectivamente sobre os cuidados a observar na comercialização de produtos de pescado, em ordem a evitar que sejam contaminados por parasitas, e vigoram na ordem jurídica interna portuguesa por força do nº 4 do art. 8º da CRP, mas não definem quaisquer ilícitos criminais ou de contra-ordenação.
Na verdade, tal matéria continua ser apanágio do direito nacional, dispondo o art. 165º nº 1 als. c) e d) da CRP que incumbe em exclusividade à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre a definição de crimes, penas e medidas de segurança ou o regime de punição das contra-ordenações, entre outras.
Como tal, não vislumbramos qualquer alternativa plausível à qualificação jurídico-criminal dos factos, adoptada tanto no libelo acusatório como na sentença, e que fosse susceptível de determinar a «substancialidade» da alteração factual comunicada à defesa da arguida no decurso da audiência de julgamento.
Nesta conformidade, teremos de concluir que a sentença recorrida não transgrediu os limites impostos pela conjugação dos normativos dos arts. 358º e 359º do CPP, com referência à al. f) do art. 1º do CPP, pelo que não enferma de qualquer nulidade, improcedendo a respectiva arguição pela recorrente.
Passando a conhecer da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, diremos que tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre esta matéria não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
Sintetizando, a recorrente insurge-se contra ter o Tribunal «a quo» julgado demonstrados os factos descritos nos pontos 6), 7), 9), 10), 12), 13) e 14) da matéria provada e inversamente em relação aos das alíneas A), B), C), D) e G) da matéria não provada, com base numa análise conjunta, diversa da que efectuou o Tribunal «a quo», dos depoimentos das testemunhas BP, LF, EC e JR e dos documentos nºs 1 a 4, oferecidos com a contestação.
Reproduzimos o que se expende na sentença impugnada para fundamentação do juízo probatório emitido (transcrição com diferente tipo de letra):
Motivação:
O tribunal apreciou livremente toda a prova produzida em audiência de julgamento, à luz das regras da experiência comum (art.º 127.º do CPP), não tendo podido contar com a versão do legal representante da arguida para a dilucidação dos factos por o mesmo, no uso de um direito processual que lhe assiste, se ter remetido ao silêncio.
A prova de que a arguida A., S.A. explora o estabelecimento comercial de supermercado denominado “B”, sito no edifício…, em Faro (facto n.º 1) resultou da apreciação conjugada dos depoimentos de SA e BP, trabalhadores da sociedade arguida, que confirmaram tal facto.
A prova de que nas circunstâncias espácio-temporais descritas na acusação pública, estando SA ao serviço como responsável pela zona da peixaria e CM como responsável de loja, se encontravam expostos para venda e destinados ao consumo público 7 exemplares de pescada fresca, com o peso líquido de 13,950 kg, bem como acondicionados numa caixa de esferovite, à porta da câmara refrigeradora de armazenagem, exemplares de marmota e pescada branca com o peso líquido total de 15,400 Kg (facto n.º 2) obteve-se mediante a conjugação dos autos de notícia de fls. 2 e 3 e dos autos de apreensão de fls. 9 e 10 (cujo teor não foi fundadamente posto em causa e goza da força probatória estabelecida no art.º 169.º do CPP) e, por outro lado, dos depoimentos das testemunhas LF e ET e SA (prestados de forma circunstanciada, isenta, genuína e espontânea).
Por se mostrarem em harmonia com os autos de notícia e apreensão e terem sido prestados da forma acima mencionada, os depoimentos das testemunhas LF e ET, inspectores da ASAE que procederam à fiscalização que deu origem aos presentes autos, mereceram inteiro crédito do tribunal quanto àquilo que relataram: depois de receberem uma denúncia de que uma cliente comprara peixe com vermes no B do Edifício…, em Faro, deslocaram-se ao estabelecimento, a fim de averiguarem a situação; aí chegados, foram directos à secção de pescado fresco, onde havia algumas pescadas expostas para venda; viram ainda marmota acondicionada em zona de acesso à zona de armazenagem; quando foram inspeccionar o pescado viram um corpo estranho vivo que se mexia e que era compatível com a espécie anisakis; o peixe estava inteiro e só quando era amanhado ou inspeccionado era possível observar os parasitas; após corte, aquando da evisceração, foram encontradas larvas/parasitas em todos os peixes, quer nas vísceras, quer a migrar para a cavidade abdominal e na musculatura; quanto às pescadas expostas para venda ao público, todas foram alvo de verificação e todas tinham anisakis spp no seu interior.
Perante os elementos probatórios que antecedem, os documentos (fotografias) juntos aos autos a fls. 6, 12, 19 verso e 20 e o relatório de exame macroscópico directo de fls. 11, o tribunal não teve dúvidas de que o pescado identificado nos autos estava impróprio para consumo, em virtude de apresentar a presença de parasitas vivos (larvas) compatíveis com a espécie “anisakis spp”, na cavidade abdominal, na zona peritoneal e na musculatura, bem como alojadas junto ao remanescente das vísceras que já haviam sido anteriormente removidas (facto n.º 3), nem de que a presença dos referidos parasitas é um sinal evidente da alteração da qualidade dos alimentos (facto n.º 4) – cujo consumo pode causar infecções e alergias, como foi explicado proficientemente pela testemunha Luís Lopes, em consonância com o teor do artigo científico junto aos autos a fls. 226 e ss..
Confirmando aquilo que havia feito constar do auto de notícia de fls. 2 e 3, a testemunha ET afirmou que não existia qualquer recomendação ou alerta para o público relativo à forma de confecção com vista a alertar o consumidor para eventuais riscos no consumo da pescada, tendo sido com base nos referidos meios probatórios, não contrariados por quaisquer outros, que se deu como provado o facto n.º 5.
No que tange às funções desempenhadas por CM e SA, o inspector da ASAE LF afirmou que a primeira se identificou como adjunta de loja e a segunda como responsável da peixaria, EC disse que se recordava de terem identificado as funcionárias que se apresentaram como responsáveis de loja e da peixaria.
Por seu turno, SA afirmou que a colega de trabalho CM era a responsável por toda a loja e disse trabalhar no B do Edifício … como responsável da peixaria, esclarecendo o âmbito dessas suas funções: trabalha no atendimento ao público, na peixaria; quando o pescado chega, olha, vê a textura, o cheiro e se o corpo está rijo ou mole; para além disso, actualmente (depois da ocorrência dos factos sub judice), se receber peixe inspecciona-o para ver se tem larvas; todavia, na altura não o fazia e não via se tinha larvas, porque os peixes já vinham abertos e nunca tinha recebido qualquer tipo de formação e nunca tinha sido instruída para a possibilidade de haver larvas no seu interior, não conhecendo as larvas que vieram a ser encontradas no pescado – “era só o básico de frescura”.
Com base no que antecede, o tribunal ficou persuadido do facto n.º 10, dando-o como provado.
Apesar de a testemunha de defesa BP, técnico de qualidade do B., ter afirmado que a sua entidade patronal implementou procedimentos internos e deu instruções aos seus funcionários na recepção de pescado, não se firmou a convicção de que os funcionários responsáveis pela peixaria dos vários estabelecimentos explorados pela sociedade arguida tivessem tomado conhecimento dos aludidos procedimentos ou das instruções de serviço emanadas.
Desde logo, a testemunha mencionou que o seu domicílio profissional era na Azambuja e disse fazer auditoria de qualidade e higiene às lojas para ver se os procedimentos de controlo de qualidade estavam a ser observados, mas não demonstrou ter transmitido quaisquer instruções às responsáveis pela loja de Faro ou a quaisquer outras acerca da verificação de parasitas no pescado.
Depois, aquilo que a testemunha sobredita afirmou foi o seguinte: nos armazéns, há técnicos de qualidade que avaliam o peixe à chegada, quer quanto à frescura, quer quanto à existência de parasitas; essa avaliação é feita por amostragem e depois dessa avaliação nos armazéns o produto é distribuído pelas lojas; nas lojas, há instruções ao técnico de pescado para não o vender ao cliente, se vir que ele não está “bom.”
Após ter sido instado a esclarecer se há algum tipo de rastreio à chegada do pescado às lojas, a testemunha acabada de mencionar respondeu negativamente, esclarecendo que a inspecção por “amostragem vem de trás”, dos armazéns centrais em Lisboa e o técnico de loja “presumirá” que não há larvas e não faz qualquer verificação das caixas, só podendo aperceber-se de que assim não é quando está a preparar a bancada.
Na medida em que os depoimentos dos dois trabalhadores da sociedade arguida foram convergentes quanto à circunstância de os técnicos de loja apenas receberem instruções para não venderem pescado ao cliente se se aperceberem de que o mesmo não está bom para ser consumido e nenhum deles afirmou a existência de formação ministrada aos responsáveis de loja/sector/operadores para verificação da qualidade alimentar do produto, embora o tribunal se tenha convencido de que a sociedade arguida criou e desenvolveu um departamento de controlo e qualidade alimentar, para garantia dos seus produtos e implementação de procedimentos na recepção de produtos, nos centros de distribuição (facto n.º 19 a 21), não se convenceu de que o departamento de controlo e qualidade alimentar tenha implementado procedimentos na expedição para as lojas e em loja, por forma a garantir o cumprimento das melhores práticas de manuseamento/tratamento de produtos (facto A), já que ninguém o atestou e tal não resulta dos documentos juntos com a contestação de fls. 329 a 353 (em que, de resto, se nota que as instruções referentes à verificação de parasitas se encontram vertidas em documentos datados de 14/01/2015, data posterior à dos factos sub judice).
Por também não terem sido concretizadas pelas testemunhas inquiridas que regras e procedimentos são implementadas por via de instruções de serviço, não resultou demonstrado o facto B – que ademais, se mostrava genérico –, nem tão-pouco que o procedimento de inspecção visual e por amostragem para a verificação de parasitas tenha sido implementado nas instruções de serviço de cada loja (facto C, D e E).
Ao invés, dado que (1) as testemunhas BP e SA atestaram que nas lojas não havia instruções de serviço relativamente à verificação de parasitas por amostragem, (2) a testemunha SA negou o recebimento de qualquer tipo de formação acerca da verificação do pescado antes de o expor para venda ao público e explicou que se limitava a observar o brilho e o cheiro do peixe para ver se estava fresco (3) esta mesma testemunha disse que nunca tinha visto quaisquer larvas como as que lhe foram mostradas pelos inspectores da ASAE e afirmou que nunca tinha sido instruída para a possibilidade de haver larvas nos peixes e por isso não despistava a sua existência apesar de as pescadas e marmotas virem abertas e parcialmente evisceradas e (4) a testemunha ET referiu que quando confrontou as senhoras da peixaria com as larvas do pescado estas se mostraram tão surpreendidas que ficou com a sensação que nunca lhes teria sido ministrada formação adequada para a verificação de parasitas no pescado exposto para venda ao público, gerou-se no tribunal a convicção de que a sociedade arguida não tinha implementado procedimentos de inspecção visual e por amostragem para a verificação de parasitas em loja, nem tinha elaborado instruções de serviço para verificação de parasitas no pescado exposto para venda ao público (facto n.º 6 e 7).
Com base nos elementos probatórios acabados de mencionar e ainda no teor do auto de notícia de fls. 2 e 3, mais formou o tribunal a convicção de que não obstante o pescado recebido em loja viesse aberto e parcialmente eviscerado foi a falta de implementação de procedimentos de inspecção visual e por amostragem para a verificação de parasitas em loja que levou a que estivesse acondicionado e exposto para venda ao público pescado com parasitas no seu interior, sem tal ter sido detectado pelos funcionários do B”, sito no edifício …, em Faro (factos n.º 8 e 9).
A propósito destes últimos factos, importa acrescentar que a convicção do tribunal não foi abalada pela alegação da sociedade arguida no sentido de que o pescado estava inteiro e apenas se torna possível a sua visualização aquando da realização dos procedimentos de arranjar ou amanhar o peixe e de o partir em postas ou filetes.
Em primeiro lugar, não se demonstrou que o parasita encontrado no pescado apreendido se aloja com maior frequência na musculatura do animal (facto F), sendo certo que a testemunha BP não o atestou e apesar de as testemunhas LF e EC terem dito que quando as larvas se encontram na aludida musculatura são detectadas com maior dificuldade, não confirmaram que se alojassem com maior frequência nesse local, nem tão-pouco que aquelas que foram detectadas estariam exclusivamente na musculatura, tanto mais que não é isso que resulta do auto de fls. 2 e 3, nem das fotografias juntas aos autos.
Em segundo lugar, a testemunha LF afirmou que quando as larvas estão no interior da cavidade abdominal do peixe (como parte estava, cf. auto de fls. 2 e 3) poderão ser observadas quando o vão eviscerar/amanhar e não acreditava que tivesse sido sujeito a um adequado procedimento de amostragem, porquanto o lote apreendido era todo do mesmo fornecedor (cf. guias de fls. 13 a 18) e estava todo afectado.
Em terceiro lugar, a testemunha JL afirmou ter visto vermes no peixe que a mãe comprara no dia 08 no B, às postas (cf. fls. 5).
Em quarto lugar, EC atestou que não era difícil ver as larvas nas pescadas existentes na loja, porque tais larvas estavam vivas e mexiam-se, tendo sido rapidamente detectadas aquando da retirada das vísceras remanescentes.
Em quinto lugar, BP afirmou que os técnicos de loja presumiriam que o pescado recebido estaria em boas condições e, como vimos, SA disse nunca ter sido instruída sobre a possibilidade de existência de larvas no interior daquele, nem ter qualquer tipo de conhecimentos sobre tal tipo de parasita.
Em face do que antecede, embora não se tenham suscitado dúvidas sobre o facto de o pescado se encontrar inteiro, quer no balcão de exposições, quer acondicionado na câmara de refrigeração (facto n.º 25), nem sequer sobre o facto de a visualização do parasita apenas se tornar mais perceptível e acessível aquando dos procedimentos de arranjar/amanhar o peixe e de o partir em postas ou filetes (facto n.º 22), o tribunal não ficou persuadido de que apenas aquando do amanho do peixe pudessem ser visualizados os parasitas, já que o mesmo vinha aberto e poderia igualmente ter sido detectado mediante inspecção visual do seu interior e a análise das vísceras previamente retiradas.
O facto G ficou por provar em virtude de os inspectores da ASAE terem precisado que o lote de pescado apreendido provinha todo do mesmo fornecedor e estava totalmente afectado e, por outro lado, a testemunha BP se ter limitado a explicar os procedimentos de amostragem genericamente adoptados pela sociedade arguida na recepção do pescado nos centros de distribuição, não demonstrando conhecimento circunstanciado sobre a verificação por amostragem das concretas caixas de pescado que foram apreendidas à ordem deste processo.
Os factos n.º 16 e 17 resultaram provados com base na análise do documento junto a fls. 255 e ss., cujo teor se mostrou em consonância com os depoimentos confluentes dos inspectores da ASAE e da testemunha de defesa BP, no sentido de que o parasita anisakis spp se aloja em várias espécies de peixes e cefalópedes de consumo habitual entre a população portuguesa e surge em vida dos animais, não sendo uma qualquer condição adquirida por via de incorrecto manuseamento ou conservação do peixe.
Considerando o teor das guias de transporte de fls. 13 a 18 e os depoimentos das testemunhas SA e EC, o tribunal não teve dúvidas de que o pescado a que se alude na acusação pública foi recebido no dia 08/10/2013 e no dia 09/10/2013, nem de que se encontrava em bom estado de conservação e frescura (factos n.º 23 e 24).
Como já acima dissemos, quer os inspectores LF e EC, quer a testemunha BP explicaram que o facto de o peixe apreendido apresentar os parasitas encontrados no seu interior se devia à circunstância de se alimentar de crustáceos parasitados e de os parasitas ingeridos ficarem alojados no predador, não tendo qualquer relação com a sua falta de conservação e frescura.
Acresce que a testemunha SA disse verificar a conservação e qualidade do peixe unicamente através da observação do cheiro, do brilho, da textura e da consistência do peixe.
Dito isto, resultou provado que CM e SA eram empregadas da sociedade arguida exploradora do estabelecimento e, no interesse e por vontade desta, dirigiam a loja e verificavam o estado de conservação dos produtos expostos para venda (facto n.º 11).
Mediante os mesmos elementos probatórios acima referidos, resultou provado que a sociedade arguida omitiu o cuidado de através daquelas verificar a qualidade dos produtos acondicionados e expostos para venda ao público, mediante a implementação de procedimentos de inspecção visual e por amostragem para a verificação de parasitas em loja e a elaboração de instruções de serviço para verificação de parasitas no pescado exposto para venda ao público e acondicionado em loja (factos n.º 12), mas já não que tal omissão de cuidado também se estendeu à falta de verificação das condições de conservação do pescado (facto H).
Na medida em que a testemunha SA atestou que nunca se apercebeu da presença de nenhum parasita no pescado que expos na bancada do B para venda ao público e o seu depoimento se afigurou espontâneo e genuíno na parte em que afirmou que se apercebesse de que o pescado não estava bom para consumo não o venderia ao cliente, ficou o tribunal convencido de que as representantes da sociedade arguida agiram no convencimento de que o pescado em causa nos autos não estava impróprio para consumo (facto n.º 15).
Não obstante, por os seus representantes não terem procedido à implementação de procedimentos e à elaboração de instruções de serviço atinentes à verificação de parasitas no pescado por parte dos responsáveis e funcionários de loja, mais se gerou a convicção no tribunal de que aqueles podiam e deviam ter previsto como possível a exposição e venda de pescado em que se encontrasse o parasita anisakis spp (facto n.º 13) e sabiam que a exposição e venda de produtos impróprios para consumo são proibidas e punidas por lei penal (facto n.º 14), tanto mais que a sociedade arguida é notoriamente um reputado agente do ramo da distribuição alimentar (facto n.º 16) e antes da data da prática destes factos já tinha sofrido condenação por crime da mesma natureza.
A prova dos antecedentes criminais que a arguida regista (facto n.º 26) extraiu-se do respectivo certificado de registo criminal, que se encontra junto aos autos a fls. 295 e ss..
Finalmente, o tribunal louvou-se na declaração modelo 22 junta pela arguida aos autos, para dar como provados os rendimentos que a arguida registou no último ano fiscal e o montante de IRC que apurou ter direito a receber (facto n.º 27 e 28).
Procedemos à audição da gravação dos meios de prova pessoal com relevo para a pretensão recursiva, a saber os depoimentos testemunhais de LF, ET, JR, BP e SA.
A recorrente faz basear pretensão em matéria factual na alegação de que o depoimento da testemunha BP e os documentos nºs 1 a 4 (fls. 329 a 353), oferecidos com a sua contestação seriam idóneos a demonstrar que a arguida instruiu adequada e suficientemente os funcionários das suas lojas, incluindo aquela onde ocorreram os factos incriminados, no sentido de adoptarem os procedimentos necessários à detecção de parasitas no pescado que ali se comercializava, para além da invocada impossibilidade de percepção dos parasitas referidos na matéria de facto provada quando os peixes se encontravam inteiros.
Os limites objectivos do depoimento da testemunha BP, independentemente da sua sinceridade, mostram-se, em nosso entender, correctamente analisados na fundamentação do juízo probatório, desenvolvida na sentença sob recurso.
Quanto à prova documental, apenas o documento identificado pelo nº 2, pela sua datação (30/4/13), é comprovadamente anterior aos factos por que a arguida responde, mas não contém qualquer referência ao combate específico aos parasitas.
Conforme se salienta na fundamentação da sentença recorrida, o documento nº 3 é posterior (14/1/15) aos factos em discussão.
Finalmente os documentos nº 1 e 4 fazem efectivamente menção da necessidade de detecção da parasitação do pescado, mas a circunstância de não se encontrarem datados é de molde a comprometer, em nosso entender, o seu poder de convicção no contexto probatório em apreço.
De resto, o depoimento da testemunha SA, responsável pela secção de peixaria da loja onde os factos ocorreram, afigurou-se-nos, tal como se afigurou ao Tribunal «quo», inequívoco no sentido da inexistência das instruções em causa, no que especificamente aos parasitas se refere, e não é por ter, num momento posterior e a instâncias da ilustre mandatária da arguida, declarado que nunca entregaria a um cliente um peixe, que constatasse encontrar-se parasitado, em nada contraria o seu poder de convicção, quanto ao referido aspecto.
Consequentemente, teremos de concluir, à luz experiências e da normalidade das coisas, que inexiste prova suficiente de os representantes da arguida terem feito chegar quais os funcionários da loja onde ocorreram nos factos incriminados, à data da ocorrência dos mesmos, as instruções necessárias à detecção de parasitas no pescado.
Quanto ao outro fundamento da impugnação da matéria de facto, afigura-se-nos que o problema foi correctamente tratado pelo Tribunal «a quo», no trecho da sentença sob censura dedicado à motivação do juízo probatório.
Nesta ordem de ideias, convergimos com o Tribunal recorrido que os parasitas que infestavam o pescado identificado no ponto 2 da matéria provada seriam perceptíveis pelos funcionários que trabalhavam na loja, desde que instruídos para o efeito pelos representantes da entidade patronal, em razão de, quanto mais não fosse, o mesmo pescado se encontrar aberto, conforme o ponto 8 da mesma enumeração, entenda-se na região do abdómen, com vista ao seu evisceramento.
Como tal, terá de improceder na totalidade a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Passaremos agora ao conhecimento da questão jurídica suscitada pela recorrente em relação à medida da pena.
Os critérios de determinação da medida concreta da pena são definidos pelo art. 71º do CP, cujo teor é o seguinte:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O nº 1 do art. 40º do CP estabelece como finalidade da aplicação de penas a protecção de bens jurídicos, que se concretiza, em síntese, na prevenção geral e especial da prática de crimes, e a reintegração do agente na sociedade e o nº 2 estatui que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Na determinação da taxa diária da pena de multa aplicável às entidades colectivas pelo cometimento de crimes tipificados no DL nº 28/84 de 20/1, rege o nº 4 do art. 7º deste diploma legal, que estatui que a mesma deverá ser encontrada entre os valores de € 4,99 e € 498,80, «em função da situação económica e financeira da pessoa colectiva ou equiparada e dos seus «encargos».
Para fundamentação da determinação da medida das penas, a sentença recorrida expendeu (transcrição em tipo de letra diferente):
IV. DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA:
O crime pelo qual é responsável a sociedade arguida é punível, quando cometido a título negligente, com pena de prisão até 6 meses e multa de 30 dias a 360 dias (art.º 24.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. b), 7.º, n.º 1, al. b) do DL n.º 28/84, de 20/01 e 47.º, n.º 1 do Cód. Penal).
Na medida em que a arguida é uma pessoa colectiva, é patente que o crime em causa é punível com pena de multa de 30 a 360 dias.
De acordo com o art.º 71.º, n.º 1 do Cód. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como refere Maria João Antunes17 “quando se fala em prevenção como critério geral ou princípio regulativo da medida da pena tem-se em vista o sentido que é dado à expressão em matéria de finalidades das penas”.
17 Consequências Jurídicas do Crime, pág. 22.
Há que fazer, então, apelo ao art.º 40.º, n.º 1 do Cód. Penal, que estabelece que a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Por seu turno, dispõe o art.º 40.º, n.º 2 do Cód. Penal que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Tendo por base estas disposições, podemos concluir que a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens.
Na verdade, se, por um lado, com a pena se visa restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime, procurando dar-se resposta às exigências da prevenção geral, por outro lado, há que atender às necessidades de ressocialização do agente (prevenção especial positiva ou de integração) e de advertência pessoal do mesmo (prevenção especial negativa), tudo dentro dos limites da sua culpa.
De acordo com o art.º 70.º, n.º 2 do Cód. Penal, na determinação da pena deve atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, quer estas circunstâncias relevem para a culpa, quer para a prevenção.
No caso sub judice, entende-se que a ilicitude da conduta é ligeiramente inferior à mediania, considerando a quantidade de géneros alimentícios corruptos e as modalidades da acção típica (exposição para venda ao público de 7 exemplares de pescada com o peso líquido de 13,950kg e acondicionamento numa caixa de esferovite de pescada e marmota com o peso líquido de 15,400kg).
A ilicitude mencionada reflecte-se no grau (moderado) de censura a dirigir à arguida, já que esta, como reputado agente do ramo da distribuição alimentar que é, criou e desenvolveu um departamento de controlo e qualidade alimentar para garantia dos seus produtos e os seus representantes responsáveis por aquele departamento e pelas secções de distribuição cuidavam que não viria a verificar-se o resultado com a mera implementação de procedimentos de inspecção a nível centralizado, não tendo tido, por isso, o cuidado de implementar procedimentos de inspecção visual e por amostragem, em cada um dos estabelecimentos explorados.
Relativamente ao modo de execução dos factos e à conduta anterior e posterior, notou-se que a existência de parasitas vivos no interior do peixe não tinha qualquer relação com a omissão de cuidados na sua conservação e, bem assim, que o pescado corrupto tinha sido recebido no dia anterior e no próprio dia da visita inspectiva, encontrando-se em bom estado de conservação e frescura e estando inteiro, o que dificultava a visualização dos parasitas até ao amanho do peixe.
Não se registaram consequências extra-típicas da conduta.
Ponderou-se que a sociedade arguida não é uma pequena ou média empresa e tem deveres de cuidado e informação acrescidos, dado que a sua grande dimensão também torna acrescida a probabilidade de ocorrência deste tipo de situações.
No que concerne aos motivos que determinaram a prática dos factos, nada se apurou com relevo atenuativo da omissão, em cada loja, de instruções ou implementação de procedimentos tendentes a evitar a exposição para venda ao público de alimentos corruptos, com os riscos para a saúde associados, sendo patente a inexistência de constrangimentos económicos, designadamente para ministrar formação adequada aos funcionários responsáveis pela peixaria e por cada loja.
Valoraram-se as condições económicas da arguida, bem como a sua reputação social.
Articulando a dimensão da sociedade arguida, o facto de os seus representantes apenas terem implementado procedimento visual e por amostragem nos centros de distribuição e o passado criminal da arguida, afigura-se-nos que as exigências de prevenção especial se encontram num patamar superior à mediania – com efeito, à data destes factos, já tinham sido dirigidas à arguida três solenes advertências anteriores pela prática de crimes contra a economia e os seus representantes nada fizeram, apesar das condenações sofridas e da previsibilidade deste tipo de resultados perante a falta de implementação em loja de procedimentos tendentes à detecção da existência de parasitas no pescado.
Consideraram-se elevadas as exigências de prevenção geral, na medida em que progressivo alargamento dos mercados traz consigo um perigo acrescido de distribuição e venda ao público de produtos corruptos e é consabido que do consumo destes podem derivar consequências altamente gravosas para os cidadãos (como o desenvolvimento da anisaquidose). Por conseguinte, importa aplicar uma sanção cuja severidade se mostre idónea para afastar o agente de futuros crimes e a adequada protecção dos bens jurídicos.
Ponderados todos os elementos que antecedem, afigura-se justo e adequado aplicar à arguida a pena de 200 dias de multa.
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De acordo com o art.º 7.º, n.º 4 do DL 28/84, de 20/01, “[c]ada dia de multa corresponde a uma quantia entre €4,99 e €498,80, que o tribunal fixará em função da situação económica e financeira da pessoa colectiva ou equiparada e dos seus encargos”.
No caso em apreço, mediante a análise da última declaração anual de rendimentos da sociedade arguida, apurou-se que após deduzidos aos rendimentos obtidos pela sociedade os seus encargos, a sociedade arguida apresentava um lucro tributável anual no montante de €1.909.667,85 (correspondente ao lucro diário de €5.231,97).
É inequívoco que o lucro da sociedade arguida é consideravelmente mais elevado do que o da média das empresas que habitualmente julgamos neste tribunal.
À excepção das instituições financeiras, não se vislumbra que exista em Portugal um grande número de sociedades com lucros superiores aos da sociedade arguida.
Ponderando que é de aplicar a taxa diária de €4,99 a uma sociedade que se encontre insolvente e que é usual a aplicação do dobro dessa taxa diária a pequenas e médias empresas que têm lucros anuais na ordem do lucro diário da sociedade arguida, consideramos adequado e justo fixar o quantitativo diário da multa a aplicar à sociedade arguida em €250,00.
Como é sabido, a concretização da pena de multa desdobra-se em dois momentos: por um lado, a determinação da sua duração temporal (em dias); por outro lado, a quantificação da sua taxa diária.
Na primeira das referidas operações, valem os critérios definidos pelo nº 2 do art. 71º do CP, enquanto na segunda o Tribunal terá de atender apenas à situação económica e financeira do arguido e aos encargos a que esteja sujeito, conforme dispõe também o nº 2 do art. 47º do CP, para os crimes previstos neste Código.
Abreviando razões diremos que não se nos afigura que a decisão emitida pelo Tribunal «a quo» seja merecedora de censura, em relação ao montante diário da pena patrimonial, mas não assim, no que se refere à sua duração temporal.
Com efeito, o Tribunal de julgamento fixou a razão diária da multa num valor que se situa ligeiramente acima no ponto médio da diferença entre o máximo e o mínimo legalmente previstos e que equivale, «grosso modo», a metade de um salário (mensal) mínimo nacional.
Trata-se de um valor inquestionavelmente avultado, mas que é o que se ajusta às condições económico-financeiras da arguida, reflectidas nos pontos 27 e 28 da matéria assente, as quais traduzem a realidade de uma empresa distribuidora de enormes dimensões à escala da economia portuguesa.
Assim sendo, entendemos não se justificar a diminuição da taxa diária da multa, em que a arguida foi condenada.
No que se refere á duração temporal da pena, o Tribunal quantificou-a também num nível ligeiramente superior à mediana da moldura punitiva abstractamente aplicável.
Nessa operação, pesaram decisivamente no agravamento da medida da sanção os imperativos da prevenção especial emergentes dos antecedentes criminais da arguida, enunciados no ponto 26 da matéria provada.
Em apoio da sua pretensão, a recorrente parece pugnar por uma certa minimização ou relativização dos seus antecedentes, sugerindo que sofreu «penas» quatro condenações pela prática de crimes em mais de 30 anos em que tem operado no mercado português, argumento que não se nos afigura de aceitar.
De todo o modo, somos de entender que a medida temporal da pena encontrada pelo Tribunal «a quo» reflecte insuficientemente o grau de ilicitude relativamente reduzido da conduta pela qual a arguida responde, tal como emerge do conjunto da factualidade apurada.
Na verdade, ficou demonstrado (ponto 18) que os parasitas detectados no pescado referido no ponto 2 da matéria assente surgem em vida dos animais, não sendo adquiridos posteriormente por via do seu incorrecto manuseamento ou conservação.
Por essa razão, a presença dos parasitas no pescado só pode ser censurada a título de negligência à arguida, em virtude de não ter instruído especificamente os funcionários da loja com vista à sua detecção e não, por exemplo, devido à forma com o produto tenha sido manuseado ou acondicionado, depois de ter entrado na sua disponibilidade, o que, a ter acontecido, seria sensivelmente mais grave, enquanto violação dos deveres a que estava adstrita, como empresa distribuidora de produtos alimentares.
Aliás, significativamente, demonstrou-se que o pescado em que foram detectados os parasitas se encontrava, quanto ao mais, em bom estado de conservação e frescura (ponto 24 da matéria provada).
Consequentemente, ao fixar em 200 dias a duração temporal da pena de multa aplicada, o Tribunal «a quo» não considerou na devida medida o modesto grau de ilicitude da conduta incriminada, tendo imposto à arguida, por essa via, uma sanção que excede o seu grau de culpa, o que contraria o disposto no nº 2 do art. 40º do CP.
Nesta conformidade, justifica-se a diminuição da medida temporal da pena de multa em que a arguida foi condenada, que entendemos por justo e adequado fixar em 150 dias, mantendo-se inalterada, como já se disse, a taxa diária de € 250, o que perfaz uma multa global de € 37.500.
Nessa estrita medida, o recurso procede.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso interposto pela arguida da sentença e revogar esta nos termos da alínea seguinte;
b) Condenar a arguida pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, p. e p. pelos artigos 2.º, 7.º, 24.º, n.º 1, al. b) e 82.º, n.º 2, al. b), todos do DL n.º 28/84, de 20/01, reduzindo a medida da pena para 150 dias de multa, à razão diária de € 250, o que perfaz o montante de € 37.500;
c) Negar provimento ao recurso, quanto ao mais, mantendo a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Évora, 21/3/17 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)