Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3/05.9GALLE.E1 |  |
CASO JULGADO
JOVEM DELINQUENTE
MEDIDA DA PENA
1. Tendo o STJ anulado parcialmente o acórdão proferido na 1.ª instância, decorrente de omissão de pronúncia – no que se refere à não ponderação da possibilidade de atenuar a especialmente a pena ao arguido (…) de acordo com o regime do Decreto Lei 401/82 (fls.3234/3235) – não pode aquele arguido, em ulterior recurso interposto para a Relação do acórdão da 1.ª instância que supriu a omissão de pronúncia, suscitar questões que já suscitou no anterior recurso e que foram objecto de apreciação pelas instâncias superiores, sob pena de violação de caso julgado.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com nº.---GLLE (tendo em apenso os processos nº.272.. e nº.764…) do 2º.Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido, entre outros, N., imputando-lhe, em co-autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do art.21º do Dec. Lei nº.15/93, de 22.01, com referência às tabelas I-A e I-C anexas, conforme consta de fls.1467/1502.
Realizado o julgamento e por acórdão proferido em 28.06.2007, de fls.2380/2424, o arguido foi condenado, como autor material de um crime doloso consumado de tráfico, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa na pena de OITO ANOS DE PRISÃO.
Interposto pelo arguido recurso para esta Relação de Évora, veio, por acórdão de 04.03.2008, de fls.2849/2907, a negar-se ao mesmo provimento e mantido o acórdão então recorrido.
Ainda, tendo interposto recurso para o STJ, neste Tribunal foi proferido acórdão em 03.09.2008, de fls.3168/3236, decidindo:
- Anular parcialmente a decisão recorrida, no que se refere à não ponderação da possibilidade de atenuar especialmente a pena do arguido (…) de acordo com o regime do Decreto Lei 401/82, devendo o Tribunal recorrido proceder a essa ponderação.
Em cumprimento do decidido e reaberta para o efeito a audiência de julgamento (fls.3279), foi proferido novo acórdão em 24.03.2009 (depositado a 09.04.2009 – fls.3333), constante de fls.3281/3326, segundo o qual, na parte relevante, condenou o arguido em moldes idênticos - como autor material de um crime doloso consumado de tráfico, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa na pena de OITO ANOS DE PRISÃO.
Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs ora recurso para esta Relação, formulando as conclusões:
a) Conclui-se que nenhuma prova foi produzida em sede de Julgamento, que permitisse concluir que o ora recorrente N. se dedicava à actividade objecto do presente processo, pelo que deveria ter sido absolvido quanto ao crime de tráfico de estupefacientes.
b) Nenhuma testemunha - os elementos da GNR que depuseram em sede de audiência de julgamento, nada referiram quanto à detenção efectiva do produto estupefaciente, ou conhecimento de tal facto pela ora RECORRENTE N..
c) Conclui-se pela ilicitude do acórdão ao considerar como prova as declarações do co-arguido J. para a condenação do ora RECORRENTE N..;
d) Conclui-se que não deveria ter sido relevado, porque relativamente aos factos provados de 65 a 72 se a droga que se encontrava na alavanca do veículo do co-arguido J., o mesmo deve de declarar que era do ora recorrente N. para não ser condenado pela prática de um crime de tráfico p e p pelo artigo 21°.
e) Conclui-se que a tese do co-arguido não foi acompanhada pelas declarações dos NICD da GNR, que referiram que o produto estupefaciente estava na alavanca do carro.
f) Conclui-se que o co-arguido J. usou tais declarações para que o crime de tráfico não lhe fosse a si imputado.
g) Violação das normas processuais penais quando o Tribunal “a quo” fundamenta a sua decisão com base nas declarações do co-arguido J.;
h) Conclui-se que há erro notório da apreciação da prova, não podendo ser dados como provados os factos 65, 66, 67, 68, 69, 70 e 72, conduzindo à absolvição do ora recorrente do crime de tráfico de estupefacientes.
i) Conclui-se que, há divergência clara entre a conclusão do Tribunal “a quo” e toda a matéria probatória constantes dos autos e reproduzida em sede de audiência de julgamento.
j) Conclui-se que, não se pode condenar uma pessoa a 8 anos de prisão efectiva, QUANDO ESSA PESSOA ESTÁ EM L1BERDADE, INSERIDA NA SOCIEDADE, tem 18 anos de idade, baseado, unicamente no depoimento do co-arguido J., factos que não estão dados, concretamente, como provados, uma pessoa que nunca esteve presa, nunca teve problema com a justiça, está perfeitamente inserida na sociedade e familiarmente.
k) Conclui-se que, há divergência clara entre a conclusão do Tribunal “a quo” e toda a matéria probatória constantes dos autos e reproduzida em sede de audiência de julgamento.
l) Conclui-se que, existe erro notório na apreciação da prova, divergindo a conclusão do tribunal “quo”do Juízo contido nas provas constantes dos autos e produzidas em audiência de julgamento, sem que essa divergência tivesse qualquer fundamentação.
m) Conclui-se que, o tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» uma «boa decisão de facto», ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências, contradições insanáveis da fundamentação ou erros notórios na apreciação da prova.
n) Conclui-se que, existe de erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127ºdo CPP.
o) Há violação do princípio da livre apreciação da prova encontra, assim, no in dubio pro reo o seu limite normativo.
p) Conclui-se que foram violadas as regras das alíneas a), b) e c) n.º 2 do artigo 368° do CPP.
q) Conclui-se que houve violação das normas relativas á determinação da medida da pena, com o devido respeito, A PENA APLICADA FOI ACIMA DE UMA CONDENAÇÃO NORMAL PELA PRÁTICA DESTES CRIMES.
r) Conclui-se que foi violado o critério orientador da escolha da pena resulta do Artigo 71° do Código Penal, que impõe ao tribunal, que dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção, a dosimetria penal cominada ao ora recorrente está desajustada aos factos:
- O ora recorrente é de modesta condição social;
- Não tem antecedentes criminais;
- Tem 18 anos de idade.
s) Foi violado o critério alicerça-se no pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador, do agente.
t) Conclui-se que, nos termos dos artigos 44°, 50°, 70, 71 ° do Código Penal, a aparente dualidade surgida entre os critérios de aplicação dos artigos 50° e 70° do Código penal - que permite a suspensão da execução da pena de prisão - tem a haver com os diferentes momentos da apreciação - No primeiro, tem-se em conta o da prática dos factos e no segundo, o da decisão.
u) Conclui-se que, aplicar ao ora recorrente N. uma pena privativa de liberdade viola o princípio da proporcionalidade, constante no artigo 18° da CRP sempre que se mostra desnecessária a aplicação ao agente da pena privativa de liberdade e quando a mesma possa ser substituída por medidas mais favoráveis - não privativas da liberdade - as mesmas poderão ser aplicadas.
v) Conclui-se que, o critério orientador da escolha da pena resulta do Artigo 71° do Código Penal, que impõe ao tribunal, que dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção, pois na dosimetria penal cominada ao ora recorrente está desajustada aos factos.
Nestes termos:
Deve assim ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente
a) Ser o ora recorrente N. absolvido da prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21 ° do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro:
a) Ou caso não seja entendimento disso, determinar-se uma pena mais justa, adequada e equilibrada, sendo a pena justa e equilibrada, condenar o ora recorrente CONDENADO À PRÁTICA DE UM CRIME DE TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE, PELO ARTIGO 25° ALÍNEA A) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, aplicando-se uma pena suspensa na sua execução, tendo em consideração a atenuante especial prevista nos termos do artigo 71° e 72° do Código Penal e os critérios orientadores que deve orientar na pena aplicada, devendo esta ser uma pena perto dos limites mínimos da pena em abstracto, pelo que deve o recurso ser provido e alterada sentença para que a decisão final seja mais equilibrada e justa.
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
1) Na sua contestação à matéria de facto provada no acórdão, o recorrente insiste na impugnação do valor do depoimento de um co-arguido.
2) Todavia, não só esse depoimento foi submetido a contraditório como, foi integrado com um conjunto vasto de prova como sejam as declarações dos agentes da autoridade, prova documental e o estupefaciente que foi apreendido ao recorrente.
3) São esses elementos de prova, logicamente relacionados e conjugados, que permitiram e fundamentaram a condenação do recorrente.
4) Aliás, o arguido/recorrente, ao impugnar matéria de facto, não dá cumprimento ao disposto no artigo 412º nº 3 e 4 do CPP.
5) No que diz respeito aos vícios previstos no artigo 410º nº 2 do CPP, e tendo eles de resultar do texto da própria decisão recorrida, tem de concluir-se que o acórdão não padece dos mesmos pois a decisão é minuciosa, clara e precisa a fundamentar a convicção do tribunal no que respeita às opções quanto à matéria de facto.
6) Não há, sequer, que chamar à colação o princípio in dubio pro reo uma vez que não se vislumbra qualquer dúvida insuperável e razoável sobre a valoração da prova que tivesse que ser decidida em favor deste recorrente.
7) Não vislumbramos que o artigo 368º n° 1 do CPP tivesse sido desrespeitado nalguma medida.
8) Os factos em si, o contexto em que foram praticados, o estupefaciente em poder do arguido, a atitude deste, etc. apenas permitem a sua condenação pelo crime que lhe foi imputado no acórdão lavrado na primeira instância.
9) O acórdão lavrado na primeira instância afastou, expressamente, a aplicação de qualquer atenuação especial. Concordamos em absoluto.
10) No mais, o quantum da pena mostra-se adequado e proporcional quer no que tange aos factos praticados, quer no que diz respeito às condições pessoais e personalidade do arguido, estando expressas no acórdão, de forma clara as razões que presidiram e conduziram à fixação da pena, preenchendo-se todos os requisitos legais.
11) Entendemos, pois, que a decisão da primeira instância deverá ser, totalmente, confirmada.
O recurso foi admitido por despacho de fls.3542.
Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no essencial, sufragando integralmente o entendimento e as considerações expendidas na aludida resposta e no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o nº.2 do art.417º do Código de Processo Penal (CPP), não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos, na sequência do despacho de fls.3567, ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no art.410º, nº.2, do CPP, de harmonia com o disposto no art.412º, nº.1, do mesmo diploma, e conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ nº.7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.
Delimitando-o, então, reconduz-se à apreciação:
A) - se o tribunal recorrido, na perspectiva do recorrente, incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao ter considerado como provados os factos sob os números 65 a 72, por referência, às declarações do co-arguido J. e aos depoimentos das testemunhas agentes da GNR, bem como por violação dos princípios da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo” e, ainda, do art.368º, nº.2, alíneas a), b) e c), do CPP;
B) – se, por isso, deveria ter sido absolvido ou, pelo menos, a sua conduta ter sido integrada no crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo art.25º, alínea a), do Dec.Lei nº.15/93;
C) – se, em conformidade, a pena a aplicar deve ser inferior e suspensa na sua execução.
No que ora releva, consignou-se no acórdão recorrido:
Factos provados:
5p. Também o arguido N. se dedicava à venda de heroína naquele local, dito da “Britadeira”.
65p. Nesse mesmo dia (22 de Fevereiro de 2006, como consta do facto 47p e seguintes), a hora não concretamente apurada, o arguido N. decidiu deslocar-se sozinho ao Sítio de Matos da Picota, a fim de aí proceder à venda de produtos estupefacientes.
66p. Como não era titular de carta de condução e tinha conhecimento de que o arguido J. era consumidor de produtos estupefacientes, e que se deslocava muitas vezes àquele local a fim de aí comprar produto, o arguido N. contactou o dito arguido J., através do seu telemóvel nº xxxxxx, para o telemóvel nº xxxxxx pertencente àquele, e pediu-lhe boleia para o dito local, a fim de aí proceder à venda dos produtos, combinando que em troca lhe forneceria produto estupefaciente, ao que aquele anuiu.
67p. Desta forma, e na sequência do acordado, o arguido J. dirigiu-se no veículo, marca Opel, modelo Astra, de cor branca, com a matrícula ----IJ, ao Sítio Matos da Picota, transportando consigo, no lugar do passageiro, o arguido N.
68p. Aí chegados, o arguido J. parou o veículo e o arguido N. retirou do interior de uma embalagem, que tinha na sua posse e que se encontrava junto da alavanca das velocidades, quatro panfletos, contendo 3,204 gramas de heroína, que entregou ao arguido J.
69p. Nessa altura, e quando se preparava para proceder à venda do produto que trazia consigo, foi o arguido N. interceptado por militares da GNR..
70p. Aquando da detenção, o arguido N. tinha na sua posse as seguintes coisas: uma embalagem, no interior da qual se encontravam 24 pacotes, contendo, no total, 19,150 gramas de heroína; duas navalhas, que o mesmo utilizava na divisão e acondicionamento do referido produto; um cartão SIM da Vodafone; um telemóvel, marca “Nokia”, modelo 1100, no valor de 5 Euros, idêntico ao que os arguidos I., INALDINO e J. utilizavam; a quantia de 50 Euros, proveniente da venda dos produtos estupefacientes.
71p. Por sua vez, o arguido J., para além do pacote já provado, tinha na sua posse a quantia de quinze euros e um pacote, contendo 0,390 gramas de paracetamol e cafeína, que se encontrava debaixo do banco do seu veículo.
72p. Pertencia ao arguido N. o produto que lhe foi encontrado, tal como pertencia ao arguido J. o produto que foi encontrado na posse deste.
75p. Também o arguido N. vendia heroína nas circunstâncias agora provadas, sendo certo que não exercia qualquer actividade profissional.
77p. O arguido J. auxiliou o arguido N. na venda dos produtos estupefacientes, transportando-o de carro para o sítio de Matos da Picota em troca de heroína, que o arguido J. consumia.
79p. Conheciam os arguidos I., INALDINO, J. e N. a natureza estupefaciente dos referidos produtos e sabiam que, por tal motivo, não os podiam vender, ceder ou proporcionar a outrem por qualquer forma.
80p. Não obstante, não se coibiram de praticar os mencionados factos, sendo que os arguidos I., INALDINO e J. o faziam diariamente e a inúmeros consumidores que os procuravam para o efeito.
83p. Conheciam os arguidos N. e J. a natureza estupefaciente dos referidos produtos e sabiam que a detenção, consumo, cedência e comercialização dos mesmos eram proibidos.
84p. Conhecia também o arguido J. a actividade ilícita desenvolvida pelo arguido N., e sabia que ao transportá-lo no seu veículo, nas circunstâncias acima descritas, estava a auxiliá-lo na prática de um ilícito, apesar do que não se coibiu de o fazer.
86p. Agiram os arguidos I., INALDINO., J., N. e J. de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo o carácter reprovável das suas condutas.
110p. Todos os arguidos são isentos de passado criminal conhecido, exceptuado o arguido J. que foi já condenado pelos crimes de furto qualificado e de tráfico, praticados em 7 de Agosto de 2001 e em 14 de Julho de 2003, respectivamente.
112p. Os arguidos N. e J. fizeram a sua escolaridade em Portugal.
Factos não provados:
3NP. Que o arguido N. colaborasse, ou tenha colaborado, com os arguidos I., INALDINO… e J. na venda dos produtos estupefacientes, nomeadamente desempenhando muitas vezes o papel de vigia no sítio da “Britadeira” através de contacto com os outros arguidos para o telemóvel, sempre que algum veículo estranho se aproximasse do local, com vista a impedir a sua detenção.
4NP. Que, designadamente, o arguido N. angariasse também vários consumidores para o local onde os arguidos I., INALDINO e J. desenvolviam a sua actividade.
5NP. Que as provadas vendas de droga feitas pelo arguido N. ocorressem em conjunto com os arguidos I., INALDINO e J., ou fossem feitas por aquele em substituição destes, repartindo todos, depois, os lucros realizados.
10NP. Que a provada actividade de mistura e acondicionamento da droga, bem como a venda desta pelos arguidos I., INALDINO e J., tivessem lugar com a colaboração do arguido N..
13NP. Que os arguidos, no desenvolvimento da sua actividade, adquirissem diversos telemóveis e que os mudassem constantemente, de modo a não serem identificados.
16NP. Que o arguido N. a fim de não ser identificado, utilizasse a alcunha de “Puto” e de “Sobrinho do Dilata”.
Provas dos factos e seu exame crítico:
1 - A prova assentou nas declarações dos arguidos, nos depoimentos das testemunhas e nos documentos constantes dos autos.
2 - O arguido I. negou todos os factos, mesmo os que foram presenciados pelos agentes policiais, assim esvaziando as suas declarações, quer de sentido, quer de crédito.
3 - Também o arguido INALDINO negou todos os factos que lhe foram atribuídos, aliás em contexto idêntico ao do arguido I..
4 - O arguido J. declara que lhe foi solicitado por um “moço de Lisboa”, africano, o transporte de heroína para o Algarve, para a casa onde morava o arguido INALDINO, mas sendo a heroína destinada a outra pessoa, e para tanto o dito “moço de Lisboa” emprestou-lhe o veículo Ford Fiesta identificado nos autos - versão esta contrariada também, e desde logo, pelas declarações dos agentes policiais.
5 - O arguido N. declara que nunca teve droga, excepto para seu consumo, e que a droga encontrada no veículo do arguido J. não lhe pertencia a ele, N..
6 - O arguido J. prestou longas e detalhadas declarações, nas quais, em suma, diz o seguinte:
a - O arguido é consumidor de heroína e abasteceu-se muito no sítio conhecido por “Britadeira”.
b - A este sítio se dirigiu o arguido muitas vezes (“quase todos os dias”) e lá viu que os arguidos I., INALDINO, G. e N. vendiam heroína, que era a única droga consumida pelo arguido J.
.
c - O arguido comprou heroína a todos os seus co-arguidos, mas mais ao arguido N., de quem a recebeu também em retribuição do transporte.
d - Frequentador do sítio da “Britadeira” durante cerca de 6 meses - isto é, pelo menos desde Agosto de 2005 - o arguido viu lá com regularidade todos os seus mencionados co-arguidos, e todos eles a vender, isto é, os consumidores, entre eles o arguido, dirigiam-se a eles, entregavam dinheiro e recebiam heroína, e depois ausentavam-se, e por isso notava-se que eram eles os consumidores, e os arguidos I., INALDINO, G. e N. eram os vendedores, por isso mesmo que ficavam ali à espera de que aparecesse quem lhes quisesse comprar, já que ali é que se vendia.
e - O arguido via os seus referidos co-arguidos no dito sítio da “Britadeira”, qualquer que fosse a hora a que lá se dirigisse, por norma entre as 8.00 e as 19.00 horas.
f - Ao referido sítio, este arguido transportou pelo menos três vezes o arguido N., que não possuía transporte próprio, e que se valia do transporte de terceiros para se dirigir ao local aonde afluíam os consumidores.
g - Este arguido prestou ainda outros esclarecimentos, tais como:
1. Os consumidores dirigiam-se todos os dias, constantemente durante o dia, ao dito sítio da “Britadeira”, e fosse qual fosse a hora a que o arguido lá chegasse, era-lhe sempre dado ver um fluxo abundante de consumidores, requerendo a presença diária, assídua e permanente dos vendedores, entre os quais os seus co-arguidos.
2. As ofertas de transporte aos vendedores eram difíceis de recusar, porque a recusa era seguida de retaliação no fornecimento, ao passo que a oferta de transporte era premiada com alguma droga de graça.
3. Cada vendedor vendia pelo menos uma “bola” (saco de plástico) com 30 pacotes, que era a quantidade padronizada para andar ao gasto, custando cada pacote 15 Euros.
4. Quando se juntam vários consumidores, comprando um mínimo de 60 Euros em pacotes de heroína, é oferecido mais um pacote de brinde, isto é, quem compra quatro pacotes recebe cinco.
8 -a - A actividade e a rotina dos arguidos I., INALDINO e J. foi verificada por meio de vigilâncias às casas onde viviam, por seguimentos efectuados com o emprego de veículos policiais descaracterizados e por vigilâncias no local de destino.
b - Os agentes que procederam a estas diligências – L., J., F., José… e C. - confirmaram a mencionada rotina, bem como os veículos que os arguidos conduziam, todos eles, aliás, sem carta de condução.
9 - Completam a prova os dados documentais patentes nos três processos, quer valendo por si próprios, quer prevalecendo no enquadramento com as declarações tomadas em audiência - e sendo tais dados documentais os seguintes (indica-se a única ou a primeira folha, consoante os documentos abranjam só uma ou mais folhas dos processos):
a - Autos de apreensão, ou de busca e apreensão - folhas 6, 331, 345, 352, 395, 397, 420, 431, 435, 453, 455, 469 e 1113 do processo principal, folhas 6 e 9 do processo nº 272/03…, e folhas 18 e 19 do processo nº 764/04…..
b - Autos de exame, de avaliação, ou de exame e avaliação - folhas 424, 435, 459, 694, 737, 1447, 1587 e 1589 do processo principal, folhas 15, 139 e 140 do processo nº 272/03…, e folhas 61 do processo nº 764/04….
c - Certidão de habilitações - folhas 1206 do processo principal.
d - Certificados do registo criminal - folhas 706, 800, 836, 891, 892 e 945 do processo principal, e folhas 259, 268 e 366 do processo nº 272/03…
e - Contrato de trabalho - folhas 999 do processo principal.
f - Documentos diversos - folhas 313, 324 e 328 do processo principal, folhas 7 do processo nº 272/03…, e folhas 40 do processo nº 764/04….
g - Escritura e seus documentos - folhas 320 e seguintes do processo principal.
h - Extractos bancários - folhas 844 e folhas 2232 do processo principal.
i - Fotografias - folhas 21, 28, 43, 67, 77, 93, 108, 124, 143, 179, 199, 248, 301, 327, 346, 349, 369, 396, 412, 426, 441, 454, 461, 470 e 474 do processo principal, folhas 41 do processo nº 272/03…, e folhas 27 do processo nº 764/04.2..
j - Leitura de memória de telemóveis - folhas 399, 428 e 471 do processo principal.
l - Planta aérea do sítio da “Britadeira” - folhas 18 do processo principal.
m - Relatórios do LPC - folhas 1151 e 1441 do processo principal, folhas 95 do processo nº 272/03…, e folhas 98 do processo nº 764/04….
n - Relatos de diligência externa - folhas 24, 31, 59, 61, 73, 90, 95, 104, 118, 134, 176, 196, 240, 242 e 244 do processo principal.
10 -a - Importa deixar uma nota final sobre o valor das declarações prestadas pelo arguido J., decisivamente comprometedoras para os arguidos I., INALDINO, G. e N. - cuja defesa se esforçou, compreensivelmente, por desvalorizar tudo quanto foi dito por este arguido, basicamente argumentando que é mais um arguido, merecedor de crédito igual ao dos demais.
b - Ora precisamente, as declarações dos arguidos que negaram os factos que lhes são imputados não podem ser valoradas em pé de igualdade com as declarações do arguido que, confessando no essencial os factos que lhe vêm atribuídos, prestou minuciosos e exaustivos esclarecimentos a respeito de tudo quanto lhe foi perguntado, e fê-lo, para mais, em termos coerentes e destituídos de qualquer contradição.
c - Repare-se que o arguido J., ao explicar como tudo se passava, quer no percurso para o dito sítio da “Britadeira”, quer já no próprio local, assumiu riscos que, por via de regra, induzem os consumidores em geral, mesmo na qualidade de testemunhas, a negar que conheçam as pessoas a quem adquirem a droga.
d - Evidentemente, logo que todos os envolvidos neguem conhecer as pessoas arguidas de lhes terem vendido droga, falece ipso facto a prova contra estas, e segue-se a sua absolvição, se outra prova não houver.
e -1. No caso vertente, porém, as declarações do arguido J. não se mostram desacompanhadas - e ainda que assim fosse, não se poderia concluir, sem mais, pela impossibilidade de extrair delas as ilações de prova que são patentes nos presentes autos.
2. O certo, nos autos, é que existe ainda a prova decorrente das declarações dos agentes policiais, apoiada nos demais elementos documentais que se deixaram explícitos - e já somente esta prova seria suficiente para a aquisição dos factos que constam, embora porventura com menos detalhe.
3. Acresce que um dos consumidores ouvidos - a testemunha J., teoricamente correndo riscos ele próprio - assumiu essa mesma qualidade e explicitamente indicou os arguidos (apenas ..G.. e N., aliás) como sendo os seus fornecedores.
4. Em suma, pois, as decisivas declarações deste arguido assentam num todo probatório que lhes confere especial solidez e barra o passo a toda e qualquer tentativa de diminuir o seu valor, ou de fazer ruir a sua credibilidade.
Apreciando, como definido na delimitação do objecto do recurso:
A) -
Nos termos do art.428º, nº.1, do CPP, constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito.
O recorrente insurge-se ao nível da matéria de facto que indica, embora, nesse aspecto, tão-só perspective a existência de vício de julgamento – erro notório na apreciação da prova –, previsto na alínea c) do nº.2 daquele art.410º do CPP.
Ora, a matéria de facto poderá, em termos gerais, ser modificada ao abrigo do art.431º do CPP, desde logo, caso se verifique algum dos vícios a que alude o mesmo art.410º, nº.2, os quais, contudo, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, tão-só com apelo a elementos intrínsecos a essa decisão e, assim, que dela constem, e de harmonia com as máximas da experiência que todo o homem de formação média reconhece.
A exigência do seu conhecimento insere-se no modelo de revista ampliada ou alargada adoptado pelo CPP de 1987, com que, segundo o Prof. Figueiredo Dias, em “Para Uma Reforma Global do Processo Penal Português - Para uma Nova Justiça Penal”, Almedina, 1983, se pretendeu instituir um recurso que (…) se não restringisse à tradicionalmente chamada «questão de direito», mas devesse ser admissível face a contradições insanáveis entre as comprovações constantes da sentença e a prova registada, a erros notórios ocorridos na apreciação da prova ou, em geral, a dúvidas sérias suscitadas contra os factos tidos como provados na sentença recorrida.
Tal sistema visa, além do mais, proteger o arguido dos perigos de um erro de julgamento, designadamente, de erro grosseiro na decisão da matéria de facto – cfr. acórdão do STJ de 05.05.1993, in BMJ nº.427, a pág.109.
Outras situações para o efeito poderão ocorrer, conforme ao mesmo art.431º, como seja a de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, mas sujeita ao devido cumprimento do art.412º, nºs.3 e 4, do CPP, o que o recorrente omitiu.
Na verdade, não se divisa minimamente que, quer na fundamentação do recurso, quer nas conclusões extraídas, o recorrente tenha impugnado os factos que considera incorrectamente julgados e por referência, especificada, aos elementos de prova em que suporta essa impugnação e às passagens concretas dos mesmos no que à prova oral se reporta.
Como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional com o nº.140/2004, de 10.03, acessível em www.dgsi.pt, «(…) a indicação exigida pela referida alínea b) do nº.3 do art.412º(…) – (…) das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos – é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, e não é um ónus meramente formal (…) O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto.».
Deste modo, pese embora a circunstância de que, ao abrigo do disposto no art.417º, nº.3, do CPP, seja, em geral, viável convite para o suprimento de omissões nesse âmbito, tal não significa que deva ter lugar quando, como no caso presente, se verifica a omissão da forma assinalada, já que, a entender-se de modo diverso, isso equivaleria à concessão de um novo prazo para o recurso.
O cumprimento das exigências em apreço não é, claramente, desproporcionado; pelo contrário, representa uma finalidade processualmente específica e justificada, habilitando adequadamente o tribunal superior a sindicar a decisão, não sendo seu escopo o de efectuar novos julgamentos, mas sim remediar erros jurídicos que mereçam reapreciação e modificação.
Além disso, o sentido e o alcance da impugnação ora efectuada pelo recorrente não são outros senão a invocação daquele vício probatório, motivo que também aconselhou a que se tivesse prescindido de convite algum para o efeito pretendido.
Se assim é, na vertente da amplitude do conhecimento que aqui se imporia, outra razão, porém, existe para que a invocação suscitada não possa, sequer, vir a ser agora apreciada.
Com efeito, o referido acórdão proferido nesta Relação de Évora, de fls.2849/2907, no respeitante ao ora recorrente, pronunciara-se e decidira que nenhum vício de julgamento, entre os quais, o de erro notório na apreciação da prova, se divisava no (primeiro) acórdão recorrido, bem como que inexistia violação dos princípios da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo””e do art.368º do CPP, como facilmente se constata concretamente de fls.2905, por remissão ao expendido de fls.2895/2899.
Por seu lado, o acórdão do STJ tirado na sequência dos recursos interpostos e, concretamente quanto ao arguido N., ao anular parcialmente a decisão, determinou a nulidade parcial desta, decorrente de omissão de pronúncia e nos termos do art.379º, nº.1, alínea c), do CPP, relativamente à concreta questão aí explicitada – no que se refere à não ponderação da possibilidade de atenuar a especialmente a pena ao arguido (…) de acordo com o regime do Decreto Lei 401/82 (fls.3234/3235), após apreciação de outras questões, entre as quais, como, aliás, foi suscitado, a de aquilatar da presença de algum vício de julgamento (fls.3204/3206), embora então o mesmo arguido não o tenha expressamente aduzido perante esse Tribunal (fls.3178/3181) mas, ainda que lateralmente, tenha invocado a questão de valoração de declarações de co-arguido (fls.3207).
No mesmo acórdão, salientou-se com a devida pertinência que:
(…) importa precisar que o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP.
Relativamente à impugnação da matéria de facto impõe-se a reafirmação do princípio de que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista por excelência - art. 434.º do Código de Processo Penal - saindo fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Na verdade, se é certo que os vícios da matéria de facto - artigo 410.º, n.º 2, do mesmo Código - são de conhecimento oficioso, e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja o Acórdão do Tribunal da Relação.
A decisão deste Tribunal sobre a alegação da existência de vícios da matéria de facto ocorridos na decisão da primeira instância tem, no caso vertente, de tomar-se por definitivamente assente como é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal. Saliente-se, ainda, que o reexame pelo Supremo Tribunal de Justiça exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
Nesta última hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.
E, mais adiante, tal como referido, abordou expressamente a problemática colocada pelo ora recorrente acerca da questão da valoração das declarações de co-arguido, dando conta das perspectivas doutrinárias e jurisprudenciais mais relevantes e terminando pela posição dominante no STJ de que O eixo do posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça radica na ideia de que, fundamentalmente, o que está em causa é a posição interessada do arguido, que, assumido o seu impedimento para depor como testemunha, não obsta a que preste declarações, nomeadamente para esclarecer o tribunal sobre a sua responsabilidade criminal numa postura de colaboração na procura da verdade material. Sendo um meio de prova legal cuja admissibilidade se inscreve no artigo 125 do Código de Processo Penal as declarações de co-arguido podem, e devem, ser valoradas no processo.
Dúvida não se configura quanto à susceptibilidade, legalmente admitida, da nulidade da sentença ser apenas parcial, aproveitando-se, para o efeito, todos os elementos que não ficaram inquinados e com a consequência do devido suprimento daqueles que se mostrem afectados (art.379º, nº.2, do CPP), numa lógica de aconselhável economia processual e de segurança e estabilidade das decisões, evitando repetições inúteis e, até, eventualmente, contraditórias (art.122º, nº.3, do CPP).
Situação idêntica acontece aquando do reenvio parcial do processo para novo julgamento, determinado relativamente a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio, nos termos do art.426º do CPP.
A diferenciação legal relativa à circunstância da decisão determinar a nulidade total, ou parcial, da sentença terá, inevitavelmente, implicações no âmbito da produção de prova que deva ter lugar para o efeito do seu suprimento, dado que define o próprio objecto deste último.
E assim sendo, a nova sentença a proferir, depois de produzida a necessária prova pertinente, não terá a virtualidade de eliminar a anterior apreciação de questões que se não relacionem, por dependência lógica, com esta última, de harmonia com a unidade dos vários actos do processo e da inerente certa continuidade processual existente entre eles (art.5º, nº.2, alínea b), do CPP).
Por isso, não se admite que, em concreto, as decisões antes proferidas – quer nesta Relação, quer no STJ – se tenham por excluídas e de nenhum efeito, se efectivamente decidiram no âmbito da impugnação que agora se pretende fazer ressurgir, tal como resulta implícito da aludida fundamentação de ambas.
E, nesta sede, o ora recorrente não pode desconhecer a razão única que determinou a nulidade parcial do acórdão e, não obstante, pretende, agora, fazer renascer a possibilidade de recorrer em matéria de facto, conquanto apenas no âmbito de vício de julgamento, sabendo que, acerca desta questão, esta Relação já decidiu e isso mesmo foi realçado no acórdão do STJ e da forma a que se aludiu.
A sua alegação equivale a apresentar novo recurso sobre questão já apreciada, contendendo com o caso julgado que sobre a mesma se formou e com a correspondente força obrigatória dentro e fora do processo.
(…) o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim, o que está na base do instituto (v. Prof. Eduardo Correia, in “A Teoria do Concurso em Direito Criminal – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”, Almedina, 1983, a pág.302).
A noção de caso julgado, embora não expressamente prevista no CPP, impõe-se claramente na decorrência do princípio “ne bis id idem”, consagrado no art.29º, nº.5, da Constituição da República (CRP), comportando a dimensão subjectiva de garante ao cidadão de que não será julgado mais do que uma vez pelos mesmos factos e a vertente objectiva de que o legislador conformará o direito processual com essa exigência.
A expressão legal aí usada – pela prática do mesmo crime – deve ser entendida, não apenas por referência ao seu sentido técnico-jurídico, mas também como expressão de comportamento, de realidade, de acontecimento, que é objecto da apreciação global e susceptível de assumir dignidade penal.
Aplicando subsidiariamente as regras do processo civil que se harmonizem com o processo penal (art.4º do CPP), há lugar a caso julgado quando o objecto de decisão, dentro dos seus limites objectivos e subjectivos, já tenha sido antes apreciado e por decisão que não admita recurso ordinário, nos termos dos arts.497º, nº.1, e 498º do Código de Processo Civil (CPC).
A tanto não colide a circunstância do tribunal recorrido dever, como fez, prolatar novo acórdão, segundo o qual deveria suprir a nulidade parcial detectada, de modo a que, nos termos legais, se possa configurar como verdadeira decisão final e ser objecto de recurso na parte que o admitisse.
Em conformidade, entende-se que é inviável, também por estes motivos, o agora pretendido conhecimento do recurso em matéria de facto, na medida em que se mostra esgotado o poder jurisdicional relativamente às questões colocadas, cuja apreciação já efectuada transitou em julgado e, como tal, produziu os seus efeitos (arts.666º, nº.1, 671º, nº.1, 673º, 677º do CPC “ex vi” mesmo art.4º do CPP).
Neste âmbito, o recurso é, pois, rejeitado, por se verificarem circunstâncias que obstam ao seu conhecimento.
B) –
Idêntica problemática se coloca quanto à subsunção jurídico-penal que os factos mereceram, sendo manifesto que à absolvição do ora recorrente nunca poderiam ter conduzido.
Sobre isso, se pronunciou o acórdão desta Relação de fls.2849/2907, fundamentando:
Quanto à qualificação jurídica, igualmente, carece razão ao recorrente.
Com efeito, da leitura do acórdão recorrido resulta que ao arguido foram apreendidos 24 pacotes de heroína, com o peso de 19.150 gramas, pelo que e só a quantidade que lhe foi apreendida que se destinava a venda a terceiros, tipifica, e desde logo, a prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, e nunca o previsto no art.º 25.º, o qual pressupõe uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa o que não é o caso.
Por seu lado, o referido acórdão do STJ, de fls.3168/3236, também nesta sede, designadamente, consignou:
A questão transversal à globalidade dos recursos apresentados prende-se com a qualificação jurídica dos factos considerados provados.
O mesmo preceito (art.21º, nº.1, do Dec. Lei nº.15/93) contém a descrição fundamental - o tipo essencial relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.
Todavia, mais adiante, apenas se pronunciou expressamente quanto a determinar se a matéria de facto é suficiente para se considerar provada a circunstância modificativa agravante a que alude a alínea b) do artigo 24 do Decreto Lei 15/93, tendo-a afastado, além do mais, equacionada de acordo com o princípio “in dubio pro reo”.
Tal questão apenas se colocava relativamente a outros arguidos, e não ao ora recorrente, cuja conduta fora integrada tão-só naquele art.21º.
A decisão do STJ não deixou, contudo, de aludir, também, à materialidade subjacente à sua conduta (fls.3227/3228), embora sem que tenha feito uma abordagem da invocada diferente qualificação.
Afigura-se que terá, implicitamente, perspectivado que a solução passaria por enquadrá-la no crime de tráfico “tout court” e sem necessidade de outras explicitações, o que redunda em ter-se, também neste âmbito, formado caso julgado e com os respectivos efeitos sobre a subsunção efectuada.
Deste modo, nos termos já expendidos em A), tal circunstância constitui obstáculo à requerida reapreciação.
Note-se que, mesmo que alguma dúvida se suscitasse acerca da decisão do STJ nessa parte, o ora recorrente não avança sequer argumento algum que pudesse vir a fundamentar a alteração pretendida, limitando-se a inclui-la, a final, nas conclusões do recurso.
À circunstância não terá sido alheia a ausência manifesta de prova de qualquer elemento que conflua para que a ilicitude se deva ter como consideravelmente diminuída e para os efeitos do mencionado art.25º do Dec. Lei nº.15/93.
Salienta-se, aqui, o sumário do acórdão do STJ de 17.04.2008, que em parte se transcreve:
II - A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
III - Por isso, o escalonamento dos crimes de tráfico (mais dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador (…) (cf., v.g., Lourenço Martins, Droga e Direito, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal de 01-03-2001, in CJ, ano IX, tomo 1, pág. 234).
IV - O art. 25.º do DL 15/93 (…)
V - Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, de um tipo caracterizado por menor gravidade em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do art. 21.º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e de menor gravidade reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
VI - A densificação da noção de “ilicitude considerável diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento. A qualificação diferencial entre os tipos base (art. 21.º, n.º 1) e de menor intensidade (art. 25.º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso – em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária. A construção da ilicitude e a “considerável diminuição” há-de, assim, resultar da imagem global do facto no que respeita, naturalmente, à intervenção do recorrente na actividade que está em causa e aos limites da sua intervenção no contexto que a matéria de facto revela.
O tráfico de menor gravidade configura-se, assim, como um crime privilegiado face ao tipo fundamental do art.21º do Dec. Lei nº.15/93, segundo o qual a uma diminuição considerável da ilicitude deve corresponder uma diferente valoração e, por isso, uma punição bem menos grave.
Tal diminuição da ilicitude é aferida por um conjunto de elementos, como sejam, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade e a qualidade das plantas, substâncias ou preparações, de modo a que a distinção entre casos de tráfico importante e significativo dos de tráfico menor possa ser efectivada pelo julgador, sempre porém subordinado a um critério objectivo que reside tão-só na ilicitude.
Mas a subsunção legal tripartida – entre o tráfico dos grandes e médios traficantes, dos pequenos traficantes e daqueles que apenas pretendem obter substâncias para o seu consumo -, embora genericamente admissível, perante a previsão dos arts.21º, 24º, 25º e 26º do Dec.Lei nº.15/93, não fornece, por si só, critério minimamente rigoroso face às diferentes realidades da vida, havendo que esclarecê-la através da concretização casuística e sem perder de vista a normalidade dos comportamentos delituosos cuja tutela se situa no perigo que lhes está associado.
Por isso mesmo, só aquela imagem global permite extrair conclusão que não frustre a devida punição e sem se remeter a generalizações inaceitáveis.
É vasta e em sentido harmónico a jurisprudência que tem abordado tal tipo de ilícito, a qual, a título de exemplo, ao nível dos acórdão do STJ, se indica:
- de 02.06.1999, no proc. nº.99P269, acessível em www.dgsi.pt ;
- de 07.12.1999, no proc. nº.99P955, acessível em www.dgsi.pt ;
- de 18.12.2003, no proc. nº.9511/2003-9, disponível em www.dgsi.pt ;
- de 22.03.2006, in CJ, Acs.STJ, ano XIV, tomo I, pág.216;
- de 23.03.2006, in CJ, Acs.STJ, ano XIV, tomo I, pág.219;
- de 04.07.2007, no proc. nº.07P2303;
- de 17.04.2008, in proc. nº.08P571;
- de 24.04.2008, in proc. nº.07P3855;
-de 30.04.2008, no proc. nº.08P1416; todos estes acessíveis em www.dgsi.pt.
No caso em apreço, tendo-se dado por provado que o aqui recorrente se dedicava à venda de “heroína”, que no dia 22 de Fevereiro de 2006 se deslocou ao local onde habitualmente vendia, onde chegou em veículo conduzido por J., a quem pedira boleia a troco de produto estupefaciente e a quem entregou, chegado ao local, quatro panfletos contendo 3,204 gramas de “heroína”, tendo na sua posse ainda 24 pacotes, contendo, no total, 19.150 gramas de “heroína”, além de navalhas que utilizava na divisão e acondicionamento das embalagens e de quantia em dinheiro proveniente da venda de produtos dessa natureza, sem exercer qualquer actividade profissional, não se divisa minimamente que o seu comportamento não deva ser, como foi, subsumido ao art.21º, nº.1, do Dec. Lei nº.15/93.
Se, “in casu”, a conduta do ora recorrente se configura como de um tráfico normal, com modalidade de acção vulgar, sem especial elaboração de processos, não é menos real que não se divisa que se tratasse de actuação ocasional e/ou muito limitada e, assim, não é defensável que a ilicitude, como desvalor jurídico e perante a qualidade e quantidade da substância estupefaciente, esteja consideravelmente diminuída.
Sem prejuízo do que, ao nível da pena adequada venha a ser adiante atendido, a imagem global dos factos a si respeitantes não é senão a que é comum à maioria dos traficantes, por um lado, sem o recorte específico de organização ou de utilização de meios e de proventos que são próprias de uma dimensão agravativa da conduta (art.24º do Dec. Lei nº.15/93), mas também, por outro, sem o grau de perigosidade reduzido que redundaria em ilicitude consideravelmente diminuída, como seja, designadamente, se se tratasse de detenção e/ou venda como acto meramente isolado, se o mesmo contivesse em si mesmo alguma motivação que atenuasse o comportamento, se a substância detida não tivesse a danosidade associada à “heroína”, se as condições pessoais do recorrente fossem outras e mais favoráveis.
Na verdade, se se aceitasse diferente perspectiva, a realidade redundaria desvirtuada na sua análise e desprotegida quanto às razões da protecção legal.
Falecendo, claramente, qualquer desses aspectos que permitissem concluir pela acentuada diminuição da ilicitude, outra solução não restaria senão condená-lo, como efectivamente foi, pela prática do aludido crime p. e p. pelo art.21º, nº.1, do Dec. Lei nº.15/93.
C) -
Ao nível da medida da pena, o recorrente, considerando a aplicada (oito anos de prisão) como desajustada, invoca em abono da sua posição as circunstâncias de ser modesta a sua condição social, de não ter antecedentes criminais e de ter, à data dos factos, 17 anos de idade – trata-se de lapso, já que, atenta a data do seu nascimento (18.04.1989) e a dos factos (22.02.2006), tinha, então, 16 anos, como ficou vertido no acórdão - e de ter sempre cumprido as suas obrigações processuais.
Reportou-se, ainda, às finalidades de reintegração e reinserção sociais, à sua culpa e à tendência, para si demonstrada, de que o flagelo do narcotráfico terá de ser travado em patamares superiores e com novas armas.
Do acórdão recorrido extrai-se:
Esta pena é imposta ao arguido, sem a atenuação especial a que se refere o artigo 4º do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, por via de que não vislumbra o Tribunal «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Na verdade, o arguido, com 16 anos ao tempo dos factos, dedicava-se ao tráfico de droga, sem que lhe fosse conhecida outra ocupação - e isto revela da sua parte uma indiferença para com o seu semelhante, a quem não hesita em vender estupefacientes, que não é compatível com algo a que poderia chamar-se “a irresponsabilidade própria da idade”, ou coisa semelhante.
Aliás, o arguido nem assumiu os factos, apesar da sólida prova contra ele existente, e poderia tê-lo feito em qualquer altura da audiência, nos termos do artigo 343º, nº 1, do Código de Processo Penal.
As referidas «sérias razões», a que a lei alude, têm de consistir em colaboração do arguido, ao menos suficiente para que o Tribunal, de modo fundado, possa reconhecer que está perante alguém que assume o seu mau passo (admita-se o eufemismo) e que faz tenção de emendá-lo, ciente de que a sua juventude lhe dá o tempo e a perspectiva de o fazer.
Inexistindo as ditas «sérias razões», cumpre decidir nos termos gerais.
Como tal, a medida da pena correspondente ao ilícito – 4 a 12 anos de prisão – foi mantida pelo tribunal recorrido, sem proceder, por reputar como inadequada, à atenuação por via daquele art.4º do Dec. Lei nº.401/82.
E, aliás, neste aspecto, para além da sua idade, o recorrente nada invoca no recurso, certamente por entender que a solução foi a mais correcta, não obstante a sua perspectiva quanto à medida da pena por que pugna se vir a projectar em medida que permitisse a suspensão na execução da mesma, à luz, porém, da sufragada diferente subsunção.
Na verdade, a imposição de um regime penal próprio para os designados «jovens delinquentes» traduz uma das opções fundamentais de política criminal, ancorada em concepções moldadas por uma racionalidade e intencionalidade de proeminência das finalidades de integração e socialização, e que, por isso, comandam quer a interpretação, quer a aplicação e a avaliação das condições de aplicação das normas pertinentes.
O regime pressuposto, viabilizado pelo art.9º do CP, no citado Dec. Lei nº.401/82, contém uma dupla vertente de opções no domínio sancionatório: evitar, por um lado e tanto quanto possível, a pena de prisão, impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem condições prognósticas que prevê (art.4º do último) e, por outro lado, pelo estabelecimento de um quadro específico de medidas ditas de correcção (arts.5ºe 6º do mesmo).
Também, o regime penal especial aplicável aos jovens entre os 16 e os 21 anos constitui, assim, uma imediata injunção de política criminal que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento, injunção que se mantém actual, como transparece, designadamente, da Proposta de Lei nº.45/VIII, em Diário da Assembleia da República, 2ª.Série A, de 21/09/2000, como a mais recente manifestação externa de uma intenção legislativa de recomposição do regime vigente.
Na exposição de motivos desta Proposta de Lei, assenta-se na necessidade, indiscutível, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime - «o direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida, correspondendo a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório».
Nesta intencionalidade de política criminal, uma das ideias essenciais é, a de evitar, na medida do possível, a aplicação aos jovens adultos, de penas institucionais ou detentivas.
Todavia, necessário seria que, em concreto, a apreciação dos factos fornecesse elementos que tendencialmente apontassem para que o ora recorrente fosse merecedor dessa atenuação especial, atribuída a uma menor censurabilidade em razão de uma menor reflexão própria da idade e, relativamente à qual, as suas condições pessoais, como jovem, pudessem perspectivar uma reinserção social que melhor seria atingida com uma pena situada dentro de medida bem inferior à legalmente tipificada.
Nada disso ficou minimamente demonstrado, à luz de todas as circunstâncias apuradas.
Bem andou, pois, o tribunal recorrido ao ter afastado essa faculdade para o recorrente, com os fundamentos que ficaram expressos no acórdão, a que se juntam a inegável gravidade do crime cometido e as prementes exigências preventivas que a mesma requer.
No tocante à pena em concreto encontrada, designadamente mencionou-se no acórdão:
Pelo que respeita à preservação dos valores protegidos pelas normas legais violadas - prevenção geral - dir-se-á desde logo que a integridade das pessoas em geral, e mais ainda da sociedade como um todo, é o valor mais atingido pelo fenómeno da droga, e que justifica as duras medidas que as legislações das diferentes ordens jurídicas vêm adoptando para rechaçá-lo.
A intensidade do dolo dos arguidos (…) flui da sua persistência na deslocação a um local relativamente afastado, onde se impunha, sobretudo, ludibriar a vigilância da Polícia, assim denotando um intuito criminoso muito vincado, com recurso a um expediente que se pode dizer sofisticado e resultante de aturada elaboração.
O grau de ilicitude é muito elevado quanto a todos os arguidos (…) flui o grau de ilicitude, já da mera natureza dos ilícitos, já do assinalável volume que estes vieram a assumir, em menor escala, pelo que se provou, quanto ao arguido N.
Nenhum dos arguidos tem passado criminal, com excepção (…)
Por outro lado, somente o arguido J. confessou os factos, fazendo revelações que, reflectidas agora na prova que se formou, não deixam de colocar este arguido numa posição de risco pessoal - e este factor não pode ser menosprezado.
Os demais arguidos, com efeito, negaram as suas responsabilidades, e nem ponderaram reconsiderar as suas posições, mesmo depois de verificarem qual o sentido em que se formava a prova, quer no seu geral, quer, em especial, por força das declarações do seu co-arguido.
Quanto ao mais, nenhum dos cinco arguidos (…) tem trabalho, nenhum deles se dedica a uma actividade lícita, remunerada ou não, nenhum deles está ligado a outra coisa, senão a droga, vista esta de todas as perspectivas, e é neste contexto que se terá de decidir a atribuição das penas.
(…) inspiram somente apreensão e desconfiança, pois menos não pode extrair-se da maneira como encaram as suas condutas, que não parecem suscitar-lhes qualquer tipo de reprovação, nem merecer-lhes qualquer juízo de censura, o que equivale a encararem-nas como se de condutas lícitas se tratasse.
Ora, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do art.71º, nº.1, do CP, devendo levar-se em conta que, conforme art.40º, nº.2, do mesmo Código, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Por seu lado, constituem finalidades da punição a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art.40º, nº.1, do CP.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena) -cf.”Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, a pág.214.
No dizer da Prof. Fernanda Palma, a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, , pp.25-51, e em “Casos e Materiais de Direito Penal”, ed.2000, Almedina, pp. 31-51 (32/33).
Ainda, segundo o Prof. Figueiredo Dias, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro de 1993, a págs.186 e 187, o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o “quantum” exacto de pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.
O juízo de culpa, que na realidade é o suporte axiológico-normativo da punição, é um juízo de valor, de apreciação, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser o ponto de vista da sua validade lógica, ética ou do direito – v. acórdão do STJ de 10.04.1996, in CJ. Acs..STJ ano IV, tomo II, pág.168.
O tribunal recorrido fez menção às exigências de prevenção geral, quantificou a ilicitude, explicitou a modalidade e a intensidade do dolo e referiu-se à postura do recorrente em audiência e às condições pessoais deste, embora estas últimas sem uma desejável pormenorização.
As exigências preventivas, quer gerais, quer especiais, são de relevo acentuado, tal como se colhe do acórdão sob censura, sendo que a protecção do bem jurídico violado – em última instância, a saúde pública, aliada a uma multiplicidade de consequências pessoais e sociais -, é de insofismável valor.
Todavia, se é certo que a pena não poderá exceder a margem de necessidade e proporcionalidade, constitucionalmente imposta (art.18º, nº.2, da CRP) e de molde a que não frustre irremediavelmente a visada ressocialização do aqui recorrente, não é menos verdade que as suas condições de vida e da inevitável personalidade que denotou, enveredando por tal tipo de crime, não dissipam o seu grau de culpa bem censurável.
Não obstante, entende-se que, perante os dados disponíveis, a pena aplicada se mostra excessiva, sobretudo, transparecendo do acórdão a valoração de exigências preventivas em detrimento das de reintegração e a deficiente, em concreto, ponderação das circunstâncias que regem a determinação da pena.
Com efeito, sendo o recorrente muito jovem, no limiar da imputabilidade à data dos factos, tendo em seu poder “heroína” em quantidade global de 22,354 gramas, desta destinando 19.150 gramas à respectiva venda, em local determinado, sem, que se saiba, recurso a colaboração de outros para essa venda e/ou específica elaboração neste âmbito, desconhecendo-se o período durante o qual se dedicou à mesma venda, com quantia não elevada proveniente de vendas não explicitadas, afigura-se que a fixação da pena na medida equivalente à média dos limites legais, feita pelo tribunal recorrido, não é adequada e proporcional, pelo que deve ser efectivamente reduzida e em medida com algum significado.
Sopesando, pois, todos os elementos disponíveis, reputa-se como equilibrada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, a qual corresponde, sem deixar de atentar nas finalidades preventivas, à devida ponderação dos objectivos de reintegração do recorrente, em razão da factualidade apurada e das suas condições pessoais.
Prejudicada fica, como tal, a possibilidade da sua suspensão na execução, à luz do disposto no art.50º, nº.1, do CP.
3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido N. e, consequentemente, nos termos sobreditos,
- não conhecer da impugnação da decisão em matéria de facto;
- condená-lo na pena de 5 (cinco anos) e 6 (seis) meses de prisão;
- no mais, manter, quanto a si, o acórdão recorrido.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em soma correspondente a 4 UC.
Elaborado informaticamente, em processador de texto, e integralmente revisto pelo Relator.
10 de Dezembro de 2009
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(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)
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(Maria da Graça Martins Pontes dos Santos Silva)