Évora
| 3242/18.9T8STR-B.E1 |  |
IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES VENCIDAS
II – A lei não exige à instituição bancária que a comunicação do início do PERSI ou da sua extinção observe a forma de correio registado, exige uma comunicação em suporte duradouro como é o caso da comunicação por escrito em carta simples.
(Sumário do Relator)
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório
1. Banco (…), S.A., com sede na Praça (…), 28, Porto, requereu a declaração de insolvência de (…), solteiro, maior, residente na Rua da (…), Lote 9, 1º dtº, Samora Correia.
Alegou em resumo que é credora do requerido no montante (capital e juros) de € 125.348,06, proveniente de um empréstimo, garantido por hipoteca, cujas prestações mensais o requerido deixou de pagar a partir de 2/2/2017 e da quantia (capital e juros) de € 531,32, a título de descoberto na conta de depósitos à ordem por aquele titulada nos seus balcões.
Ao requerido é conhecido apenas um bem imóvel com o valor patrimonial de € 107.597,92, sobre o qual incide hipoteca a favor da requerente e uma penhora a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira para pagamento da quantia de € 4.536.655,38.
O património do requerido é manifestamente insuficiente para solver o seu passivo e a execução instaurada pela Autoridade Tributária revela que a sua situação financeira não lhe permite cumprir as suas obrigações e, entre elas, as que respeitam ao Banco requerente.
Pediu a declaração de insolvência do Requerido.
O Requerido deduziu oposição argumentando, em resumo, que não se mostra em incumprimento perante a Requerente, uma vez que esta não o notificou do incumprimento definitivo do contrato e também não o integrou no PERSI, pressuposto indispensável à instauração de qualquer execução contra si e, assim, da execução universal que o processo de insolvência representa.
As dívidas tributárias que motivaram a penhora do imóvel eram originariamente da sociedade (…) e (…), Unipessoal, Lda., foram objeto de reversão para o Requerido, enquanto devedor subsidiário, reversões sobre as quais incidem oposições e só em caso de improcedência destas se poderá concluir pela sua responsabilidade quanto às dívidas tributárias.
Concluiu pela improcedência do pedido.
2. Teve lugar a audiência de discussão e julgamento e depois foi proferida sentença, em cujo dispositivo designadamente se consignou:
“Pelo exposto e decidindo: Julgo procedente, por provada, a presente ação e, em consequência, declaro a insolvência de (…)”.
3. O Requerido recorre da sentença e conclui assim a motivação do recurso:
“51. A sentença a quo entende ter-se verificado o incumprimento definitivo, contudo não é possível assim concluir pelo teor da missiva de 22/02/2017.
52. Afirmar no 1ª mês em que falha pela primeira vez o pagamento da prestação mensal do contrato que “... deixou de ter condições económicas e financeiras para honrar o seu compromisso...” truncando outras expressões “... impossibilidade de cumprir (...) os termos do contrato ...” não pretende manifestar intenção firme e definitiva de não cumprir o contrato.
53. Pretende sim, demonstrar a impossibilidade de cumprir os termos do contrato da forma como ele foi inicialmente desenhado.
54. Não invalidando o direito que tem, na nossa perspetiva até irrenunciável, a inclusão em PERSI sendo até informado de direitos que podia até desconhecer.
55. Não tendo sido, aliás, informado dos seus direitos no âmbito do PERSI, mesmo que se ajuizasse a carta de 22/02/2017 como manifestação de intenção de não cumprimento das obrigações (da qual discordamos completamente), tal seria sempre uma declaração que não poderia produzir efeitos considerando o regime obrigatória, pelo menos de instauração e dever de informação do PERSI.
56. Com o teor da transmissão de 22/02/2017, a instituição bancária deveria, por imposição legal inclui-lo automaticamente no PERSI nos termos dos seus deveres plasmados no artigo 4º e seguintes do DL nº 227/2012, de 25/10 e especialmente a alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 9º do mesmo diploma.
57. Mais, com toda a certeza o recorrente não manifestou intenção firme e definitiva de não cumprir pois até propôs uma forma de o cumprir alternativa através da dação.
58. A dação seria uma forma de cumprimento do contrato.
59. Em suma, consideramos incorreta a conclusão sobre a manifestação de intenção firme e definitiva de não pretender cumprir o contrato.
60. Embora a sentença a quo, no 7º parágrafo de folhas 11 a sentença a quo reconhece com o PERSI a instituição de crédito está impedida de instaurar ações judiciais com a finalidade de obter a satisfação do seu crédito – artigo 18º, nº 1, alínea b), do DL nº 227/2012, de 25/10, reconhecer ainda no último parágrafo ainda de folhas 11 que a integração no PERSI é obrigatória sob pena de estarmos perante uma exceção dilatória.
61. Por outro lado, no 2º parágrafo de folhas 14, a sentença a quo considera possível a petição de insolvência conforme o mesmo referido artigo 18º.
62. Perspetivamos esta interpretação do artigo 18º não correta não respeitando a teleologia e a hermenêutica do ordenamento e com maus resultados dessa aplicação do direito.
63. Da aplicação do direito na visão da sentença a quo obteríamos o enviesamento total quer do diploma DL nº 227/2012, de 25/10 quer mesmo do CIRE por tratar de execução universal não deixando de ser uma execução com características específicas.
64. Mais, a jurisprudência é consensual relativamente a diversos pressupostos processuais para execuções cíveis aplicável naturalmente sem restrições a execuções universais e a esta em particular;
65. Interpretar o ordenamento no sentido de não ser necessário à instituição bancária iniciar, comunicar, tramitar e concluir o PERSI como requisito para peticionar insolvência vamos decerto assistir ao uso deste meio processual em substituição da instauração da execução comum.
66. Se o legislador mostra querer construir um ordenamento que pretende proteger o mutuário do crédito bancário através de procedimentos sérios de restruturação da dívida, para mais em cenário onde a instituição bancária está protegida com garantias hipotecárias, provavelmente em 100% dos casos, então não seria a sua intenção que essa mesma instituição bancária pudesse peticionar a insolvência nessas mesmas situações.
67. Se até se concede que a petição de insolvência possa ser peticionada por outros credores, não se concorda de todo, que tenha a instituição bancária legitimidade para assim peticionar sob pena da evidente distorção do ordenamento que se constrói para proteger o mutuário por um lado e depois por uma determinada interpretação da alínea b) do nº 1 do artigo 18º do DL nº 227/2012, de 25/10 permitiria e legitimaria a instituição bancária a requerer a insolvência, esvaziando por completo essa mesma construção.
68. Motivos pelos quais, a declaração de incumprimento definitivo do contrato de mútuo com hipoteca entre a requerente e o requerido é um desses pressupostos obrigatórios assim como a inclusão em procedimento PARI ou PERSI e tramitação consequente.
69. Também pelo exposto, o requerido não é devedor à requerente por falta de declaração e notificação do incumprimento definitivo.
70. Quanto à questão da comunicação do início do PERSI, levanta-se, pois, a interrogação – de que serve o Banco afirmar que iniciou o PERSI se não sucede em provar que assim fez.
71. Embora a sentença a quo dê como provado o envio da comunicação de início do PERSI (embora reconheça não existir prova do seu recebimento) e além de pensarmos não existirem no processo meios probatórios para reconhecer provado esse envio;
72. O envio de comunicações válidas e cartas para mais entre contraentes outorgantes em escritura obedece ao aí previsto devendo ser realizadas por correio registado.
73. Ora a comunicação alegadamente enviada não foi acompanhada de registo postal pelo que não tendo validade na esfera do destinatário pouca relevância ou nenhuma terá se foi efetivamente enviada ou não.
74. Mesmo os testemunhas indicadas pela instituição bancária não acrescentam nem podiam quanto à prova do envio da comunicação do início do PERSI, não tendo sido nenhuma delas a elaborar ou remeter a alegada carta, a qual teria foi centralmente emitida.
75. As testemunhas, provenientes do balcão onde o mutuário tinha conta, não tinham qualquer relação com os serviços centrais do banco nem com a emissão da aludida comunicação socorrendo-se das mesmíssimas cópias incluídas no processo.
76. Termos em que não se pode dar como provado a remessa da comunicação do início do PERSI ao destinatário e ainda que assim se entendesse como enviado a sua relevância jurídica é nula pois não tendo sido recebida não se poderá concluir pelo início e existência de PERSI.
77. Não existindo declaração do incumprimento definitivo não existe dívida, mas apenas valores em dívida.
78. Não existindo PERSI também não existe dívida, mas apenas valores em dívida.
79. Repetimos, sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, conforme se encontra plasmado no nº 1 do artº 1º do CIRE, não é legítimo, nem legal, que, a requerente se arrogue a esta forma processual sem as condições prévias por nós aludidas.
80. O pedido de insolvência tem como único objetivo contornar os trâmites das obrigações legais da requerente plasmadas em diversos diplomas mais especialmente o relativo ao PERSI – Decreto-lei nº 227/2012, de 25/10.
81. A pretensão da requerente de ver declarada a insolvência do requerido, é ilegítima, uma vez que não está demonstrado que se trata de uma dívida certa, líquida e exigível, considerando os motivos anteriores.
82. Sem declaração e notificação do incumprimento definitivo do contrato de mútuo com hipoteca e sem a inclusão num procedimento PERSI, a única conclusão é a de que a requerida não tem a dívida à requerente no valor por ela referido (embora possa ter valores em dívida de muito menor valor).
83. Não existindo dívidas à requerente não tem o requerido outras dívidas, tal como foi desprezado pela sentença a quo relativamente às situações pendentes com a autoridade tributária.
84. Não sendo relevantes as questões pendentes com a autoridade tributária e assim tendo sido considerado pela sentença a quo, mesmo que, na pior das hipóteses (da qual discordamos) a dívida existisse por completo à instituição bancária, ainda assim, o recorrente/requerido não estaria em situação de insolvência pois os seus ativos – valor do imóvel de que é proprietário tem valor superior ou equivalente/equiparado ao valor daquilo que a instituição bancária entende ser o seu passivo.
Termos em que nos melhores de direito, sempre com o mui douto provimento de V. Ex.ª, deve o presente recurso ser recebido, porque em tempo, devendo o Tribunal ad quem, conceder provimento ao mesmo, por provado, revogando a decisão a quo proferida.”
Respondeu a Requerente por forma a concluir pela improcedência do recurso.
Admitido o recurso e observados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Objeto do recurso.
Vistas as conclusões da motivação do recurso e sendo estas que delimitam o seu objeto, importa apreciar: (i) se a declaração de incumprimento definitivo do contrato de mútuo é condição da declaração de insolvência, (ii) se ocorre a exceção dilatória inominada decorrente da ausência de integração do Apelante no PERSI antes de requerida a insolvência, (iii) se não se verifica a situação de insolvência.
III. Fundamentação
1. Factos
A decisão recorrida julgou assim os factos:
Provados:
A) Por documento escrito, datado de 23.05.2015, e no exercício da sua atividade bancária, o requerente emprestou ao requerido a quantia de € 115.000,00, conforme doc. junto sob o n.º 1 com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
B) Requerente e requerido acordaram que tal quantia deveria ser reembolsada pelo segundo em 453 prestações mensais de capital e juros à taxa acordada, e que na presente data se fixa em 2,228%, acrescida da sobretaxa legal de 3%, em caso de mora, a título de cláusula penal.
C) Para garantia do empréstimo concedido, respetivos juros e demais despesas, o requerido constituiu a favor do requerente hipoteca sobre o prédio urbano composto por casa de rés-do-chão, 1º andar, garagem e sótão, para habitação, com área descoberta, sito na Rua (…), Samora Correia, freguesia de Samora Correia, concelho de Benavente, descrito na Conservatória de Registo Predial de Benavente sob o n.º (…) e inscrito na matriz predial urbana da dita freguesia sob o artigo (…).
D) A titularidade do prédio identificado em C) encontra-se inscrita na CRP a favor do requerido mediante a Ap. (…), de 23/02/2015.
E) A referida hipoteca encontra-se registada na CRP mediante a Ap. (…), de 23/02/2015, para garantia do capital de € 115.000,00, e montante máximo assegurado de € 167.900,00, para garantia da quantia de € 115.000,00, juro anual acrescido de 3% em caso de mora e despesas de € 4.600,00, cfr. doc. junto sob o n.º 2 com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
F) O requerido não procedeu ao pagamento da prestação devida em 02.02.2017 nem das subsequentes, situação que se mantém até à presente data.
G) À data de 04/12/2018, encontravam-se em dívida pelo requerido as seguintes quantias, no montante global de € 125.537,72:
- Capital – € 110.348,06;
- Juros de mora à taxa de 2,228% acrescida da sobretaxa legal de mora de 3% desde 02.02.2017 até 04.12.2018 – € 10.589,66;
- Despesas judiciais e extrajudiciais – € 4.600,00.
H) O requerido procedeu à abertura de uma conta de depósitos à ordem junto do requerente, à qual foi atribuído o n.º (…).
I) Desde 23/11/2017, a mencionada conta apresenta um saldo devedor de € 414,86 por inexistência de fundos suficientes para fazer face aos débitos aí ocorridos.
J) A taxa do requerente para as operações ativas aplicável aos saldos negativos em depósitos à ordem é de 24,20%, sendo a sobretaxa legal de mora em vigor de 2%.
K) Em consequência, à data de 04/12/2018, o requerido era devedor do requerente, para além do capital mencionado em J), das quantias de € 111,96 e € 4,50, a título de juros de mora vencidos e imposto de selo sobre os referidos juros, respetivamente.
L) O prédio mencionado em C) tem o valor patrimonial de € 107.597,92 determinado no ano de 2016, cfr. doc. junto com a petição inicial sob o n.º 5, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
M) Para além do imóvel referido em B) o requerido não é titular de quaisquer outros bens móveis ou imóveis, quaisquer veículos automóveis ou participações sociais.
N) Sobre o prédio identificado em C) recai uma penhora a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira, para pagamento da quantia exequenda de € 4.536.655,38, mediante a Ap. (…), de 06.09.2017, relativa ao processo de execução fiscal n.º 1970201601124625 e Apensos que corre os seus termos no Serviço de Finanças de Benavente.
O) O requerente foi informado pela Autoridade Tributária que esta não iria proceder à venda do prédio no âmbito do processo de execução fiscal por este se destinar a habitação própria e permanente do requerido ou do seu agregado familiar e estar afeto a esse fim.
P) O processo executivo mencionado em N) respeita a dívidas da sociedade (…) e (…), Unipessoal, Lda., em que o requerido foi revertido.
Q) Nesse âmbito o requerido apresentou as respetivas oposições à reversão que correm os seus termos sob os n.º 395/18.0BELRA, 403/18.4BELRA e 406/18.9BELRA.
R) Na sequência da falta de pagamento das prestações, o requerente remeteu ao requerido cartas datadas de 17.02.2017 e 20.03.2017, instando-o ao pagamento das prestações em dívida, cfr. docs.1 e 2 juntos com a resposta à oposição, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
S) O requerente remeteu ao requerido carta datada de 31/03/2017 comunicando a sua integração no Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento regulado pelo Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25 de Outubro (PERSI), cfr. doc. 3 junto com a resposta à oposição cujo teor aqui se dá por reproduzido.
T) À mencionada carta o requerido não respondeu nem remeteu ao requerente os documentos aí solicitados comprovativos da sua situação financeira para que aquele pudesse analisar a possibilidade de apresentação de uma proposta de regularização dos valores em dívida.
U) Por carta de 22/02/2017, o requerido comunicou ao requerente que “(…) deixou de ter condições económicas e financeiras para honrar o seu compromisso (…) uma vez dispor atualmente apenas de um valor mensal equivalente a um salário mínimo nacional. (…)”, invocando ainda a sua “(…) impossibilidade de cumprir (…) os termos do contrato (…)” e propôs a entrega, em dação, do prédio referido em C), cfr. doc. 4 junto com a resposta à oposição cujo teor aqui se dá por reproduzido.
V) Por carta de 04.04.2017, o requerido solicitou ao requerente que fosse resposta quanto à proposta de dação apresentada atenta a sua impossibilidade de cumprir o acordo referido em A), cfr. doc. 5 junto com a resposta à oposição, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
W) Em consequência do referido em T), o PERSI foi extinto sem que tenha sido possível alcançar acordo com vista à reestruturação da dívida.
X) O requerente remeteu ao requerido carta datada de 23.08.2017 informando da extinção do PERSI e instou-o para proceder ao pagamento das prestações em atraso, no prazo de 15 dias, sob pena de considerar resolvido o acordo, sem precedência de qualquer outra notificação, cfr. doc. 6 junto com a resposta à oposição, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Y) O requerente não aceitou a proposta mencionada em U) em virtude da existência da penhora aludida em N), facto de que deu conhecimento ao requerido por e-mail de 18/09/2017, cfr. doc. 7 junto com a resposta à oposição, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Z) Até à presente data, o requerido não entregou ao requerente qualquer quantia.
AA) As cartas mencionadas e R), S) e X) foram remetidas para a R. (…), Lote 9, 1 Dto, 2135-144 Samora Correia.
BB) A morada aludida em BB) corresponde à que o requerido indicou ao requerente como morada de conta para troca de correspondência entre ambos.
CC) O passivo do requerido é superior ao ativo.
Não provado:
1) O requerido recebeu as cartas mencionadas em R), S) e X).
2. Direito
2.1. Se a declaração de incumprimento definitivo do contrato de mútuo é condição da declaração de insolvência
Na oposição que apresentou à insolvência, o ora Apelante argumentou que não tinha qualquer dívida para com o Banco requerente, ora Apelado, uma vez que este não o notificou formalmente do incumprimento definitivo do contrato de mútuo.
A decisão recorrida julgou improcedente este fundamento da oposição designadamente com a seguinte argumentação: “(…), é entendimento da doutrina e da jurisprudência que se o devedor declarar expressamente que já não vai cumprir a obrigação ou se ele tiver uma conduta reveladora de uma intenção firme e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação contratual, ainda que anterior ao termo do prazo convencionado para o efeito, está-se perante uma situação de incumprimento definitivo imputável ao devedor, podendo o credor resolver o contrato e exigir uma indemnização.
Revertendo ao caso dos autos, apurou-se que por carta de 22/02/2017, o requerido comunicou ao requerente que “(…) deixou de ter condições económicas e financeiras para honrar o seu compromisso (…) uma vez dispor atualmente apenas de um valor mensal equivalente a um salário mínimo nacional. (…)”, invocando ainda a sua “(…) impossibilidade de cumprir (…) os termos do contrato (…)” e propôs a entrega, em dação, do prédio referido em C).
Portanto, esta comunicação deve ser interpretada como manifestação da sua intenção firme e definitiva de não cumprir as suas obrigações perante o banco. Assim sendo, verifica-se o incumprimento definitivo do contrato por parte deste, encontrando-se dispensado de lhe fazer a interpelação admonitória prevista no art. 808.º, n.º 1, do CC.
Acresce que, mesmo que a mora não tivesse sido convertida em incumprimento definitivo, na presente ação não se visa a sua condenação no pagamento das quantias em dívidas, mas apenas e tão só apurar se deve ser declarada a insolvência do requerido.
E, como acima se mencionou, tem legitimidade para requerer a declaração de insolvência do devedor qualquer credor, desde que verificados alguns dos pressupostos constantes do n.º 1 do art. 20.º do CIRE.”
O Apelante reitera agora que “sem declaração e notificação do incumprimento definitivo do contrato de mútuo com hipoteca (…), a única conclusão é a de que a requerida não tem a dívida à requerente no valor por ela referido (embora possa ter valores em dívida de muito menor valor)” [clª 82].
Segundo o artº 3º, nº 1, do CIRE, é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
A impossibilidade de cumprir as suas obrigações vencidas, enquanto critério determinante do reconhecimento da situação de insolvência, não se afasta do que constava no antecedente artº 3º do CPEREF quando considerava em situação de insolvência a empresa que (…) se encontre impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações”. E está em linha, por sua vez, com a cessação de pagamentos que justificava, nos CPC de 1961 e de 1939, a declaração de falência do devedor (artºs 1174º e 1136º, respetivamente) e que A. Reis anotou assim: “(…) deve entender-se como um estado do comerciante que se acha impossibilitado de pagar em curto prazo, que se encontra em impossibilidade contínua de pagar. Daqui vem que a falência tanto pode resultar de várias recusas de pagamento, como de uma só, desde que seja feita em circunstâncias ou precedida ou acompanhada de atos que revelem impossibilidade de pagar”[1].
A impossibilidade de cumprir, em vista na norma, não tem o sentido técnico-jurídico de impossibilidade do cumprimento que extingue a obrigação[2] – seja por impossibilidade objetiva ou subjetiva da prestação, seja por falta de interesse do credor decorrente da mora ou, enfim, pela falta de cumprimento no prazo suplementar e perentório por este fixado (artºs 790º, 801º e 808º, do CC) – mas de um retardamento ou mora na prestação.
“Com efeito, a única exigência legal para que se verifique a insolvência é que haja uma ou mais obrigações vencidas. Pode, portanto, tal impossibilidade revelar-se quando o devedor está meramente constituído em mora e não havendo incumprimento em sentido próprio (incumprimento definitivo)”.[3]
Prova-se na espécie que, para além do saldo devedor de € 414,86 na conta de depósitos à ordem que o Apelante detém no balcão do Apelado que vem de 23/11/2017 (als. H) e I) dos factos provados), à data de 04/12/2018 devia a aquele a este a quantia global de € 125.537,72, a título de capital, juros e outras despesas decorrente do incumprimento do contrato de mútuo entre ambos celebrado, nos termos do qual o Apelado entregou ao Apelante a quantia de € 115.000,00, reembolsável em 453 prestações mensais de capital e juros, prestações que o Apelante deixou de pagar em 02.02.2017.
As prestações tinham prazo certo o que significa que se venciam independentemente de interpelação [artº 805º, nº 2, al. a)] e circunstância de a obrigação poder ser liquidada em prestações e de, reconhecidamente, o Apelante não haver pago a prestação que se venceu em 2/2/2017, facultava ao Apelado o direito de exigir a realização da prestação, não apenas da prestação que o Apelante não pagou no prazo convencionado, mas de todas as prestações restantes (artigo 781º do CC).
Neste enquadramento, não se antevê qualquer relevância jurídica no argumento do Apelante segundo o qual não existindo declaração do incumprimento definitivo não existe dívida mas apenas valores em dívida [cclª 77ª], aliás, tratando-se de uma dívida em dinheiro, como é o caso, o credor, não obstante a mora, terá sempre interesse na prestação, acrescida naturalmente da indemnização decorrente da mora (artigo 806º do CC) e não terá qualquer interesse em provocar o incumprimento definitivo do contrato com a consequente extinção da obrigação (artigo 790º, do CC) ou a resolução do contrato, nos casos em que a lei a admite (artigo 801º, nº 2, do CC).
O recurso improcede quanto a esta questão.
2.2. Se ocorre a exceção dilatória inominada da omissão de integração do Apelante no PERSI antes de requerida a insolvência.
A segunda questão colocada no recurso prende-se com a falta de inserção do Apelante num procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento (PERSI) antes de requerida a insolvência.
A decisão recorrida depois de haver afirmado que o Apelado comunicou ao Apelante a sua inserção no PERSI mas que não se provou que este haja recebido a carta, concluiu que aquele não estava impedido de requerer a declaração de insolvência deste, porquanto “a ação de insolvência não se confunde com uma ação declarativa ou executiva para cobrança de créditos e apenas esta é que não pode ser intentada enquanto o devedor não for integrado no PERSI”.
O Apelante não converge com este juízo argumentando, em essência, que o processo de insolvência é um processo de execução universal, assim, se inserindo no âmbito da norma que impede as instituições bancárias de intentarem ações contra os seus clientes com vista à satisfação de créditos antes da integração do cliente no PERSI e extinção deste procedimento.
Visando estabelecer um conjunto de medidas que, refletindo as melhores práticas a nível internacional, promovam a prevenção do incumprimento e, bem assim, a regularização das situações de incumprimento de contratos celebrados com consumidores que se revelem incapazes de cumprir os compromissos financeiros assumidos perante instituições de crédito por factos de natureza diversa, em especial o desemprego e a quebra anómala dos rendimentos auferidos em conexão com as atuais dificuldades económicas, o D.L. nº 227/2012, de 25/10 veio estabelecer procedimentos e medidas de acompanhamento da execução dos contratos de crédito que, por um lado, possibilitem a deteção precoce de indícios de risco de incumprimento e o acompanhamento dos consumidores que comuniquem dificuldades no cumprimento das obrigações decorrentes dos referidos contratos e que, por outro lado, promovam a adoção célere de medidas suscetíveis de prevenir o referido incumprimento e adicionalmente definir um procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento (PERSI), no âmbito do qual as instituições de crédito devem aferir da natureza pontual ou duradoura do incumprimento registado, avaliar a capacidade financeira do consumidor e, sempre que tal seja viável, apresentar propostas de regularização adequadas à situação financeira, objetivos e necessidades do consumidor.
Entrando o cliente bancário em mora no cumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, as instituições de crédito promovem as diligências necessárias à implementação do PERSI que se desenvolvem em quatro fases: (i) uma fase preliminar em que a instituição de crédito informa o cliente bancário do atraso no cumprimento e dos montantes em dívida e, bem assim, desenvolve diligências no sentido de apurar as razões subjacentes ao incumprimento registado (artº 13º do o D.L. nº 227/2012, de 25/10, diploma a que se referem as demais disposições infra indicadas sem menção de proveniência), (ii) uma fase inicial em que, mantendo-se o incumprimento das obrigações decorrentes do contrato de crédito, o cliente bancário é obrigatoriamente integrado no PERSI entre o 31.º dia e o 60.º dia subsequentes à data de vencimento da obrigação em causa (artº 14º), (iii) uma fase de avaliação e proposta em que a instituição de crédito avalia as circunstâncias do incumprimento e a capacidade financeira do cliente e, de acordo com esta avaliação, no prazo máximo de 30 dias, comunica ao cliente a inviabilidade de acordo ou apresenta uma, ou mais, propostas de regularização (artº 15º), (iv) e uma (eventual) fase de negociações destinada a encontrar uma solução alternativa com a participação do cliente, nos casos em que este recusa a proposta ou propostas apresentadas (artº 16º).
Com relevo para os autos importa reter a obrigatoriedade do procedimento, isto é, a obrigatoriedade de integração no PERSI dos clientes bancários, tal como definidos na alínea a) do artº 3º, que mantenham atrasos no cumprimento de dívidas depois de informados pelas instituições de crédito do atraso e dos montantes em dívida.
Obrigatoriedade com reflexos a jusante relevantes, uma vez que no período compreendido entre a data de integração do cliente bancário no PERSI e a extinção deste procedimento, a instituição de crédito está impedida designadamente de intentar ações judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito [artº 18º, al. c)], o que significa que a inexistir tal obrigatoriedade, isto é, a constituir o PERSI uma faculdade para as instituições de crédito, tal impedimento não se verificaria relativamente a clientes bancários não integrados no PERSI, por opção das instituições de crédito.
Os autos colocam a questão de saber se entre estas ações se conta o processo de insolvência, isto é, se este processo deve, ou não, ser havido como ação judicial que tem em vista a satisfação do crédito da instituição bancária para efeitos de a impedir de requerer a insolvência do devedor relapso antes de o integrar no PERSI e da extinção deste procedimento.
Segundo o artº 1º, nº 1, do CIRE, o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.
E sendo esta a finalidade do processo de insolvência pode ele, secundariamente é certo, visar a satisfação dos créditos dos credores e, assim, das instituições de crédito relativamente a clientes com atrasos, por efeito da liquidação do património do devedor incluindo-se, assim e a nosso ver, no âmbito das ações que as instituições de crédito estão impedidas de intentar antes da extinção do PERSI.
Poder-se-ia, em tese, argumentar com a inutilidade de tal procedimento quando o cliente bancário está em situação de insolvência e esta situação for conhecida e certa para a instituição bancária, o que justificaria, ainda em enunciação, o pedido de declaração de insolvência por ficar então claro que nenhuma proposta útil resultaria da integração do cliente no PERSI.
Argumento que, a nosso ver, não resiste ao confronto com a causa/função do diploma que veio instituir o PERSI destinado, como no preâmbulo se anota, a estabelecer princípios de conduta para a atuação das instituições de crédito não só quanto regularização das situações de incumprimento de contratos mas também quanto à prevenção do incumprimento, por isto que a verificação da ausência de capacidade financeira do cliente para retomar o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato e para regularizar a situação de incumprimento, deve ocorrer depois de instaurado o PERSI (artº 15º) e não fora do procedimento ou antes de iniciado este.
Do exposto se conclui, no caso dos autos, que o Apelado estava impedido de requerer a declaração de insolvência do Apelante antes de o integrar no PERSI, como este defende.
Tal não significa, porém, que a decisão recorrida careça de revogação.
Decorre dos factos provados – não impugnados pelo Apelante – que o Apelado integrou o Apelante e no PERSI e que lhe comunicou a extinção deste procedimento – als. S) e X) dos factos provados – isto é, removeu o obstáculo que o impedia de intentar ações judiciais contra o Apelante com vista à satisfação do seu crédito.
A decisão recorrida considerou, a este propósito, que não se provou que o ora Apelante haja recebido as cartas de comunicação e por tal razão, depreende-se, não elegeu como fundamento da sentença a integração do Apelante no PERSI.
É certo que o Apelado não demonstra que o Apelante recebeu as cartas, que se prova haver-lhe remetido, comunicando a integração do Apelante no PERSI e a extinção do procedimento (ponto 1 dos factos não provados) mas demonstra que as cartas mencionadas foram remetidas para a R. (…), Lote 9, 1 Dto, 2135-144 Samora Correia e que esta morada corresponde à que o requerido indicou ao requerente como morada de conta para troca de correspondência entre ambos (als. AA e BB dos factos provados). [A referência na alínea BB à morada aludida em BB comporta um mero lapso de escrita evidenciada pelo texto, uma vez que em BB) não existe qualquer morada; a morada a para a qual foram remetidas as cartas consta em AA)].
Remetendo o Apelado as cartas para a morada que o Apelante lhe indicou para a troca de correspondência entre ambos, se acaso este não tomou conhecimento das comunicações (facto que não alega; o que diz, na oposição à insolvência, é que não foi integrado no PERSI e no recurso, indo um pouco mais longe, que a comunicação não foi efetuada por correio registado), tal falta de conhecimento, a ter existido, é-lhe exclusivamente imputável e, decisivamente, por constituir o oposto a essência do seu argumento, foi integrado pelo Apelante num PERSI extinto por total ausência de colaboração sua.
Acresce dizer, que a lei não exige à instituição bancária que a comunicação do início do PERSI ou da sua extinção observe a forma de correio registado, exige, em ambos os casos, uma comunicação em suporte duradouro (artºs 14º, nº 4 e 17º, nº 3), ou seja, uma comunicação mediante qualquer instrumento que permita armazenar informações durante um período de tempo adequado aos fins a que as informações se destinam e que possibilite a reprodução integral e inalterada das informações armazenadas [artº 3º, al. h)] e que as comunicações a que se reportam as alíneas S) e X) dos factos provados reúnem estas qualidades.
O Apelado integrou o Apelante no PERSI e requereu a declaração de insolvência depois de extinto aquele procedimento.
Improcede o recurso quanto a esta questão.
2.3. Se não se verifica a situação de insolvência
Com fundamento na previsão da alínea b) do nº 2 do artº 20º do CIRE, segundo a qual a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações confere a qualquer credor a faculdade de requerer a declaração de insolvência do devedor e na consideração que “o elevado montante dos créditos para com o requerente já vencidos e a sua natureza, somado com a longevidade do incumprimento levam à conclusão pela impossibilidade de cumprimento, pelo requerido, das suas obrigações vencidas (art. 3.º, n.º 1, do CIRE), sendo certo que o mesmo não logrou fazer prova da sua solvência, como lhe incumbia, nos termos do art. 30.º, n.º 4, do CIRE”, a decisão recorrida declarou o Apelante insolvente.
Solução que, a nosso ver, se conforma com a lei e com os factos que se provam, mas da qual o Apelado diverge argumentando que “não sendo relevantes as questões pendentes com a autoridade tributária e assim tendo sido considerado pela sentença a quo, mesmo que, na pior das hipóteses (da qual discordamos) a dívida existisse por completo à instituição bancária, ainda assim, o recorrente/requerido não estaria em situação de insolvência pois os seus ativos – valor do imóvel de que é proprietário tem valor superior ou equivalente/equiparado ao valor daquilo que a instituição bancária entende ser o seu passivo”.
Divergência que assenta em pressupostos, de facto e de direito, que a nosso ver não se verificam.
Iniciando pelo pressuposto de direito – obstar à declaração de insolvência a situação patrimonial líquida do devedor – a nossa lei, genericamente, não o comtempla.
Como supra se afirmou a insolvência é, entre nós, definida como a impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas (artº 3º, nº 1, do CIRE) e esta adoção do chamado critério do fluxo de caixa em detrimento do critério do balanço significa que “a situação liquida negativa não implica a insolvência do devedor se o recurso ao crédito lhe permitir cumprir pontualmente as suas obrigações, assim como uma situação liquida positiva não afastará a insolvência, se se verificar que a falta de crédito não permite ao devedor superar a carência de liquidez para cumprir as suas obrigações.”[4]
Só não será rigorosamente assim, para as pessoas coletivas e patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, casos em que aqueles são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis (artº 3º, nº 2, do CIRE).
O Apelante é uma pessoa singular e, assim, evidenciada a impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas não deixaria de se encontrar em estado de insolvência ainda que se demonstrasse a superioridade do seu ativo em relação ao ativo. Mas também não é este o caso.
Os factos provados [als. G), I), L) e N)] demonstram que o seu passivo (€ 125.952,58) – sem levar em conta € 4.536.655,38 de que é devedor subsidiário junto da Autoridade Tributária – é superior ao seu ativo (€ 107.597,92) e não equivalente ou inferior como afirma.
Improcede o recurso, restando confirmar a decisão recorrida.
3. Custas
Vencido no recurso, incumbe ao Apelante o pagamento das custas (artigo 527.º, nºs 1 e 2, do CPC).
Sumário (da responsabilidade do relator – artigo 663.º, n.º 7, do CPC):
(…)
IV. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo Apelante.
Évora, 24/9/2020
Francisco Matos
José Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
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[1] Processos Especiais, vol. 2º, pág. 322.
[2] Cfr. Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 4ª ed. pág. 80.
[3] Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, pág. 57.
[4] Menezes Leitão, ob. cit., pág. 81; no mesmo sentido Catarina Serra, Ob. cit. pág. 58.