Évora
| 16/16.5T9BNV.E1 |  |
1 - No crime de abuso de confiança contra a segurança social é indiscutível que estamos face a um tipo penal omissivo em que a apropriação é tipicamente irrelevante por não ser elemento objetivo do tipo e que se consuma no momento da não entrega nos cofres do Estado das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei e que de que havia a obrigação legal de entrega.
2 - Naturalmente que se trata de crime doloso mas restringe-se o seu efeito a um dolo genérico que pode envolver qualquer das suas formas, dolo directo, necessário ou eventual, implicando isto que o agente tem que representar – e apenas - os elementos do tipo, que se limitam a ser a obrigação de entrega, o desconto e a não entrega.
3 - Logo, é igualmente irrelevante para a integração no tipo penal saber a que título psicológico agiu o arguido quando preencheu aqueles três elementos do tipo, pois que hoje já é dispensável saber se o agente/contribuinte se apropriou da quantia e quando e porquê inverteu o título de posse sobre a quantia retida e não deduzida. Basta para preencher o dolo que o agente, conhecendo o dever de entregar aquela quantia efectivamente retida, não a entregou dentro de determinado prazo.
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:
A - Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca de Santarém – Juízo Local Criminal de Benavente - Juiz 1 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual são arguidos:
"(...), UNIPESSOAL, LDA.", titular do NIPC (…), com sede na (…);
e
(...), ;
imputando ao arguido (...), como autor material, a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 6., n. 1, 7., n. 3, e 107., ns. 1 e 2, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), com referência ao art. 105., ns. 1 e 4, ais. a) e b), do mesmo diploma legal, e art. 30. n. 2, do C. Penal, aplicável ex vi art. 3., al. a), do RGIT.
E imputando à sociedade arguida "(...) - Unipessoal, Lda." a responsabilidade por tais ilícitos, atento o disposto nos arts. 7., n. 1, 12., n. 2 e 107., ns. 1 e 2, todos do RGIT, com referência ao art. 105., ns. 1 e 4, als. a) e b), do mesmo diploma legal, e 30., n. 2, do C. Penal, aplicável ex vi art. 3., al. a) do RGIT.
O Centro Distrital de Santarém do Instituto de Solidariedade e Segurança Social deduziu pedido de indemnização civil.
Os arguidos apresentaram contestação, negando a prática dos factos, alegando que à data do despacho de acusação apenas era devido à Segurança Social o montante de 6.545,48 €, pelo que não se mostra preenchido o ilícito criminal. Quanto ao pedido de indemnização civil, invocam a caducidade do direito da Segurança Social liquidar os tributos de 2008 a 2011, bem como a prescrição do crédito da Segurança Social.
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Por sentença de 13-10-2020 foi decidido julgar procedente por provada a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em consequência, decidiu o tribunal recorrido:
a) CONDENAR a sociedade arguida "(...), UNIPESSOAL, LDA." pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 107º. e 105º., n.s 1 e 2, e 7., n. 1 do RGIT e 30º. e 79º., n. 1 do CP, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €10,00, o que perfaz o montante global de € 2.000,00.
b) CONDENAR o arguido (...), pela prática, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 107. e 105., n.s 1 e 2, do RGIT e 30. e 79., n. 1 do CP, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz o montante de € 660,00.
c) CONDENAR os arguidos, solidariamente, no pagamento à demandante civil do montante relativo a quotizações em dívida de € 6.071,85, acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos sobre aquela capital, desde a partir do 15. dia do mês seguinte àquele a que as referidas contribuições dizem respeito, até efetivo e integral pagamento, todos calculados de acordo com as disposições especiais por dívidas à Segurança Social;
d) CONDENAR os arguidos no pagamento das custas do processo penal, fixando-se a taxa de justiça devida em 3 UC, reduzida a metade atenta a confissão, nos termos do disposto nos artigos 344º., n. 2 e 513° do Código de Processo Penal, e artigo 8°, n 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais;
e) CONDENAR os demandados/arguidos a pagar as custas cíveis do processo - cfr. artigo 527º. do Novo Código de Processo Civil.
Inconformados, interpuseram recurso os arguidos com as seguintes conclusões:
a) Segundo o disposto no artigo 32.º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, é dever do Mmo. Juiz pronunciar-se sobre todos os factos, quer os constantes da acusação, quer os narrados em sede na contestação, bem como ainda os resultantes da discussão da causa.
b) Do disposto na alínea d), do nº 1 do artigo 374º do CPP, bem como do nº 2 do mesmo preceito, a sentença tem de conter, ainda que sumariamente, as conclusões contidas na contestação,
c) A sentença proferida pelo Tribunal A Quo, é omissa quanto aos factos alegados pelos arguidos em sede de contestação à acusação pública, bem como da contestação ao pedido de indemnização civil.
d) Face ao vertido no artigo 368.º, n.º 2 do CPP, é inequívoco que o Tribunal A Quo deveria ter-se pronunciado sobre os factos alegados na contestação com interesse para a decisão,
e) Ao não dar como provados ou não provados, os factos invocados na contestação e perante a omissão de qualquer análise critica sobre a matéria de facto alegada em tal articulado, o Tribunal A Quo não deu cumprimento ao vertido no artigo374°, n. 2, do CPP,
f) Omissão que constitui uma violação do disposto no artigo 379º, nº 1, als. a) e c) do CPP,
g) Dos pontos 12 e 13 dos Factos Provados, constantes da Fundamentação de Facto da Sentença Recorrida é feita alusão aos pressupostos que determinam o preenchimento dos elementos subjectivos do crime apenas no que concerne a um dos arguidos,
h) Da sentença recorrida não fora dado como provado que o arguido (...) agiu em nome próprio ou só em nome e representação da arguida sociedade,
i) Ou que tenha praticado os factos dados como provados, no seu próprio interesse,
j) Ou mesmo que tenha atuado no interesse da sociedade,
k) O que constitui uma evidente nulidade da sentença recorrida, por omissão da descrição dos elementos subjectivos do crime.
I) Resulta ainda da sentença recorrida, no ponto 3.2 (Escolha e medida da Pena), especificamente na alínea B) (Da Medida Concreta da Pena), que "( ... ) tendo presente que a sociedade arguida tem uma condenação anterior pela prática de crime da mesma natureza, sendo que parte dos factos em causa nestes autos foram praticados em data anterior a essa condenação, afigura-se adequada a aplicação de uma pensa de multa de 200 dias", vide penúltimo parágrafo da página 23 da sentença recorrida.
m) Acontece que ambos os arguidos são primários.
n) Aquando da fixação da medida da pena aplicada à sociedade arguida, o Tribunal A Quo não ponderou que a mesma era primária.
o) A sentença recorrida não concretiza a exacta situação financeira da sociedade arguida para justificar a fixação do quantitativo diário,
p) O Tribunal A Quo não atendeu ao facto de já se encontrar liquidada a parcela de valor de contribuições correspondentes aos trabalhadores,
q) Sendo tal facto omisso da sentença recorrida, o que determinará a nulidade da mesma, conforme resulta do disposto nas já citadas alíneas a) e c), do nº 1 do artigo 379º do CPP.
r) No Pedido de Indemnização Civil deduzido pelo ISS, são reclamados valores "relativos ao não pagamento das quotizações deduzidas das remunerações pagas aos trabalhadores nos meses de Janeiro de 2009 a Março de 2014",
s) Para o Tribunal A Quo, o que está em causa, é "a obrigação de indemnizar pelos danos causados pela prática de facto ilícito e culposo, pelo que esta indemnização não é afectada pelo facto de existir, ou não, execução tributária para liquidação de contribuição, nem por já ter sido ou não pago o tributo, sendo que da condenação no pedido cível não resultará nunca, uma sobreposição ou duplicação de pagamento de uma mesma quantia que seja devida".
t) Não resulta da sentença sub judice qualquer fundamento de Facto e de Direito justificativo do apuramento do quantum indemnizatório com base em alegada responsabilidade civil extracontratual. ..
u) Face ao acima exposto, a Sentença Recorrida deverá ser declarada nula, com todas as consequências daí resultantes.
Nestes termos e com o mui douto suprimento de v. exas., é nosso humilde entendimento que o presente recurso deve ser julgado procedente, por provado, para tanto, devem ser reconhecidas e declaradas as invocadas nulidades e consequentemente, ser ordenada a substituição da sentença recorrida.
A Digna magistrada do Ministério Público apresentou resposta defendendo a manutenção do decidido.
A Exmª. Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer defendendo a manutenção do decidido.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
Da acusação pública
1. A arguida, constituída no dia 07.06.2006, tinha como objeto social, durante o período em referência em 6. as atividades de restauração e snack-bar.
2. Também nesse período, o arguido exerceu, em exclusivo, as funções de gerente da arguida e, pelo exercício de tal atividade, foi remunerado, na qualidade de membro de órgão estatutário.
3. No exercício das funções de gerência, competia ao arguido a prática de todos os atos de direção e gestão da arguida, designadamente, as obrigações de entregar, atempadamente, à Segurança Social, as declarações de remunerações dos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários, bem como os valores das contribuições e cotizações deduzidas nas referidas remunerações.
4. O arguido sabia que, até 31.12.2010, a entrega do valor das contribuições e cotizações deduzido nas remunerações indicadas em 3., devia ser efetuada até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitava.
5. Sabia ainda que, a partir de 01.01.2011, a entrega do valor das contribuições e cotizações deduzido nas remunerações indicadas em 3. devia ser efetuada entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitava.
6. Relativamente aos meses de julho de 2008 a março de 2014, o arguido, pese embora tenha entregue as declarações de remunerações mensais referidas em 3., e deduzido nas remunerações dos trabalhadores da arguida e nas suas próprias remunerações, o valor total de 8.335,71 € (oito mil trezentos e trinta e cinco euros e setenta e um cêntimos), respeitantes a contribuições e cotizações, não entregou tal valor à Segurança Social, conforme resulta da tabela infra.
7. Não apenas o arguido não entregou à Segurança Social os valores que constam da tabela supra dentro dos prazos referidos em 4. e 5., como também não o fez nos 90 dias subsequentes ao seu termo.
8. Os arguidos foram notificados, no dia 22.02.2015, para proceder ao pagamento da quantia de 8.335,71 € (oito mil trezentos e trinta e cinco euros e setenta e um cêntimo) em dívida, no prazo de 30 dias, não o tendo efetuado, contudo, nesse prazo.
9. Posteriormente, foram efetuados pagamentos de parte das cotizações e contribuições descriminadas na tabela supra, encontrando-se, em dívida, no dia 05.07.2019, o valor total de 6.545,48 €.
10. O arguido, agindo em nome e representação da arguida, sabia que os valores deduzidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e a si mesmo, e não entregues à Segurança Social, nos períodos em referência, não lhe pertenciam.
11. Ao não proceder à entrega dos valores indicados em 6. e 8. em nenhum dos prazos referidos em 4., S., 7. e 8., o arguido atuou contra a vontade da Segurança Social, com o fito de se apossar e integrar tais valores no património da arguida.
12. O arguido adotou a conduta supra descrita em obediência a um propósito, previamente gizado, de apropriação das quantias referentes a cotizações e contribuições, sempre que tais valores fossem necessários à satisfação de outros compromissos, propósito esse mantido no período indicado em 6.
13. Agiu o arguido deliberada, livre, consciente e continuada mente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e criminalmente punida.
15. A sociedade arguida dedica-se à atividade de restauração, no (…), e tem 4 trabalhadores. Em 2019 a sociedade não teve lucro, mas os seus resultados também não deram prejuízo.
16. O arguido (...) e a sociedade arguida não têm antecedentes criminais.
B.1.2 – Não há factos não provados.
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B.1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:
«A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto provada e não provada resultou da conjugação dialética de dados objetivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos, com as declarações do arguido (...), único gerente da sociedade arguida, que confessou integralmente os factos, sem reservas.
Quanto à prova dos factos 1) e 2), nomeadamente quanto ao objeto social, capital social e gerência da sociedade arguida, foi valorada a certidão de registo comercial da sociedade constante de fls. 528 a 531.
Por sua vez, para prova da factualidade supra referida, no que se refere às concretas contribuições mensais retidas e devidas à Segurança Social, no período referido na acusação, que não foram liquidadas, foi relevante para a formação da convicção do Tribunal a análise da prova documental constante dos autos, concretamente as notificações para regularizar o pagamento das contribuições retidas e devidas e as notificações para pagamento voluntário (fls. 150-151) os extratos da declaração de remunerações e das quotizações em dívida (fls. 167-290) e mapas das cotizações em falta (fls. 42 a 48) e demais documentos, tudo conjugado com as declarações do arguido (...), que confessou os factos integralmente e que explicou que nesse período a sociedade arguida passava por dificuldades económicas e financeiras.
Também no que respeita à consciência da ilicitude e vontade de ação, ponderou-se o iter criminis dos arguidos, ou seja, a ação objetivamente apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência comum, da qual se extrai a sua intenção, que foi confessada.
As condições pessoais e económicas do arguido (...) e da sociedade arguida foram dadas como provadas com base nas declarações do arguido (...) que prestou declarações em nome próprio e enquanto gerente da sociedade arguida, e que se mostraram credíveis.
No que respeita à ausência de antecedentes criminais dos arguidos, foram atendidos os Certificados de Registo Criminal juntos aos autos.»
B.2 – Cumpre conhecer.
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
As questões suscitadas pelos recorrentes são:
1 - Nulidade da sentença por omissão dos factos alegados na contestação e consequente extinção dos autos crime – conclusões a) a f);
2 - Omissão de factos relativos aos elementos subjectivos do crime quanto a um dos arguidos – conclusões g) a k);
3 - A medida da pena da sociedade arguida – conclusões l) a o);
4 - A insuficiência factual quanto ao pagamento parcial de contribuições – conclusões p) e q);
5 - O pedido cível e a nulidade da sentença por omissão dos factos relativos ao pagamento de contribuições – conclusões r) a t).
Por uma exigência sistemática haveremos de conhecer das questões por ordem diversa da proposta pelos recorrentes.
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Nas suas conclusões o recorrente defende que o tribunal recorrido não atendeu aos factos por si alegados na contestação, daí extraindo a prática de uma nulidade de sentença.
E, de facto, haverá que ter presente que o “objecto do processo” se cristaliza deduzida que seja a acusação, com as variáveis que podem ser introduzidas pela defesa e pelo poder de investigação do tribunal, balizado pelos arts. 358º e 359º do Código de Processo Penal.
Se o juiz está limitado pelo thema decidendum, está igualmente sujeito à obrigação de o esgotar, quer na contribuição dada pelo Ministério Público quer pela defesa, na definição desse objecto.
Cristalizando-se o objecto do processo com os factos que constam da acusação – e nessa medida se entendem como normativamente relevantes, o que quer significar que, constando da acusação têm um significado enquanto conduta humana subsumível ao ordenamento penal – o princípio da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente), impõe que os factos que constavam da acusação tenham um destino.
A isto se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade (o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção do objecto do processo penal (mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo). [1]
Mas nesse objecto do processo também entram em linha de conta os factos alegados pela defesa, desde que sejam isso mesmo, factos e não meras conclusões, nem o “negativo” do invocado na acusação. E desde que sejam normativamente relevantes, ou seja, desde que invoquem uma causa que exclua a ilicitude, a culpa ou a punibilidade, dizendo de forma abrangente, qualquer facto que seja relevante para subsunção ao tipo penal imputado na acusação ou para o juízo da sua exclusão.
Dos poucos factos que constam da contestação, o referido pelos recorrentes – como bem observa a Digna magistrada recorrida – ficou a constar do facto provado sob 9 (não valendo o desdobrar do mesmo facto por várias datas) pelo que a alegação de nulidade de sentença fica sem suporte factual, quer quanto à matéria penal, quer quanto ao pedido cível – pontos 1 e 2 da síntese inicial em B.2.
Os recorrentes arguiram, implícita e sequentemente, a descriminalização da conduta por via da aprovação da redacção ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Orçamento do Estado para 2009), ao dispor no seu artigo 113.º (Alteração ao Regime Geral das Infracções Tributárias) que “Os artigos 18.º, 25.º, 98.º, 105.º, 109.º e 114.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, abreviadamente designado por RGIT, passam a ter a seguinte redacção:
Artigo 105.º
[...]
2 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .”
O raciocínio do recorrente assenta na conclusão de que a remissão do artigo 107º do RGIT se faz para a totalidade do estatuído no artigo 105º, nº 1 (logo, também, para o limite mínimo de punibilidade de € 7500), ideia eventualmente corroborável pela revogação do nº 6 do mesmo preceito. O que tudo conduziria à conclusão de estar despenalizada a conduta.
Entendemos que sem razão.
Desde logo porquanto o artigo 107º do RGIT não faz uma remissão total para o comando contido no artigo 105º, nº 1 do RGIT, sim para as penas – e apenas – daquele preceito (“são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105.º”). Assim, apenas as molduras penais abstractas são referência para o tipo de ilícito contido no artigo 107º do RGIT.
Ou seja, o crime de “Abuso de confiança contra a segurança social” é um crime autónomo na sua autodefinição, excepto nas penas cominadas, para as quais é um tipo penal dependente do citado artigo 105º, nºs. 1 e 5. Mas a dependência acaba aí.
Portanto, o elemento quantitativo definido pelo artigo 105º, nº 1 do RGIT consistente num patamar mínimo quantitativo de € 7.500 de imputabilidade não é aplicável ao artigo 107º, nº 1 do mesmo RGIT.
Neste sentido – e com uma análise exaustiva – já o acórdão da Relação de Guimarães de 11-01-2010 (proc. 2692/08.3TABRG.G1 - Cruz Bucho):
“O limite de € 7500 a que alude o n.º 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT”.
E neste mesmo acórdão se obtêm os argumentos a favor de tal posição:
“A favor desta orientação são invocados, fundamentalmente, os seguintes argumentos:
a) O art. 107º n.º 1, do RGIT, contém todos os elementos constitutivos do tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social;
b) Tal dispositivo legal apenas acolhe do art. 105°, a moldura penal abstracta;
c) São diversos os bens jurídicos tutelados por cada incriminação, razão porque o legislador as autonomizou;
d) A nível da sistematização do RGIT os crimes fiscais estão previstos no capítulo III e os crimes contra a segurança social no capítulo IV;
e) O regime contra-ordenacional relativo à segurança social está previsto em legislação especial, a qual não contempla a falta de entrega de prestações não superiores a € 7.500, ao contrário do que se verifica quanto à falta de entrega de prestações tributárias de tal valor, como decorre do disposto no art. 114° n.º 1, do RGIT;
f) Se o legislador quisesse abranger o crime de abuso de confiança contra a segurança social tê-lo-ia dito expressamente”.
Resta acrescentar que a revogação operada pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro do nº 6 do artigo 105º do RGIT em nada altera estas conclusões, havendo que operar uma interpretação ab-rogante do nº 2 do artigo 107º do RGIT face à inutilidade da remissão para o nº 6 daquele normativo revogado.
Esta interpretação veio a ser sufragada pelo acórdão de fixação de jurisprudência do STJ nº 8/2010 (publicado no DR, 1ª série, nº 186, de 23-09-2010), que fixou jurisprudência “no sentido de que a exigência do montante mínimo de € 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 113.º da Lei n.º 64 -A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma”.
Não há, pois, nulidade de sentença nem despenalização da conduta.
B.4 – A insuficiência factual quanto ao pagamento parcial de contribuições
Quanto à insuficiência factual invocada nas conclusões p) e q) apenas podemos constatar que o recorrente não impugnou factualmente a matéria de facto provada, nem se revela evidente a existência de dois dos três vícios de conhecimento oficioso à luz da previsão do artigo 410º, n. 2 do C.P.P..
Impõe-se recordar que um recurso penal em matéria de facto assenta em três artigos do Código de Processo Penal que são essenciais para esclarecer a matéria. O primeiro é o artigo 431.º sobre a “Modificabilidade da decisão recorrida” que afirma expressis verbis que:
«sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou
c) Se tiver havido renovação da prova.»
E note-se que o artigo é vinculativo no sentido de dever ser interpretado como dizendo “a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se ocorrer um dos casos previstos no artigo 410º ou se o recorrente impugnar nos termos previstos no artigo 412º, nsº 3 e 4 do diploma.
Ou seja, a invocação de “violação do princípio da livre apreciação da prova” serve de nada se não ocorrer uma das indicadas vias pois que essa invocação só serve para apelar a um princípio geral de apreciação probatória a inserir numa dessas duas vias. Isto é, contrariamente ao que já aconteceu noutros ramos da actividade humana, não há aqui uma “terceira via”. Essa terceira via só poderia ser a “renovação da prova”
Ora, não é evidente pela simples leitura da decisão recorrida a existência de dois dos chamados “vícios da revista alargada” que estão previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e que são: a) - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; c) – o erro notório na apreciação da prova.
Para validamente invocar tais vícios o recorrente só tem que demonstrar a sua existência por simples referência ao texto da decisão recorrida, fazendo apelo à racionalidade e às regras de experiência comum. Não necessita de apresentar prova. Aliás, se tiver que o fazer já não está a invocar este tipo de vício mas sim um vício de facto a exigir impugnação e, por isso, o cumprimento do regime do artigo 412º.
Desta forma ao recorrente pede-se apenas a sua alegação, o mais concreta e precisa possível, mas mesmo que o não faça o tribunal pode suprir tal deficiência pois que estes vícios “notórios” são de conhecimento oficioso. E são-no porque são os vícios extremos de uma decisão judicial e, em absoluto, não são tolerados pela ordem jurídica. Se a sentença apresenta um destes três vícios tem que ser alterada.
Coisa substancialmente diversa se passa com os vícios de facto que não sejam notórios, que se limitem a ser erros de apreciação probatória mas que não sejam patentes, óbvios, pela simples leitura da decisão. Implicam, para nos apercebermos deles, que seja apresentada (produzida em recurso) prova que os demonstre. Aqui já o recorrente tem que apontar de forma especificada e concreta erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Trata-se da previsão do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Aqui já ao recorrente se impõe o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal. Ou seja, não lhe basta alegar que o vício existe, tem que o identificar muito clara e concretamente por referência ao facto concreto (provado ou não provado), tem que dizer qual a prova que demonstra a existência do erro e tem que – pela racionalidade – demonstrar que esse erro implica necessariamente que a prova tem que ser apreciada de forma diferente.
Firmou-se doutrina e jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus de impugnação especificada no acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 que veio consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Podemos portanto concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
b) - A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
c) - Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
d) – Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).
E das conclusões de recurso – e suas motivações – não resulta que os recorrentes tenham cumprido qualquer dos indicados requisitos processuais, pelo que é improcedente o invocado nas conclusões p) e q).
Inexistentes os vícios de facto consistentes em “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” e “erro notório na apreciação da prova”, relega-se para diante (medida das penas) o conhecimento do vício de contradição insanável invocado pelos recorrentes na medida em que, antes disso, haverá que conhecer de matérias que possam desde já ser conhecidas.
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B.5 – A prescrição do procedimento criminal e a prescrição dos créditos tributários
Está implícito no recurso dos arguidos – e já o estava no seu posicionamento na contestação – a invocação de prescrição do procedimento criminal e a prescrição dos fundamentos tributários relativos ao pedido cível face ao decurso de tempo.
Aos arguidos foi imputada a prática, em autoria material do crime doloso consumado e continuado de abuso de confiança contra a segurança social. Esta circunstância, a forma continuada do crime, parece ter sido olvidada pelos recorrentes quando tal alegam. Aliás, a invocação da prescrição penal está alegada implicitamente pelos recorrentes em sede de prescrição cível das várias – e cada uma – das prestações em falta, raciocínio que não pode ser seguido na parte criminal.
De facto, em se tratando de crime continuado, não pode o recorrente socorrer-se de cada uma das datas de vencimento das prestações para invocar a prescrição criminal.
Face ao disposto na al. b) do nº 2 do artigo 119º do Código Penal, o início do prazo de prescrição conta-se desde a data da prática do último acto que, no caso concreto, se situa em Março de 2014 e não em 2008 como alegam.
E é jurisprudencialmente indisputado desde a prolação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2015 que «No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma».
Naturalmente sem prejuízo das condições objectivas de punibilidade do facto ilícito típicos ínsitas em tal disposição.
Não está, pois, prescrito o procedimento criminal, improcedendo as conclusões 1ª e 2ª. Isto sem prejuízo de se afirmar que a prescrição da dívida tributária que sustenta o pedido cível ser matéria distinta da prescrição criminal a conhecer quando se conhecer da condenação cível da sociedade arguida.
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B.6 – Omissão dos elementos subjectivos do crime
As conclusões do recurso contêm a invocação de omissão de factos relativos aos elementos subjectivos do crime - conclusões g) a k) - relativamente ao arguido (...), designadamente que o arguido (...) agiu em nome próprio ou só em nome e representação da arguida sociedade, ou que tenha praticado os factos dados como provados, no seu próprio interesse, ou que tenha atuado no interesse da sociedade.
Para saber se tal invocação tem razão de ser basta-nos clarificar o tipo de crime em presença.
É indiscutível que estamos face a um tipo penal omissivo em que a apropriação é tipicamente irrelevante por não ser elemento objetivo do tipo e que se consuma no momento da não entrega nos cofres do Estado das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei e que de que havia a obrigação legal de entrega.
Naturalmente que se trata de crime doloso mas restringe-se o seu efeito a um dolo genérico que pode envolver qualquer das suas formas, dolo directo, necessário ou eventual, implicando isto que o agente tem que representar – e apenas - os elementos do tipo, que se limitam a ser a obrigação de entrega, o desconto e a não entrega.
Logo, é igualmente irrelevante para a integração no tipo penal saber a que título psicológico agiu o arguido quando preencheu aqueles três elementos do tipo, pois que hoje já é dispensável saber se o agente/contribuinte se apropriou da quantia e quando e porquê inverteu o título de posse sobre a quantia retida e não deduzida. Basta para preencher o dolo que o agente, conhecendo o dever de entregar aquela quantia efectivamente retida, não a entreguou dentro de determinado prazo.
Assim, saber se o agente agiu com um qualquer intuito e se agiu em nome próprio ou só em nome e representação da arguida sociedade ou no seu próprio interesse é uma inutilidade pois que, sendo gerente, basta saber que agiu como gerente. E esse é facto sobejamente provado.
Mas provou-se mais que isso, algo que o recorrente olvida pois que resultou bastamente provado – como bem observa a Digna magistrada recorrida – o que invoca inexistir nos factos constantes de 10. a 12., como segue:
10. O arguido, agindo em nome e representação da arguida, sabia que os valores deduzidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e a si mesmo, e não entregues à Segurança Social, nos períodos em referência, não lhe pertenciam.
11. Ao não proceder à entrega dos valores indicados em 6. e 8. em nenhum dos prazos referidos em 4., S., 7. e 8., o arguido atuou contra a vontade da Segurança Social, com o fito de se apossar e integrar tais valores no património da arguida.
12. O arguido adotou a conduta supra descrita em obediência a um propósito, previamente gizado, de apropriação das quantias referentes a cotizações e contribuições, sempre que tais valores fossem necessários à satisfação de outros compromissos, propósito esse mantido no período indicado em 6.
Assim naufraga igualmente esta razão de inconformidade dos recorrentes.
B.7 – Quanto ao pedido cível e à nulidade da sentença por omissão dos factos relativos ao pagamento de contribuições – conclusões p) a t) – é matéria já estabilizada em função do afirmado supra quanto à inexistência de impugnação factual.
Resta saber se a outra questão sugerida pelos recorrentes tem razão de ser, se a matéria atinente ao pedido cível se mantém e se o seu suporte temporal já não permite a procedência do pedido.
E neste ponto convém esclarecer, desde logo, que estamos a tratar de prescrição da relação tributária (logo, da dívida tributária) e não da prescrição do procedimento criminal por crime fiscal.
E, igualmente, que aquilo que se pretende obter por via do pedido cível em processo penal é no caso, muito clara e obviamente, o pagamento de contribuições devidas à segurança social, que segue um regime parafiscal. Logo, não se trata aqui de qualquer “responsabilidade extracontratual” a encarar de foram clássica, trata-se da simples constatação que o instituto da segurança social vem pedir, com base na responsabilidade tributária, o pagamento de um tributo por via da possibilidade de o solicitar – igualmente – através do princípio de adesão ao processo penal e devido à prática de um crime (para)fiscal.
Esta verificação da realidade não pode ser escondida com grandes construções teóricas que apenas servem para ficcionar que esta responsabilidade tributária pode ser equiparada a uma qualquer responsabilidade civil extra-contratual. Trata-se, simplesmente, de cobrar um (para)tributo usando o meio processual de declaração de direito à indemnização pensado para a responsabilidade civil extra-contratual, que a prática de um crime conexo permite. E o crime é, por natureza, o pagamento do dito tributo.
Tanto assim é que o regime de validade do crédito não é definido pelo Código Civil e seus regimes de responsabilidade civil, sim pela Lei n. 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as Bases Gerais do Sistema de Segurança Social e pelo Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro) e - face à previsão do artigo 3.º, al. a) deste último diploma que fixa o direito subsidiário quanto à relação jurídica contributiva - a Lei Geral Tributária (Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro).
Convém, por outro lado, ter sempre presente que a extinção da dívida fiscal por prescrição tributária não faz prescrever a responsabilidade criminal. Apenas torna não exigível o montante da dívida tributária.
Esta questão, no entanto, só poderá ser conhecida após a clara definição da pena criminal a impor à sociedade arguida, pelo que fica prejudicada neste momento, podendo ser conhecida pelo tribunal recorrido.
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No entanto os recorrentes rogam igualmente a declaração de existência de um vício de conhecimento oficioso, a contradição insanável entre os factos e a fundamentação alegados em l) a n), a inserir na previsão da al. b) do nº 2 do artt. 410º do C.P.P., a “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”.
E dele haverá que conhecer desde já, impondo-se constatar apenas que uma simples leitura da decisão recorrida evidencia claramente esse vício pois que no facto provado sob 16 se afirma que «O arguido (...) e a sociedade arguida não têm antecedentes criminais» e na fundamentação da sentença se declara dever, na pena da sociedade arguida, ser ponderada uma anterior condenação.
Constata-se, portanto, a existência de uma contradição entre um facto provado e a fundamentação quanto à pena imposta à sociedade arguida. Haverá, pois, que declarar a existência de um vício de facto e determinar, apenas nessa parte, o reenvio dos autos para dele conhecer.
Mas cabe realçar que o recurso vem interposto, apenas, da pena imposta à sociedade arguida pelo que a pena imposta ao arguido transitou já em julgado, não se podendo dela conhecer.
Quanto à pena ora imposta à sociedade arguida fica, consequentemente, prejudicado o seu conhecimento, assim como a sua condenação cível.
Mas impõe-se determinar que o tribunal recorrido apure e faça incluir nos factos provados a data de constituição da sociedade arguida – para a qual poderá já haver prova nos autos e, não havendo, pode ser obtida com mera cópia de inscrições registais em vigor – com a consequente possibilidade de a mesma arguida se pronunciar sobre o mesmo em sua defesa, pois que poderá ser facto relevante para a fixação da pena. Tal facto é essencial para se saber desde quando opera a sociedade arguida para se apurar da sustentação da ideia de que a mesma não apresenta lucros nem prejuízos, para além do que ocorre em 2019.
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C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:
- declaram a existência de uma contradição entre um facto provado e a fundamentação quanto à pena imposta à sociedade arguida;
- determinam a indagação e inclusão nos factos provados da data de constituição da sociedade arguida;
- no mais nega-se provimento ao recurso, com exclusão da matéria cujo conhecimento se relegou para momento posterior.
Sem tributação.
Notifique.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 12 de Outubro de 2021
João Gomes de Sousa
António Condesso
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[1] - “Alteração substancial dos factos em processo penal”, José Manuel Saporiti Machado da Cruz Bucho - Comunicações apresentadas no Colóquio “Questões Práticas na Reforma do Código Penal”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum Lisboa, e no Tribunal da Relação de Guimarães, no dia 2 de Abril de 2009, no 7º aniversário deste Tribunal. Disponível in “http://www.trg.pt/info/estudos.html”.