Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 289/11.0 EAEVR.E1 |  |
REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO
I - No caso de se apresentar controversa a atipicidade dos factos narrados na acusação, esta não pode ser taxada de manifestamente infundada e fulminada com a rejeição liminar, nos termos do art.311º, nº2, al. a) e nº3, al. d) , do CPP, devendo os autos prosseguir para julgamento, onde a questão, segundo as várias perpectivas que se perfilem e sob a égide do contraditório, será discutida e debatida.
[1]
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
O Ministério Público no âmbito do processo nº289/11.0 EAEVR da 1ª Secção do DIAP de Évora, encerrou o inquérito deduzindo acusação e requerendo o julgamento em processo comum, por tribunal singular, do arguido A., melhor identificado nos autos, imputando-lhe a prática em autoria material de um crime de exploração ilícita de jogo, pp. pelo art.108º, nº1, do DL nº422/89, de 02/12, com referência aos arts.1º e 3º, nº1, do mesmo diploma.
Remetidos os autos para julgamento, sem ter havido instrução, o Exmº Juiz do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, a quem o processo foi distribuído, por seu despacho de 23.04.2013, sob invocação do art.311º, nº2, al.a), e nº3, al.b), [é evidente que a referência a esta alínea deve-se a mero lapso, sendo inquestionável que pretendia reportar-se à al.d)] do CPP, como aliás, expressamente foi posteriormente esclarecido pelo seu autor (cfr.fls.134), decidiu rejeitar a acusação, por a considerar manifestamente infundada, pois entende que a factualidade descrita na acusação é insusceptível de consubstanciar aquele crime.
Recurso.
Inconformado com esta decisão, o Ministério Público interpôs o presente recurso pugnando pela sua revogação e substituição por outra que receba a acusação e designe data para o respectivo julgamento, concluindo a sua motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1-ª- Nestes autos o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido A. imputando-lhe a factualidade descrita no ponto II-A da precedente motivação, que aqui se dá por reproduzida – a qual constitui o crime de exploração ilícita de jogo, previsto no art. 108-º, n-º1, por referência aos arts. 1-º, 3-º, n-º1, e 4-º, n-º1, al. g), parte final, todos do Dec. Lei n-º422/89, de 02-12, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n-º10/95, de 19-01, em conjugação com o disposto no Título III, Capítulo Único, n-º1, al. b), parte final, e n-º13, da Portaria n-º217/2007, de 26-02, por preencher todos os respectivos requisitos, objectivos e subjectivos, típicos – e autoria do referido crime.
2-ª- De facto, trata-se de jogo desenvolvido em máquina electrónica, portanto automática; que apresenta como resultados pontuações – numa escala de 1 a 200 -dependentes exclusivamente da sorte; e aquelas pontuações correspondem a atribuição de prémios em dinheiro, à razão de 1€ por cada ponto.
E, nos termos das disposições legais citadas, a sua exploração apenas é permitida em casinos ou estabelecimentos similares e sob autorização administrativa.
3-ª- Julgando que os factos da acusação não constituem o mencionado crime e aquela manifestamente infundada, consequentemente rejeitando-a, o despacho recorrido violou as normas mencionadas na conclusão 1-ª;
4-ª- Sendo a violação do disposto no art. 108-º, n-º1 por incorrectas interpretação e aplicação e a violação das demais por indevida omissão de aplicação, ou seja, por incorrecta determinação da norma aplicável, já que considerou pertinente no caso a norma do art. 4-º, n-º1, al. a) do Dec. Lei n-º422/89 e não o é.
5-ª- E violou também o disposto no art. 311-º, n-º2, al. a), e n-º3, al. d), do CPP, porque, por um lado os factos da acusação constituem o crime nela imputado ao arguido e, por outro, o juízo oposto feito no despacho recorrido não resultou de averiguação exaustiva da correspondência do jogo em apreço com algum dos tipicamente previstos no art. 4-º do Dec. Lei 422/89 - mas apenas na ponderação, correcta, de que o jogo nela descrito não corresponde ás características nem é executado segundo as regras do jogo de roleta, como afirmado na acusação - e, assim, não suporta a conclusão de ser a acusação manifestamente (notoriamente, sem margem de dúvida) infundada, por irrelevância penal dos factos;
6-ª- Revelando assim, incorrectas interpretação e aplicação do disposto nas mencionadas normas do CPP.
7-ª- Reflexamente, foi violado o disposto no art. 312-º, n-º1, do CPP, pois a acusação devia ter sido recebida.
8-ª- Por, pelo exposto, ser contrário à lei, deve ser revogado o despacho recorrido e determinar-se a sua substituição por outro que, nos termos do art. 312-º, n-º1, do CPP, receba a acusação, nos seus precisos termos, e designe data para julgamento.
Admitido o recurso, o arguido não contra-motivou.
O Exmº juiz “ a quo” manteve o despacho impugnado.
Nesta Instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto secunda a posição sustentada pela recorrente, sendo por isso de parecer que deve ser concedido provimento ao recurso.
Cumprido o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Objecto do recurso. Questão a examinar.
Com é sobejamente sabido o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da correspondente motivação (art.412º nº1 do CPP).
Assim, a única questão que importa examinar e que aqui reclama solução, consiste em saber se a factualidade descrita na acusação deduzida pelo Ministério Público tem ou não aptidão para preencher o crime de exploração ilícita de jogo, pp. pelo art.108º, nº1, do DL nº422/89, de 02/12 e consequentemente se é ou não manifestamente infundada.
Para melhor elucidação desta questão importa, desde logo, que se tenha presente o texto da acusação e do despacho sob recurso no segmento que releva para apreciação da referida questão.
A acusação relativamente à narração dos factos e enquadramento jurídico-penal é do seguinte teor:
«O arguido explora e retira o seu sustento do estabelecimento denominado “Café ...”, sito na Av...., em Évora, área desta comarca.
No dia 14-12-2011, pelas 12h30m, o arguido tinha naquele estabelecimento, à disposição de quem quer que aí se dirigisse para os utilizar, o seguinte equipamento:
- uma máquina electrónica, tipo roleta, com a designação “Grand Prix”.
Trata-se de uma máquina que possui, na parte frontal, um painel protegido por vidro acrílico e, na base, tem um compartimento fechado e sem acesso do exterior, para exposição de miniaturas de automóveis.
Na parte lateral direita tem um dispositivo de introdução e eventual de volução de moedas e, ao lado deste mecanismo, tem um botão que permite atribuir prémios ao jogador, dando a possibilidade de efectuar duas jogadas por conta dos pontos ganhos.
No centro do painel frontal tem uma imagem de uma pista de corrida de automóveis, composta por um número indeterminado de leds/pequenas lâmpadas, estando oito deles destacados dos restantes com pequenas circunferências.
Quando a luz se imobiliza num dos pontos numerados e com direito a prémio, toda a pista se ilumina, assinalando a jogada premiada.
Qualquer indivíduo que pretenda jogar este jogo e para fazê-lo introduz uma moeda no dispositivo próprio e, automaticamente, os leds que formam a pista iluminam-se sequencialmente, num movimento giratório, que termina no momento em que apenas um dos leds permanece aceso.
Nessa altura uma de duas situações pode ocorrer:
- o led que permanece iluminado corresponde a um dos oito identificados com números e, nesse caso, o jogador tem direito aos créditos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200 e que equivalem a 1€ a 220€: Estes pontos são registados, tal como os créditos acumulados nas várias jogadas premiadas, no mostrador central e, depois de pagos, serão eliminados;
- o led que permanece iluminado não está destacado dos restantes nem identificado com número, nesse caso, o jogador não tem direito a qualquer prémio.
Em qualquer dos casos as jogadas sucedem-se automaticamente, até acabarem os créditos provenientes das moedas introduzidas.
No final, se existirem pontos acumulados, o jogador recebe a quantia monetária que lhes corresponde ou pode premir o botão que lhe concede o bónus de duas jogadas por cada crédito ganho.
Esta máquina tem o funcionamento semelhante a uma roleta existente nos casinos, uma vez que o jogador aposta dinheiro, convertido em créditos, para obter de forma automática, aleatória e incontrolável, um prémio convertível em dinheiro.
A obtenção destes prémios em dinheiro depende unicamente do factor sorte, não podendo ser controlada, de forma alguma, pelo jogador, designadamente não depende da destreza, perícia ou habilidade do jogador.
A máquina supra descrita e jogo nela desenvolvido, foi posta à disposição do público frequentador do estabelecimento pelo arguido, que permitiu tal prática e recolheu os respectivos benefícios.
O estabelecimento em causa não está autorizado a explorar ou deixar praticar aquele tipo de jogos.
O arguido bem sabia que o equipamento – jogo – supra descrito conduz a resultados que só dependem da sorte e que os prémios com expressão pecuniária que confere são atribuídos de forma totalmente aleatória, tendo-os, ainda assim, no seu estabelecimento à disposição do público que o frequentasse.
O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tal conduta é proibida por lei.
Nestes termos, cometeu o arguido, como autor, um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. 108º, 1, do Dec. Lei n-º422/89, de 02-12, com referência ao art. 1-º e 3-º, n-º1, do mesmo diploma»
O despacho impugnado é do seguinte teor:
«O Tribunal é absolutamente competente e o Ministério Público dispõe de legitimidade para a prossecução da acção penal.
Nos presentes autos o Ministério Público deduziu acusação contra Francisco Joaquim Pateiro Ramalho, imputando-lhe a prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108º, nº 1, em articulação com os arts. 1º e 3º, nº 1, todos do Dec.-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro.
Para tanto alega o seguinte:
«O arguido explora e retira o seu sustento do estabelecimento denominado “Café....”, sito na Av. ..., em Évora, área desta comarca.
No dia 14/12/2011, pelas 12h30 o arguido tinha naquele estabelecimento, à disposição de quem quer que aí se dirigisse para os utilizar, o seguinte equipamento:
- uma máquina electrónica, tipo roleta, com a designação “Grand Prix”.
Trata-se de uma máquina que possui, na parte frontal, um painel protegido por vidro acrílico e, na base, tem um compartimento fechado e sem acesso do exterior, para exposição de miniaturas de automóveis.
Na lateral direita tem um dispositivo de introdução e eventual devolução de moedas e, ao lado deste mecanismo, tem um botão que permite atribuir prémios ao jogador, dando a possibilidade de efectuar duas jogadas por conta dos pontos ganhos.
No centro do painel frontal tem uma imagem de uma pista de corrida de automóveis, composta por um número indeterminado de leds/pequenas lâmpadas, estando oito deles destacados dos restantes com pequenas circunferências.
Quando a luz se imobiliza num dos pontos numerados e com direito a prémio, toda a pista se ilumina, assinalando a jogada premiada.
Qualquer indivíduo que pretenda jogar este jogo e para fazê-lo introduz uma moeda no dispositivo próprio e, automaticamente, os leds que formam a pista iluminam-se sequencialmente, num movimento giratório, que termina no momento em que apenas um dos leds permanece aceso.
Nessa altura uma de duas situações pode ocorrer:
- o led que permanece iluminado corresponde a um dos oito identificados com números e, nessa caso, o jogador tem direito aos créditos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200 e que equivalem a 1€ a 200€. Estes pontos são registados, tal como os créditos acumulados nas várias jogadas premiadas, no mostrador central e, depois de pagos, serão eliminados;
- o led que permanece iluminado não está destacado dos restantes nem identificado com número , nesse caso, o jogador não tem direito a qualquer prémio.
Em qualquer dos casos, as jogadas sucedem-se automaticamente, até acabarem os créditos provenientes das moedas introduzidas.
No final, se existirem pontos acumulados, o jogador recebe a quantia monetária que lhes corresponde ou pode premir o botão que lhe concede o bónus de duas jogadas por cada crédito ganho.
Esta máquina tem o funcionamento semelhante a uma roleta existente nos casinos, uma vez que o jogador aposta dinheiro, convertido em créditos, para obter, de forma automática, aleatória e incontrolável, um prémio convertível em dinheiro.
A obtenção destes prémios em dinheiro depende unicamente do factor sorte, não podendo ser controlada, de forma alguma, pelo jogador, designadamente não depende da destreza, perícia ou habilidade do jogador.
A máquina supra descrita e jogo nela desenvolvido, foi posta à disposição do público frequentador do estabelecimento pelo arguido, que permitiu tal prática e recolheu os respectivos benefícios.
O estabelecimento em causa não está autorizado a explorar ou deixar praticar aquele tipo de jogos.
O arguido bem sabia que o equipamento – jogo – supra descrito conduz a resultados que só dependem da sorte e que os prémios com expressão pecuniária que confer são distribuídos de forma totalmente aleatória, tendo-os, ainda assim, no seu estabelecimento, à disposição do público que o frequentasse.
O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tal conduta é proibida por lei».
Ora, analisados tais factos, entendemos que os mesmos não consubstanciam a prática do crime que o Ministério Público imputa ao arguido.
Com efeito, nesta matéria, partilhamos do entendimento vertido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Outubro de 2005, relatado por CARLOS ALMEIDA, segundo o qual «para a delimitação dos tipos descritos nos artigos 108º a 111º e 115º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, tem de partir de um conceito formal de jogo de fortuna ou azar, considerando como tal apenas aqueles jogos cuja prática, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 4º daquele diploma, é autorizada nos casinos» (in www.dgsi.pt – Proc. 7610/2005-3; no mesmo sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31 de Janeiro de 2007, igualmente in www.dgsi.pt – Proc. 9598/2006-3).
A máquina referida funciona de modo semelhante ao de uma roleta, mas não é exactamente a mesma coisa. Com efeito, numa roleta de casino existem fichas e aposta-se num número concreto, num conjunto possível de números, numa cor, em números pares ou em números ímpares, de tudo isso dependendo o possível prémio. Nada disso se passava com a máquina referida na matéria provada.
Conforme se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 2 de Fevereiro de 2011, relatado por PILAR DE OLIVEIRA, respeitante a uma máquina exactamente igual à dos autos, o que está na base do jogo de fortuna ou azar é o «acréscimo de compulsividade que a atribuição de fichas e de pontos confere ao jogo, o mesmo acontecendo com as moedas. Com efeito, quer as moedas quer as fichas podem ser imediatamente utilizadas para que o jogador continue indefinidamente o jogo, funcionando a atribuição de pontuações que se vão somando do mesmo modo. Mas tal ocorre porque o que caracteriza tais jogos, embora a lei não o diga, é a natureza indefinida do prémio e a possibilidade de num percurso intermédio o jogador perder tudo o que havia ganho» (in www.dgsi.pt – Proc. 21/08.5FDCBR.C2). Tal não acontece com a máquina dos autos, em que o prémio máximo estava à partida definido.
Uma vez que a máquina supra descrita não desenvolve jogo correspondente àqueles cuja exploração a lei reserva aos casinos (cfr. art. 4º do Dec.-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, é forçoso concluir que os referidos factos não consubstanciam a prática de crime. Em consequência, ao abrigo do disposto no art. 311º, nº 2, alínea a) e nº 3, alínea d), do Cód. de Proc. Penal, há que rejeitar a acusação.
Uma vez que os referidos factos constituirão eventualmente a prática de uma contra-ordenação, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 159º, 160º, nº1 e 163º, nº 1, do Dec.-Lei nº 422/98, de 2 de Dezembro, poder-se-ia aventar a hipótese de aceitar a acusação a esse título, nos termos do disposto no art. 77º, nº 2, do Regime Geral das Contra-Ordenações (SIMAS SANTOS e LOPES DE SOUSA escrevem que a hipótese prevista no nº 2 do art. 77º do RGC-O «reporta-se aos casos em que logo no despacho de saneamento do processo, previsto no art. 311.º do C.P.P., se entender que os factos acusados como constituindo crime apenas integram contra-ordenação. Nessa situação, o tribunal deve rejeitar a acusação pelo crime [alínea a) do n.º 2 daquele artigo], aceitando-a como acusação pela contra-ordenação que entende ser integrada pelos factos que daquela são objecto» – in Contra-Ordenações – Anotações ao Regime Geral, Vislis Editores, 3ª Ed., 2006, p. 524).
Contudo, quanto a esta matéria seguimos de perto o que foi decidido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16 de Dezembro de 2009, que parcialmente transcrevemos:
«Da inserção sistemática do art.º 77º se pode concluir que o processo contra-ordenacional só pode ser conhecido pelos tribunais se e quando o mesmo processo versar sobre crimes e contra-ordenações em cumulação (cfr. art.º 38º do RGCO).
Ou seja, e em conclusão:
1. Se, pelo mesmo facto, uma pessoa responder a título de crime e de contra-ordenação, será competente para conhecer de ambos os ilícitos o tribunal;
2. Se uma pessoa responder a título de crime e outra a título de contra-ordenação, verificando-se os requisitos da conexão subjectiva, é competente para conhecer de ambos os ilícitos o tribunal criminal.
3. Em todos os restantes casos, em que não estão reunidos os requisitos da conexão, é sempre competente para conhecer da contra-ordenação a Autoridade Administrativa» (in www.dgsi.pt, Proc. 82/09.0GCAMT.P1, Relator: FRANCISCO MARCOLINO).
Assim, conclui-se que o tribunal é materialmente incompetente para conhecer em 1ª instância da contra-ordenação referida (poderá eventualmente vir a conhecer da mesma em sede de recurso), cabendo tal competência à ASAE.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 311º, nº 2, alínea a) e nº 3, alínea b), do Cód. de Proc. Penal, decido rejeitar a acusação deduzida nos autos pelo Ministério Público.
Notifique.
Após trânsito extraia certidão integral do processo e remeta-a à ASAE para efeitos de instauração de processo de contra-ordenação».
Examinemos agora a questão atrás enunciada.
Nos termos do disposto no art.311º, nº2 do CPP, com a redacção introduzida pela Lei nº59/98, de 25 de Agosto, nos casos em que o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, como é o caso, o presidente despacha no sentido:
a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
b) De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos dos artigos 284°, n°1, e 285º n°3, respectivamente.
Actualmente a acusação só pode ser taxada de manifestamente infundada nas situações taxativamente enumeradas nas quatro alíneas do nº3, a saber:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.
Como já atrás consignámos, a referência no dispositivo do despacho sob censura, à alínea b) do nº3, do art.311º, do CPP, deve-se a manifesto lapso, sendo por demais evidente que o Exmº Juiz “ a quo”, pretendia reportar-se à alínea d), do nº3, desse dispositivo, como aliás, expressamente veio posteriormente a esclarecer (Cfr.fls.134).
Actualmente a acusação só pode ser fulminada de manifestamente infundada nas situações taxativamente elencadas nas alíneas a), b), c) e d) do nº3 do art.311º do CPP. Pretendeu-se, assim, com a reforma do processo penal operada pela Lei nº59/98, de 25/8, deixar bem vincada a opção pela estrutura acusatória do processo na sua pureza, com a nítida separação entre os órgãos de acusação e de julgamento, pondo termo à polémica jurisprudencial reinante sobre se ao juiz de julgamento era permitido proceder à valoração da prova indiciária recolhida no inquérito, sendo agora insustentável a posição dos que defendiam ser possível tal procedimento.
Como pode constar-se da simples leitura da acusação, que acima reproduzimos, é de afastar liminarmente as situações enumeradas nas alíneas a), b) e c) do nº3 do art.311º do CPP.
A causa de rejeição da acusação em que o despacho sob censura está ancorado radica efectivamente na al.d) do nº3 do art.311º do CPP.
A ser assim, como é, desde já podemos antecipar, que também não se verifica a situação contemplada na alínea d) do referido dispositivo.
Com efeito, os factos tal como estão narrados na acusação, à partida, não se pode afirmar que sejam de todo insusceptíveis de preencher os elementos objectivos e subjectivos constitutivos do crime que nela é imputado ao arguido.
Vejamos.
Vem fazendo vencimento jurisprudencial o entendimento de que «a interpretação do sentido da expressão “os factos não constituírem crime”estar obviamente condicionada pelo sentido da expressão manifestamente infundada”, bem como pela natureza das demais previsões do n-º3, do art. 311-º, do CPP, que concretizam aquele conceito; As quais, pela sua singeleza descritiva, praticamente não deixam margem para controvérsias interpretativas. E, assim, idêntica natureza, de situação incontroversa, terá de se reconhecer no fundamento da al. d), daquele número e artigo.
É manifesto o que é notório, evidente, que salta à vista, que não pode deixar de ser apercebido por todos dotados de sentidos e inteligência normais; Ou, noutra perspectiva, é manifesto aquilo que é consabido, do conhecimento comum (por semelhança com o conceito de factos notórios) e consensual.
No que interessa à interpretação e aplicação do aludido fundamento legal de rejeição da acusação, esta é manifestamente infundada se o entendimento sobre a irrelevância penal dos factos nela narrados for pacífico, indiscutível, aceite como válido sem objecções na doutrina e na jurisprudência.
Situação em que o julgamento, como nas demais alíneas daquele n-º3, é previsivelmente inútil e gratuitamente violentador de direitos do arguido, face à manifesta inviabilidade ou improcedência da acusação; Actividade processual inútil e sacrifícios que o legislador assim quis evitar.»
Ainda a este propósito, como lapidarmente vem explanado no acórdão desta Relação de 15-10-2013, relatado pela Exmª Senhora Desembargadora Ana Brito, acessível em www.dgsi.pt «Esta nova versão do art. 311º fez caducar a jurisprudência anteriormente fixada pelo Acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/93, no sentido de que a “acusação manifestamente infundada” incluía a rejeição por manifesta insuficiência de prova indiciária.
Actualmente, o único verdadeiro caso de “acusação manifestamente infundada” encontra-se na al. d) (do nº 3 do art. 311º do Código de Processo Penal) – “se os factos não constituírem crime” –, já que as situações previstas nas restantes alíneas – quando a acusação não contenha a identificação do arguido, a narração dos factos, as disposições legais aplicáveis ou as provas – configuram casos de nulidade de acusação (assim, Damião da Cunha, RPCC 18, 2 e 3, p. 211).
De todo o modo, sendo a acusação formalmente válida – ou seja, passando na triagem das als a), b) e c) do nº 3 do art. 311º –, trata-se sempre de saber – no caso da alínea d) –, se ela “merece ser discutida”. Ou seja, se há razão para sujeitar a pretensão do Ministério Público a um debate público e contraditório em julgamento ((Damião da Cunha, loc. cit.,, p. 214).
Daí que o conceito de “manifestamente infundada” implique sempre um juízo sobre o mérito da acusação que, embora formalmente válida, possa ser manifestamente desmerecedora de julgamento, não justificando, por isso, o debate.
O objecto do processo delimitado na acusação, a acusação, compreende uma questão de facto e uma questão de direito, interligadas no “insolúvel círculo lógico” de que fala Castanheira Neves.
Assim, a acusação compreende a descrição dos factos e a indicação dos crimes, ou seja, das normas aplicáveis.
É hoje incontroverso que, no momento a que se refere o art. 311º do Código de Processo Penal, o juiz não pode decidir do mérito da acusação por via da sindicância da avaliação da suficiência dos indícios efectuada pelo Ministério Público.
Da estrutura acusatória do processo decorre que impende sobre o acusador a exposição total do facto e do crime que imputa ao arguido. É ao acusador que cabe a iniciativa da definição do objecto de uma acusação. E, nesta tarefa, não pode ser ajudado nem corrigido pelo juiz, sob pena de violação do modelo acusatório estruturante do processo penal.
Esse modelo impede o desvio do juiz do lugar de terceiro imparcial e supra-partes, na tríade juiz-acusador-arguido.
É a esta imparcialidade que também se refere o art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, e a estrutura acusatória do processo tem, como se sabe, garantia constitucional (art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa).
Numa abordagem inicial, dir-se-á então que a margem de actuação do juiz de julgamento, no momento em que recebe a acusação, se confinará necessariamente ao enquadramento jurídico dos factos tidos como suficientemente indiciados pelo acusador público. Mas mesmo esta margem de conhecimento, sobre a questão de direito, limitada à valoração jurídica da factualidade imputada pelo Ministério Público, não é irrestrita. Bem pelo contrário. (sublinhado nosso).
Os poderes do juiz, sobre a acusação, antes do julgamento, são limitadíssimos. O sentido da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em 12 de Junho de 2013 introduziu-lhes ainda maior compressão. Essa jurisprudência vai no sentido de “a alteração, em audiência de discussão e julgamento, da interpretação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no art. 358º, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal”.
Neste acórdão de fixação de jurisprudência discorre-se que o momento para o juiz decidir sobre a qualificação jurídica, “sob pena de subversão do processo, de se criar a desordem, a incerteza”, é quando se encontra já a julgar o mérito do caso concreto. E que “cada autoridade judiciária terá de actuar no momento processual que lhe compete”.
Como bem observa a Exmª Colega nesse acórdão «esta hipótese – de atipicidade da conduta imputada – encontra-se contemplada na previsão do art. 311º, nº 3, alínea d), e é fundamento legal expresso de rejeição da acusação (…).
Na verdade, o Ministério Público fixa o objecto do processo, e o objecto do processo é definido pela narração dos factos e a imputação de um tipo e número de crime(s). O juiz de julgamento está absolutamente impedido de mexer nos factos dessa acusação, no momento a que se refere o art. 311º do Código de Processo Penal, e também relativamente impossibilitado de alterar a qualificação jurídica desses mesmos factos.(…).
A alínea d), do nº 3 do art. 311º do Código de Processo Penal não visa dar guarida a um exercício dos poderes do juiz que colida com o acusatório.
O tribunal é sempre livre de aplicar o direito (princípio da livre aplicação do direito), mas não pode antecipar a decisão da causa para o momento do recebimento da acusação, devendo apenas rejeitá-la quando esta for manifestamente infundada, ou seja, quando não constitua manifestamente crime.
Tanto quanto nos é possível perscrutar no douto despacho sob censura, a conclusão que dele emerge, extraída pelo Exmº juiz “ a quo”, estriba-se numa suposta atipicidade na vertente criminal da conduta imputada ao arguido, que encontraria guarida na al.d) do nº3 do art.311º do CPP.
Porém, como sublinha o recorrente, no despacho recorrido não foram esgotadas todas as perspectivas sob o ponto de vista do enquadramento jurídico-criminal, pois não foi ponderada a possibilidade dos factos narrados na acusação serem subsumíveis na previsão da al.g), do nº1 do art.4º, do DL nº422/89, de 2 de Dezembro, como preconiza o recorrente.
E, na verdade, é uma possibilidade que a priori não pode ser descartada, merecendo ser debatida e discutida em sede de julgamento.
Não sendo inequívoca a tese da atipicidade da conduta imputada ao arguido no despacho sob censura, não pode a acusação ser taxada de manifestamente infundada e ser liminarmente rejeitada, naquele momento processual, impondo-se que o processo prossiga para julgamento.
Nas situações em que se suscitam dúvidas sobre a qualificação jurídica dos factos relatados na acusação e, portanto, sobre se os factos descritos na acusação constituem crime, como é aqui o caso, perante essa controvérsia impõe-se que o processo prossiga para julgamento, pois que não é manifesto nem evidente que a acusação seja infundada.
Corroboramos o entendimento expendido a este respeito por Vinicio A. P. Ribeiro, in Código Processo Penal Anotado, Coimbra Editora, 2008, a pgs.644, no sentido de que “se a questão focada na acusação for juridicamente controversa, o juiz no despacho … não pode considerar a mesma (acusação) manifestamente improcedente …
Assim, por exemplo, o juiz não pode rejeitar a acusação com base no disposto na alínea d) do nº3 do art.311º - se os factos não constituírem crime - se a questão for discutível. Só o poderá fazer se for inequívoco e incontroverso que os factos não constituem crime…”.
Como dissemos e repetimos, a acusação só deve ser considerada manifestamente infundada, e consequentemente rejeitada, com base na al.d) do nº3 do artº 311º do CPP, quando for evidente, que os factos nela descritos, mesmo que porventura viessem a ser provados, de forma irrefutável e incontornável não preenchem qualquer tipo legal de crime.
Naturalmente que tal pressuposto não se verifica nos casos em que o juiz, no despacho saneador, fazendo um juízo sobre a relevância criminal dos factos, escorado em determinado entendimento doutrinal ou jurisprudencial, opta por uma solução jurídica, quando, na situação concreta, como é aqui o caso, outra, ou outras, sejam possíveis, sendo que se apresenta também como plausível a situação alegada pelo recorrente que não foi sequer equacionada no despacho recorrido.
Ou seja: a previsão da al.d) do nº3 do artº 311º não vale para os casos em que para além do entendimento doutrinal ou jurisprudencial adoptado, se perfile outro diverso daquele, sustentando a qualificação dos factos como penalmente relevantes.
Nestas situações como é aqui o caso, o juiz não pode, no momento processual regulado no art.311º do CPP, aderir a uma posição alheando-se de outra que se apresenta também como plausível, que aqui nem sequer equacionou, e taxar a acusação de manifestamente infundada, fulminando-a com a rejeição liminar, nos termos do art.311º, nº2, al.a) e nº3, al.d), do CPP.
Não obstante a acusação a final poder vir a ser julgada improcedente, na fase processual em que o processo se encontra, pelas razões já expostas, aquela não pode ser taxada de manifestamente infundada e fulminada com a respectiva rejeição.
Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, impõe-se conceder provimento ao recurso e consequentemente revogar o douto despacho recorrido para ser substituído por outro que receba acusação e designe data para julgamento.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos concede-se provimento ao recurso e em consequência revoga-se o douto despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que receba a acusação e designe data para o respectivo julgamento.
Sem custas.
Évora, 3 de Dezembro de 2013.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
GILBERTO CUNHA
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
__________________________________________________
[1] - Sumariado pelo relator