Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 106/08.8ECLSB.E1 |  |
REENVIO PREJUDICIAL
CONVERSAS INFORMAIS
NULIDADE
I. O reenvio prejudicial consiste na colocação de uma questão relativa à interpretação ou à apreciação de validade de um acto de direito comunitário ao TJUE.
II. Só deve ordenar-se o reenvio quando tal se justificar pela necessidade do recurso ao direito comunitário para a resolução da causa e pela existência de um problema de interpretação desse direito.
III. Como foi decidido no acórdão Cilfit, de 06-01-1982, “a obrigação de suscitar a questão prejudicial de interpretação pode ser dispensada quando:
i) a questão não for necessária, nem pertinente para o julgamento do litígio principal;
ii) o Tribunal de Justiça já se tiver pronunciado de forma firme sobre a questão a reenviar, ou quando já exista jurisprudência sua consolidada sobre a mesma;
iii) o Juiz Nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente («teoria do acto claro», cujos exigentes e cumulativos critérios de verificação foram igualmente definidos no mesmo acórdão).
IV. Pode ser valorada a recolha informal de indicios, efectuada nos termos do artigo 249.º do CPP, no âmbito de uma operação de fiscalização e antes da instauração do inquérito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informações não são declarações em sentido processual, precisamente porque não há ainda processo (pode até não vir a haver, como por exemplo se o crime for semi-público e não for apresentada queixa).
V - Apesar de a máquina apreendida não pagar directamente prémios em dinheiro, nem desenvolver jogo próprio dos de fortuna ou azar, porque apresentava como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, a mesma encontra-se abrangida pela previsão da alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º422/89, de 2 de Dezembro, pelo que a exploração dessas máquinas, fora dos locais devidamente licenciados, é proibida, fazendo incorrer o seu detentor na prática do crime, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
No âmbito dos autos de Processo Comum, com intervenção de Tribunal Singular, com o n.º 106/08.8ECLSB, a correrem termos pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, o M.P. deduziu acusação contra os arguidos:
AJ, casado, comerciante, nascido em 04.10.1972, natural de Aveiras de Cima, filho de com residência..., em Aveiras de Cima;
AF, divorciado, estudante, nascido em 29.11.1987, natural de Aveiras de Cima, filho de..., com residência..., em Aveiras de Cima;
Imputando-lhes factos susceptíveis de configurarem a prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos artigos 3.º, 4.º e 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Os arguidos não contestaram, nem arrolaram testemunhas.
Procedeu-se a julgamento, que decorreu na ausência dos arguidos, com observância do formalismo legal, tudo conforme consta da respectiva acta.
O arguido AF veio requerer a suspensão da instância, suscitando a aplicação do mecanismo do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, pretensão que foi indeferida por despacho de fls. 254 a 258.
Findo o Julgamento veio a ser prolatada pertinente Sentença, onde se Decidiu:
A) ABSOLVER o arguido AJ da prática, como co-autor, do crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, al. g), 108.º, n.ºs 1 e 2, e 115.º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, de que se encontrava acusado.
B) CONDENAR o arguido AF pela prática, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, al. g), 108.º, n.ºs 1 e 2, e 115.º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01, na pena de 3 (três) meses de prisão e 60 (sessenta) dias de multa;
C) SUBSTITUIR a pena de 3 (três) meses de prisão por 90 (noventa) dias de multa e, em CÚMULO MATERIAL das penas condenar o arguido AF na pena única de 150 (cento e cinquenta) dias, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 900,00 (novecentos euros) de multa, convertível, em caso de incumprimento e nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 Código Penal conjugado com o artigo 6º,nº 2 do DL 48/95, em 100 (cem) dias de prisão subsidiária.
D) Declarar perdida a favor do Estado a máquina de jogos apreendida, e, em consequência, ordenar a sua destruição nos termos do artigo 116.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2.12, solicitando o envio de cópia do respectivo auto de destruição.
Inconformado com o assim decidido traz o arguido AF o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
a) A sentença recorrida violou o art.º 108.º, n.ºs 1 e 2 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP.
b) A sentença recorrida é nula porque utiliza a perícia para qualificar o jogo e a máquina como proibida e ao mesmo tempo usa as regras de experiência comum para imputar esse mesmo conhecimento específico ao recorrente, considerando demonstrado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime.
c) A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar, e neste sentido os Doutos Acs do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 26/10/1994, in www.dgsi.pt; do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 14/07/1999, in www.dgsi.pt, numa modalidade de jogo afim de fortuna ou azar exactamente igual à dos presentes autos, sendo este Douto Aresto muito esclarecedor acerca desta matéria; Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nos Recursos n.ºs 7974/98, da 3.ª Secção, de 11710/2000, Rec. 4140/97, 3.ª Secção, de 12/11/1997, Rec. 442/96, 3.ª Secção, de 29/10/1997 e de entre muitos outros 9689/04, da 3.ª Secção, de 16/02/2005 E COM MAIOR EXPRESSIVIDADE E CLAREZA O MAIS RECENTE ACORDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA DE 02/02/2011, NO ÂMBITO DOS AUTOS 21/08.5FDCBR.C2, 100/07.6TACCH.E1 e 372/07.6PHLRS.L1 de entre muitos outros.
d) Não ficou demonstrado, nem provado que o recorrente era o explorador do estabelecimento em causa e em consequência a máquina em causa (factos dados como provados sob os n.ºs 2, 7, 8, 9).
e) Tal verificação é elemento essencial para a condenação do recorrente e não ficou demonstrado, pois tal facto só é provado por documento e nos autos não existe qualquer documento que demonstre tal facto, nem não podem ser valoradas as declarações das testemunhas que afirmam que não têm conhecimento pessoal e directo, mas sabem que o recorrente é o explorador de tal estabelecimento, porque precisamente este lhes disse em conversa informal não reduzida a escrito em momento prévio à constituição deste como arguido pelos próprios OPC que receberam essas mesmas informações e conversas informais que fizeram constar no auto de notícia nesse mesmo instante.
f) Não se provou que fosse explorador do mencionado estabelecimento L e não se provou que obtivesse lucros com a máquina, assim como não se provou que tivesse acordado seja com quem for a colocação de tal aparelho nesse estabelecimento.
g) Falece assim a verificação do elemento objectivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova no que respeita à possibilidade de se considerar como provados os factos assinalados sob os n.ºs 2, 7, 8, e 9.
h) Existe inconstitucionalidade arguida pelo recorrente, na interpretação conferida pelo tribunal “a quo” aos art.ºs 355.º, n.º 7 do artº 356.º, e n. 2, do art.º 357.º, todos do C. P. P., em que o tribunal “a quo” entende que são válidas as declarações prestadas pelas testemunhas em violação do direito ao silêncio do recorrente, porque as testemunhas reproduziram conversas informais, não reduzidas a escrito, que lhes foram, supostamente, transmitidas pelo recorrente, à data da fiscalização, em violação do art.º 32.º da C. R. P., pois em sede de julgamento não poderiam ter sido reproduzidas essas conversas, atenta a proibição da leitura de eventuais declarações do recorrente que viessem a ser reduzidas, posteriormente, a escrito.
i) O recorrente formula a seguinte declaração de inconstitucionalidade, para efeitos de recurso para o Tribunal Constitucional em caso de não decisão pela não inconstitucionalidade da interpretação que a esses mencionados artigos foi conferida pelo tribunal “a quo”: “Verifica-se serem inconstitucionais os art.ºs 355.º, n.º 7 do art.º 356.º e n.º 2 do art.º 357, todos do C. P. P., por violarem o art.º 32.º da C. R. P., quando sejam interpretados no sentido de as declarações informais do arguido ou de quem seja provável vir a ser constituído como tal, sem estarem reduzidas a auto, prestadas perante órgãos de policia criminal, sejam reproduzidas em sede de audiência de julgamento, sem consentimento do próprio arguido ou do provável arguido.”
j) Igualmente se verifica que foi dado como provado que o recorrente agiu livre, deliberada e tinha consciência de que a sua actuação constituía a prática de um crime (facto dado como provado sob o n.º 10), motivado pela aplicação das regras de experiência comum.
k) O recorrente conclui que a sentença recorrida violou as normas constantes dos art.ºs 374.º, n.º 2 do C. P. P.; 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, al.s f) e g) e 108.º do D. L. 422/89 na redacção do D. L. 10/95; igualmente violou o art.º 127.º do C. P. P., porque utilizou as regras de experiência comum numa situação em que se encontrava vedada essa possibilidade, ou seja, através de tais regras é imputada ao recorrente a verificação do elemento subjectivo, cujos conhecimentos para essa imputação são nulos e inexistentes e esse conhecimento do tema do jogo em causa não resulta de quaisquer regras de experiência comum e tanto assim é que o julgador socorreu-se da perícia existentes nos autos para qualificar o jogo inserto no aparelho apreendido à ordem destes autos.
l) O recorrente conclui ainda que foram violados os art.ºs 355.º, n.º 7 do art.º 356.º, n.º 2 do art.º 357.º, todos do C. P. P. e art.º 32.º da C. R. P., decorrendo da interpretação destes art.ºs uma inconstitucionalidade já arguida em sede de alegações e cujas conclusões se encontram nas presentes motivações de recurso.
m) O recorrente pretende ver apreciados os recursos intercalares de fls. 265 a 271; de fls. 314 a 318 e de fls. 325 a 328 dos autos.
Pelo exposto, deverá a sentença recorrida se revogada e ser substituída por outra que absolva o recorrente da prática do crime pelo qual foi condenado, portanto ser de direito e de justiça.
Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:
1. Ao fixar a matéria de facto nos exactos termos em que o fez, o tribunal a quo valorou correcta e criteriosamente a prova pessoal produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como a prova documental constante dos autos, à luz das regras da lógica, da experiência comum e da normalidade da vida a que estava vinculado, sem extravasar os poderes/deveres que emergem dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova;
2. A perícia é um meio de prova cuja finalidade é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação. Pelo que a decisão proferida sobre a matéria de facto deverá, no essencial, permanecer inalterada;
3. A realização de perícia não poderá servir para excluir as regras de experiência comum utilizadas para fundamentar o preenchimento do elemento subjectivo inerente a este ilícito, não existindo qualquer tipo de incompatibilidade entre as duas fundamentações;
4. Não foram utilizadas conversas informais do OPC na motivação da decisão de facto, mas tão só as regras da normalidade social e da experiência comum, já que as testemunhas (inspectores da ASAE) apenas relataram factos de que tiveram conhecimento no exercício das suas funções, designadamente quanto à actividade que o arguido exercia no estabelecimento, bem como reacções e comportamentos do mesmo que não se traduzam em declarações, pelo que tais relatos podem assumir relevo probatório.
5. Tendo em atenção a forma de funcionamento da referida máquina, que em tudo se assemelha ao típico jogo da roleta jogada em casinos (mas, no caso, electrónica), não existe quase qualquer intervenção, por parte de quem joga, no resultado do jogo, pelo que constitui a exploração de tal máquina, a prática de crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 1º, 3º, 4º, nº1, al. g), 108º, nº 1 e 2 e 115º, todos do DL nº 422/89 de 02.12, na redacção introduzida pelo DL nº 10/95 de 19.01
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto e ser mantido o douto acórdão recorrido.
Também interlocutoriamente recorre o arguido AF, ora, do despacho judicial que indeferiu a sua pretensão de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, formulando as seguintes conclusões:
A) O douto despacho recorrido é nulo por violação dos arts. 97.º, n.º 2, al.ª c), do CPP, 374.º, n.º2, do CPP e 205.º, n.º2, da CRP, pois limita-se a indeferir a pretensão do recorrente com base na norma constante do art.º 108.º, do DL 422/89, por referência aos arts. 30.º e 36.º, ambos do Tratado de Roma, quando a pretensão do recorrente é essa mesma e que pode a todo o tempo ser arguida, desde que antes do inicio do julgamento o que sucedeu.
B) A pretensão do recorrente é valida e fundamental face à apreciação da actual apreciação interpretação dos arts. 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, do DL422/89, que lhes é conferida pelos Doutos Acórdãos 21/08.5FDCBR.C2,100/07.6TACCH.E1, 372/07.6PHLRS.L1, entre muitos outros neste mesmo sentido, por referência ao jogo e máquina dos autos e bem assim aos arts. 30.º e 36.º, do Tratado de Roma, já que o Acórdão ANOMAR limita-se a apreciar a questão da dispensa de autorização estatal para levar a efeito a actividade de exploração de jogo de fortuna ou azar de forma lícita/livre.
C) O douto despacho recorrido viola igualmente o art.º 7.º do CPP, na medida em que não reconhece como questão prejudicial a pretensão do recorrente, entendendo antes que se trata de uma questão meramente interna, a ser decidida na sentença final, indeferindo-a.
D) No entanto o recorrente na senda do mencionado Acórdão do TRE n.º 832/02-1, entende que a questão é uma verdadeira questão prejudicial e portanto seria de suspender a instância até decisão do TJCE, tal como foi decidido no mencionado Acórdão servindo de fundamento a menção explicativa que se transcreve: O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é o Tribunal competente para se pronunciar sobre tais questões.
E) A decisão do Tribunal de Justiça por não ser um caso concreto, mas caracterizada pela generalidade e abstracção dos seus termos, implica que valha para todas as situações a que seja aplicável, incluindo as que se constituíram anteriormente à fixação da sua interpretação (sobre os efeitos no tempo do acórdão prejudicial-Guia prático do reenvio prejudicial- Miguel Almeida Andrade, págs. 116 e seguintes). No entanto, o Tribunal de Justiça sempre poderá optar por não atribuir à sua interpretação eficácia retroactiva como aconteceu no caso Defrenne (Ac. 8/4/76, Recueil 1976, pág. 455).
F) Assim, a posição que o Tribunal de Justiça venha a tomar sobre as questões suscitadas pode assumir importância para a posição do arguido/recorrente, justificando-se o uso da faculdade da suspensão da instância que cabe ao órgão jurisdicional nacional.
G) A suspensão da instância nestas situações parece-nos a solução mais prudente e adequada sendo a mais conforme às garantias do processo criminal consagradas constitucionalmente. Não nos podemos esquecer que o direito comunitário chamou a si a regulação de certo tipo de relações jurídico-económicas que anteriormente eram objecto de regulamentação interna. O direito comunitário passou, ele próprio, a definir a natureza dessas relações com as ordens jurídicas nacionais.
H) Temos pois de ter sempre presente o efeito directo do direito comunitário na perspectiva de que, em certas condições, a vigência na ordem interna das normas comunitárias não fica dependente de qualquer acto de recepção ou transposição a cargo das autoridades nacionais.
I) As normas comunitárias vigoram internamente por força própria, conferindo aos particulares direitos e deveres que eles poderão fazer valer, através do recurso aos tribunais nacionais, quer em relação ao Estado quer nas suas relações com outros particulares. A par do princípio do efeito directo temos também de não esquecer o princípio da primazia do direito comunitário que se traduz na prevalência hierárquica deste sobre o direito nacional. Por força dos mencionados princípios, do efeito directo e do primado do direito comunitário, este insere-se na ordem jurídica interna dos Estados membros, incumbindo assim aos tribunais nacionais a sua aplicação aos litígios que lhe sejam submetidos, o que se traduz no chamado princípio da autonomia. As jurisdições nacionais têm assim competência para aplicar o direito comunitário às relações jurídicas que lhes são submetidas. O sucesso da construção comunitária depende em muito da aplicação correcta do direito comunitário pelos órgãos jurisdicionais nacionais.
J) O mecanismo do reenvio prejudicial surge tendo em vista essa aplicação correcta, e mais não é do que um esquema de colaboração entre jurisdições nacionais e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
K) Estamos perante uma verdadeira relação de cooperação, assente numa repartição de funções e no respeito mútuo entre as duas jurisdições, não havendo lugar a qualquer relação de dependência hierárquica.
L) A questão prejudicial arguida em nada se confunde com a questão já tratada no caso ANOMAR.
M) A “bondade” da qualificação do jogo não tem obrigatoriamente de ser discutida em sede de decisão final/sentença ou acórdão final, podendo sê-lo em momento posterior, desde que baseada em decisões jurisprudenciais posteriores que venham a dar razão à tese da recorrente, maxime quando essa tese assenta numa correcta interpretação das normas correspondentes aos arts. 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, todos do DL422/89, por referência aos jogos e máquinas apreendidas à ordem dos presentes autos e à sua compatibilidade com os arts. 30.º e 36.º, do Tratado de Roma.
N) O facto de o recorrente colocar em crise a bondade das conclusões dos exames periciais sobre a caracterização dos jogos e da máquinas apreendidas nestes autos, não lhe retira a possibilidade, nem o direito, nem a oportunidade de arguir a questão prejudicial apresentada, quando a recorrente vislumbre que é fundamental a interpretação das normas 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, todos do DL422/89, por referência à sua compatibilidade com os arts. 30.º e 36.º, do Tratado de Roma, no que respeita, em concreto, aos jogos e máquinas apreendidas nestes autos.
O) A última questão que se levanta ou pode vir a levantar é a de se saber se o presente recurso tem efeito suspensivo ou meramente devolutivo e entende o recorrente que o presente recurso tem efeito suspensivo a partir do momento em que é apresentado os presentes autos devem ser suspensos até decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, de revogar ou não o Douto Despacho recorrido e remeter ou não os autos para o TJCE para que este Tribunal esclareça a pretensão do recorrente, conforme n.º 3, do art.º 408.º, do CPP, por referência ao n.º 1, do art.º 407.º, também do CPP.
Pelo exposto, dever-se-á declarar a nulidade do despacho recorrido e a sua consequente revogação, ou, caso assim não se entenda, deverá tal despacho ser revogado, suspendendo-se a instância e remetendo-se os autos ao TJEC para resposta à pretensão do recorrente, por tanto ser de direito e de justiça.
Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:
1. O despacho de que recorre o arguido não é nenhum dos elencados nos n.ºs 1 e 2 do art.º 407.º, não sendo, igualmente subsumível à previsão do n.º 3 do citado dispositivo normativo por não se verificarem os respectivos pressupostos pois que não estamos perante um reenvio prejudicial obrigatório;
2. Assim, considerando que o efeito suspensivo do processo fixado no n.º3 art.º 408.º do CPP, dos recursos interpostos de decisões elencadas no art.º 407.º do mesmo diploma apenas se verifica quando dos recursos depender a validade ou eficácia dos actos subsequentes
3. Não se verifica o supra referido nexo de causalidade entre a decisão ora recorrida e os actos subsequentes praticados ou a praticar no processo uma vez que a questão prejudicial suscitada pelo arguido pode voltar a ser suscitada em sede de um eventual recurso que o mesmo possa vir a interpor da decisão final que vier a ser proferida nos autos.
4. Pelo que não deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso ora interposto pelo arguido.
5. O despacho de que recorre o arguido não é nulo por falta de fundamentação uma vez que, a simples leitura do mesmo, se depreende qual foi o raciocínio lógico subjacente à decisão proferida.
6. Com efeito, conforme tem sido entendimento pacífico da jurisprudência, este dever de fundamentação com indicação e exame crítico das provas que serviram de base à convicção do tribunal não impõe uma resposta detalhada a todo e qualquer argumento dos sujeitos processuais.
7. Para que se mostre preenchido tal dever de fundamentação basta que aos sujeitos processuais afectados pela decisão terem acesso ao processo lógico que subjaz à formação da convicção do julgador.
8. Acresce que a pretensão do recorrente não deve proceder porquanto a questão tal como é colocada pelo ora recorrente não configura qualquer reenvio prejudicial, pois que o que o arguido pretende é aferir da conformidade com o direito comunitário de uma norma do ordenamento jurídico nacional, mais concretamente, o art.º 108.º do DL n.º 422/89.
9. Ora, considerando os dois tipos de reenvio prejudicial, o reenvio para interpretação da norma europeia e o reenvio para apreciação da validade da norma europeia,
10. Saber se as normas de direito interno, constantes do DL n.º 422/89, invocadas pelo recorrente estão conforme com os arts. 30.º e 36.º do Tratado de Roma não traduz um pedido de interpretação conforme de direito interno.
11. Acresce que o douto despacho ora recorrido não viola o art.º 7.º do CPP uma vez que, ao indeferir o pretendido reenvio prejudicial, o douto despacho não está mais do que a aplicar o princípio da suficiência do processo penal consagrado no citado preceito.
12. Por outro lado, á luz do art.º 400.º, n.º1, al:ª b), do CPP, o presente recurso nem sequer seria admissível por irrecorribilidade do despacho em causa uma vez que o que é recorrível é, apenas, a decisão que ordena actos dependentes da livre resolução do tribunal e não actos que ordenem tais actos.
Uma vez mais recorre, interlocutoriamente, o arguido AF, ora, do despacho de fls.280 a 281 dos autos que lhe indeferiu a sua pretensão quanto à modificação do efeito do recurso do despacho que se pronunciou sobre a questão prejudicial, formulando as seguintes conclusões:
a) O arguido recorrente apresentou requerimento para apreciação prévia ao julgamento de uma questão prejudicial nos termos do art.º 7.º do CPP;
b) O tribunal a "quo" entendeu indeferir essa questão;
c) O arguido recorrente recorreu, atribuindo a esse recurso o efeito suspensivo, sob pena de assim não ser, o recurso perder o seu efeito prático e útil, no sentido do Douto Aresto do Tribunal da Relação de Évora n.º 832/2002;
d) O tribunal "a quo" não admitindo o recurso interpor, ordena o prosseguimento dos autos para julgamento, fundamentando a decisão no facto de estarem a correr os prazos para o MP responder às motivações de recurso;
e) O arguido perante a decisão de prosseguimento do julgamento, reclama nos termos do art.º 688.º do CPC ex vi art. º 4.º do CPP, da alteração / modificação do efeito do recurso por via do despacho que ordena o prosseguimento do julgamento e reclama para o Venerando Tribunal da Relação de Évora.
f) O tribunal "a quo" indefere a reclamação apresentada e ainda assim volta a ordenar o prosseguimento dos autos.
g) O tribunal "a quo" erra na interpretação que faz do art.º 688.º do CPC, pois entende que a apreciação da reclamação é da sua competência e não do Tribunal de recurso, in casu, o Venerando Tribunal da Relação de Évora e decide por este, o que acarreta a nulidade insanável prevista na al. e) do art.º 119. º do CPP, a partir desse despacho de indeferimento da reclamação apresentada.
h) A interpretação a conferir ao art.ºs 688.º do CPC é a de que apresentada reclamação da alteração pelo tribunal lia quo" do efeito do recurso que lhe foi atribuído pelo arguido recorrente, deve o tribunal "a quo" remeter a reclamação devidamente instruída para o seu destinatário, ou seja o Venerando Tribunal da Relação de Évora.
i) Não o fazendo, viola as regras de atribuição da competência previstas na al., e) do art. º 119.º do CPP, originando a nulidade insanável ali prevista.
Pelo exposto, deverá o presente recurso ser julgado procedente e ser revogada a decisão recorrida, que indefere a reclamação apresentada em sede de julgamento no dia 30/05/2012, ao mesmo tempo que se deverá considerar verificada a nulidade insanável prevista na al. e) do art. º 119. º do CPP, declarando-se a invalidade dos autos desde o dia 30/05/2012 e bem assim a repetição de todos eles desde esse mencionado dia.
Por fim, e interlocutoriamente, recorre o arguido AF do despacho de fls. 309 a 310 dos autos que, uma vez mais, desatendeu a sua pretensão quanto à modificação do efeito do recurso do despacho que indeferiu a apreciação da questão prejudicial; formulando as seguintes conclusões:
a) O arguido recorrente apresentou requerimento para apreciação prévia ao julgamento de uma questão prejudicial nos termos do art.ºs 7.º do CPP;
b) O tribunal "a quo" entendeu indeferir essa questão;
c) O arguido recorrente recorreu, atribuindo a esse recurso o efeito suspensivo, sob pena de assim não ser, o recurso perder o seu efeito prático e útil, no sentido do Douto Aresto do Tribunal da Relação de Évora n.º 832/2002;
d) O tribunal "a quo" não admitindo o recurso interpor, ordena o prosseguimento dos autos para julgamento, fundamentando a decisão no facto de estarem a correr os prazos para o MP responder às motivações de recurso;
e) O arguido perante a decisão de prosseguimento do julgamento, reclama nos termos do art.ºs 688.º do CPC ex vi art.º 4.º do CPP, da alteração / modificação do efeito do recurso por via do despacho que ordena o prosseguimento do julgamento e reclama para o Venerando Tribunal da Relação de Évora.
f) O tribunal "a quo" indefere a reclamação apresentada e ainda assim volta a ordenar o prosseguimento dos autos.
g) O arguido recorrente e reclamante apresenta por escrito nesse mesmo dia 30/05/2012 nova reclamação para o Venerando Tribunal da Relação de Évora, que o tribunal “a quo" em sede de julgamento ocorrido no dia 12/06/2012 persiste em indeferir com os mesmos fundamentos já aduzidos no despacho de indeferimento da reclamação da decisão de modificação ou alteração do efeito do recurso, ordenando novamente o prosseguimento dos autos, o que gera a nulidade mais uma vez e novamente a nulidade prevista na al. e) do art.ºs 119.º do CPP, entretanto arguida e que o tribunal lia quo" novamente indefere e que entretanto foi objecto de recurso em separado.
h) O tribunal lia quo" erra na interpretação que faz do art.ºs 688.º do CPC, pois entende que a apreciação da reclamação é da sua competência e não do Venerando Tribunal da Relação de Évora e decide por este, o que acarreta a nulidade insanável prevista na al. e) do art.º 119.º do CPP, a partir desse despacho de indeferimento da reclamação apresentada.
i) A interpretação a conferir ao art.º 688.º do CPC é a de que apresentada reclamação da alteração pelo tribunal ”a quo" do efeito do recurso que lhe foi atribuído pelo arguido recorrente, deve o tribunal “a quo" remeter a reclamação devidamente instruída para o seu destinatário, ou seja o Venerando Tribunal da Relação de Évora.
j) Não o fazendo, viola as regras de atribuição da competência previstas na al. e) do art.ºs 119.º do CPP, originando a nulidade insanável ali prevista.
Pelo exposto, deverá o presente recurso ser julgado procedente e ser revogada a decisão recorrida, que indefere a reclamação apresentada por escrito no dia 30/05/2012 e que merece despacho de indeferimento no dia 12/06/2012 em sede de julgamento ocorrido nesse mesmo dia, ao mesmo tempo que se deverá considerar verificada a nulidade insanável prevista na al. e) do art.º. 119.º do CPP, declarando¬-se a invalidade dos autos desde o dia 30/05/2012 e bem assim desde o dia 12/06/2012, ordenando-se a repetição de todos eles desde esse mencionado dia 12/06/2012, sem prejuízo do recurso que aprecia a questão do despacho recorrido do dia 30/05/2012, porque questões de fundo parecidas, mas com especificidades diferentes a serem analisadas nos dois recursos.
Não houve resposta por banda do Ministério Público, em primeira Instância, a qualquer dos dois recursos interlocutórios mencionados.
Nesta Instância, o Ex.mo Procurador Geral-Adjunto emitiu douto parecer no sentido de os recursos - quer o da decisão final, quer os interlocutórios - serem julgados improcedentes.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:
Factos provados
1. No dia 1 de Abril de 2008, pelas 14 horas, encontrava-se no interior do café-restaurante denominado “L”, sito na Rua..., Aveiras de Cima, ligada à corrente, equipamento com as características que seguidamente se enunciam.
2. Tal estabelecimento é da propriedade do arguido AJ e estava à data a ser explorado pelo arguido AF.
3. Em cima de uma bancada existente atrás do balcão do referido estabelecimento encontrava-se uma máquina, com as seguintes características exteriores:
Móvel tipo portátil, de várias cores e estrutura fórmica, tendo na parte frontal um painel em vidro acrílico.
Na parte lateral direita da máquina encontra-se o mecanismo de introdução e eventual devolução de moedas rejeitadas, seguindo-se o respectivo cofre.
Ao centro do aludido painel situa-se um mostrador circular que se encontra dividido em sessenta e cinco pontos luminosos equidistantes, oito dos quais se encontram identificados pelos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200, 10.
Ao centro do referido círculo é possível visionar uma janela digital, onde são apresentados os pontos ganhos em cada jogada.
Na parte inferior do aludido círculo está instalado um pequeno botão de cor encarnada que tem como função efectuar jogadas por conta dos pontos ganhos, sendo que cada ponto permite efectuar duas jogadas, sendo o valor unitário de cada jogada de 0,50 €.
4. A descrita máquina funciona do seguinte modo:
Após a introdução de uma moeda, no valor mínimo de 0,50 €, aceite pela mesma, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre num movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem.
De seguida, e sem que o jogador tenha qualquer interferência, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de cinco ou seis voltas, fixando-se aleatoriamente num daqueles orifícios supra-referidos.
Neste ponto poderão ocorrer duas situações: o orifício onde parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, pontos estes que são de imediato visualizados na janela digital, sendo os mesmos convertidos à razão de 1 euro por cada ponto, ou o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, não recebendo o jogador qualquer prémio.
5. O jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, assim como optar por fazer jogadas com esses pontos, acumulados na janela digital, bastando utilizar o botão situado na parte frontal da máquina, o qual permite efectuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho.
6. A utilização da referida máquina, mediante a introdução de moedas, visa conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com direito a prémio, pontuações posteriormente convertidas em quantias monetárias, à razão de 1 euro por ponto, sendo tal resultado contingente e dependente exclusivamente da sorte, já que a intervenção do jogador se resume à introdução da moeda para o seu accionamento, não podendo o mesmo condicionar o resultado final.
7. O arguido AF, nas circunstâncias descritas, arrecadava e geria as somas monetárias que eram introduzidas na máquina que aí se encontrava com o intuito de ser por aquele explorada, obtendo desta forma lucro.
8. O arguido AF não possuía qualquer autorização para exploração de jogos de fortuna ou azar, nem tal estabelecimento estava autorizado a essa mesma exploração.
9. Agiu o arguido AF, naquelas circunstâncias, com intenção de manter em actividade o referido jogo no estabelecimento que explorava, o que fez, conhecendo as características de funcionamento do jogo e bem assim que não podia o mesmo aí ser explorado, visando com tal conduta a obtenção de lucros.
10. Agiu o arguido AF de forma livre, bem sabendo que tal conduta é proibida e punida por lei.
11. O arguido AJ tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:
- por sentença datada de 10.12.2007, transitada em julgado em 19.09.2008, proferida no âmbito do processo n.º ---/06.4GDCTX, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, pela prática, em 06.12.2006, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena de 3 meses de prisão, substituída por 90 dias de multa, e na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, já extinta pelo cumprimento;
- por sentença datada de 23.03.2009, transitada em julgado em 29.04.2009, proferida no âmbito do processo n.º ---/07.1GDCTX, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, pela prática, em 19.06.2007, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena de 220 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, já extinta pelo cumprimento.
12. O arguido AF não tem antecedentes criminais registados.
13. O arguido AF encontra-se a trabalhar.
Factos não provados
Com interesse para a boa decisão da causa não se provou que:
A) Nas circunstâncias descritas em 1. da factualidade apurada a máquina se encontrasse em funcionamento.
B) O arguido AJ arrecadasse e gerisse as somas monetárias que eram introduzidas na máquina, obtendo desta forma lucro.
C) A máquina descrita se encontrasse no local descrito em 1. da factualidade apurada com o intuito de ser explorada por AJ.
D) O arguido AJ não possuísse qualquer autorização para exploração de jogos de fortuna ou azar.
E) O arguido AJ tenha agido nas descritas circunstâncias com intenção de manter em actividade o referido jogo no seu estabelecimento, o que fez, conhecendo as características de funcionamento do jogo e bem assim que não podia o mesmo aí ser explorado, visando com tal conduta a obtenção de lucros.
F) Os arguidos tenham agido de forma concertada, e em conjugação de esforços.
G) O arguido AJ soubesse que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
O Tribunal decidiu a factualidade sob apreciação nos termos supra elencados tendo por base os depoimentos desinteressados e convergentes das testemunhas V e JM, que foram os inspectores da ASAE que empreenderam a acção de fiscalização vertente, conforme se encontra documentado no auto de notícia de fls. 1 e 2.
Com efeito, as referidas testemunhas atestaram os factos descritos no referido auto de notícia, o que fizeram de forma séria, esclarecendo que, tal como aí se encontra plasmado, a máquina em apreço estava ligada à corrente, mas não em funcionamento.
Do mesmo modo, disseram ainda que no estabelecimento apenas se encontrava o arguido AF, o qual, como resulta do TIR de fls. 7, foi identificado através de documento de identificação, e se apresentou como responsável por aquele espaço comercial. De resto, a testemunha V. referiu ainda ter-se deslocado por mais duas vezes àquele local e que também nessas circunstâncias se deparou com o referido arguido. Donde, se bem que do talão de fls. 3 resulte que o proprietário do estabelecimento é o arguido AJ, nenhuma prova foi feita de que o mesmo tenha tido intervenção nos factos, designadamente na colocação da máquina no local.
Na verdade, da prova colhida nem mesmo é possível concluir que o arguido AJ tivesse conhecimento desse facto, pelo que resultou não provada toda a factualidade atinente à intervenção do mesmo nos presentes factos, quer em termos objectivos, quer, como decorrência lógica, em termos subjectivos.
Perante esta falta de prova relativamente à intervenção do arguido AJ, resultou necessariamente também não provada a factualidade que conforma a co-autoria.
Já quanto ao arguido AF, e perante a evidência de que o mesmo se encontrava a explorar o estabelecimento, como resulta da circunstância de se ter apresentado e comportado como responsável pelo mesmo, há que concluir, por apelo às regras da normalidade social e da experiência comum, que era o mesmo que arrecadava e geria as somas monetárias que eram introduzidas na máquina que aí se encontrava com o intuito de ser por aquele explorada, obtendo desta forma lucro.
Por outro lado, que estabelecimento estava autorizado para a exploração de jogos de fortuna ou azar, resulta desde logo da informação de fls. 34, o mesmo sucedendo com o arguido AF, que não apresentou qualquer documento que comprove semelhante autorização, como seria natural que fizesse, desde logo aos inspectores da ASAE que realizaram a acção de fiscalização, caso dispusesse da mesma, uma vez que estava presente na altura, e atento ainda o estrito condicionalismo da sua concessão.
Os factos atinentes ao conhecimento e vontade do arguido AF extraem-se dos respectivos factos objectivos, analisados à luz das regras da experiência comum, sendo certo que qualquer cidadão medianamente diligente e sagaz, como se presume ser o caso do arguido, sabe que os factos em equação nos presentes autos constituem crime, até porque se trata de facto amplamente divulgado. De resto, o próprio comportamento objectivo assumido pelo arguido perante os inspectores da ASAE supra identificados não denotou surpresa quanto a esta circunstância, como resulta dos depoimentos daqueles.
No que tange às características da máquina e do jogo por esta desenvolvido, as mesmas resultaram do relatório do exame pericial a mesma, na sequência da apreensão documentada a fls. 4/5 foi sujeita, de fls. 24 a 28.
A prova dos antecedentes criminais do arguido AJ resultou da análise do CRC de fls. 239 a 243.
A ausência de antecedentes criminais por parte do arguido AF foi aferida através do CRC de fls. 244.
Por último, que o arguido AF trabalha extrai-se da declaração de fls. 181, assinada pelo próprio.
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto de recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Iniciaremos a análise dos recursos trazidos pelo aqui arguido/recorrente AF pelo recurso interlocutório em que ataca o despacho judicial que lhe indeferiu a sua pretensão de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia.
Desde logo, entende que o despacho em causa é nulo, por violação dos arts. 97.º, n.º 2, al.ª c), do CPP, 374.º, n.º2, do CPP e 205.º, n.º2, da CRP, pois limita-se a indeferir a pretensão do recorrente com base na norma constante do art.º 108.º, do DL 422/89, por referência aos arts. 30.º e 36.º, ambos do Tratado de Roma, quando a pretensão do recorrente é essa mesma e que pode a todo o tempo ser arguida, desde que antes do inicio do julgamento o que sucedeu.
Entendendo que a sua pretensão é valida e fundamental face à apreciação da actual apreciação interpretação dos arts. 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, do DL422/89, que lhes é conferida pelos Doutos Acórdãos 21/08.5FDCBR.C2,100/07.6TACCH.E1, 372/07.6PHLRS.L1, entre muitos outros neste mesmo sentido, por referência ao jogo e máquina dos autos e bem assim aos arts. 30.º e 36.º, do Tratado de Roma, já que o Acórdão ANOMAR limita-se a apreciar a questão da dispensa de autorização estatal para levar a efeito a actividade de exploração de jogo de fortuna ou azar de forma lícita/livre.
Diferente opinião tem a Magistrada recorrida, a respeito.
Cumpre apreciar e decidir.
Diz-se no art.º 97.º, n.º 5, do Cód. Proc. Pen., que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Dá-se, desta via, expressão ao preceito constitucional vazado no n.º1, do art.º 205.º, da C.R.P., onde se diz que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Sendo que o dever de fundamentação é/ou constitui uma garantia integrante do próprio conceito do Estado de direito democrático, como referem os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira.[1]
E prosseguem os insignes Professores, e quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso (…) impõe-se a fundamentação fáctica dos actos decisórios através da exposição completa e concisa dos motivos de facto e de direito que justificaram a decisão.[2]
Porquanto, a necessidade de fundamentação e motivação dos actos decisórios se destina a conferir a força pública e inequívoca aos mesmos e a permitir a sua impugnação quando esta for legalmente admissível, como referem Simas Santos e Leal Henriques.[3]
Ou como referem F. Gonçalves e Manuel João Alves, a fundamentação do despacho se por um lado permite o controlo da actividade jurisdicional, por outro, e não menos importante, revela-se fundamental para convencer da sua legalidade e justiça. [4]
Na lição do Prof. Gomes Canotilho, a necessidade de fundamentação dos actos decisórios decorre de três razões fundamentais, a saber:
- Controlo da administração da justiça;
- Exclusão do carácter voluntarístico e subjectivo do exercício da actividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes.
- Melhor estruturação dos eventuais recursos, permitindo às partes um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das decisões judiciais recorridas.[5]
Munidos destes ensinamentos, vejamos o caso em apreço.
Desde logo, dizer-se que não há que chamar a terreiro a aplicação no caso vertente da norma do art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., antes a vazada no art.º 97.º, n.º 5, do Cód. Proc. Pen.
Importa reter que se recorre de um despacho judicial que indeferiu pretensão formulada pelo aqui recorrente e não de uma Sentença.
Depois, que se entendem, e bem, as razões que conduziram o juiz a indeferir o pretendido pelo aqui impetrante.
Diferentemente é o não acolhimento da pretensão do aqui impetrante, mas isso nunca poderá ser fonte geradora de nulidade, como decorre da conclusão segunda.
Donde, e sem necessidade de outros considerandos se desatenda o pretendido, neste particular.
Suscita, de pronto, o aqui recorrente nova questão a decidir e se prende em saber se estaremos, ou não, perante uma situação de reenvio prejudicial ao TJUE.
Como consabido, a criação da comunidade económica trouxe consigo uma nova ordem jurídica; nova quer quanto à sua natureza, quer quanto às suas características.
Ordem jurídica que se quer ver aplicada não só em relação a cada Estado membro, mas também em relação a todos os Estados membros que integram a comunidade, e de forma uniforme.
Com vista a que o direito comunitário se possa inserir na ordem jurídica interna dos Estados membros, há todo um conjunto de principiologia que há que fazer apelo. Desde logo, os princípios do efeito directo e o da primazia do direito comunitário.
Com o primeiro se querendo significar que a vigência na ordem interna de cada Estado membro das normas comunitárias não fica dependente de qualquer acto de recepção ou transposição a cargo das autoridades nacionais; vigoram internamente por força própria. Com o segundo traduzir a prevalência hierárquica do direito comunitário sobre o direito nacional. Sendo que este princípio tem um caracter absoluto.
Incumbindo aos tribunais nacionais a sua aplicação aos litígios que lhe sejam submetidos.
É da aplicação correcta do direito comunitário pelos juízes que surge o mecanismo do reenvio prejudicial. Cumprindo o reenvio a missão de garante da unidade do direito comunitário.
O reenvio consiste, assim, na colocação de uma questão relativa à interpretação ou à apreciação de validade de um acto de direito comunitário ao TJUE.
Sendo o juiz titular da jurisdição perante a qual se coloca a questão o único e exclusivo responsável pelo reenvio prejudicial[6].
Caso venha a ser prolatado despacho a ordenar o reenvio da questão suscitada ao TJUE, e até que obtenha resposta por parte daquele Tribunal, a instância do processo que julga terá de ser necessariamente suspensa no que concerne á decisão do mérito da causa, embora sem prejuízo de os demais trâmites processuais poderem prosseguir, v.g. decisão de recursos de decisões interlocutórias, instauração e decisão de providências cautelares.
Se bem lemos o despacho revidendo, por duas vias se veio indeferir a pretensão formulada pelo recorrente, a saber:
1- Não se estar perante uma situação de reenvio obrigatório, uma vez que as decisões proferidas por aquele Tribunal serem susceptíveis de recurso judicial no âmbito do direito interno. Daí livre de determinar ou não o reenvio prejudicial para apreciação das questões suscitadas, independentemente da verificação dos demais pressupostos.
2 - Não se lhe afigurar estarem preenchidos os pressupostos materiais para que se suscite a intervenção do Tribunal de Justiça, desde logo por não haver que aplicar aqui o direito comunitário.
Antes do mais, importa reter que mesmo que se estivesse perante uma situação de reenvio obrigatório, o que não é o caso, mesmo assim o reenvio poderia não ter de ser ordenado.
Só o devendo ser quando se justificar pela necessidade do recurso ao direito comunitário para a resolução da causa e pela existência de um problema de interpretação desse direito.
Ou dito de outro modo, como se deu nota no Acórdão Cilfit, de 6-01-1982, no Processo n.º 283/81, a obrigação de suscitar a questão prejudicial de interpretação pode ser dispensada quando: i) a questão não for necessária, nem pertinente para o julgamento do litígio principal; ii) o Tribunal de Justiça já se tiver pronunciado de forma firme sobre a questão a reenviar, ou quando já exista jurisprudência sua consolidada sobre a mesma; iii) o Juiz Nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente («teoria do acto claro», cujos exigentes e cumulativos critérios de verificação foram igualmente definidos no mesmo acórdão).
A questão que vem colocada pelo recorrente já foi objecto de análise pelo então TJCE em várias decisões, a saber: Acórdãos de 24 de Março de 1994, Schindler, C-273/92, de 21 de Setembro de 1999, Läärä, C-124/97, de 21 de Outubro de 1999, Zenatti, C-67/98 e de 6 de Novembro de 2003, Gambelli, C-243/01. E através do Acórdão de 11.09.2003, Anomar, C-6/01, aquele Tribunal veio reafirmar esse seu entendimento no sentido de que:
«1) A exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar constitui uma actividade económica na acepção do artigo 2.° CE.
2) Medidas nacionais que possam influenciar o comércio intracomunitário das máquinas de jogo devem, em princípio, ser apreciadas à luz do artigo 28.° CE.
3) Na falta de informações suficientes quanto às condições a que estão sujeitas, em direito português, a comercialização e a importação de máquinas de jogo, o Tribunal de Justiça não está em condições de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 28.° CE obsta à aplicação da disposição nacional em questão.
4) Na falta de informações suficientes quanto às condições a que estão sujeitas, em direito português, a comercialização e a importação de máquinas de jogo, o Tribunal de Justiça não está em condições de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 31.° CE obsta à aplicação da disposição nacional em questão.
5) Uma disposição como a portuguesa, que limita a exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar, incluindo das máquinas de jogo de fortuna ou azar, aos casinos situados em determinadas zonas criadas por lei, embora constitua um obstáculo à livre prestação de serviços, justifica-se por exigências de interesse geral e não é desproporcionada relativamente a tais exigências.
6) A discricionariedade de que goza um Estado-Membro para efeitos da regulamentação dos jogos de fortuna ou azar não é limitada pela circunstância de outros Estados-Membros terem eventualmente regulado a matéria de maneira diferente.
7) Na medida em que se destinam a requerer a interpretação de disposições nacionais e em razão da sua indeterminação, as décima primeira, décima segunda e décima terceira questões são inadmissíveis.»
E ao invés do aqui afirmado pelo recorrente, ao TJCE foram-lhe colocadas, no âmbito do Processo Anomar, as seguintes questões prejudicais:
«1) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma 'actividade económica', na acepção do artigo 2.° CE?
2) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma actividade relativa a 'mercadorias' e que está abrangida, como tal, pelo artigo 28.° CE?
3) As actividades relacionadas com a produção, a importação e a distribuição de máquinas de jogos têm ou não autonomia relativamente à actividade da exploração destas máquinas e, portanto, é ou não aplicável àquelas actividades o princípio da livre circulação de mercadorias instituído nos artigos 28.° CE e 29.° CE?
4) A actividade de exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar está ou não excluída do âmbito de aplicação do artigo 31.° CE, visto esta disposição não abranger os monopólios de prestação de serviços?
5) A exploração de máquinas de jogo de fortuna ou azar constitui uma actividade de 'prestação de serviços' e, como tal, está abrangida pelos artigos 49.° CE e seguintes?
6) Um regime legal (como é o instituído nos artigos 3.°, n.º 1, e 4.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro) segundo o qual a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar (definidos pelo artigo 1.° daquele diploma como 'aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte') — entre os quais estão incluídos [ex vi do citado artigo 4.°, n.º 1, alíneas f) e g), do Decreto-Lei n.º 422/89] os jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte — apenas é permitida nas salas dos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei — constitui ou não um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do artigo 49.° CE?
7) Constituindo, embora, um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do artigo 49.° CE, o regime restritivo supra descrito na questão 6, na medida em que é indistintamente aplicável a cidadãos ou empresas nacionais e a cidadãos ou empresas de outros Estados-Membros e, por outro lado, se funda em razões imperativas de interesse geral (protecção dos consumidores, prevenção da delinquência, protecção da moral pública, limitação da procura dos jogos a dinheiro, financiamento de actividades de interesse geral), é, ainda assim, compatível com o ordenamento jurídico comunitário?
8) A actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar rege-se pelos princípios da liberdade de acesso e exercício duma qualquer actividade económica e, por isso, a eventual existência de legislações de outros Estados-Membros que estabeleçam condições menos restritivas de exploração das máquinas de jogo inquina, por si só, a validade do regime jurídico português descrito na questão 6?
9) As restrições estabelecidas na legislação portuguesa à actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar respeitam o critério da proporcionalidade?
10) O regime legal português de autorização sob condição jurídica (celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão, mediante concurso público: artigo 9.° do citado Decreto-Lei n.º 422/89) e logística (limitação da exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar aos casinos das zonas de jogo: artigo 3.° do mesmo diploma) constitui exigência adequada e necessária ao objectivo prosseguido?
11) A utilização, pela legislação portuguesa [artigos 1.°, 4.°, n.º 1, alínea g), e 169.° 3 do citado Decreto-Lei n.º 422/89 e artigo 16.°, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 316/95, de 28 de Novembro] do vocábulo 'fundamentalmente', a par do termo 'exclusivamente', para definir os jogos de fortuna ou azar e para traçar a distinção legal entre 'máquinas de fortuna ou azar' e 'máquinas de diversão', não põe em causa a determinabilidade do conceito segundo os métodos próprios da interpretação jurídica?
12) Os conceitos jurídicos indeterminados de que se socorre a definição legal portuguesa do que sejam 'jogos de fortuna ou azar' (citados artigos 1.° e 162.° 4 do Decreto-Lei n.º 422/89) e 'máquinas de diversão' (citado artigo 16.° do Decreto-Lei n.º 316/95) demandam uma interpretação, para efeitos de qualificação das diversas máquinas de jogo, que integra ainda a margem de livre apreciação reconhecida às autoridades nacionais?
13) Ainda mesmo que se considerasse não estabelecer a referida legislação portuguesa critérios objectivos de distinção entre os temas das máquinas de fortuna ou azar e os temas das máquinas de diversão, a atribuição à Inspecção-Geral de Jogos de uma competência discricionária para a classificação dos temas dos jogos não violaria qualquer princípio ou regra de direito comunitário?»
Não descortinamos onde se coloque a necessidade de fazer intervir o TJUE e dessa forma proceder ao solicitado reenvio da questão prejudicial. Porquanto, nem a situação configura caso de reenvio obrigatório, nem se justifica o recurso ao direito comunitário. Donde, bem andou o Tribunal recorrido ao decidir, como decidiu.
Depois, entende que ao recurso deveria ter sido fixado efeito suspensivo.
Ora, face ao que se deixou dito quanto à anterior questão - de se não proceder ao reenvio-, prejudicada ficou a presente.
Ademais, é bom recordar que posteriormente a ter interposto este e os demais recursos veio o aqui recorrente reclamar para o Ex.mo Presidente do Venerando Tribunal da Relação de Évora (e não Lisboa, como obstinadamente repete) e de forma lateral se decidiu a mesma questão, pela sua inviabilidade.
De facto, ao se ordenar a subida diferida do recurso, prejudicada ficou a questão do efeito, por dela dependente.
Os restantes recursos interlocutórios prendem-se com a modificação do efeito do recurso do despacho que indeferiu a apreciação da questão prejudicial- cfr. despachos de fls. 280 a 281 e de fls. 309 a 310 dos autos, respectivamente.
A resposta aos preditos recursos não pode deixar de ser a dada ao anteriormente analisado, por ser idêntica a questão colocada.
Termos são em que se tem de concluir pela total improcedência dos recursos interlocutórios trazidos a pretório pelo aqui recorrente.
Quanto ao recurso trazido da Sentença revidenda.
Como decorre das conclusões formuladas pelo recorrente, vemos que várias são as questões trazidas pelo recorrente no seu recurso a apreciação deste Tribunal de recurso.
E de entre essas questões entende o recorrente estar a Sentença revidenda ferida de nulidade, por violação do que se dispõe no art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen.
Porquanto, e sempre no seu dizer, se utiliza a perícia para se considerar como provado que o jogo desenvolvido pela máquina é de fortuna ou azar …. e depois utilizam-se as regras de experiencia comum para se considerar como provado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime por referencia ao recorrente, isto é o conhecimento do carácter ilícito do jogo da máquina e bem assim a suposta exploração da máquina no estabelecimento L.
Diz-se no art.º 379.º, nº 1, al. a), do Cód. Proc. Pen., e na parte que ora nos importa, que é nula a sentença:
Que não contiver as menções referidas no n.º2 e na alínea b) do n.º3 do artigo 374.º.
O art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., refere que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Como se vem entendendo a exigência de tal fundamentação radica, como ensina o Prof. Germano Marques da Silva, no submeter a decisão judicial a uma maior fiscalização por parte da colectividade e ser também consequência da importância que assume no novo processo o direito á prova e á contraprova, nomeadamente o direito de defender-se, probando[7].
Daí que, como referem Simas Santos e Leal Henriques, a sentença deva revelar o procedimento lógico seguido pelo tribunal na formação da decisão, para se poder confrontar com o seu acerto e segurança[8].
Importa descortinar como se satisfaz a exigência de fundamentação imposta pelo art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen.
Na lição do Prof. Germano Marques da Silva, tal exigência não se satisfaz com a mera enumeração dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento, nem sequer daqueles que serviram para fundamentar a decisão que fez vencimento, é preciso muito mais.
E prossegue, como escreve Marques Ferreira, “exige-se não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal mas, fundamentalmente, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão”.
Entendendo-se como motivos de facto” (…) os elementos que em razão das regras da experiência ou dos critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência”[9].
Ou como se escreveu nos Acs. S.T.J., de 9-01-97, na C.J., Ano, V, (s.t.j.), Tomo 1, págs. 172 e de 15-05-96, no Processo n.º 47722, 3.ª Secção, o art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., não exige a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto, mas tão só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão (…) não impondo a lei a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas e daí que a exigência se contente com um raciocínio lógico que consiste justamente numa operação demais conhecida, de avaliação da aptidão dos factos para integração na norma de conteúdo geral e abstracto em ordem a decidir se os mesmos preenchem ou não as definições nela contidas.
No fundo, o que se pretende com a vinculação do tribunal à indicação das provas que serviram de base à sua convicção e ao consequente seu exame crítico, é a comprovação, por um lado, que o tribunal não se serviu de provas ilegais e, por outro, que a sua decisão não é arbitrária, ilógica, discricionária ou caprichosa, como se deu nota no Ac. S.T.J., de 12-01-98, no B.M.J. 474-321.
Em sede de fundamentação da Decisão de facto consignou-se o seguinte, e na parte que ora nos importa:
Os factos atinentes ao conhecimento e vontade do arguido AF extraem-se dos respectivos factos objectivos, analisados à luz das regras da experiência comum, sendo certo que qualquer cidadão medianamente diligente e sagaz, como se presume ser o caso do arguido, sabe que os factos em equação nos presentes autos constituem crime, até porque se trata de facto amplamente divulgado. De resto, o próprio comportamento objectivo assumido pelo arguido perante os inspectores da ASAE supra identificados não denotou surpresa quanto a esta circunstância, como resulta dos depoimentos daqueles.
No que tange às características da máquina e do jogo por esta desenvolvido, as mesmas resultaram do relatório do exame pericial a mesma, na sequência da apreensão documentada a fls. 4/5 foi sujeita, de fls. 24 a 28.
De págs. fls. 24 a 28 dos autos consta um documento intitulado de Relatório Exame Pericial a Material de Jogo, o qual foi elaborado pela Sr.ª Inspectora MC, da Inspecção de Jogos.
O que cabe descortinar é se se estará, ou não, perante prova pericial, como o afirma o recorrente e bem assim a própria Inspecção de Jogos, ver fls. 24 dos autos.
Como decorre do art.º 151.º, do Cód. Proc. Pen., a perícia tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
O mesmo é dizer que quando a apreciação e a apreensão dos factos probandos reclamarem determinados conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos estaremos perante prova pericial.
Dizendo a lei quem realiza a perícia, art.º 152.º, bem como quais as funções a desempenhar pelo perito, art.º 153.º, para lá de se regular no art.º 154.º quem ordena a perícia e quais as formalidades inerentes a tal nomeação.
Sem olvidar que os peritos prestam compromisso, como decorre do que se diz no art.º 156.º, do Cód. Proc. Pen.
De tudo resultando, pois, que a lei regulou de forma exaustiva a prova pericial, conferindo-lhe natureza pública e atribuindo-lhe, dessa forma, a força probatória vertida no art.º 163.º, do Cód. Proc. Pen., ou seja, de o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presumir subtraído à livre apreciação do julgador.
O que nos leva a concluir, como o fez um aresto deste Tribunal num caso similar[10], que a Inspecção Geral de Jogos não é uma entidade pública a quem o instituto da perícia processual penal reconheça competência para nomear peritos em substituição do Ministério Público ou do Tribunal. Que o perito por si nomeado apenas desempenhou as suas funções para o inquérito levado a cabo por tal entidade e a qualidade de perito que tinham nesses autos não se transmitiu ao processo penal sub judicio; esgotando-se naquela intervenção.
Que tal “perito”, não foi nomeado nem pelo Ministério Público nem pelo Tribunal, entre o mais, pelo que não lhe pode ser reconhecida a especial qualidade que é inerente à figura do perito em processo penal.
Sem por em causa a competência técnica da pessoa que levou a cabo a avaliação da máquina em causa nos autos, importa concluir não poder ser a mesma tida como perita e, por tal, apta a poder emitir parecer numa área técnica, antes ser tida como mera testemunha e nessa qualidade ser apreciado o seu contributo probatório nos autos.
Pelo que o relatório por si elaborado deve ser apreciado livremente pelo tribunal, ao abrigo do que se dispõe no art.º 127.º, do Cód. Proc. Pen., e não adquirir o qualidade de juízo científico para os efeitos do disposto no art.º 163.º, do mesmo diploma adjectivo.
Daí se não entender a invocação de nulidade, que o próprio não entende, como bem o reflecte na sua motivação a páginas 4, quando refere que diferente solução jurídica defenderíamos nesta sede se o julgador na sentença recorrida utilizasse as regras de experiencia comum, mas não se utilizasse a perícia para a qualificação da máquina apreendida no café L. e a explicação dessa qualificação fosse integralmente expendida em sede de sentença pelo julgador (…).
Entende, ainda o recorrente ser nula a Sentença revidenda, ora, por ser omissa, quanto à motivação da mesma, no que respeita à prova do elemento subjectivo. É que não basta afirmar-se na sentença recorrida que as regras de experiência comum motivam a decisão de facto quanto ao preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime.
Como se vem entendendo, relativamente ao dolo, e constituindo este um fenómeno da vida psíquica, não é passível de apreensão directa, mas sim de ilação a retirar das circunstâncias da infracção.
Como se vem entendendo, os elementos subjectivos do crime pertencem à vida íntima e interior do agente. Sendo possível captar a sua existência através e mediante factualidade material que os possa inferir ou permita divisar, ainda que por meio de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às regras da experiência comum.
Ou dito de outro modo, uma vez que o dolo pertence á vida interior de cada um e é, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos matérias comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção.
Podendo, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência.[11]
Ora, no caso concreto, não é difícil surpreender, a partir da nua objectividade dos factos comprovados, os questionados elementos subjectivos dos crimes em presença.
Até por essa descrição dos factos integradores do elemento subjectivo do tipo ser susceptível de ser integrada por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos, donde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum.
Donde, a sem razão do tecido pelo recorrente, a respeito.
Uma outra nulidade que convoca o aqui recorrente prende-se com as declarações prestadas pelos OPC que procederam à fiscalização.
Segundo refere o recorrente, a sentença recorrida é nula porque utiliza conversas informais obtidas pelos OPC que procederam à fiscalização e que existiram entre estes OPC e o recorrente quanto à qualidade em que este se encontrava no estabelecimento “L”, ser ele quem explorava o dito estabelecimento.
E que são os próprios OPC a referir que só tiveram conhecimento deste facto porque tal lhes foi transmitido pelo recorrente no momento da fiscalização, pois o talão da caixa registadora apontava para outro explorador, que é quem efectivamente é o explorador do estabelecimento L. e que à falta deste explorador efectivo, passou a figurar como arguido nesse instante o recorrente.
As conversas informais são conversas que não são reduzidas a escrito e, daí, não existirem, em termos processuais.
Temporalmente tanto podem ocorrer antes como depois de alguém ser formalmente constituído arguido.
Colocando-se esta questão nas relações entre os órgãos de polícia criminal e o arguido.
A jurisprudência tem vindo a rejeitar a sua admissibilidade, porquanto as mesmas fazem perigar os mais elementares direitos do arguido consagrados na lei, v. g., os previstos nos arts. 61.º e segs., do Cód. Proc. Pen.
Vem-se entendendo que a proibição das ditas conversas informais a que respeita o art.º 356º, nº 7, do Cód. Proc. Pen., abrange as ocorridas na fase de inquérito e não reduzidas a auto.
A questão coloca-se em saber se se podem, ou não, utilizar as conversas informais ocorridas entre os órgãos de polícia criminal e alguém que ainda não foi constituído arguido.
Sobre esta temática deparamo-nos com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2007, no Processo n.º 4593/06, que analisou de forma clara as diversas situações aqui em presença e que nos permitimos transcrever.
Aí se entendeu que os agentes policiais não estão impedidos de depor sobre factos por eles detectados e constatados durante a investigação e, por outro lado, que são irrelevantes as provas extraídas de “conversas informais” mantidas entre esses mesmos agentes e os arguidos, ou seja, declarações obtidas à margem das formalidades e das garantias que a lei processual impõe.
Pretenderá, assim, a lei impedir, com a proibição destas “conversas”, que se frustre o direito do arguido ao silêncio, silêncio esse que seria “colmatado” ilegitimamente através da “confissão por ouvir dizer” relatada pelas testemunhas.
Pressuposto desse direito ao silêncio é, no entanto, a existência de um inquérito e a condição de arguido. A partir da constituição do arguido enquanto tal, ele assume um estatuto próprio, com deveres e direitos, entre os quais, o de não se auto-incriminar. A partir de então, as suas declarações só podem ser recolhidas e valoradas nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes todas as conversas ou quaisquer outras provas recolhidas informalmente.
Contudo, de forma diferente se passam as coisas quando se está no plano da recolha de indícios de uma infracção de que a autoridade policial acaba de ter notícia. Compete então às autoridades, nos termos do art. 249º do CPP, praticar “os actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, entre os quais, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime”. Estas “providências cautelares” são fundamentais para investigar a infracção, para que essa investigação tenha sucesso. E daí que a autoridade policial deva praticá-las mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciária para investigar (art. 249º, nº 1).
Nessa fase não há ainda inquérito instaurado, não há ainda arguidos constituídos. É uma fase de pura recolha informal de indícios, que não é dirigida contra ninguém em concreto. As informações que então forem recolhidas pelas autoridades policiais são necessariamente informais, dada a inexistência de inquérito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informações não são declarações em sentido processual, precisamente porque não há ainda processo (pode até não vir a haver, como por exemplo se o crime for semi-público e não for apresentada queixa).
Completamente diferente é o que se passa com as ditas “conversas informais” ocorridas já durante o inquérito, quando há arguido constituído, e se pretende “suprir” o seu silêncio, mantido em auto de declarações, por depoimentos de agentes policiais testemunhando a “confissão” informal ou qualquer outro tipo de declaração prestada pelo arguido à margem dos formalismos impostos pela lei processual para os actos a realizar no inquérito.
Sabe-se que os OPC – inspectores da ASAE – que empreenderam a acção de fiscalização ao estabelecimento em causa nestes autos se dirigiram ao aqui recorrente, única pessoa que se encontrava, então, no mesmo e se apresentou àqueles como responsável pelo espaço comercial.
Referindo um dos inspectores – a testemunha V – ter-se deslocado por mais duas vezes ao estabelecimento e que também nessas circunstâncias se deparou com o arguido no estabelecimento, nas mesmas condições.
Sendo certo que prova se fez- talão de fls. 3 – no sentido de o proprietário do estabelecimento ser pessoa diversa do aqui recorrente, mais concretamente, o arguido AJ.
Face ao que vem de ser mencionado não se vê como se não possa usar o referido pelo arguido e aqui recorrente e nos termos deixados expostos. Porquanto tal informação não deixará de se circunscrever às mencionadas no art.º 249.º, n.º 1, al.ª c), do Cód. Proc. Pen., a servirem como notícia de um crime e de quem é o seu autor, de forma a se poder iniciar o pertinente procedimento.
Tudo o mais, implicaria, de pronto, que os OPC tivessem de ter suspendido a prestação de quaisquer outras declarações, procedendo à comunicação de que o arguido passava a assumir essa qualidade e indicando-lhe os deveres e direitos, conforme se diz nos arts. 59º, nº 1 e 58º, nº 2, do Cód. Proc. Pen.
E nessa parte nada poderia ser utilizado no caso vertente, atenta, inclusive a ausência do arguido/recorrente aos termos da audiência de julgamento- ver fls. 181 e 277 dos autos.
Donde, e uma vez mais, a sem razão do alegado pelo aqui recorrente, não sendo caso de se fazer intervir o disposto no art.º 356.º, n.º 7, do Cód. Proc. Pen, e pelas razões tecidas.
Pelo que não há que analisar, por inútil a questão da inconstitucionalidade suscitada- arts. 137.º, do Cód. Proc. Civ. e 4.º, do Cód. Proc. Pen. Porém não deixaremos de chamar a atenção do aqui impetrante para o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 249/2009, da 2.ª Secção, de 12 de Maio de 2009.
Por fim, quanto à subsunção jurídica levada a cabo pela Sentença revidenda.
Na óptica do aqui recorrente, a Sentença revidenda erra no tocante à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar.
A questão a decidir não tem tido acolhimento e tratamento uniforme por banda da jurisprudência, encontrando-se esta dividida.
A razão para tal divergência deve encontrar-se na falta de clareza conceptual na actual legislação que regula tal matéria. Se hoje a falta de clareza é ponto assente, o mesmo não sucedia no âmbito do Dec. Lei n.º 48912, de 18 de Março de 1969, onde era clara a distinção entre jogo de fortuna ou azar e modalidade afim.
Enquanto o jogo de fortuna ou azar era caracterizado em face da contingência do resultado, por depender exclusivamente da sorte; já as modalidades afins eram definidas como “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte”.
Com a publicação e entrada em vigor do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, deixou de ser clara a diferenciação entre os dois conceitos.
No n.º1 definiram-se jogos de fortuna e azar como “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”. A exclusividade do elemento sorte para a caracterização do jogo de fortuna ou azar deixa de existir com esta nova conceitualização do jogo. Desaparecendo, também, aquele que era o traço distintivo da modalidade afim.
Mais e maiores dificuldades interpretativas surgem com a redacção conferida ao art.º159.º, por banda do Dec. Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Vindo-se, ora, definir modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar com “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte e que atribuem como prémio coisas com valor económico”.
Segundo o n.º 2, consideram-se “(…) aqui abrangidos, nomeadamente rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos”.
O art.º 4.º vem – de modo meramente exemplificativo – enumerar o que são jogos de fortuna ou azar, dizendo que “nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar (…):
f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
O art.º 161.º, n.º 3 estipula que as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no art.º 159.º não podem desenvolver temas característicos do jogo de fortuna ou azar, nomeadamente póquer, frutos, campainhas, roletas, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola ou totoloto, nem substituir dinheiro ou fichas, os prémios atribuídos.
Constituindo contra-ordenação a violação do disposto no art.º 161.º, n.º3, - cfr. art.º 163.º, n.º1.
A jurisprudência tem-se mostrado bem dividida quanto à distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins.
Para o Acórdão da Relação do Porto, de 8 de Julho, de 1998, no Processo n.º 9840524, a distinção deve encontrar-se na natureza dos prémios distribuídos. Quando fossem em dinheiro estar-se-ia perante jogo s de fortuna ou azar, ao passo que a atribuição de prémios de outra natureza caracterizariam a modalidade afim.
Já para ao Acórdão da mesma Relação, de 14 de Julho de 1999, proferido no Processo n.º 9910385, o que distingue os jogos de fortuna ou azar das modalidades afins é o facto de, no primeiro, o jogador poder auferir uma vantagem de valor determinado, em função da aposta, que pode multiplicar, de uma única vez, por forma a que entra em certo risco, auferindo uma vantagem em proporção não controlável por si; enquanto que no jogo afim, o jogador praticamente nada arrisca, a sua entrada não se reveste da característica da aposta, mas apenas do preço da jogada, que é simples, sem possibilidade de ela mesmo se multiplicar e o prémio que pode obter é fixo e pré-determinado.
Para o Acórdão da Relação de Lisboa, de 26 de Outubro de 2005, no Processo n.º 76107/05-3, não existe distinção entre os conceitos de jogos de fortuna ou azar e modalidade afim, defendendo que a distinção tem de ser formal. Pelo que seriam considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos do art.º 4.º, n.ºs 1 e 3, seja autorizada em casinos, donde o campo de aplicação do ilícito criminal se restringe à exploração e outras actividades ilícitas que tenham por objecto esses jogos de fortuna ou azar.
Em diversos arestos a Relação do Porto vem firmando entendimento no sentido de que as modalidades afins supõem sempre a procura e oferta ao público por parte dos respectivos promotores e não a mera colocação dos jogos em estabelecimentos onde o público se dirige para a sua prática[12].
Esta Relação, por Acórdão datado de 13 de Fevereiro de 2007, na C.J., Tomo1, págs. 258, veio firmar entendimento no sentido de que os elementos de distinção que a lei utiliza no que respeita aos jogos afins são, por um lado, o tema do jogo que não pode coincidir com tema de jogo de fortuna ou azar e, por outro lado, a natureza do prémio que não pode consistir em dinheiro.
Para concluir que qualquer jogo cujo resultado dependa exclusiva ou parcialmente da sorte e cujo prémio seja em dinheiro, desenvolva ou não tema de fortuna ou azar, integra o conceito de jogo de fortuna ou azar.
O Acórdão da Relação do Porto, de 26 de Setembro de 2007, no Processo n.º 0740742168, veio defender que do confronto da definição de jogo de fortuna ou azar contida no n.º 1 – aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte -, com a norma contida no art.º 159.º, resulta serem elementos essenciais do conceito de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar:
- o facto de serem operações de oferta ao público;
- o facto de ter de existir esperança de ganho;
- o facto de os resultados terem de depender conjuntamente da sorte e perícia do jogador ou só da sorte; e
- o facto de os prémios terem de consistir em coisas de valor económico.
Conjugando tal critério com a proibição contida no art.º 161.º, n.º3 – atinente à utilização pelas modalidades afins de temas característicos dos jogos de fortuna ou azar e de substituição dos prémios por dinheiro ou fichas -, veio-se firmar entendimento no sentido de que o legislador quis que o material reportado a jogos que tenham resultados dependentes essencialmente do acaso tenham o seu uso restrito às zonas de jogos autorizados e que os jogos proporcionados pelas mesmas sejam considerados de fortuna ou azar, quer paguem quer não paguem directamente prémios em dinheiro ou fichas.
Firmando-se, desta via, entendimento que vai no sentido de que o legislador optou por uma definição ampla de jogo de fortuna ou de azar, podendo-se surpreender com elementos diferenciadores entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins, num aspecto formal, o facto de “as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, as operações serem oferecidas ao público” e, por outro lado, numa perspectiva material, o facto de o resultado nos jogos de fortuna ou azar se fundar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. Isto, independentemente ad presença ou não de prémios e da sua qualidade, em dinheiro ou em espécie, prémios que nas modalidades afins, não podem ser em dinheiro, nem trocados por dinheiro ou fichas.
Para concluir, que a linha de fronteira entre os jogos de fortuna ou azar das modalidades afins não se pode traçar pela existência ou não de prémios previamente fixados, nem pela participação, à partida, de um número indeterminado de pessoas, nem do factor potenciação da viciação.
Sendo que os jogos que defendem essencialmente do acaso e da sorte são aqueles em que este não tem qualquer possibilidade de influenciar ou condicionar o resultado do respectivo jogo.[13]
Afigura-se-nos que teremos de procurar uma leitura mais restritiva da lei e, dessa via, melhor proceder a um enquadramento do espírito do legislador ao estabelecer as diferenças entre máquinas de fortuna e de azar e respectivos jogos por elas desenvolvidos, das modalidades afins.
Entendendo que os jogos que exploram temas próprios dos jogos de fortuna ou azar se mostram reservadas aos casinos e desta forma se entendendo o inciso normativo contido no art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro. Todos os demais jogos devem ser integrados nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, a que alude o art.º 159.º, do citado Dec. Lei n.º 422/89.
Assim o entendeu o Acórdão desta Relação de 11 de Julho de 2006, no Processo n.º 1254/06, ao dar nota de que jogo de fortuna ou de azar são apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.ºs 1 e 3, do art.º 4.º, da actual redacção do Dec.- Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizado nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005, de 19 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas – regras que se encontram dispersas pelas Portarias n.ºs 1441/95, 461/01, 1364/01 e 849/02, de, respectivamente, 29.11, 8.05, 6.12 e 29.07.
No mesmo sentido, vemos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Novembro de 2007, no Processo n.º 3186/07, onde se deu nota que os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusivamente ou fundamentalmente na sorte (art.º 1.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), e que estão tipificados no art.º 4.º, n.º1, do mesmo diploma.
No que releva para o caso, dado que o elemento essencial está ligado à detenção de determinadas máquinas de jogos, as als. f) e g), do n.º 1, do art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 422/89, considera como tipos (modalidades) de jogos de fortuna ou azar os “jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas “ e os “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem formas próprias dos jogos de fortuna ou azar, ou apresentam como resultados pontuações dependentes exclusivamente ou fundamentalmente da sorte”.
Fora desta descrição, modalidades de jogos cujos resultados também dependem exclusiva ou fundamentalmente da sorte, não constituem, na disciplina da lei, jogos de fortuna ou azar, mas modalidades afins, com regulamentação e consequências próprias.
De forma a por fim a toda a esta divergência jurisprudencial surge o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, n.º4/2010, publicado no D.R., I.º Série A, de 08.03.2010que uniformizou jurisprudência no seguinte sentido de que “Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos arts. 159º, nº 1, 161º, 162º e 163º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do DL nº 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.
E como do texto deste Acórdão Uniformizador resulta, no caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:
- Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
- Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
O facto de os jogos em máquinas terem desaparecido do elenco exemplificativo do art. 159.º, n.º 2 (modalidades afins), após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, não significa que todos os jogos em máquinas se dividam, pura e simplesmente, em jogos de fortuna ou azar e jogos de diversão, estes de resultados dependentes exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador e não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, nos termos do art. 1.º do DL 21/85, também de 17 de Janeiro.
Com base nestes ensinamentos, vejamos o caso dos autos.
Dizem-nos os autos que a máquina dos autos apresenta as seguintes características exteriores:
Móvel tipo portátil, de várias cores e estrutura fórmica, tendo na parte frontal um painel em vidro acrílico.
Na parte lateral direita da máquina encontra-se o mecanismo de introdução e eventual devolução de moedas rejeitadas, seguindo-se o respectivo cofre.
Ao centro do aludido painel situa-se um mostrador circular que se encontra dividido em sessenta e cinco pontos luminosos equidistantes, oito dos quais se encontram identificados pelos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200, 10.
Ao centro do referido círculo é possível visionar uma janela digital, onde são apresentados os pontos ganhos em cada jogada.
Na parte inferior do aludido círculo está instalado um pequeno botão de cor encarnada que tem como função efectuar jogadas por conta dos pontos ganhos, sendo que cada ponto permite efectuar duas jogadas, sendo o valor unitário de cada jogada de 0,50 €.
E que a descrita máquina funciona do seguinte modo:
Após a introdução de uma moeda, no valor mínimo de 0,50 €, aceite pela mesma, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre num movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem.
De seguida, e sem que o jogador tenha qualquer interferência, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de cinco ou seis voltas, fixando-se aleatoriamente num daqueles orifícios supra-referidos.
Neste ponto poderão ocorrer duas situações: o orifício onde parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, pontos estes que são de imediato visualizados na janela digital, sendo os mesmos convertidos à razão de 1 euro por cada ponto, ou o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, não recebendo o jogador qualquer prémio.
Sendo que o jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, assim como optar por fazer jogadas com esses pontos, acumulados na janela digital, bastando utilizar o botão situado na parte frontal da máquina, o qual permite efectuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho.
Mais se refere que a utilização da referida máquina, mediante a introdução de moedas, visa conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com direito a prémio, pontuações posteriormente convertidas em quantias monetárias, à razão de 1 euro por ponto, sendo tal resultado contingente e dependente exclusivamente da sorte, já que a intervenção do jogador se resume à introdução da moeda para o seu accionamento, não podendo o mesmo condicionar o resultado final.
Ora, atento o que se vem tecendo e as características apresentadas pela predita máquina, bem andou o Tribunal recorrido ao concluir pelo cometimento pelo arguido e aqui recorrente do crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, al. g), 108.º, n.ºs 1 e 2, e 115.º, todos do Dec. Lei n.º 422/89, de 2.12, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 10/95, de 19.01.
No mesmo sentido vemos o acórdão da Relação de Lisboa de 5 de Abril, de 2011, no Processo n.º 728/06.1GBVFX.L1-4, onde se discutia uma máquina em tudo idêntica à dos presentes autos, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 15 de Fevereiro de 2012, no Processo n.º 41/07.7FDCBR.C1 e bem assim o Acórdão da Relação do Porto, de 25 de Maio de 2011, no Processo n.º 34/09.0FAPRT.P1.
Por último e mais recentemente e num caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, vemos o Acórdão da relação de Lisboa, de 8 de Janeiro de 2013, no Processo n.º 56/11.0PAAMD.L1-5, onde se veio entender que as preditas máquinas desenvolvem jogos que devem ser classificados como de fortuna ou azar e, portanto, a exploração dessas máquinas, fora dos locais devidamente licenciados, é proibida.
Termos são que Acordam em negar provimento aos recursos interpostos e, em consequência, confirmar quer os despachos sindicados, quer a Sentença revidenda.
Custas pelo arguido, fixando-se em 5 ucs a taxa de justiça devida.
(elaborado e revisto pelo subscritor).
Évora, 2 de Julho de 2013.
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(José Proença da Costa)
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(Sénio Alves)
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[1] Ver, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, revista, págs.798.
[2] Cfr., ob. cit., págs. 799.
[3] Ver, Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, págs. 508.
[4] Ver, A prisão Preventiva e as restantes Medidas de Coacção…, págs. 108.
[5] Ver, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, págs. 583.
[6] Ver, Miguel Almeida Andrade, in Guia Prático do Reenvio Prejudicial, págs. 17, 19, 23,29, 30, 69 e 70.
[7] Ver, Curso de Processo Penal, vol. III, págs. 294.
[8] Ver, Código de Processo Penal Anotado, vol. II, págs. 534.
[9] Ver, ob. cit., págs. 293.
[10] Ver, Acórdão da Relação de Évora, de 21-10-2010, no Processo n.º 281/04.0TALGS.
[11] Cfr. Acs. S.T.J., de 25.09.97, no processo n.º479/97 e de 23.02.83, no B.M.J.342-620.
[12] Ver, entre outros, o Ac. de 5.01.2002, no Processo n.º 9940170 e de 26.04.2002, no Processo n.º 99411112 e de 29.09.1999, no Processo n.º 9910508.
[13] Ver, Acórdãos desta Relação proferidos nos Processos n.ºs 2346/07 e 2220/07.