Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2766/08-1 |  |
DIREITO DE DEFESA
NULIDADE INSANÁVEL
1. A decisão de recurso apenas se pode fazer através de simples despacho desde que, para além do juízo nesse sentido formulado pelo julgador e da não oposição do Ministério Público e do arguido, respeite a questão de direito ou não exista prova, cujos respectivos meios de produção apenas tenham possibilidade de ser contraditados em audiência de julgamento.
2. A falta de audição prévia do arguido sobre a decisão que conheceu do recurso de impugnação por si interposto, proferida por simples despacho integra uma verdadeira ausência do arguido e, deste modo, a nulidade insanável prevista na al. c) do art.119º, do CPP, que é do conhecimento oficioso e que de harmonia com o disposto no art.122º, nº1 do mesmo diploma, aplicável ex vi art.41º do RGCC, torna inválida a decisão proferida.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Em processo de contra-ordenação por decisão de 28-10-2007 da Subinspectora-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território a arguida M. –…, Ldª, foi sancionada com as seguintes coimas pela prática das seguintes contra-ordenações:
- Coima de € 6.500,00 pela prática da contra-ordenação pp. pelos arts.36º a 40º e 86º, nº1, al. v) do DL nº46/94, de 22-2;
- Coima de € 3.500,00 pela prática da contra-ordenação pp. pelos arts.23º, nº1 e 67º, nº1, al. b) e nº3 do DL nº178/2006 de 5-6.
Operado o cúmulo jurídico das mencionadas penas parcelares a arguida foi punida com a coima única de € 8.500,00.
Discordando dessa decisão administrativa, veio a arguida a impugná-la judicialmente, pugnando pelo arquivamento dos autos.
Fez acompanhar a petição de recurso de prova documental e arrolou duas testemunhas.
Remetidos os autos ao Ministério Público no Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, por ele foi logo declarado que não se opunha a que o recurso fosse decidido por despacho.
Apresentados os autos ao Exmº Senhor Juiz, proferiu o despacho aqui sob censura, sem previamente ouvir a arguida sobre se opunha ou não a que fosse tomada decisão através de mero despacho.
Nesse despacho o senhor juiz julgou verificada a nulidade da decisão administrativa recorrida, da acusação do MP e a ineptidão desta, por falta de enunciação dos factos que fundamentam a aplicação da coima em que foi condenada a arguida, tendo em consequência não recebido a acusação do Mº Pº e absolvido a arguida e determinado o arquivamento dos autos.
Inconformado com o decidido, o Ministério Público interpôs recurso para este Tribunal nos termos constantes de fls.136 a 144, impetrando a revogação do despacho recorrido e que seja ordenada a remessa dos autos à entidade administrativa que proferiu a decisão para prolação de nova decisão que respeite os requisitos indicados no art. 58.º do RGCO, apresentando as seguintes conclusões:
1ª - Apesar da decisão da entidade recorrida conter a indicação genérica relativa aos elementos objectivo e subjectivo da infracção, a verdade é que não indicou a identidade nem concretizou a actuação do agente ou representante da sociedade arguida que no interesse desta violou as normas legais, circunstância decisiva para a afirmação do nexo causal dos factos à arguida e da própria culpa desta, pelo que violou o disposto no art.58º, nº1, al. b) do RGCO.
2ª - A falta de indicação daqueles factos constitui ela própria, também, falta de fundamentação da decisão administrativa, tal como exigido na parte final da alínea c) do n° l deste preceito.
3.ª - Não há unanimidade da doutrina e na jurisprudência sobre a qualificação do vício decorrente da inobservância dos requisitos indicados no art. 58° do RGCO, mormente os indicados nas conclusões anteriores.
4ª - O aprofundar actual das exigência de defesa legitima a adopção da tese mais exigente que configura tal vício de nulidade absoluta, prevista no art. 379°, n°1, a) do CPP, conhecida nos termos do n° 2 deste preceito.
5ª - O regime das nulidades, quer especial (da sentença), quer geral (art°118° e ss do CPP) é regido pelo princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais, norteado pelo princípio da economia processual, princípio expressamente consagrado no art. 122°, n°3 do CPP.
6ª - Enfermando a decisão administrativa de vícios que se traduzem numa nulidade, os efeitos desta são apenas os constantes do art. 122° do CPP.
7ª - Assim, em obediência a este preceito, competia ao Tribunal declarar a nulidade da decisão recorrida e determinar o reenvio do processo para a autoridade administrativa para nova decisão, a fim se suprir as deficiências indicadas e deste modo respeitar cabalmente o disposto no art. 58° do RGCO.
8ª - Deste modo, o Tribunal teria dado oportunidade à autoridade administrativa de, tal como previsto no art. 122° do CPP, "repetir" o acto e de aproveitar todos os actos que ainda pudessem ser salvos, designadamente, as diligências de investigação na fase de instrução consideradas pertinentes à boa decisão da causa.
9ª - Como assim não procedeu, o Tribunal violou o disposto no art. 122° do CPP.
10ª O douto despacho agora recorrido foi proferido ao abrigo do disposto no art. 311. n° 3, alínea d) do CPP.
11ª Atenta a natureza contra-ordenacional dos presentes autos, tal despacho é ilegal por violação dos preceitos dos artigos 62° a 64º do RGCO.
12ª Estas normas não comportam qualquer lacuna pois regulam de forma completa o modo como o Tribunal admite e aprecia o recurso da decisão administrativa e não admitem, por isso, a aplicação analógica do disposto no art. 311° do CPP.
13ª Quando o MP recebe o recurso juntamente com o processo contra-ordenacional, não pode deixar de o apresentar ao Juiz, não tendo legitimidade para suprir deficiências ou devolver os autos à autoridade administrativa mesmo que a decisão desta seja ilegal (art. 62, n°1 do RGCO). Neste contexto, é abusivo imputar qualquer tipo de deficiência à acusação do MP, pois este carece de autonomia para proferir acusação tal como consagrado no art. 283° do CPP, limitando-se a apresentar os autos a Juízo nos termos do art. 62°, n°1 do RGCO.
14ª Face ao exposto, o douto despacho recorrido enferma ainda do vício de nulidade insanável tal como previsto no art. 120°, n° 2, alínea a) do CPP, ex vi art. 41°, n°1 do RCGC.
15ª Mesmo que se aceite a aplicação do regime constante do artigo 311° do CPP, não nos parece que a situação dos autos seja analogamente enquadrável na alínea d) do n° 3 do art. 311° do CPP «(...) A acusação considera-se manifestamente infundada se os factos não constituírem crime», pois os factos dados como provados pela autoridade administrativa na douta decisão de fls 67 e ss violam inegavelmente as normas na mesma indicadas - artigos 30° a 40°, do DL 46/94, de 22/02 e 23°, n°1 e 67° do DL 178/2006, de 05/06. Deste modo, o douto despacho recorrido violou a própria norma alternativa de que se socorreu, a norma constante do art. 311 °, n° 3, alínea d) do CPP.
A arguida não contra-motivou.
Nesta Instância a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que louvando-se no douto acórdão desta Relação de 28-11-2008, proferido no proc. nº1441708-1, relatado pelo Exmº Senhor Desembargador Gomes de Sousa, secunda o despacho recorrido, com excepção das consequências da declaração de nulidade da decisão administrativa, sufragando neste aspecto a posição veiculada pela recorrente.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
O despacho recorrido é do seguinte teor:
I – Nos termos do disposto nos arts.311º, nº3,al.d) do C. P. Penal aplicável ex vi do art.41º, nº1 do DL 433/82 de 27/10, RGCO., o Tribunal passará a conhecer da nulidade da decisão administrativa recorrida e concomitantemente da acusação do Mº Pº e da ineptidão desta.
II -PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.
O tribunal é o competente internacionalmente em razão da matéria, da hierarquia e do território. O M.º P.º é dotado de legitimidade para remeter os autos a juízo em termos correspondentes a acusação.
A nulidade da decisão administrativa recorrida da acusação do MºPº e da ineptidão desta, consistente na falta de enunciação dos factos que fundamentam a aplicação da coima em que se condena a Arguida será abaixo apreciada.
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III - nulidade da decisão administrativa recorrida da acusação do MºPº e ineptidão da mesma consistente na falta de enunciação dos factos que fundamentam a aplicação da coima em que condena a Arguida.
Decidindo começar-se-á por dizer que não obstante concordarmos com o que se diz no douto acórdão da Relação do Porto de 20/10/1999, proferido no recurso n.º 10619, citado em anotação ao artigo 58.º do regime geral das contra-ordenações, em Contra-Ordenações Anotações ao Regime Geral, 2.º edição 2002, de Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, na pagina 342, no sentido de que “As exigências de fundamentação da decisão da autoridade administrativa – no respeitante às contra-ordenações – hão-de ser menos profundas que as relativas aos processos criminais; não se podem transformar as decisões das autoridades administrativas em verdadeiras sentenças criminais”, entendemos, o que como é obvio não contraria o referido aresto, que as decisões administrativas devem conter os factos que fundamentam a aplicação das coimas aos Arguidos.
Importa agora referir que as coimas, tal como algumas reacções penais, são aplicáveis tanto a pessoas singulares como a pessoas colectivas, sendo estas responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções (artigo 7º, do decreto-lei nº 433/82, de 27 de Outubro).
Deste modo, a responsabilidade contra-ordenacional da pessoa colectiva pressupõe, necessariamente, uma conduta de um seu órgão, no exercício das suas funções.
Tal conduta do órgão da pessoa colectiva pode consistir na autoria imediata ou mediata ou na instigação do ilícito contra-ordenacional imputado à arguida, ou ainda, na cumplicidade no facto contra-ordenacional.
Por isso, em bom rigor, nenhuma pessoa colectiva poderá responder isoladamente pela prática de uma contra-ordenação, devendo ser corresponsabilizados o ou os agentes pessoas singulares que efectivamente praticam a conduta tipificada como contra-ordenação.
O diploma que veio regular as contra-ordenações ambientais (referimo-nos à Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto), procedeu a um alargamento dos pressupostos de responsabilização contra-ordenacional das pessoas colectivas, na medida em que se basta para que tal responsabilização opere, com a prática da contra-ordenação, em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores no exercício das suas funções (artigo 8º, nº 2, da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto), mesmo aqui é necessário sempre determinar a pessoa singular que responsabiliza com o seu comportamento a pessoa colectiva.
Aqui chegados importa referir que uma primeira e segura observação que à partida se deve fazer, face à factualidade que constava e consta da decisão administrativa recorrida para responsabilizar contra-ordenacionalmente a arguida é a de que a mesma não é suficiente para estribar a autoria da arguida pelos factos imputados nestes autos.
Tal insuficiência deriva de não se ter averiguado em tempo próprio quem foi o agente singular dos factos contra-ordenacionais verificados e em que condições actuou e também da entidade administrativa partir do pressuposto erróneo de que a pessoa colectiva tem por si capacidade de acção e de culpa.
Na verdade, a responsabilidade contra-ordenacional da pessoa colectiva é sempre uma responsabilidade reflexa, não sendo independente, no sentido em que para operar requer necessariamente uma conduta de uma pessoa singular que seja órgão daquela entidade e que actue no exercício das suas funções e o que consta da decisão administrativa recorrida a este respeito é apenas o que consta dos factos provados que referem apenas que a arguida e nunca actuação de responsáveis seus pessoas singulares ou empregados seus do seguinte teor os factos dados como provados:
“M. – ..., Ldª, pessoa colectiva com o NIF ... e com sede em ... STR, é uma empresa que se dedica ao aparelhamento e serragem de blocos de chapa.
No dia 11 de Abril de 2007, pelas 10 horas 30 minutos, na sequência de uma inspecção levada a cabo pela Inspecção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território às instalações da arguida sitas na morada supra referida, verificou-se que, as águas residuais domésticas são encaminhadas para uma fossa séptica absorvente.
Contudo, não foi apresentada a respectiva licença de rejeição de águas residuais.
Foi ainda constatado que, as lamas resultantes do tratamento das águas residuais são usadas na recuperação de uma pedreira da empresa.
Contudo, não foi apresentada prova do necessário licenciamento para se efectuar esta operação de resíduos na recuperação de pedreiras.
A arguida solicitou, em 11 de Junho de 2007, informações à Câmara Municipal de Santarém sobre preços e tempo de recolha de águas residuais numa fossa estanque.
A arguida apresentou na sua Declaração de IRC para o ano de 2006 um lucro tributável de € 787.538,03.".
Importa desde logo observar que nos factos provados nenhuma alusão se faz aos elementos subjectivos em questão e isto certamente porque não foram investigados e determinados os autores pessoas singulares dos factos.
Só na matéria de direito se afirma "Da factualidade apurada e reproduzida no ponto III e considerando a defesa apresentada pela arguida, não é possível provar o conhecimento por parte da mesma das normas violadas, elemento essencial para se considerar preenchido o tipo subjectivo da contra-ordenação em causa na forma dolosa. Restará verificar se houve negligência por parte da arguida, a qual é punível nos termos do art. 67°, n.o 3 do Decreto-lei n.o 178/06 de 05.09. Ora, a arguida tem o dever de conhecer as normas respeitantes ao desenvolvimento normal da sua actividade e o dever de as fazer cumprir.
O seu dever de cuidado é acrescido no que respeita à produção de resíduos de resíduos, considerando os riscos para o ambiente, a saúde e a segurança públicas associados à ausência de controlo desses resíduos, nomeadamente durante o seu transporte. Nestes termos, entende-se que a arguida agiu de forma negligente.".
Importa observar que a resposta a esta factualidade sempre teria de ser negativa devido a circunstância da factualidade em causa ser impossível, nomeadamente uma pessoa colectiva e a Arguida é uma pessoa colectiva não pode dizer-se que "a arguida tem o dever de conhecer as normas respeitantes ao desenvolvimento normal da sua actividade e o dever de as fazer cumprir. O seu dever de cuidado é acrescido no que respeita à produção de resíduos de resíduos, considerando os riscos para o ambiente, a saúde e segurança públicas associados à ausência de controlo desses resíduos, nomeadamente durante o seu transporte.".
E tal insuficiência determina, por si só, a improcedência das imputações contra-ordenacionais objecto destes autos por via da nulidade em apreciação e a concomitante procedência do recurso.
A decisão administrativa recorrida proferida em 22/10/2007, pelo Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional Inspecção Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território, constante de folhas 91 a 100 que aplicou à Arguida, pela prática dos factos nela referidos, a coima de 8.500 euros, não contém assim ela própria os factos relativos ao elemento objectivo e subjectivo das infracções praticadas pelos representantes ou empregados da Arguida que fundamentam a aplicação das coimas.
Não obstante no que diz respeito ao referido elemento subjectivo estarmos perante matéria de facto do foro intimo subjectivo que se infere ou não da matéria de facto objectiva tal não desobriga a entidade administrativa recorrida de a enunciar expressamente na decisão.
A referida decisão ao não enunciar os referidos factos praticados pelos representantes ou empregados da sociedade arguida que fundamentam a aplicação da coima em que a condena, é nula de acordo com o disposto nos artigos 58.º, n.º 1, alínea b), do D. L. n.º 433/82., de 27/10., 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, “ex-vi” do artigo 41.º, n.º 1, do referido D. L. n.º 433/82, sendo ainda que a mera indicação da norma incriminatoria não permite concluir ou intuir se se está a imputar a infracção a título de dolo ou negligência.
Nos termos do artº. 62 do referido D.L. 433/82, a remessa dos autos pelo MºPº ao Tribunal vale como acto de acusação, fazendo portanto o MºPº sua, como acusação, a decisão administrativa recorrida, como refere António Bessa Pereira em "Regime Geral das Contra Ordenações e Coimas", anotado, 6ª edição, página 118 e 119 e Leones Dantas em "Regime Geral das Contra Ordenações e Coimas, pagina 77, o MºPº não está vinculado a enviar sem mais os autos ao Tribunal, fazendo sua a decisão administrativa recorrida, em vez de a converter em acusação podendo e até, em nossa opinião, devendo recusar-se a fazê-lo quando estejamos perante uma decisão administrativa nula como é o caso, refere Leones Dantas, mesmo que se o MºPº entender que não deve deduzir acusação, mas determinar o arquivamento do processo, deverá previamente ouvir a autoridade administrativa recorrida.
Em nosso entender, como diz António Bessa Pereira, na obra e local citados, a não se entender assim, "a passagem do recurso pelo MºPº consistiria num acto inutil, fazendo deste como que um mero correio do Juiz".
É pois claro, em nossa opinião, que a nulidade da decisão administrativa recorrida traduz-se na nulidade da própria acusação do MºPº, o que acarreta a ineptidão da mesma, devendo conduzir, numa fase inicial do processo, quando é recebido no Tribunal, à rejeição da acusação do MºPº, nos termos do disposto no artº. 311, nº 3, al. d) do C.P.Penal aplicável ex vi do artº. 41º, nº 1 do referido D.L. 433/82, dado que, como se disse, estamos perante uma acusação que enuncia factos que não constituem infracção contra ordenacional alguma.
Acresce que a realização do julgamento traduzir-se-ia num acto inútil dado que, mesmo que viesse a provar-se em tal julgamento que a arguida teria actuado dolosamente ou negligentemente, tal situação não constituiria uma alteração substancial ou não substancial dos factos constantes da acusação, pela simples razão de que os factos constantes da acusação, por si só, não constituem qualquer ilícito contra ordenacional, pressuposto básico para que factos novos possam ser atendidos em audiência de julgamento, nos termos dos artº.s 357º e 358º do C.P.Penal.
Por outro lado, a não se entender assim, estar-se-ia a violar o principio do acusatório que tem assento constitucional no artº. 32º, da C.R.P., pois que, como refere Gomes Canotilho e Vital Moreira em anotação ao artº. 32 da C.R.P. anotada, vol. 1, 4ª. Ed. revista, a página 522 "o principio do acusatório (nº 5, 1ª parte) é um dos principios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime, precedento acusação por esse crime por parte de um orgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento.", o sublinhado é nosso.
Por outro lado, como é sabido, as garantias constitucionais nomeadamente do princípio do acusatório são extensivas aos processos de contra ordenação e sancionatórios, como resulta do artº. 32º, nº 10 da C.R.P. e, nesse sentido se pronunciando em anotação a este preceito os constitucionalistas J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007, p.526, anotação XVII.
Assim sendo, o referido principio do acusatório tem plena aplicação aos presentes autos.
Por outro lado, em parte alguma do C.P.Penal, aplicável por força do já falado artº. 41º do D.L. 433/82, se permite o aperfeiçoamento ou correcção das acusações do MºPº e, assim sendo, por essa razão também não pode o Tribunal remeter os autos para o MºPº e por via dele para a autoridade administrativa recorrida afim de que seja refeita e corrigida a acusação defeituosa, o que violaria não apenas o referido principio do acusatório como também as normas do C.P.Penal aplicáveis e, bem assim, as normas do Regulamento Geral das Contra Ordenações, previstas no D.L. 433/82, de 27/10, que em parte alguma prevêm tal possibilidade.
Acresce que, há que equacionar o disposto no artº. 64º do D.L. 433/82, de 27/10, que preceitua que quando o juiz decide por despacho, apenas pode ordenar o arquivamento do processo, absolver a sociedade arguida ou manter ou alterar a condenação.
E nem se diga que não se está a decidir por despacho, porque o arguido e o MºPº não foram notificados para nisso consentirem.
É evidente que o que estamos a proferir é um despacho e não uma sentença, por um lado e por outro lado não faria sentido, nem está previsto que, neste momento processual se peça o consentimento dos sujeitos processuais para proferir o despacho que estamos a proferir.
Aqui chegados, torna-se manifesto que é um acto inútil realizar um julgamento com uma acusação do MºPº que é inepta e nula e que não poderia conduzir a qualquer outro resultado que não a absolvição da arguida, tendo aqui aplicação o princípio geral que informa todo o ordenamento juridico português previsto no artº. 137º do C.P.Civil, segundo o qual, é proibida a prática de actos inúteis e que é aplicável expressamente, por via do disposto no artº. 4º do C.P.Penal e 41º do D.L. 433/82, de 27/10.
A posição que acabamos de tomar, no sentido do arquivamento dos autos perante uma decisão administrativa nula, foi também perfilhada no douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 30/05/2005, disponível em texto integral em WWW.DGSI.PT.
IV-DECISÃO
Pelo exposto decidindo-se conceder provimento ao recurso interposto pela Arguida, julga-se verificada a nulidade da decisão administrativa recorrida, da acusação do MºPº e a ineptidão desta, por falta de enunciação dos factos que fundamentam a aplicação da coima em que condena a sociedade Arguida, e, em consequência, de acordo com as disposições supra citadas, decide-se não receber a douta acusaçãodo Mº Pº, absolver a arguida e determinar o arquivamento dos autos.
Não são devidas custas.
Notifique. (...)”
Delimitação do objecto do recurso.
Como é sobejamente sabido, são as conclusões do recurso que delimitam o seu âmbito, aliás como vem sendo pacificamente aceite pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores. É que o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa. Acresce que esta Relação apenas conhece aqui de matéria de direito, como expressamente dispõe a lei – cf. art. 75.º, n.º 1, do RGCO – podendo, porém: a) Alterar a decisão do tribunal recorrido «... sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida, salvo o disposto no artigo 72.º-A» (esta norma respeita à proibição de reformatio in pejus); b) Anulá-la e devolver o processo ao tribunal recorrido – cf. n.º 2 daquele art.75º
O recorrente (MP) na motivação e conclusões do recurso aceita a existência da nulidade da decisão administrativa, mas insurge-se com a consequência jurídica conferida pela decisão recorrida a tal vício.
Por outro lado sustenta ser inaplicável o art.311º do CPP invocado no despacho recorrido, que reputa ser ilegal por violação dos arts.62º a 64º do RGCO e consequentemente enfermar de nulidade insanável nos termos do art.120º, nº2, al. a) do CPP, ex vi art.41º, nº1 do RGCO.
Posição diversa vem sustentada nesta Instância pela Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta que sufraga o despacho sob censura, com excepção da consequência jurídica da nulidade da decisão administrativa, acompanhando neste particular a posição veiculada pelo recorrente.
A questão tratada no recurso reconduz-se, pois, a conhecer se - face à declarada e não impugnada nulidade da decisão da entidade administrativa deve não ser recebida a acusação e a arguida ser absolvida e ser determinado o arquivamento dos autos, como foi decidido, ou se tal nulidade implica o reenvio dos autos para a entidade administrativa, com vista ao respectivo suprimento.
A montante destas questões está a de saber se o senhor juiz, ao ser apresentados os autos para o exame preliminar pode, sob a invocação do disposto no art.311º, nº3, al. d) do CPP, conhecer do mérito do recurso.
A nosso ver a resposta é negativa, sob pena de se admitir por vias travessas uma fraude à lei, nomeadamente ao disposto no n.º2 do art. 64.º do RGCO.
O ilícito de mera ordenação social, a que respeitam as contra-ordenações, tem uma natureza diferente e autónoma em relação ao direito penal primário ou secundário, caracterizando-se por as condutas que preenchem um tipo contra-ordenacional serem ético-socialmente indiferentes e a ilicitude de tais condutas derivar de uma qualificação feita pela lei, que lhes confere o carácter de proibidas, e não do facto de serem já relevantes do ponto de vista axiológico-social antes de qualquer valoração feita pelo direito, como sucede com o direito penal. Tal especificidade acarreta estruturações diferentes no âmbito das categorias dogmáticas nos dois ramos do direito, designadamente no que tange à culpa, que nas contra-ordenações se não traduz em censura dirigida à personalidade e à atitude interna do agente, mas à sua responsabilidade social, à sanção, que nas contra-ordenações escapa ao fundamento e às finalidades próprias das penas características do direito penal, e à forma de procedimento, que nas contra-ordenações é da responsabilidade da entidade administrativa, embora com possibilidade de recurso para o tribunal judicial.
Estas diferenças assim assinaladas, não apagam, todavia, os numerosos pontos de contacto entre um e outro dos sistemas de regulação social, principalmente no que se refere à característica que ambos têm de direito sancionador de carácter punitivo. Por força dessas homologias, o direito das contra-ordenações tende a ser integrado subsidiariamente pelo direito penal, ao menos naqueles aspectos que não oferecem especificidades de relevo e que não são objecto de disciplina própria.
Assim é que o art. 32.º da Lei-quadro das contra-ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Lei números 356/89, de 17/10 e 244/95, de 14/9, e pela Lei n.º 109/2001, de 24/12), define como direito subsidiário, no âmbito substantivo, o Código Penal.
Por seu turno, o art. 41.º estabelece como norma subsidiária de procedimento, a do Código de Processo Penal, devidamente adaptada. E a Constituição, no art. 32.º, n.º 10, estendeu às contra-ordenações o asseguramento ao arguido, a título de direito fundamental, do direito de defesa e de audiência (cf. sobre esta matéria FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal – Parte Geral, Coimbra Editora, T. 1.º, p. 144 e segs. e ainda, do mesmo Autor, “O Movimento da Descriminalização e o Ilícito De Mera Ordenação Social”, Jornadas De Direito Criminal, CEJ, Livraria Petrony, 1983).
Ora, é, pois, por via da aplicação subsidiária das normas que regem o direito penal e o direito processual penal, com as inerentes garantias constitucionais reconhecidas ao arguido, que se levanta o problema do direito de defesa, na sua máxima amplitude, enquanto devendo ser aplicado no processo contra-ordenacional.
O recurso de impugnação há-de ser apreciado em função dos factos e fundamentos que lhe servem de suporte.
A decisão de recurso apenas se pode fazer através de simples despacho desde que, para além do juízo nesse sentido formulado pelo julgador e da não oposição do Ministério Público e do arguido, respeite a questão de direito ou não exista prova, cujos respectivos meios de produção apenas tenham possibilidade de ser contraditados em audiência de julgamento.
Por isso, o juiz, antes de decidir por despacho, tem que conceder ao arguido e ao Ministério Público, em qualquer caso, um prazo, para que estes, querendo, se possam opor a essa forma de decidir o recurso.
Se o Ministério Público ou o arguido deduzirem oposição, o juiz, mesmo que considere esta infundada ou materialmente inexistente, terá, mesmo assim, que designar dia para julgamento, ficando impedido de decidir o recurso por despacho.
O legislador atribuiu ao arguido e ao Ministério Público o direito de submeter a acusação pública a julgamento, mesmo que este se afigure inútil ao juiz.
Os direitos de audiência e defesa do arguido nos processos contra-ordenacionais são garantias asseguradas constitucionalmente (artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa) e, nelas, inscreve-se, a garantia conferida ao arguido de que o recurso não seja decidido por simples despacho se se opuser a essa forma de decisão, a qual pressupõe que lhe seja dada a possibilidade de ser ouvido. Essa possibilidade é assegurada pelo n.º 2 do artigo 64.º
A previsão de realização da audiência é uma das formas de garantir esses direitos, sendo uma diligência essencial para a descoberta da verdade, derrogável apenas pela renúncia inequívoca das partes.
Estando a possibilidade de decidir o recurso de impugnação judicial, por simples despacho, absolutamente dependente da não oposição da arguida e do Ministério Público a essa forma de decidir, a omissão da audição deles, para esse efeito, contra o que impõe o n.º 2 do artigo 64.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, constitui nulidade insanável, nos termos da al.c) do art.119º do CPP. Neste sentido pode ver-se entre outros os acórdãos da Relação de Lisboa de 25-5-2004, in proc.nº3181/2004 – 5ª Secção, de 27-1-2004, in proc.nº10583/2003 – 5ª Secção e de 22-3-2007, in Rec nº10718/06 - 9ª Secção, acessíveis em www.dgsi.pt/jtrl e o acórdão desta Relação de Évora de 20-5-1997, in cJ 1997, tomo 3º, pags.283 e 284 e o acórdão da Relação do Porto de 22-2-2006, in Rec.nº45887/05, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.
Impõe-se dizer que a recorrente não suscitou no recurso de impugnação judicial a nulidade da decisão administrativa e arrolou duas testemunhas para serem ouvidas em julgamento.
Apresentados os autos ao senhor Juiz, este admitiu o recurso de impugnação judicial interposto pela arguida e simultaneamente proferiu o despacho aqui sob censura, sem previamente ouvir a arguida/recorrente sobre se opunha ou não a que fosse tomada decisão através de mero despacho.
Admitido o recurso interposto da decisão administrativa, o juiz decidirá mediante audiência de julgamento ou através de simples despacho (nº1, do art.64º, RGCC).
Acrescenta o nº2 do citado preceito legal que o juiz decidirá por simples despacho quando não considere necessária a audiência de julgamento e o arguido ou o Mº Público não se oponham.
Em conformidade com estas normas o juiz só pode decidir por despacho quando, para além de considerar desnecessária a audiência de julgamento, não se verifique oposição do Ministério Público ou do arguido.
Trata-se de dois requisitos cumulativos.
Com efeito, como resulta de forma cristalina dessa norma, a decisão sobre o recurso de impugnação só pode ser tomada por mero despacho desde que, para além de um juízo habilitante nesse sentido formulado pelo julgador, o Ministério Público ou o arguido a tal não se oponham.
É evidente que o legislador quis atribuir ao Ministério Público e ao arguido o direito de submeter a acusação pública a audiência de julgamento, assegurando todas as garantias de defesa, face à estrutura acusatória do processo. Todos os actos estão subordinados ao princípio do contraditório, sendo assegurado ao arguido o direito de audiência e defesa (art.32º, nºs 1, 5 e 8 da CRP).
A previsão da realização da audiência é uma das formas de garantir esses direitos, sendo uma diligência essencial para a descoberta da verdade, só derrogável pela renúncia dos referidos sujeitos processuais.
Ora, se ao direito de audiência do arguido em processo de contra-ordenação se conferiu dignidade constitucional, a preterição de um tal direito terá de se considerar nulidade insanável, tal como sucede com a ausência do arguido quando a sua comparência é legalmente exigida.
Aliás, não é arbitrária a opção por uma ou outra destas formas.
Naturalmente que os casos em que o juiz poderá decidir por simples despacho terão de ser casos em que a decisão final não dependa da realização de diligências de prova.
No caso vertente, não só não foi formulado qualquer juízo minimamente fundamentado sobre a dispensabilidade da realização da audiência, como também nem sequer previamente foi dada oportunidade para a arguida se pronunciar sobre se opunha ou não a que o recurso fosse decidido por mero despacho, sendo certo que esta, anteriormente em momento algum havia espontaneamente manifestado a não oposição a essa forma de decisão.
Assim, na esteira da jurisprudência dominante, entendemos que a falta de audição prévia do arguido sobre a decisão que conheceu do recurso de impugnação por si interposto, proferida por simples despacho integra uma verdadeira ausência do arguido e, deste modo, a nulidade insanável prevista na al.c) do art.119º, do CPP, que é do conhecimento oficioso e que de harmonia com o disposto no art.122º, nº1 do mesmo diploma, aplicável ex vi art.41º do RGCC, torna inválida a decisão proferida.
Na verdade, como é sublinhado no acórdão desta Relação de 4/3/1992, publicado na Col. Jur. Ano XVII, Tomo 2º, pag.164, quando o sobredito art.119º, al.c), do CPP proclama que constitui nulidade insanável a ausência do arguido nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência, prevê não só a ausência física do arguido, mas também a ausência processual deste.
O tribunal “ a quo” a coberto da nulidade da decisão administrativa e da “acusação”, que ninguém suscitou, termina com uma decisão de mérito – a absolvição da recorrente.
Acresce dizer que como muito bem sublinha o recorrente e salvo o devido respeito pela opinião contrária, no Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas - arts.62º a 64º - está regulado de forma completa o modo como o tribunal aprecia o recurso de impugnação judicial interposto da decisão administrativa, pelo que não existe qualquer lacuna a integrar, nomeadamente por aplicação do disposto no art.311º do CPP.
Com a procedência da invocada nulidade, fica prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas no recurso.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos anula-se a decisão recorrida, determinando-se que o tribunal a quo, caso não opte logo pela realização da audiência de julgamento e se proponha a decidir o recurso por simples despacho, assegure a audição prévia da arguida, nos termos do nº2 do art.64º do RGCC., seguindo-se depois a tramitação processual adequada em função da posição que esta venha a adoptar.
Fica prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas no recurso.
Sem custas.
Évora, 24 de Março de 2009
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Gilberto Cunha (relator)
Martinho Cardoso