Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1989/07-1 |  |
1 - Tendo-se provado que o arguido plantou e cultivou as plantas de canabis, que lhe foram apreendidas, com intenção de consumir tal produto e não se tendo provado que tivesse intenção de ceder tal produto a outros indivíduos, estamos perante uma situação enquadrável no artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93 que não se encontra revogado, face ao regime de excepção contido no artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29-11.
2 – As quantidades referidas pela Portaria nº 94/96 equivalem a um juízo pericial, a ser apreciado em sede factual, e não têm a virtualidade de, por si só e de forma automática, operar a alteração do tipo incriminador.
Acordam, precedendo audiência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
A - Relatório:
No âmbito do processo comum perante tribunal singular com o n.º do Tribunal Judicial de foi o arguido J., solteiro, nascido em 08/08/1974, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21º, n.º 1 do mesmo diploma legal e à tabela anexa I-C, na pena de 5 (cinco) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, ou seja, 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 3,50 (três euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz a multa de € 525,00 (quinhentos e vinte e cinco euros).
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Mais foram declarados perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos ao arguido, ordenando-se a destruição dos mesmos e o mais legal.*
O arguido, não se conformando com a decisão, interpôs o presente recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:1ª - O recorrente plantou e cultivou em 2 vasos produto estupefaciente que se provou ser canabis,
2ª - O referido estupefaciente pesava cerca de 103 gramas, portanto quantidade superior à dose média individual necessária para consumo durante o período de 10 dias,
3ª - O recorrente era consumidor à data dos factos.
4ª - O estupefaciente apreendido ao recorrente destinava-se única e exclusivamente a seu consumo.
5ª - A lei nº 30/2000, de 29 de Novembro que define o Regime Jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes no seu art. 28º revoga o art. 40º, excepto quanto ao cultivo, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
6ª - Mantém-se portanto, quanto ao cultivo para consumo, plenamente em vigor o art. 40º do referido diploma legal.
7ª - Tendo sido dado como provado na sentença ora recorrida o cultivo de canabis única e exclusivamente para consumo do recorrente, este teria que ser punido nos termos do art. 40º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
8ª - Ao ter sido punido nos termos do art. 25º, al. a) do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, houve por parte do Tribunal "a quo" erro grosseiro na aplicação do Direito.
9ª - A sentença ora recorrida considera haver uma diminuição considerável na ilicitude do facto, bem como na culpa do recorrente.
Pelo que,
10ª - Deve o acórdão recorrido ser revogado.
11ª - Sendo o recorrente punido nos termos do art. 40º nº 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, em pena de multa não superior a 60 dias à taxa diária fixada no acórdão recorrido.
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A Digna Procuradora-Adjunta do tribunal de Elvas apresentou resposta, com as seguintes conclusões:A) - O art. 40° do D.L.15/93 de 22.1 se encontra em vigor no que tange ao cultivo de plantas compreendidas nas tabelas I a IV do referido diploma legal, quando esse cultivo se destine a consumo próprio.
B) - A factualidade apurada em audiência de julgamento e os factos dados como provados na douta sentença recorrida integram a prática do crime de cultivo de plantas estupefacientes para consumo próprio p.p. pelo art. 40° nº 1 e 2 do D.L. 15/93 de 22.1.
C) - Atenta a moldura penal abstractamente aplicável, e o facto de a Mmª juiz "a quo" ter considerado que a detenção de estupefacientes para consumo diminui consideravelmente a ilicitude, não nos repugna que ao arguido seja aplicada pena de multa.
D) - Assim deverá ser dado provimento ao recurso, sendo a douta sentença recorrida substituída por outra que condene o arguido pela prática do crime p.p. pelo art. 40° nº 1 e nº 2 do D.L. 15/93.
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Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto, emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.*
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417º do Código de Processo Penal, o arguido não respondeu.Efectuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e realizada a audiência de julgamento cumpre apreciar e decidir.
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B - Fundamentação:B.1 - Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
1. Em data indeterminada do mês de Agosto de 2003, o arguido semeou, em dois vasos do quintal da residência dos pais da sua companheira, residência esta onde o arguido habita e se situa na Avenida, nesta cidade, área desta comarca, algumas sementes de canabis, planta esta vulgarmente conhecida por liamba.
2. O arguido tratava regularmente das plantas que, entretanto, haviam germinado, limpando a terra dos vasos e regando-as.
3. Alguns elementos da P.S.P. local notaram um movimento anormal de indivíduos que se dirigiam àquela residência, moderadamente jovens e vigiaram o local, tendo assim dado conta das referidas plantas dissimuladas no meio de outros vasos de algumas plantas que havia no quintal.
4. No dia 12 de Agosto de 2003, foi realizada uma busca à residência do arguido, tendo sido apreendido um vaso com uma planta de canabis no quintal da residência do arguido e um outro, também com uma planta de canabis, que se encontrava no quarto do arguido e um ramo já seco também de canabis.
5. Submetidas as plantas, com o peso de 103 gramas, a análise laboratorial, apurou-se serem plantas de canabis, substância esta constante da tabela I-C, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93 como sendo estupefaciente.
6. O arguido plantou e cultivou as plantas que lhe foram apreendidas, voluntária e conscientemente, com intenção de consumir tais produtos, bem sabendo que o seu cultivo é proibido por lei, conhecendo também a sua qualidade de estupefacientes.
7. O arguido é casado e tem três filhos menores de idade.
8. O arguido trabalha na construção civil, auferindo cerca de € 400,00 por mês.
9. O arguido vive com a família numa casa cedida pelos sogros.
10. O arguido não sabe ler, nem escrever.
11. O arguido era consumidor de estupefacientes, à data dos factos.
12. O arguido actualmente não consome produtos estupefacientes.
13. Do certificado de registo criminal do arguido constam averbadas as seguintes condenações:
- no âmbito do processo comum colectivo nº ….,.por acórdão proferido em 13/01/1999, pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, praticado em 13/03/1998;
- no âmbito do processo abreviado n.º …, por sentença transitada em julgado em 15/04/2002, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 03/01/2002;
- no âmbito do processo comum singular n.º…., por sentença transitada em julgado em 20/01/2003, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 14/02/2000;
- no âmbito do processo sumário n.º…, por sentença transitada em julgado em 24/04/2003, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 18/03/2003;
- no âmbito do processo abreviado n.º…, por sentença transitada em julgado em 17/09/2004, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 20/12/2003.
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E como não provado:- o arguido tivesse intenção de ceder tais produtos a outros indivíduos, bem sabendo que a cedência daqueles produtos é proibida por lei.
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O tribunal recorrido fundamentou a matéria de facto, do seguinte modo:“A convicção do Tribunal baseou-se na apreciação crítica do conjunto da prova produzida e analisada na audiência de julgamento, valorada à luz das regras de experiência comum e da normalidade social, em conformidade com o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, designadamente:
- nas declarações do arguido, que apenas admitiu parcialmente a prática dos factos que lhe é imputada nestes autos e contribuiu para esclarecer o contexto no qual os mesmos ocorreram, tendo referido que as plantas que detinha em casa se destinavam ao seu consumo pessoal, sem conseguir, no entanto, precisar a quantidade de estupefaciente que consumia por dia; contribuiu ainda para o esclarecimento das suas condições económicas e sociais.
- no depoimento das testemunhas:
-… agentes da PSP de Elvas, que tiveram intervenção directa na busca efectuada à residência do arguido e na apreensão da plantas aí encontradas, tendo relatado tal ocorrência, de forma isenta e credível, esclarecendo ainda que observavam em redor da casa do arguido algum movimento anormal de pessoas;
- …, agente da PSP, referiu que, na sequência de um telefonema anónimo, se deslocou a casa do arguido, onde viu dois vasos com plantas de canabis no quintal;
- agente da PSP, revelou ter conhecimento directo dos factos descritos na acusação.
- no exame pericial constante de fls. 23;
- nos documentos juntos aos autos, maxime, no auto de busca e de apreensão constante de fls. 14; fotografias de fls. 5 a 7 e certificado de registo criminal de fls. 57 a 61.
A factualidade não apurada assim resultou da ausência de prova que permitisse considerá-la demonstrada.
Por um lado, o arguido negou que a detenção das plantas se destinasse à cedência a terceiros e, por outro lado, nenhuma das testemunhas ouvidas revelou ter conhecimento directo da prática pelo arguido de tais factos, pelo que, na dúvida, prevalecerá o princípio “in dubio pro reo”, consagrado no artigo 32º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa”.
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Cumpre conhecer.B.2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
A questão resume-se, pois, a saber se o arguido deve ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente ou pela prática de um crime de consumo de estupefaciente.
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B.3 - Cumpre fazer breve enquadramento de direito, já que situação suscitada nos autos, tal como explanado na fundamentação de direito da sentença recorrida, não é nova e já tudo foi dito sobre a mesma, sendo estultícia pretender, no presente acórdão, historiar de forma exaustiva tudo o que de muito lógico e profundo foi já dito. Fiquemo-nos, pois, pela simples esquematização da questão, sabendo-se, como se sabe já, que sobre a matéria irá ser proferido acórdão de fixação de jurisprudência.
Assim, perfilaram-se, na doutrina e na jurisprudência, as seguintes teses, nos casos em que a detenção de estupefaciente se possa subsumir à expressa revogação do artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01:
1 – A interpretação restritiva da norma revogatória – artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29/11 – tendo como consequência a manutenção em vigor do artigo 40º (designadamente o seu nº 2) do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01;
2 – A incriminação da conduta como tráfico de droga, designadamente pelo tipo contido no artigo 25º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01 (Posição assumida por esta Relação no seu acórdão nº 1776/04-1, de 14-12-2004);
3 – A ocorrência de um “vazio sancionatório” conducente à não punibilidade da conduta (tese subscrita pelo Prof. Rui Pereira, “A descriminação do consumo de droga”, in Liber Discipulorum, pag. 1176 – Coimbra Editora, 2003);
4 – A interpretação extensiva do artigo 2º, nº 1 da Lei nº 30/2000, de 29/11, que se concretiza no considerar despenalizada (sendo, pois, contra-ordenação) toda a detenção para consumo próprio, qualquer que seja a quantidade detida, ultrapassando a delimitação material contida no nº 2 da mesma norma;
5 - Como precisão da anterior tese, a qualificação da conduta como contra-ordenação ou como crime (no caso de detenção de quantidades superiores a 10 doses diárias) deve continuar a depender do propósito do agente de destinar a droga, ou não, ao seu próprio consumo (tese subscrita pelo Prof. José de Faria Costa, RLJ nº 134º, pag. 278 e Acs. do STJ de 28-09-2005 (Cons. Henriques Gaspar) e de 20-12-2006 (Cons. Sousa Fonte).
Esta última parece-nos ser a tese que faz a melhor interpretação dos normativos legais aplicáveis, ultrapassando – sem violação dos princípios da constituição processual penal - aquilo que é óbvio, que o legislador, ao revogar o artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, se esqueceu do problema suscitado pelo nº 2 do artigo 2º da Lei nº 30/2000.
Parece-nos ser intolerável a violação do princípio nullum crimen sine lege, assim como intolerável a ficção incriminadora via interpretação restritiva de uma norma revogatória.
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B.4 - Resta saber se a situação dos autos se subsume à questão explanada nos autos e a qualquer das soluções preconizadas na doutrina e na jurisprudência.E a resposta não pode deixar de ser negativa.
É que no caso dos autos a detenção de estupefaciente não se pode subsumir à expressa revogação do artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01
Atentemos a que o tribunal recorrido deu como assente que o arguido plantou e cultivou as plantas que lhe foram apreendidas com intenção de consumir tais produtos e como não provado que o arguido tivesse intenção de ceder tais produtos a outros indivíduos.
Ora, face à prova que o arguido destinava a droga apreendida ao seu consumo e à não prova que a destinava à cedência da mesma a outros, seria clara violação dos princípios constitucionais penais a sua condenação pela prática de um crime de tráfico de droga.
Mas nem se torna necessário ir tão longe, pois que nos devemos bastar pela análise cuidada do actual regime normativo referente ao consumo de estupefacientes para encontrar resposta clara e inequívoca à situação factual que os autos demonstram.
A situação dos presentes autos, pelos factos apurados pelo tribunal recorrido, não é uma situação que se possa enquadrar no artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29-11, pois que o recorrente se limitou a cultivar cannabis que destinava ao seu consumo pessoal, exclusivo, pois que não provado, que a destinava à sua cedência a terceiros.
Ora, para estes casos, o artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93 não se encontra revogado, face ao regime de excepção contido no artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29-11.
Aí se afirma, de forma expressa, que
“São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”.
Assim, a condenação do recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21º, n.º 1 do mesmo diploma legal e à tabela anexa I-C constitui um claro erro de direito da sentença recorrida.
Se nos parece ser evidente, contrariando o disposto no nº 3 do artigo 9º do Código Civil, que o legislador se esqueceu de alargar o dito regime excepcional a outras situações de facto que estavam no seu propósito, convém não esquecer na aplicação da lei a única coisa de que o legislador se lembrou.
Há, portanto, que declarar nula a sentença recorrida e determinar que seja substituída por outra que condene o arguido pela prática de um crime de consumo de estupefaciente, p. e p. pelo artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01.
E haverá que ordenar tal e não fixar desde já uma pena, na medida em que se pretende evitar que, quer ao arguido, quer ao Ministério Público, seja retirado o direito ao recurso na fixação da natureza e medida da pena a aplicar, aplicação essa que deverá atender ao disposto no artigo 2º do Código Penal.
Acresce, por outro lado, que haverá que atender devidamente à natureza do estupefaciente detido, na subsunção já efectuada ao tipo contido no referido artigo 40º.
De facto, no facto provado número 4) refere-se que o arguido detinha “um vaso com uma planta de canabis no quintal da residência do arguido e um outro, também com uma planta de canabis, que se encontrava no quarto do arguido e um ramo já seco também de canabis”.
Na fundamentação, por outro lado, afirma-se (a fls. 82) que o arguido detinha resina de canabis, raciocinando-se com a quantidade de resina prevista na portaria nº 94/96.
Ora, se o arguido detinha plantas por si cultivadas e o exame se refere a “produto vegetal”, provavelmente não se tratará da “resina” a que se refere a portaria nº 94/96, de 26-03 e haverá que ponderar se não se tratará, ao invés, de “folhas e sumidades floridas ou frutificadas”, o que acarretará óbvia diferença no juízo sobre a ilicitude e a culpa a formular no tipo penal em presença.
Sempre tendo presente que as quantidades referidas pela dita portaria devem equivaler a um juízo pericial e analisadas em sede factual e não a um desvirtuar da previsão legal pela alteração do tipo incriminador. Haverá, pois, que interpretar a previsão de tal portaria, mais concretamente o Mapa a que se refere o art. 9º, de forma restritiva no âmbito do tipo incriminador já definido, unicamente para efeitos de definição dos graus de ilicitude e culpa.
Esse será um juízo pericial predefinido relativo à quantidade de droga detida e não uma definição dos limites de tipos incriminadores contidos em normas penais em branco com recurso a normas regulamentares – v. g. Acórdão do TC nº 559/01 – o que constituiria clara violação dos princípios da legalidade e da tipicidade dos tipos penais. Tal ocorreria caso se atribuísse a uma mera portaria (a Portaria 94/96) a virtualidade de alterar a qualificação da conduta pela integração noutro tipo penal.
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C - Dispositivo:Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em declarar nula a sentença recorrida e determinar que seja substituída por outra que condene o arguido pela prática de um crime de consumo de estupefaciente, p. e p. pelo artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01, sem prejuízo de poder ocorrer reabertura da audiência para esclarecer a natureza do produto detido.
Sem custas.
Évora, 18 de Novembro de 2007 (processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa (relator)
Fernandes Martins
Maria Amélia Ameixoeira