Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 175/04-2 |  |
CADUCIDADE
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
NULIDADE DE SENTENÇA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
I - Denunciados, tempestivamente, defeitos num contrato de empreitada, o direito à eliminação deve ser exercido no decurso do ano subsequente a tal denúncia - artigo 1225º, do Código Civil. Todavia, se os defeitos forem, efectivamente, reconhecidos pelo empreiteiro, já haverá que atender ao disposto no artigo 331º, nº 2, do mesmo Diploma.
II - Deparamos com omissão de pronúncia, quando o Tribunal, devendo emitir juízo sobre questão relevante submetida pelas partes e interessando à decisão do litígio, omitiu tal juízo, deixando de conhecer tal questão, quando não esteja prejudicado o seu conhecimento em função de solução conferida a outras questões.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
“A” deduziu, vs. “B”, embargos de executado, por apenso à execução que este lhe move, concluindo pela sua procedência, após – e em súmula – alegar que:
- celebrou com o embargado um contrato de empreitada para construção de uma edificação;
- em Janeiro de 2000, o embargado-exequente considerou a obra concluída, pretendendo entregar-lha;
- no entanto, constatou a existência de inúmeros defeitos de construção, perfeitamente visíveis e do conhecimento do embargado;
- o embargado obrigou-se a proceder à correcção dos aludidos defeitos, sendo que o cheque dos autos só poderia ser pago após a correcção referida;
- o cheque foi apresentado a pagamento contrariando o que ficara combinado;
- a embargante tem direito e recusar a sua prestação enquanto o embargado não efectuar a que lhe cabe, nos termos do art. 428° do C.C..
Contestando, o embargado/exequente, e também sinopticamente:
- excepcionou a caducidade do direito invocado, alegando que a obra foi entregue em 15 de Setembro de 1999 e aceite sem quaisquer reservas; caso existissem as deficiências apontadas, as mesmas seriam perfeitamente visíveis à data da entrega; não tendo havido qualquer denúncia no prazo legal;
- e impugnou o demais alegado pela embargante, afirmando que nunca ficou convencionado que o cheque objecto da execução seria pago após correcção daqueles vícios.
Concluiu pela procedência da excepção e, em todo o caso, pela improcedência dos embargos.
Não foi produzido articulado de resposta.
Saneado, condensado e instruído o processo, e após audiência final, decidiu-se, mediante sentença:
" (...) julgo a excepção de caducidade improcedente, e os embargos procedente, ordenando, após trânsito, o levantamento da penhora ordenada nos autos principais.".
Inconforme, o embargado-exequente apresentou-se a recorrer, sustentando "deve a decisão da 1ª Instância ser revogada e, em consequência, serem as excepções invocadas ser (sic) consideradas procedentes por provadas e os embargos considerados improcedentes por não provados", em vista do que produziu conclusões do teor seguinte:
1. Nos autos pretendeu ora apelada, mediante dedução de embargos de executado contra o ora recorrente, pretendeu (sic) lhe fosse reconhecido o direito de recusar a prestação exigida por via da execução e a que se vinculara por meio de contrato de empreitada celebrado com o ora apelante, enquanto este não efectuasse a prestação que alegadamente lhe cabia em virtude do referido contrato de empreitada, tendo este invocado a excepção de caducidade dos direitos da recorrida resultantes de defeitos na obra, por ter decorrido mais de um ano sobre a data de entrega e aceitação da obra, sem que a embargante tivesse nesse prazo denunciado os aludidos defeitos, nem reclamado a sua correcção;
2. Considerou o M.mo juiz a quo que, tendo sido julgado provado que a recorrida constatou a existência de defeitos assim que o recorrente lhe pretendeu entregar a obra .objecto de contrato de empreitada entre ambos acordado, como o próprio embargado tinha deles conhecimento, sem necessidade de maiores considerações, não se mostrava in casu caducado o direito da embargante, improcedendo a excepção de caducidade invocada pelo embargado na sua contestação;
3. Reportou-se o M.mo juiz a quo ao disposto nos artigos 1218°/ 1, 1219° e 1220° do Código Civil, portanto à obrigação, sob pena de caducidade, de denúncia dos defeitos da obra após o seu descobrimento;
4. O art. 1224° do referido diploma legal estipula o prazo de caducidade dos direitos a eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização, que é de um ano a contar da recusa de aceitação ou da aceitação com reserva;
5. O art. 1225° do Código Civil, estipula que, sem prejuízo do disposto nos artigos 1219° e seguintes, se a empreitada tiver por objecto a construção de imóveis de longa duração e no decurso de cinco anos a contar da entrega ou do prazo de garantia convencionado apresentar defeitos a denúncia destes deverá ser feita no prazo de um ano, sendo que o direito a eliminação de defeitos previsto no art. 1221° do CC, bem como do direito a indemnização devem ser exercidos no ano seguinte à denúncia;
6. O recorrente procedeu à entrega da obra à recorrida em Setembro de 1999 e que (sic) esta nela constatou defeitos que eram perfeitamente visíveis;
7. Desde então - Setembro de 1999 - e até ao presente, o recorrente não procedeu à correcção das deficiências apontadas;
8. O recorrente alegou, em sede de contestação, ter passado mais de um ano sobre a referida data de entrega da obra (Setembro de 1999), sem que nesse prazo a recorrida tivesse reclamado a correcção de quaisquer defeitos ou fosse o que fosse, pelo que alegou então a caducidade dos direitos da embargante, ora apelada, relacionados com tais deficiências, se existissem (art. 22° e 23° da contestação);
9. A embargante ora recorrida não se opôs à excepção invocada;
10. Na petição de embargos de executado, não foram alegados factos que se oponham aos alegados a título de excepção de caducidade, no que respeita aos direitos da embargante decorrentes das deficiências da obra sub judice, com excepção do direito de denúncia dos defeitos;
11. Não tendo a embargante, ora apelada, oferecido qualquer oposição à alegação de que caducara o seu direito de exigir correcção dos alegados defeitos da obra ou quaisquer outros com estes relacionados por ter decorrido mais de um ano (art. 1224° do CC), atendendo ao valor da acção e, portanto, à forma de processo aplicável (declarativo, sumário), deviam ter sido dados como provados os factos integradores da excepção e, em consequência, esta considerada procedente;
12. Ao decidir de outra forma, o M.mo juiz a quo violou o disposto nos art. 490°, 505° e 785°, todos do CPC;
13. O M.mo juiz a quo, com o devido respeito, ao decidir pela improcedência da excepção de caducidade invocada pelo ora recorrente, apenas teve em consideração a caducidade do direito de denúncia de defeitos da obra;
14. Não se pronunciou sobre a caducidade dos demais direitos relacionados com tais defeitos, nomeadamente o direito à sua eliminação e restantes previstos na lei (redução do preço e, eventualmente, por mera hipótese, indemnização);
15. A excepção invocada pelo recorrente em sede de contestação dos embargos de executado reportava-se a todos os direitos da embargante ora recorrida decorrentes de eventuais defeitos da obra;
16. Há, pois, omissão de pronúncia relativamente aos factos alegados que consubstanciavam a invocada excepção de caducidade dos direitos da embargante resultantes da detecção de defeitos na obra, em contradição com o estipulado no art. 660°/2 do CPC, que impõe que o julgador se pronuncie sobre todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, omissão que gera a nulidade da sentença, nos termos do art. 668°/1/d) do CPC;
17. A sentença recorrida viola, assim, o disposto no art. 660°/2 do CPC;
18. Resulta da matéria dada como provada que a entrega da obra e a alegada denúncia de defeitos ocorreram em Setembro de 1999 e que até ao presente não havia o embargado, ora recorrente, procedido à correcção daqueles;
19. Não tendo a embargante apelada, até Setembro de 2000, exercido os seus direitos, nomeadamente os previstos nos artigos 1221° e 1222° do CC, estes caducaram, nos termos do disposto no art. 1224° do CC;
20. Apenas por via da petição de embargos de executada apresentada nestes autos a recorrida pretendeu, alegadamente, exercer tais direitos, não havendo notícia de qualquer sua actividade tendente ao exercício do seu direito à correcção ou eliminação dos alegados defeitos da obra, nem resulta dos autos que tenha exercido tais direitos;
21. Mesmo admitindo que a obra fora aceite com reservas em Setembro de 1999 em face da existência das alegadas deficiências, sempre teria caducado o direito da embargante ora apelada, nos termos do disposto no n° 1 do art. 1224° do Código Civil, por ter decorrido o prazo de um ano contado da aceitação com reservas (Setembro de 1999), sem que tenha logrado satisfazer e exercer o seu direito à eliminação dos defeitos;
22. A mera denúncia de defeitos da obra quando o embargado ora recorrente lha pretendeu entregar, em Setembro de 1999, não impediu ou interrompeu, a partir daquela data, o decurso do prazo de um ano a que se referem os art. 1224° e 1225°/2 e 3, para exercício dos direitos resultantes dos art. 1221° e 1222°, todos do Código Civil;
23. Pelo que, tendo decorrido mais de um ano sobre a alegada denúncia de defeitos, caducaram os direitos da recorrida consagrados neste preceitos legais;
24. Ao decidir de outra forma, o M.mo juiz a quo violou o disposto nos art. 1224°, 1225°/2 e 3 e 1221° e 1222°, todos do Código Civil;
25. A obra realizada pelo recorrente e entregue à recorrida e onde esta, desde Setembro de 1999, fixou residência permanente encontra-se concluída, entregue e aceite, ainda que alegadamente com reservas;
26. Por isso, não se compreende que o M.mo juiz a quo refira na fundamentação de Direito da sentença que não foi fixado prazo admonitório para acabamento da obra e que esta não se encontra aceite pela embargante ora recorrente;
27. Não resulta da factualidade provada ter a apelada perdido o interesse na prestação do recorrente, como não resulta que a embargante ora recorrida tenha fixado ao ora recorrente, por qualquer forma, prazo para corrigir os referidos defeitos, pelo que o recorrente nunca se encontraria ou encontra em mora;
28. 0 cheque dado à execução que deu origem ao processo de embargos de executado onde foi proferida a douta sentença recorrida, foi, na íntegra, preenchido pela recorrida, que nele apôs todos os dizeres dele constantes, inclusive a data, sendo que a recorrida nunca alegou nada em contrário;
29. Por este acto, a recorrida aceitou que procederia ao pagamento da sua dívida para com aquele na data aposta no cheque objecto dos autos de execução, isto é, em 15 de Fevereiro de 2000;
30. O cheque em causa destinava-se ao pagamento do remanescente do preço da obra, correspondendo o seu montante, ou seja, Esc.: 2.262.000$00, ao valor do referido remanescente da obra, acrescido do custo relativo a alterações ao projecto inicial;
31. Ao apor no cheque a data de 15 de Fevereiro de 2000, a recorrida, inequivocamente, admite aquela como data do cumprimento da sua obrigação de pagar o montante ainda em dívida e promove o pagamento da dívida que tinha para com o embargante através de um meio de pagamento de uso generalizado que é o cheque;
32. O cheque veio a ser devolvido com a indicação de "falta de provisão", pelo que o embargado ora recorrente não alcançou boa cobrança da dívida em causa;
33. Quando preencheu e entregou o cheque objecto de execução, a recorrida agiu em tudo como se pretendesse e fosse de facto pagar ao recorrente a dívida que para com ele tinha e em momento algum invocou a chamada excepção de não cumprimento do contrato de empreitada, ou referiu ao embargante como condição do pagamento a correcção de quaisquer defeitos;
34. Tal comportamento da recorrida mostra que nunca a esta fez fosse o que fosse para exigir o cumprimento de qualquer obrigação de eliminar os defeitos que alega agora existirem na obra, antes, ao preencher e entregar ao embargado o cheque junto aos autos e que se destinava ao pagamento do restante da dívida resultante da obra, mostra que não teve qualquer intenção de exercer tal direito de eliminação de deficiências;
35. Não é aplicável in casu a excepção de não cumprimento, nos termos do art. 428° do CC, com que o M.mo juiz a quo fundamenta a decisão sub judice de procedimento (sic) dos embargos de executado;
36. Acresce que a conduta da recorrida supra descrita, e reflectida na petição de embargos, consubstancia verdadeiro venire contra factum proprium, pois tendo preenchido e entregue ao embargado, ora recorrente, o cheque objecto dos autos, no montante exacto do remanescente da dívida resultante da obra, com data de 15 de Fevereiro de 2000, demonstrou ao recorrente vontade inequívoca de cumprir a sua prestação, vontade essa inconciliável com as suas alegações vertidas na petição de embargos;
37. O M.mo juiz a quo deu como provado que a apelada e o seu marido visitavam a obra de forma regular, ao mesmo tempo que deu como provado que os alegados defeitos da obra que o ora recorrente entregou à recorrida em Setembro de 1999 eram perfeitamente visíveis;
38. Deu-se como provado que, aquando da entrega da obra em Setembro de 1999, a embargante constatou a existência de inúmeros defeitos respeitantes à aplicação dos acabamentos e exigiu a sua correcção, propondo-se pagar a importância em débito logo que tal se verificasse;
39. Tais factos encerram em si contradição, uma vez que se a recorrida frequentava regularmente a obra, sendo os defeitos perfeitamente visíveis, como é possível que não tenha de imediato dado conta de tais deficiências para que fossem pronta e imediatamente corrigidas?
40. É que, a ser assim, mais uma vez há que concluir que a apelada agiu de má-fé, má-fé que resulta da sua conduta reflectida na factualidade dada como provada e que devia ter sido apreciada pelo M.mo juiz a quo, sendo que não o tendo feito, resulta violado o disposto no art. 762°/2 do Código Civil.
Contra-alegando, a executada propugna "deve o (...) recurso ser julgado improcedente por não provado", após formular as seguintes conclusões:
1 - A embargante constatou a existência de inúmeros defeitos logo que a obra lhe foi entregue, pelo que o prazo de denúncia dos defeitos foi cumprido;
2 - O embargado reconheceu e prontificou-se a rectificá-los;
3 - O que não cumpriu;
4 - Por tal motivo, a embargante não pagou o cheque como contraprestação.
5 - A embargante exerceu o direito de eliminação dos defeitos no decurso do prazo de um ano;
6 - Houve incumprimento do contrato de empreitada por parte do embargado;
7 - A embargante não pagou com fundamento na denominada "excepção de não cumprimento", nos termos do n° 1 do art. 428° do Código Civil;
8 - Não colhe a invocada excepção de caducidade invocada pela recorrente;
9 - A decisão recorrida, ao ter julgado os embargos procedentes, cumpriu escrupulosamente o direito aplicável.
Corridos estão os legais vistos.
São os seguintes os factos provados, tal como constantes da sentença:
1. A embargante celebrou com o embargado, em 04 de Outubro de 1998, um contrato de empreitada, mediante o qual este se obrigou a construir uma edificação no lote nº... do Loteamento das ..., ..., ...
2. Obrigando-se a embargante a pagar ao embargado a quantia total de esc.: 5.600.000$00;
3. Valor correspondente, apenas, à mão-de-obra, já que todos os materiais a aplicar seriam fornecidos pela embargante;
4. Entre embargante e embargado foi convencionado o pagamento da quantia de esc.: 3.600.000$00 durante o decurso da empreitada, sendo os restantes esc.-2.000.000$00 pagos com a entrega da obra em perfeitas condições, e tal montante não incluiria algumas alterações exigidas a posteriori pela embargante;
5. A empreitada incluía a aplicação de todos os materiais de acabamentos, nomeadamente revestimentos e carpintarias, nos termos que constam do doc. de fls. 4;
6. No mês de Setembro de 1999, o embargado considerou a obra concluída e pretendeu entregá-la à embargante, exigindo o pagamento do remanescente no valor de esc.: 2.000.000$00, acrescidos de esc.: 262.000$00, respeitante a alterações ao projecto inicial;
7. A embargante constatou a existência de inúmeros defeitos respeitantes à aplicação dos acabamentos e exigiu a sua correcção, propondo-se pagar a importância em débito logo que tal se verificasse;
8. Estas deficiências eram do perfeito conhecimento do embargado, perfeitamente visíveis, e ainda se podem observar;
9. Parte do chão da cozinha foi aplicado em falso, o que provocou o levantamento e quebra dos mosaicos aplicados;
10. Parte dos azulejos da casa-de-banho foram aplicados sem massa suficiente, provocando a libertação das juntas;
11. Os azulejos de uma das casas de banho do 1° andar têm umas tiras com cor diferente, que estão desencontradas, quer atrás da porta, quer junto à banheira;
12. As aduelas de uma das portas interiores foram aplicadas ao contrário, abrindo a porta correspondente no sentido inverso;
13. Parte dos orifícios abertos nos azulejos para acesso das caixas de luz e torneiras têm uma dimensão que não permite a sua ocultação pelos espelhos, ficando perfeitamente visíveis;
14. Parte do pavimento da passagem para a garagem encontra-se partido;
15. As apontadas deficiências foram prontamente reconhecidas pelo embargado;
16. Obrigando-se o embargado a proceder à correcção de algumas deficiências;
17. Ficando o cheque dos autos em poder do embargado;
18. O embargado apresentou o cheque a pagamento, sem que tivesse corrigido as deficiências acima referidas, tendo o mesmo sido devolvido com a indicação "falta de provisão";
19. Até à presente data, o embargado não procedeu à correcção das deficiências apontadas;
20. A obra foi entregue pelo embargado em Setembro de 1999;
21. A partir desta data e até ao presente, a embargante fixou residência permanente na obra em causa;
22. A embargante e o seu marido visitavam a obra de forma regular.
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, na medida em que constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo de o tribunal ad quem poder – ou dever – apreciar questões cujo conhecimento lhe cumpra ex officio [1] .
De outra via, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos pelas partes em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à perscrutação, exegese e aplicação das regras de direito – de todas as "questões" suscitadas e pertinentes, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função dos sujeitos, da pretensão e da causa petendi aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras [2] .
Ademais, enquanto meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novorum, i. é, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo [3] .
Invoca o recorrente nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, e, muito embora, a final, não formule pretensão anulatória; configura-se a arguição como perfeitamente caracterizada, pelo que se impõe o respectivo conhecimento, e, aliás, por óbvias razões em termos lógico-jurídicos (apesar de não ser essa a estrutura organizatória da ordenação das conclusões do apelante), com precedência de conhecimento sobre as demais questões suscitadas, na medida em que interessantes ao mérito, o que pressupõe, portanto, a prévia afirmação da validade do acto em causa.
A omissão de pronúncia – enquanto nulidade de sentença tipificada – corresponde ao tipo de situações em que, devendo emitir juízo sobre questão relevantemente submetida pelas partes e interessando à decisão do litígio, o tribunal omita tal juízo, deixando de conhecer de tal questão, quando não esteja prejudicado o seu conhecimento em função de solução conferida a outras questões [4] .
Ora, ao estruturar a sua petição de embargos, com função essencialmente de contestação à pretensão executória, a executada moveu-se – no que releva para o conhecimento da presente questão - no plano de invocação de factos impeditivos do dever de cumprimento da sua contraprestação no acordo de empreitada, constituída pelo pagamento do preço, ao nível da afirmação da existência de defeitos na obra, conhecidos e reconhecidos pelo exequente e por este não eliminados. E, contestando os mesmos embargos, naturalmente que o sentido útil da excepção de caducidade então invocada pelo exequente, haveria de reconduzir-se a essa delimitação de incumprimento contratual, e não a quaisquer outros aspectos não questionados pela embargante (a cuja estratégia processual defensiva não dizem respeito outros eventuais direitos que, em virtude dos afirmados defeitos, pudessem assistir-lhe – de resto, e sem embargo de reclamação de indemnização, só perante inviabilidade ou excessiva onerosidade de reparação [5] - e que, de modo algum, pretendeu exercitar in actis ou utilizar com virtualidade defensiva) [6] .
De outra via, os factos alegados como fundamentadores da excepção, apesar da falta de resposta da embargante, constituíam contraponto de factos antecipadamente alegados pela própria embargante (e do próprio conjunto do conteúdo substancial da defesa desta), de modo que essa prévia alegação sempre seria de valorar como impugnação antecipada, por absoluta inconciliabilidade de versões (incluindo, quanto à data de conclusão e entrega da obra); afinal, foi nesse pressuposto que foi elaborado o despacho de condensação, que não mereceu, então, qualquer impugnação do ora apelante [7] .
Ou seja, os factos fundamentadores da excepção de caducidade foram, efectivamente, conhecidos – como, de resto, claramente resulta de integrarem a enunciação da matéria de facto constante da sentença, no seguimento do apurado em função do antes feito constar da base instrutória, e de terem sido objecto de tratamento expresso, na medida em que o tribunal entendeu poderem relevar em termos de normatividade .
Questão diversa é uma divergência da parte quanto à consideração de fundo de determinada factualidade e, bem assim, quanto aos termos em que, em função de tal consideração a questão veio a ser resolvida; mas, então, já se está no plano de questão respeitante ao mérito, que não à matéria de nulidade da sentença.
Por tudo o assim exposto, conclui-se pela improcedência da arguição de nulidade da sentença, nos termos propugnados pelo recorrente.
Posto isto, importará conhecer das demais questões suscitadas pelo mesmo recorrente, e que se reconduzem, essencialmente, à ponderação de dois tipos de questões respeitantes ao alegado error in iudicando de iure na sentença recorrida, quanto ao mérito: de um lado, quanto à questão da caducidade do direito à eliminação dos defeitos, e, de outro, quanto à questão do cumprimento contratual e exceptio non adimpleti contractus.
Relativamente à primeira, propugna o recorrente que os factos apurados são bastantes para se concluir pela verificação de caducidade.
Ora, provou-se que, ante defeitos aparentes da obra realizada, e quando o exequente pretendeu entregá-la, em Setembro de 1999, a dona da obra – ora executada – exigiu a sua correcção, e, não obstante tais deficiências fossem também conhecidas do empreiteiro – ora exequente – e por si prontamente reconhecidas "as apontadas deficiências", obrigando-se, mesmo, a proceder à correcção de algumas, as "deficiências apontadas" não foram, entretanto, objecto de correcção, da sua parte, e, aliás, "ainda se podem observar" [8] .
É, pois, inquestionável, face a estes dados, que a dona da obra exercitou, em devido tempo, a denúncia dos defeitos, legitimante da exigência de cumprimento da obrigação da respectiva eliminação.
Simplesmente, o próprio direito à eliminação – uma vez relevantemente operada a denúncia – deve, em princípio, e sob pena de caducidade, ser exercitado em tempo delimitado, qual seja, e no caso de imóveis destinados a longa duração, no decurso do ano subsequente a tal denúncia [9] .
E disse-se, em princípio, pois, nos casos de direitos disponíveis sujeitos a prazo legal de caducidade, o reconhecimento do direito, por parte do sujeito em relação ao qual deva ser exercido, impede essa mesma caducidade [10] , de modo a que, uma vez reconhecido, e, por essa via, tornado certo, o direito passa a estar apenas na dependência do decurso de prazo prescricional.
E, no caso concreto, face à factualidade provada, tal reconhecimento existiu (pois "as apontadas deficiências foram prontamente reconhecidas pelo embargado, obrigando-se (...) a proceder à correcção de algumas deficiências"), de forma que é, também, pura e simplesmente irrelevante, para efeitos de pretensa caducidade que, entretanto, o exequente tenha ou não procedido à sua efectiva reparação.
Aliás, ainda que assim se não entendesse, a invocação, em 11.7.2000 [11] , do direito à eliminação dos defeitos, como existente e com virtualidade defensiva útil, perante uma denúncia ocorrida em Setembro de 1999 (aquando da entrega da obra), sempre se configuraria como tempestiva, por se compaginar com o lapso temporal de anuidade ainda em curso relativamente à ocorrência dessa mesma denúncia.
Neste contexto, ao decidir-se, na 1ª instância, embora não exactamente com os mesmos fundamentos, que não operara a caducidade do direito da ora recorrida, não ocorreu violação de lei [12] .
Assim sendo, improcede o recurso a este título.
Importa, pois, passar a analisar a questão do cumprimento contratual, cujo contexto o tribunal a quo considerou legitimante de operância de invocação de exceptio non adimpleti contractus por parte da executada-embargante.
Provado está que, ao considerar a obra concluída e ao pretender entregá-la, em Setembro de 1999, o ora exequente exigiu da ora executada, a título de pagamento do restante do preço convencionado e de alterações ao projecto inicial, 2.262.000$, e que, perante a constatação de defeitos e exigência de reparação, a mesma executada se propôs pagar tal quantia "logo que tal (reparação) se verificasse". Entretanto, ainda sem que reparação alguma tivesse ocorrido, a executada emitiu, com data de 15.2.2000, cheque (ora dado à execução) no referido valor, a favor do exequente, que o apresentou a pagamento, sendo devolvido com a nota de "falta de provisão" [13] .
Configurou a embargante, na sua petição de embargos, uma situação de facto que reconduziria tal cheque a desempenhar uma função garantística de pagamento, no pressuposto de a reparação vir a ser feita em certo prazo [14] – o que, de resto, se compaginaria com o aludido propósito de pagamento, logo que a correcção dos defeitos estivesse verificada - mas tais factos não mereceram, quanto a tal contexto, prova positiva; assim, relativamente a tal matéria, se não é permitido concluir-se, como directa consequência de não ter resultado provada, em contrário do alegado, tudo se passará, no entanto, como se nem sequer tivesse sido alegada [15] .
Mutatis mutandis, o mesmo se aplica à contraversão do embargado de convenção de pagamento do cheque e de diligenciar, pela executada, de ultrapassagem de eventualmente alegada difficultas praestandi [16] .
Por outro lado, o exequente sempre referenciou – inclusive, no requerimento inicial da execução – o cheque à relação subjacente de acordo de empreitada, designadamente, do ponto de vista do cumprimento, por parte da executada, do restante devido da sua contraprestação. Ou seja, não se apresentou a actuar em juízo mediante simples apelo ao cheque enquanto mero título de crédito, titulando obrigação sem indicação de causa.
Deste modo, muito embora o cheque revista a natureza de meio de pagamento, como título pagável à vista, haverá que inserir a significância do mesmo em função do concreto circunstancionalismo de inserção no perímetro negocial bilateral e sinalagmático acordado e existente entre exequente e executado, e não como mero título dotado de abstracção, autonomia e literalidade.
Ou seja, se enquanto mero título cartular o cheque se apresentaria como obrigando o respectivo subscritor, já assim não será, necessariamente, na ponderação do contexto de um negócio determinado e individualizado.
Efectivamente, em razão do próprio motivo pelo qual ficou apurado que não foi pago – i. é, a falta de provisão – não pode, concludentemente, inferir-se que houve efectiva e inequívoca intenção de cumprimento da parte da emitente do mesmo cheque (e, obviamente, não é esta a sede própria para ponderar eventuais implicações jurídico-penais da emissão e entrega de um cheque em tais circunstâncias), nem que, através da sua entrega, se possa concluir – exactamente porque se provou o contrário – que nenhuma questão pendente havia entre as partes quanto a defeitos na obra e sua eliminação.
Portanto, o cheque ficou em poder do embargado, por motivos concretos próximos que se ignoram, mas, em todo o caso, referenciáveis a um negócio com integral cumprimento em crise.
E essa crise resultava de o embargado não ter executado integral e pontualmente a sua prestação e, bem assim, de a embargante não ter satisfeito a totalidade da sua contraprestação de pagamento de preço [17] .
Assim, o embargado constituíra-se em mora, ainda que simples, não só quanto à prestação principal de construção da obra, mediante o seu cumprimento defeituoso, como quanto à prestação de eliminação dos defeitos, pois que se provou interpelação (exigência) da embargante, coeva da entrega da mesma obra [18] .
E tal mora – independentemente de perda de interesse ou de interpelação admonitória para cumprimento – no âmbito de um contrato bilateral e sinalagmático como a empreitada sempre legitimaria o outro contraente a exercer a faculdade de recusa da sua prestação, enquanto o outro não cumprir [19] , no pressuposto de que o restante do preço, como acordado fora, haveria de ser pago contemporaneamente com a entrega da obra, naturalmente, sem defeito.
E a isto não obsta o ter-se verificado aceitação da obra, por isso que, no condicionalismo apurado, tal aceitação existiu, de facto – como declaração recipienda se tendo tornado eficaz, logo que conhecida pelo empreiteiro [20] - mas, manifestamente, sob reserva (pois, desde logo, o dono da obra constatou e indicou as deficiências), nem a circunstância de a executada ter passado a habitar no prédio, pois apenas o fez após cumprimento do seu ónus de verificação da obra, denúncia dos defeitos e exigência da sua correcção (sendo, pois, face ao que resultou provado, incongruentes as afirmações do embargado em contrário, contidas, ainda agora, nas suas conclusões, designadamente de que a executada nada, nem nunca, algo fizera para exigir o cumprimento de eliminação dos mesmos defeitos) [21] . Aliás, constituem realidades diferentes a verificação da obra e a sua fiscalização, pelo que o facto de a executada fazer visitas regulares à obra, sempre a fiscalização que pudesse então exercer revestiria carácter de provisoriedade, em nada contendendo com a sua faculdade de reclamar posteriormente dos defeitos, ainda que aparentes, no pressuposto de que não tenha dado concordância expressa aos termos defeituosos de execução – concordância, essa, não apurada in actis [22] .
Vale isto por dizer que, situando o próprio exequente a causalidade da passagem e entrega do cheque em função do pagamento do remanescente do preço – quando, afinal, não estão reunidas as condições bastantes para a exigência actual da respectiva prestação - não estará legitimado, segundo as regras da boa fé no cumprimento, e, aliás, inclusivamente, sob pena de venire contra factum proprium [23] , a pretender prevalecer-se do cheque enquanto mero título de crédito.
Assim, embora por fundamentos não exactamente coincidentes com os da decisão recorrida, também a este título será de concluir que a mesma decisão não violou qualquer preceito de lei, designadamente nos termos apontados pelo apelante.
Por tudo o exposto, improcedem as conclusões do recorrente, subsistindo a decisão de 1ª instância.
Nesta conformidade, acorda-se, nesta Relação, em negar provimento à apelação, em consequência, e com os susoditos fundamentos, se confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo apelante, sem embargo do apoio judiciário de que possa beneficiar.
Évora, 6 de Maio de 2004
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[1] Cfr. art. 684º, nº 3, e 690º Cód. Proc. Civ.. Cfr., também, Col. Jur. STJ, I, 3, pp. 81 e pp. 84; e IV, 2, pp. 86.
[2] Cfr. art. 713º, nº 2, 660º, nº 2, e 664º Cód. Proc. Civ.; cfr., ainda, Rod. Bastos, Notas ao CPCiv., III, pp. 247; e STJ, 11.1.2000, BMJ, 493, pp. 385.
[3] Cfr., v. g., Col. Jur. STJ, I, 2, pp. 62; Col. Jur., XX, 5, pp. 98.
[4] Cfr. art. 659º, 660º, nº 2, e 668º, nº 1, al. d9, 1ª parte, Cód. Proc. Civil.
[5] E, de todo o modo, sempre o exercício de direitos ao nível de redução do preço ou de indemnização sempre se configurariam em termos objectivamente desfavoráveis aos interesses do próprio exequente.
[6] Cfr. art. 1221º e sq. Cód. Civil.
[7] Não havendo, assim, contrariamente ao propugnado pelo apelante, qualquer violação do disposto nos art. 490º, 505º e 785º Cód. Proc. Civil.
[8] Cfr., maxime, pontos 6. a 16. 19. e 20. do enunciado supra da matéria de facto provada.
[9] Cfr. art. 1225º, nos 2 e 3, com referência ao art. 1221º, Cód. Civil.
[10] Cfr. art. 331º, nº 2, Cód. Civil.
[11] Data de entrada da petição de embargos de executado.
[12] Nomeadamente, do disposto nas disposições legis citadas pelo recorrente, i. é, art. 1221º, 1222º, 1224º e 1225º, nos 2 e 3, Cód. Civil.
[13] Cfr., maxime, o cheque apresentado com o requerimento executivo, e os pontos 6., 7., 17. e 18. da matéria de facto.
[14] Cfr., nomeadamente, os pontos 14 e 15 da base instrutória.
[15] Cfr.
[16] Cfr., designadamente, os art. 18 a 20 da base instrutória.
[17] Cfr. art. 406º Cód. Civil.
[18] Cfr. art. 804º, 805º e 799º Cód. Civil.
[19] Cfr. art. 428º Cód. Civil.
[20] Cfr. art. 224º, nº 1, Cód. Civil.
[21] Cfr. art. 1218º a 1220º Cód. Civil.
[22] Cfr. art. 1209º Cód. Civil.
[23] Cfr. art. 762º, nº 2, e art. 334º, Cód. Civil.