Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2765/11.5TBPTM |  |
CRÉDITO GARANTIDO POR HIPOTECA SOBRE UM BEM DE TERCEIRO
1 - Os recursos destinam-se a reapreciar decisões proferidas por tribunais de hierarquia inferior àquele para eu se recorre, tendo como pano de fundo as mesmas concretas questões que àqueles foram colocadas sobre que tais decisões se pronunciaram.
2 - O beneficiário de uma hipoteca constituída por terceiro não é credor deste, nem este, logicamente, é seu devedor.
3 - Perante um crédito garantido por hipoteca sobre um bem de um terceiro, que não do devedor, não pode o credor que, ao abrigo do disposto no artº 56º, nº 2 do C.P.Civil, instaurou execução contra esse terceiro e viu frustrada a satisfação do seu crédito através do bem hipotecado, requerer a sua insolvência.
B…, S.A., requereu a insolvência de A…, S.A. alegando ser credora da requerida pelo montante global de € 663.513,87, que se mostra incumprido, o que acontece com todos os demais créditos de que é devedora, quer por falta de meios para o efeito, quer por falta de meios para os obter, atingindo a sua responsabilidade, só em processos de execução fiscal, mais de € 1.307.782,53, que o seu património conhecido se resume ao imóvel descrito sob o nº…, dado de hipoteca quer ao requerente quer à Segurança Social e ao imóvel descrito na CRP de Albufeira sob o nº… e inscrito na matriz sob o artº…, sobre os quais a Fazenda Nacional registou penhora.
Conclui, assim, encontrar-se a requerida impossibilitada de cumprir as suas obrigações, não desenvolvendo actividade que liberte fundos suficientes para fazer face ao seu passivo.
A requerida deduziu oposição, começando por invocar a ilegitimidade da requerente na medida em que a requerida é apenas garante, através de uma hipoteca que constituiu a favor da requerente, de um financiamento por esta concedido às sociedades M…, SA e A…, SA, pelo que não tem nenhum direito de crédito sobre a requerida, devendo reclamar o seu crédito junto das aludidas sociedades.
Conclui, assim, no sentido da sua absolvição da instância e pede a responsabilização da requerente nos termos do artº 22º do CIRE em indemnização não inferior a € 200.000,00.
Convocada e realizada a audiência de julgamento, e após apresentação de diversos documentos e da respectiva impugnação pela contra-parte, foi proferida a decisão de fls. 261 sobre a matéria de facto.
Por fim, foi proferida a sentença julgando improcedente a acção e o pedido formulado pela requerida no que se refere ao artº 22º do CIRE.
Inconformada, interpôs a requerente o presente recurso em cuja alegação formula as seguintes conclusões:
1) - É objecto do inconformismo do Apelante o facto de, não obstante a prova de incumprimento generalizado, o que se verifica há mais de dois anos, das obrigações da Requerida, o Tribunal ter considerado que o Banco não é credor da Requerida, dando assim, provimento à excepção de ilegitimidade aduzida pela Requerida.
2) Com interesse para o presente recurso foram provados factos que se afigura serem importantes para a boa solução da causa, nomeadamente; para garantir os financiamentos concedidos a Requerida deu de hipoteca um prédio, sua propriedade, declarando na escritura de hipoteca o seu interesse próprio na constituição de hipoteca uma vez que a Requerida (sociedade garante) e as Sociedades garantidas se encontram numa relação de grupo; O Banco executou, quer a Requerida, quer as garantidas, nos termos do artº. 56º. do C.P. Civil, (por incumprimento das mesmas das suas obrigações) execução essa que foi suspensa, quer nos termos do artº. 88º. do CIRE, atenta a declaração de insolvência, das sociedades garantidas que alteraram a sua denominação social e se apresentaram à insolvência, quer nos termos do artº. 871º. do C.P. Civil quanto à garante, ora requerida, uma vez que sobre o prédio dado de hipoteca foi registada penhora pela Fazenda Nacional; a Requerida tem, para além, daquela que foi objecto de penhora da Fazenda Nacional sobre o prédio dado de garantia, divida à Fazenda Nacional de montante superior a € 258.820,02, divida esta que, como decorre da certidão faz Finanças junta aos autos, teve o seu vencimento em 30-11-2008; na respectiva execução fiscal em curso promovida pela Fazenda Nacional, contra a Requerida, não foi obtido pagamento, uma vez que o prédio aí penhorado, não logrou a obtenção de propostas; contra a Requerida corre termos pela Comarca de Portimão, 1º. Juízo, outro processo de Execução, onde não foram penhorados bens; a Requerida foi interpelada pelo Banco que lhe deu conhecimento de que as sociedades garantidas não tinham cumprida as suas obrigações, exigindo o pagamento o que a mesma não fez; sobre o prédio para além da hipoteca a favor do Banco, e da penhora a favor da Fazenda Nacional, foi registada hipoteca a favor da Segurança Social, pelo valor de € 1.015.98,00; as dívidas assumidas pela Requerida ultrapassam os € 2.000.000,00;
3) A Sociedade Requerida não foi citada na morada da sua sede, que está encerrada, mas na pessoa do seu legal representante; do que decorre a inactividade da mesma;
4) Desde logo, e para se aferir a legitimidade do Apelante/Requerente há que definir o que é credor hipotecário como sendo aquele que beneficia de um direito de hipoteca sobre um imóvel ou coisa equiparada, do devedor ou de terceiro. Este direito constitui uma garantia que lhe permite obter o pagamento do seu crédito pelo valor da venda do referido imóvel, com preferência sobre os outros credores.
5) No direito das obrigações fala-se em garantia geral para designar o património do devedor e este tanto pode ser aquele que constituiu uma divida como aquele que dispôs do seu património para a garantir, uma vez que é este que consubstancia a garantia do cumprimento da obrigação.
6) O artº. 601º. do C. Civil dispõe que pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora. Ou seja, a lei prevê os meios jurídicos que permitem ao credor prevenir-se contra o risco de insolvabilidade do devedor: são meios tendentes a assegurar a conservação do património do devedor.
7) E podendo ser dirigidos contra o terceiro este é devedor uma vez que está adstrito ao cumprimento de uma obrigação, ficando o credor com direito de se pagar pelos bens desse terceiro.
8) A situação de insolvência corresponde a uma incapacidade de cumprimento, em que alguém, por carência de meios próprios e por falta de crédito, se encontra impossibilitado de cumprir pontualmente as suas obrigações.
9) É perceptível que a Apelada/devedora encetou relação jurídica substantiva, subjacente ou causal, geradora de obrigações, com o credor e requerente da insolvência.
10) Existe um crédito do credor sobre a devedora, pois a mesma assumiu, per si, uma garantia, mediante a constituição de hipoteca sobre o seu património, obrigando-se ao pagamento da divida, atenta a relação de grupo com as devedoras, confessada na escritura de hipoteca de fls. 64, como o Tribunal considerou provado.
11) E isso significa que ao lado do negócio causal gerador das obrigações substanciais das Sociedades garantidas, houve (além do mais) um outro com a função de salvaguardar o seu cumprimento, a realização do interesse do credor, o reforço da confiança na boa execução negocial substantiva; e que foi um negócio jurídico consistente na hipoteca constituída a propósito do mesmo negócio jurídico substancial.
12) A esfera jurídica da Requerida não está atingida pela obrigação causal, subjacente, mas não deixa de estar vinculada ao cumprimento da que resulta da hipoteca constituída, também esta funcional e assumidamente destinada à realização daquela (artigo 840º, nº 1, do Código Civil).
13) O artº. 20º. do CIRE dispõe que a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito.
14) É, assim, necessário, para se poder requerer a declaração de insolvência apenas a existência do crédito, não se exigindo que o mesmo esteja vencido, e muito menos que o credor possua título executivo, devendo o credor justificar na petição inicial a natureza, origem e montante do crédito (art. 25.º/1), tendo que fazer a prova do mesmo (art. 25.º/2).
15) Isto significa que qualquer credor, comercial ou civil, comum ou preferente, pode exercê-lo, devendo entender-se ainda, embora a norma não o refira expressamente, que tão-pouco são relevantes o objecto (prestação de coisa ou prestação de facto) e o montante do crédito).
16) Aquilo que o autor, seja ele quem for, pretende é a obtenção de uma sentença judicial que declare a situação de insolvência e desencadeie o funcionamento dos mecanismos jurídicos adequados às necessidades especiais de tutela criados por aquela situação.
17) O credor deve proceder à justificação do crédito, através da menção da origem, da natureza e do montante do seu crédito (cfr. art. 25º, nº1, do CIRE), que este acto representa já uma espécie de insinuação do crédito no processo, que, de certa forma, introduz já a sua pretensão; o que se trata, simplesmente, é de o credor requerente justificar a sua legitimidade processual, de demonstrar a qualidade de credor, que é requisito do seu direito de acção judicial (cfr. art. 20º, nº1, do CIRE), não se exigindo título executivo, bastando um juízo sumário para se determinar a legitimidade do credor;
18) Como se diz no acórdão da Relação de Coimbra de 03.11.2010, “a atribuição de legitimidade para deduzir o pedido de insolvência apenas ao credor cujo crédito não tenha sido contestado, restringiria, grave e injustificadamente, o meio de tutela jurisdicional do direito de crédito - seja do requerente da insolvência seja dos demais credores do requerido - representado pela insolvência: é que bastaria ao devedor, ainda que de forma patentemente infundada, contestar o crédito do requerente para se concluir pela ilegitimidade do requerente e, consequentemente, para se obstar à declaração de insolvência. (…) Então o requerente não poderia já demonstrar no processo de insolvência que é realmente credor do insolvente ou credor da totalidade da dívida e, portanto, que dispõe de legitimidade para requerer a insolvência;
19) Este entendimento esbarra com o princípio processual da auto-suficiência, quer este seja entendido no sentido de tutela provisória da aparência, de harmonia com a qual em matéria processual, vale como realidade para o efeito de se determinar se essa aparência corresponde ou não à realidade, quer com o significado de que o processo de insolvência é, em regra, o lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária para a decisão a tomar - a declaração de insolvência (art.º 96º, nº l, do Código de Processo Civil).
20) Esta extensão justifica a admissibilidade do pedido da insolvência por créditos diversos, o que, aliás, ocorre em todos os processos concursais, i.e., em todos os processos em que haja lugar ao concurso de credores, dado que é admissível a reclamação de créditos públicos e também por exemplo, de créditos laborais seja na execução singular pendente seja na insolvência em curso (art.º 864º, nº l, al. a), do Código de Processo Civil e art.º 128º, nº l, do CIRE).”
21) Por seu turno, no acórdão da Relação de Coimbra de 24.11.2009, aduz ser “de concluir que dispõe de legitimidade activa para requerer a declaração de insolvência qualquer terceiro que se arrogue ser titular de crédito sobre o requerido/devedor;
22) Dispõe o art. 56º, nº 2 do CPC que “a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro seguirá directamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor”.
23) Por seu turno, o art. 818º do CC dispõe que “o direito de execução pode incidir sobre bens de terceiro, quando estejam vinculados à garantia do crédito, ou quando sejam objecto de acto praticado em prejuízo do credor, que este haja precedentemente impugnado”.
24) O artigo 56º, nº 2 do CPC, prevê a legitimidade passiva (inicial) do terceiro para a acção executiva, optando o exequente por fazer valer a garantia, e em consonância com o disposto no art. 818º do CC[.
25) Aliás, não faria sentido que se permitisse que o credor pudesse demandar a Requerida, em processo de execução e aí executar o património da mesma, e não pudesse requerer a Insolvência da Requerida constatada a sua impossibilidade de pagar, quando o art. 25.º/1 lhe impõe que justifique a origem, natureza e montante do seu crédito; Por isso, se considera que as razões que se podem alegar para permitir ao credor portador de título executivo para demandar a titular do bem onerado, podem valer para permitir ao credor requerer a insolvência da mesma.
26) Acontece que a legitimidade que está em causa neste preceito não é a legitimidade substantiva, mas sim a legitimidade processual, “ad causam”, a qual deverá ser aferida tendo em conta o disposto no art. 26 do Cód. do Proc. Civil, aplicável “ex vi” do art. 17 do CIRE.
27) Não deve confundir-se a legitimidade para pedir ou requerer a insolvência com a procedência ou o mérito desse pedido ou requerimento. A aferição da legitimidade de uma qualquer parte será feita em função do pedido formulado e da respectiva fundamentação, de tal forma que só ocorrerá ilegitimidade se em juízo não se encontrar o titular da relação controvertida ou quando legalmente não for permitida a titularidade daquela relação.
28) Saber se o requerente é ou não credor da requerida relaciona-se com o mérito da causa e não com a legitimidade “ad causam” para deduzir o pedido de insolvência, que apenas respeita ao preenchimento de um pressuposto processual positivo e, portanto, a uma excepção dilatória imprópria.
29) O que constitui o cerne do presente recurso é a de saber se, face à factualidade dada como assente e não impugnada, o pedido formulado pelo requerente no sentido da declaração de insolvência será ou não de julgar procedente.
30) Carvalho Fernandes e João Labareda, in C. da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pág. 87, escrevem “Não obsta à qualidade de credor a circunstância de alguma divida, ou algum tipo ou categoria de dividas, estar subtraída à responsabilidade da pessoa que se considera, desde que ela exista para o conjunto das demais obrigações do insolvente…”
31) Destinando-se a hipoteca a garantir o pagamento de créditos existe uma ligação incindível entre o direito de crédito garantido e o direito real de garantia, sendo aquele determinante para a conformação deste, pelo que se diz que a hipoteca é acessória do direito de crédito que garante.
32) E são responsáveis legais todos aqueles que respondem, nos termos da lei pela divida, ainda que apenas com o seu património. É credor “todo aquele que é titular de um direito susceptível de avaliação patrimonial, face a outrem que por sua vez está obrigado a satisfazer tal direito”.
33) Em anotação ao artº. 47º. do CIRE anotam Carvalho Fernandes e João Labaredas: “Uma vez que o que está em causa é a satisfação de créditos à custa do património do insolvente, compreende-se, sem qualquer dificuldade a limitação da categoria dos créditos garantidos àqueles que estão assistidos de garantia real……”
34) “Mas há que destacar, em atenção ao estatuído neste artigo, que também devem ser considerados garantidos os créditos que, embora não tenham em rigor o insolvente por devedor, são, no entanto, beneficiários de garantia real incidente sobre bens da massa”.
35) O que vale por dizer que, sendo o Apelante beneficiário de garantia real incidente sobre um bem pertencente à Requerida, bem esse a integrar a massa insolvente, é credor da mesma Requerida.
36) Ora, se é assim, é manifesto que o direito de crédito do requerente, estando ele munido de título executivo, existe e é exigível, sendo ipso facto credor da Requerida.
37) Daí que, acaso o Apelante, em lugar de requerer a declaração de insolvência, viesse reclamar o seu crédito em processo com insolvência já declarada, nem a natureza do seu crédito, nem o seu carácter controvertido, nem a circunstância da insolvente ser terceira, obstariam à admissibilidade da reclamação e à respectiva verificação.
38) Tal discriminação do crédito do requerente redundaria numa injustificada diferenciação jurídica, sem fundamento material bastante ou razoável, segundo um critério objectivo. A este nível não teria justificação aceitável a diferença de tratamento, mais exigente, do crédito do requerente relativamente aos créditos reclamados, por via de pressupostos que não se exigem aos segundos.
39) Por conseguinte, parte legítima no processo de insolvência, não é credor e o devedor, mas quem alega ter sido constituída a seu favor uma obrigação e a pessoa que, segundo o requerente, se obrigou. Um e outro são partes legítimas.
40) No caso em apreciação, a Apelada devidamente citada não contestou a acção de insolvência, considerando-se, assim, nos termos daquele preceito legal, confessados os factos alegados pelo credor/requerente.
41) Aliás, como decorre dos factos provados as Sociedades Ex-Alagarestradas, S.A., e Ex- Manuel Rodrigues, SA., foram declaradas insolventes por sentença transitada. E nos termos do nº. 2 do artº. 717º. do C. Civil, o caso julgado proferido em relação ao devedor constitui caso julgado em relação ao terceiro que haja constituído a hipoteca, nos termos em que os produz em relação ao fiador.
42) Está em causa um grupo de empresas familiares, em relação de grupo, duas das quais já declaradas insolventes; que os Administradores de todas elas são familiares, e têm pendentes execuções nas quais nada pagaram.
43) Está provado que: Por escritura celebrada em 29 de Julho de 2004, a Requerida constituiu hipoteca sobre um prédio para garantir todas e quaisquer responsabilidades de Algarestradas, S.A., e Manuel Rodrigues, S.A., todas em relação de grupo conforme declaração de fls. 64.
44) E menciona a escritura de hipoteca de fls. 64 que a sociedade representada dela primeira outorgante, tem interesse próprio na constituição desta hipoteca, nomeadamente, porque permitirá a viabilização de empréstimos que tornarão possível a conclusão de várias transacções existentes entre a sociedade garante (a ora Requerida) e as sociedades garantidas, para além de que as referidas sociedades se encontram numa situação de relação de grupo.
45) O CSC prevê “grupos de sociedades” constituídos por domínio total, em que o domínio que a sociedade, dita dominante, exerce na totalidade pode ser inicial - artigo 488.º - ou superveniente - artigo 489.º -, mantendo-se, como tal, desde que esta não deixe de ter, directa ou indirectamente, 90% das sociedades dependentes.
46) O artigo 492.º prevê os grupos contratuais paritários, isto é, grupos de sociedades em que estas não se encontram dependentes entre si ou em relação a sociedades terceiras e em que contratualmente tenha ficado acordada a submissão a uma direcção unitária e comum.
47) As empresas agrupadas respondem pelas dívidas de uma delas, sendo irrelevante a causa dessas dívidas. Assim nessa responsabilidade tanto estão abrangidas dívidas resultantes de contratos, de actuações danosas ou de condutas processuais ilegítimas. As dívidas decorrentes da condenação de sociedade em relação de grupo, são dívidas da responsabilidade das empresas agrupadas.
48) In casu, há uma solidariedade passiva ou entre devedoras, pelo que qualquer delas responde perante o credor comum pela prestação integral, cujo cumprimento a todos exonera.
49) Na verdade, o efeito fundamental da solidariedade passiva consiste em cada um dos condevedores se responsabilizar pela inteira prestação (artigo 512º, n.º 1). Daí que o credor possa exigi-la, no todo ou em parte, da totalidade dos devedores ou só de alguns deles (artigo 519º, n.º 1).
50) Consequentemente, “ao devedor solidário demandado não é lícito opor o benefício da divisão; e ainda que chame os outros devedores à demanda, nem por isso se libera da obrigação de efectuar a obrigação por inteiro» (cfr. artigo 518º).
51) A obrigação não deixa de ser solidária pelo facto dos devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias, ou de ser diferente o conteúdo das prestações de cada um deles; Logo, a Requerida, é responsável solidária pelas dívidas das sociedades com as quais está em relação de grupo.
52) E, considerando que não pode a Requerida utilizar em seu benefício as regras de autonomia e de limitação da responsabilidade que vigoram no direito das sociedades, para, propositadamente, prejudicar os credores, será caso de considerar a personalidade colectiva de todas as devedoras, com a consequente responsabilização da Requerida.
53) Em conclusão, e ao contrário do entendimento seguido na sentença recorrida, o facto de a Requerida ser garante dos créditos de que é titular o requerente não conduz à sua ilegitimidade e, muito menos, à improcedência da acção, uma vez que sempre pode reclamar créditos, vê-los verificados e reconhecidos e ser parte legitima.
54) Pelo que o recurso merece provimento, devendo os autos prosseguir os seus termos com a declaração de insolvência da Requerida.
Imputando à decisão recorrida a violação, entre outras normas, do disposto nos artºs. 20º., 25º., 47º., 128., nº. 1 do CIRE, os artºs. 601º., 717º., nº. 2, 818 e 840º. do C.Civil, aplicáveis por força do artº. 17º. Do CIRE, bem como dos artºs. 26º., 56º., nº. 2, 864º., nº. 1, al. a) e artº. 668º., nº. 1. al. d) do C.P. Civil, aplicáveis por força do artº. 17º. Do CIRE, termina pedindo a revogação da sentença e a declaração da insolvência da Requerida prosseguindo a acção os seus termos com as respectivas reclamações de créditos.
A requerida contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Na decisão impugnada considerou-se provada a seguinte factualidade:
1. No exercício do seu comércio o Banco exequente abriu, a pedido e a favor da firma M…, S.A., um crédito sob a forma de empréstimo pelo valor de € 1.000.000,00, a reembolsar em 84 prestações mensais e sucessivas de capital e juros, estes calculados à taxa Euribor a três meses, acrescida de 1,75 pontos percentuais arredondada para 1/8 de ponto percentual superior.
2. O mencionado empréstimo foi concedido nos termos do docº. junto sob o nº. 2, com as alterações introduzidas pelo docº. 3, e cujas condições foram aceites pela mutuária.-
3. Tal empréstimo foi utilizado pela conta D.O. com o nº…., de que a mutuária era titular, e foi garantido, para além do aval em livrança em branco, por hipoteca constituída, pela Requerida, por escritura de 22 de Julho de 2004, outorgada a fls. 36 a fls. 38 vº. do Livro 203 G do Cartório Notarial de Portimão.
4. A devedora M…, S.A., não cumpriu o contrato não pagando a prestação que se venceu em 16/01/2010, nem qualquer outra depois desta, pelo que o Banco Requerente enviou-lhe em 02 de Junho de 2010 carta de interpelação, com intenção de resolução, para no prazo de 8 dias proceder ao pagamento das prestações em divida, com juros de mora, sob pena de o contrato de empréstimo ficar resolvido vencendo-se, em consequência toda a divida, nos termos do contrato e do artº. 781º. do C.Civil.
5. A devedora nada pagou, não obstante a comunicação.
6. Assim, em 08 de Novembro de 2010 o Banco exequente enviou à devedora, sob registo, a carta junta sob os docs. nºs. 8 e 9, comunicando que o vencimento da divida referente ao contrato de empréstimo tinha sido fixado, com data de 18 de Novembro de 2010, sendo que, nessa data, estava em divida € 398.237,66.
7. Em 21/12/2004 o Banco exequente celebrou com a sociedade M…, S.A.,um contrato de Locação Financeira com o nº. 10007616, pelo qual lhe locou um equipamento de perfuração.
8. A Locatária não cumpriu o contrato, não tendo pago parte da renda nº. 59, vencida em 25/11/2009, nem qualquer outra depois desta, pelo que o Banco exequente o resolveu por carta que lhe dirigiu em 30/06/2010, e distribuiu Providência Cautelar para recuperação do equipamento locado, recuperação que não logrou não obstante a Providência ter sido decretada, por ter sido comunicado o furto do bem locado.
9. Assim, em 24 de Dezembro de 2010, a divida referente ao CLF, atentas as cláusulas 6ª., 9ª. e 10ª.das Condições Gerais, bem como das condições especiais do CLF é de € 130.296,55, montante porque o Banco preencheu a livrança de garantia do mencionado contrato de Locação Financeira.
10. A firma A…, S.A., abriu no Banco exequente uma conta de Depósitos à Ordem que veio a ter o nº….
11. Ficaram as relações entre o Requerente e a Sociedade a reger-se pelas normas em vigor no Banco, previstas nos estatutos, regulamentos e usos bancários, nos termos do artº 407º. do C. Comercial, entre as quais se encontram a remuneração dos descobertos em conta à taxa de juros de mora legalmente estabelecidas.
12. Essa conta, por via de movimentos decorrentes de diversos lançamentos a débito, nomeadamente, os referentes a comissões pela emissão de garantias bancárias, a pedido da Sociedade, veio a apresentar um saldo devedor, em 21 de Outubro de 2010.
13. Em consequência das relações existentes e da confiança que a devedora lhe merecia, consentiu o Requerente que a referida conta com o NUC… apresentasse saldos devedores, ou sejam, descobertos, que se verificam independentemente de qualquer contrato escrito ou formalidade, sendo, no entanto, exigível, em qualquer altura o respectivo reembolso.
14. Esta divida é proveniente do contrato de depósito bancário celebrado entre o Banco Requerente e a Sociedade.
15. O Banco Requerente é credor da firma A…, Ldª., decorrente de um contrato de factoring com a mesma celebrado.
16. Por via de adiantamentos de facturas que o Banco Requerente regularizou a conta corrente do factoring apresentava em 30 de Setembro de 2010 um saldo devedor de € 92.076,34, saldo esse que a devedora não regularizou, pelo que, em 09 de Dezembro de 2010, sob registo, o Banco enviou a carta que junta sob os nº.s 18 e 19, resolvendo o aludido contrato.
17. Por escritura celebrada no Cartório Notarial de Portimão, em 29 de Julho de 2004, a Requerida A…, S.A. para segurança e garantia do integral pagamento, de todas e quaisquer operações bancárias em direito permitidas, seja qual for a forma que revistam, assumidas ou a assumir, respetivas alterações ou reestruturações, já existentes ou a existir no Banco, em nome das sociedades M…, S.A. e A…, S.A. e de que se considerou obrigada, até ao limite, em capital de € 1.300.000,00, acrescidos de juros à taxa de 14,25%, elevável em caso de mora em 4%, deu de hipoteca ao Banco o seguinte bem:
- Lote de Terreno para construção urbana, designado por Lote 4, sito em Montechoro, Freguesia e Concelho de Albufeira, descrito na C.R.Predial de Albufeira sob o nº…. e inscrito na matriz sob o artº. ...
18. A hipoteca ficou registada a favor do Banco exequente pela inscrição C-1, Ap. 07de 2004/05/27, e foi constituída em caução e garantia do bom pagamento de todas e quaisquer responsabilidades, assumidas ou a assumir pelas sociedades M… S.A. e A…, S.A. até ao limite em capital de € 1.300.000,00, juros e despesas.
19. Porém, quer a M…, quer a A… apenas pagaram ao Requerente algumas prestações referentes aos juros remuneratórios e capital das operações de crédito contratadas, pelo que, após várias diligências que se mostraram infrutíferas, o Banco considerou vencidos todos os créditos.
20. O Banco Requerente interpelou a Requerida da situação de incumprimento das responsabilidades que garantiu - Docºs. 21 e 23.
21. As responsabilidades continuaram sem ser pagas, pelo que o Banco, nos termos do contrato de hipoteca, e porque a Fazenda Nacional registou, sobre o prédio penhora no âmbito do Processo fiscal nº. 10662000901005120 do Serviço de Finanças de Lagoa, o que ocasionou o vencimento de todas as operações caucionadas, deu à execução a escritura, execução que corre termos pela pelo 2º. Juízo do Tribunal da Comarca de Albufeira, Procº. nº. 303/11.9TBABF.
22. Registada a penhora sobre o prédio dado de hipoteca veio o respetivo processo a ser sustado, nos termos do artº. 871º. do C.P.Civil, por via do registo de penhora a favor da Fazenda Nacional, e sustada, será, igualmente os termos do artº. 88º. do CIRE por via da declaração de insolvência de M…, S.A., bem como da A…, S.A.
23. No âmbito desse processo de execução, veio o Banco a tomar conhecimento que a devedora M… S.A., alterou a sua denominação social para L…, S.A., com sede na Avenida…, tendo requerido a sua insolvência em processo que foi distribuído, em 01-06-2011 e corre termos no Juízo de Comércio de Sintra, com o nº. 14364/11.7T2SNT, tendo sido proferida, 06 de Julho de 2011, sentença, que, nesta data, ainda não se encontra publicada. Docº. junto sob o nº. 24.
24. Por sua vez a firma A… alterou, igualmente, a sua denominação social e sede, passando a denominar-se M…, S.A., com sede na Avenida…, tendo requerido a sua insolvência, por apresentação, em processo que foi distribuído, em 31 de Maio de 2011, no Juízo de Comércio de Sintra, com o nº. 14232/11.2T2SNT, tendo já sido proferida sentença, que, nesta data, ainda se não encontra publicada. Docº. junto sob o nº. 25.
25. O Instituto da Gestão Financeira da Segurança Social registou, no âmbito do processo de execução fiscal nº. 0801201000419044, pelo valor de € 1.015.595,68, a seu favor hipoteca legal sobre o mesmo prédio, dado de hipoteca ao Banco e sobre o qual a Fazenda Nacional registou, igualmente, penhora.
26. Por sua vez e cf. certidão emitida pelo Serviço de Finanças de Lagoa, em 01 de Julho de 2011, estão em curso contra a Requerida vários processos de Execução Fiscal para obter o pagamento de € 258.820,02, processos esses todos identificados na mencionada certidão.
27. Está em curso no 1º. Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, Procº. nº. 955/09.0TBPTM, execução com o valor de € 4034,72 foi autuada em 13 de Março de 2009, onde figuram como exequente e executadas R…, por um lado, e A… e M…, S.A, por outro, não tendo sido penhorado qualquer bem.
28. O património concreto conhecido da Requerida resume-se ao imóvel, descrito sob o nº. 7781/19920413, dado de hipoteca, quer ao Banco, pelo valor de € 1.300.000,00, quer à Segurança Social, pelo valor de € 1.015.595,68, referente a processo de execução fiscal nº. 0801201000419044, e sobre o qual a Fazenda Nacional registou penhora, bem como a um imóvel penhorado pela Fazenda Nacional no âmbito dos processos de execução fiscal a que se reporta a certidão junta sob o nº. 26, prédio esse identificado a fls. 13 do docº. 26, descrito na C.R. Predial de Albufeira sob o nº. 4881 e inscrito na matriz sob o artº. 7176, prédio cuja venda por negociação particular foi requerida, em virtude de ter ficado deserta a venda por propostas.
29. A actividade da Requerida, é, nesta data, residual.
30. O Presidente do Conselho da Administração da Requerida é J…, obrigando-se a sociedade com a assinatura do mesmo, com morada…Portimão.
31. A requerente já reclamou os seus créditos junto da M…, L… no processo n.º 303/11.9TBABF, em que figura como executada a ora requerida M…, sendo que quanto às duas primeiras a execução ficou suspensa na sequência de declaração de insolvência.
Vejamos então.
Cabe em primeiro lugar observar que os recursos se destinam a reapreciar decisões proferidas por tribunais de hierarquia inferior àquele para eu se recorre, tendo como pano de fundo as mesmas concretas questões que àqueles foram colocadas sobre que tais decisões se pronunciaram.
Querendo isto significar que não podem colocar-se ao tribunal superior questões novas e que assumindo essa natureza as suscitadas nas conclusões 42 a 52 no que respeita a estar ou não em causa um grupo de empresas familiares e à invocada responsabilidade solidária da requerida relativamente às dívidas das empresas que beneficiaram de financiamentos por parte do requerente, consigna-se que delas se não conhecerá.
Posto isto facilmente se apreende que a questão a resolver se prende com saber se perante um crédito garantido por hipoteca sobre um bem de um terceiro, que não do devedor, pode o credor que, ao abrigo do disposto no artº 56º, nº 2 do C.P.Civil, instaurou execução contra esse terceiro e viu frustrada a satisfação do seu crédito através do bem hipotecado requerer a sua insolvência.
Crê-se, concordando, aliás, com a decisão recorrida que a resposta não pode deixar de ser negativa.
Com efeito sendo a sede própria para se indagar sobre quem tem legitimidade para requerer a declaração de insolvência, obviamente, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, esclarecem os artºs 18º, nº 1 e 19º e 20º, nº 1 quem o pode fazer:
- o próprio devedor;
-não sendo o devedor uma pessoa singular capaz, o órgão social incumbido da sua administração, ou, não sendo o caso, qualquer dos seus administradores;
- quem for legalmente responsável pelas dívidas daquele;
- qualquer credor, ainda que condicional;
- o Mº Pº, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados.
Tratando-se, como é bem visível da letra dos preceitos, de uma enumeração taxativa, e sendo a presente questão apenas atinente ao credor, logo se compreenderá que o beneficiário de uma hipoteca constituída por terceiro não é credor deste, nem este, logicamente, é seu devedor, isso mesmo resultando da destrinça entre terceiro e devedor constante dos artºs 686º, nº 1 e 717º nº 2 do C. Civil e 56º nºs 2 e 3 do C.P.Civil.
Como se esclarece no Ac. do STJ de 6.05.2000, disponível em www.dgsi.pt, proferido na vigência do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e Falência, mas com o mesmo pano de fundo, o binómio credor-devedor só existe em relação aos sujeitos de uma relação jurídica obrigacional incumprida e o beneficiário da hipoteca não é titular de qualquer relação creditícia perante o terceiro, por isso que este, ao constituir a hipoteca, não se tornou seu devedor.
Esta realidade não é minimamente posta em causa pela possibilidade oferecida ao beneficiário da hipoteca pelo nº 2 do artº 56º do C.P.C de instaurar execução directamente contra o terceiro, pela simples razão de que não está, no caso, a fazer valer um crédito, mas sim uma garantia que pode, inclusivamente não o abranger integralmente ou, como acontece nos casos previstos no artº 693º do C.Civil, não assegurar todos os respectivos acessórios.
E também não é posta em causa perante a possibilidade, em caso de insolvência do terceiro reclamar o seu crédito no respectivo processo, por isso que, como resulta dos artº 47º nº 1 e 128º, nº 1 do CIRE, o faz, não na qualidade de credor do insolvente, mas sim de credor da insolvência, qualidade esta que, nos termos do primeiro destes preceitos, adquiriu “Declarada a insolvência…”.
Por todo o exposto e sem necessidade de mais considerandos, na improcedência da apelação, confirmam a decisão impugnada.
Custas pelo apelante.
Évora, 16.02.2012
João Gonçalves Marques
Eduardo José Caetano Tenazinha
António Manuel Ribeiro Cardoso