Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1143/08.8GTABF.E1 |  |
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
ESCOLHA DA PENA
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
1- São razões de prevenção especial e geral que estão na base da opção por pena de substituição ou pela efectividade da pena principal privativa da liberdade.
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo que correm termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, foi acusado V., …solteiro, pedreiro, titular do passaporte n.º …, residente …, em Quarteira, a quem o MP imputara a prática, em autoria material e na forma consumada, de:
- Um crime de Tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25°, al. a), em conjugação com o art.º 21º, n.° 1, do Decreto-Lei n°15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-C em anexo;
- Um crime de Detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86°, n°1, alínea d), em conjugação com o artigo 2º, n.º 1, al. l), da Lei n°5/2006, de 23 de Fevereiro;
- Uma contra-ordenação por consumo, prevista e punível nos termos do art. 2°, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25°, al. a), do Decreto-Lei n°15/93, de 22/1, com referência à tabela 1-C em anexo àquele diploma, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão e como autor material de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º, n.º 1, al. d, da Lei n.º 5/2006, de 23/2, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
Em cúmulo daquelas penas parcelares foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.
O arguido foi absolvido da prática de uma contra-ordenação por consumo, prevista e punível nos termos do art. 2°, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, por que também vinha acusado.
3. – Inconformado recorreu o arguido, extraindo da sua motivação as respectivas conclusões que termina da seguinte forma:
«Deve assim ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente, deverá o acórdão ser substituído por outro que condene o recorrente numa pena de multa no crime de detenção de arma ilegal e uma pena suspensa no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 125º al. a) do Dec-lei 15/93 de 22.01, com referência à tabela I-A, suspendendo a referida pena nos termos do art. 50º nº1 do C. Penal, por não terem sido levadas em consideração as atenuantes especiais previstas nos termos dos artigos 71º e 72º do C. Penal e os critérios orientadores que deve orientar na pena aplicada, devendo esta ser uma pena perto dos limites mínimos da pena em abstracto, pelo que deve o recurso ser provido e alterada sentença, para que a decisão final seja mais equilibrada e justa e se necessário determinado que tal suspensão seja acompanhada de regime de prova (com vista á reintegração do mesmo na sociedade) assente num plano de reintegração social, executado com vigilância e apoio dos serviços de rei9nsertção social e a fixar na 1ª instância (artigos 50º-1, 2 e 5 e 53º, ambos do Código Penal).»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta concluindo pela improcedência do recurso.
5. - Nesta Relação, a senhora magistrada do MP emitiu parecer no mesmo sentido.
6. – Notificado daquele parecer nos termos e para efeitos do disposto no art. 417º do CPP, o arguido nada acrescentou.
7. – A decisão recorrida (Transcrição parcial)
« 1. FACTOS PROVADOS
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1º- No dia 16 de Outubro de 2008, pelas 16.05 horas, o arguido conduzia, na E.N. 270, em Matos da Picota, em Loulé, o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula --, transportando consigo seis panfletos, contendo 2,795 gramas (Peso Bruto) de cocaína.
2º- O produto estupefaciente supra mencionado, pertencia ao arguido, e destinava-se a ser vendido a consumidores que o procurassem para o efeito,
3º- O arguido tinha ainda na sua posse, aquando da detenção:
- Uma navalha, com 16 cm. de cabo, em cor vermelha e com uma lâmina de 14 cm. de cumprimento, a qual se encontra inserida no cabo, sendo necessário, para a abrir, activar uma mola de segurança e puxá-la com os dedos;
- A quantia de 445 Euros;
- Diversas peças em ouro;
- Um telemóvel.
4º- Conhecia o arguido a natureza estupefaciente do referido produto e sabia que a sua detenção, cedência e comercialização era proibida.
5º- Conhecia igualmente as características da arma que tinha em seu poder e sabia que a sua detenção não era legal.
6º- Ao praticar os factos acima descritos, agiu o arguido sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida.
7º- O processo de desenvolvimento do arguido decorreu no seio de uma família numerosa, em Santiago, Cabo Verde, sendo o mais velho de uma fratria de 11 elementos. Existe uma irmã mais velha fruto de um anterior relacionamento do seu progenitor. A situação económica do agregado familiar foi referida como carenciada. Frequentou o ensino escolar em idade própria, concluiu o 2° ano do ensino básico, com alusão a um elevado absentismo, alegadamente por ter que prestar cuidados aos irmãos enquanto os progenitores exerciam a sua actividade profissional. Abandonou os estudos aos 9 anos de idade, principiando a actividade laboral como pastor. Aos 12 anos ingressou na área da construção civil, juntamente com o progenitor, como servente de pedreiro. Aos 19 anos iniciou uma relação marital, da qual nasceu uma filha que após a extinção do relacionamento ficou aos cuidados da progenitora em Cabo Verde. Possui mais seis filhos de diversas relações efémeras. Aos 22 anos emigrou para França onde permaneceu durante 2/3 meses. Posteriormente veio para Portugal habitar em casa de uma tia, na Reboleira ingressando no mercado de trabalho na área da construção civil.
8º- Após ter conhecido a actual companheira, há cerca de 16 anos, fixou residência no Algarve, onde vivem com a filha de ambos (com 12 anos de idade) e um filho da companheira (com 20 anos de idade) num apartamento arrendado de tipologia 2, que apesar de possuir as infra-estruturas básicas não confere condições para uma adequada privacidade a todos os seus membros.
9º- Encontrava-se a desenvolver a sua actividade profissional na construção civil junto de um tio (empreiteiro), numa situação de grande precariedade. Os trabalhos eram irregular e os vencimentos liquidados de forma esporádica. Este período coincidiu com a situação de desemprego da companheira e a sucessivos atrasos no pagamento da renda. Desde há 5 meses a esta parte o arguido trabalha numa empresa de montagem de andaimes, e a companheira encontra-se a desenvolver a sua actividade profissional na área da restauração (cozinheira num restaurante em Vilamoura).
10º- Consta no certificado de registo criminal do arguido o seguinte:
-No processo comum colectivo n.º ---TBABF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, por acórdão de 9/6/1999, relativo a factos de 8/4/1997, o arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos de prisão;
-No processo comum singular n.º ---TBLLE, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, por sentença de 5/6/2002, relativa a factos de 7/5/1995, o arguido foi julgado e condenado pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, e de ofensa à integridade física qualificada, na pena única de 1 ano e 6 meses de prisão:
-No processo sumário n.º ---GTABF, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, por sentença de 20/12/2004, relativa a factos de 16/11/2004, o arguido foi julgado e condenado pela prática do crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º do Dec. Lei n.º 2/98, de 3/1, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5 euros;
-No processo comum singular n.º ---PEALM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, por sentença de 16/03/2005, relativa a factos de 15/11/2001, o arguido foi julgado e condenado pela prática dos crimes de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 6º da Lei n.º22/97, de 27/6, de detenção ou tráfico de armas proibidas, p. e p. pelo art.º 275º, n.º 3, do Código Penal, e de uso de documento de identificação ou de viagem alheio, p. e p pelo art.º 261º do Código Penal, na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de 5 euros e, subsidiariamente, em 133 dias de prisão;
-No processo sumário n.º ---GTABF, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, por sentença de 19/2/2008, relativa a factos de 20/1/2008, o arguido foi julgado e condenado pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de 5 euros e, subsidiariamente, em 73 dias de prisão, acrescida da pena acessória de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses.
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não resultaram provados os seguintes factos:
- Que o arguido destinava o produto estupefaciente, ou parte dele, ao seu próprio consumo, sabendo que não lhe era permitido consumi-lo.
- Que a quantia de 445 euros, apreendida ao arguido fosse proveniente do desenvolvimento da sua actividade ilícita.
- Que o arguido destinava o arguido a usar a referida navalha para intimidar e/ou até molestar fisicamente eventuais compradores de estupefacientes, caso entendesse necessário, ou ainda que a usasse como instrumento de trabalho.
(…)
4.2 O arguido vem ainda acusado da prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86°, n°1, alínea d), em conjugação com o artigo 2º, n.º 1, al. l), da Lei n°5/2006, de 23 de Fevereiro.
Dispõe o mencionado art.º 86º, no seu n.º 1, al. d):
1. Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação ou exportação, usar ou trouxer consigo:
(…)
d) Arma da classe E, arma branca dissimulada sob a forma de outro objecto, faca de abertura automática, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lançar, boxers, outras armas brancas ou engenhos ou instrumentos sem aplicação definida que possam ser usadas como arma de agressão e o seu portador não justifique a sua posse, aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do n.º 7 artigo 3º, armas lançadoras de gases, bastão eléctrico, armas eléctricas não constantes da alínea b) do n.º 7 do artigo 3º, quaisquer engenhos ou instrumentos construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão, silenciador, partes essenciais da arma de fogo, munições, bem como munições com os respectivos projécteis expansivos, perfurantes, explosivos ou incendiários, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias;»
Por sua vez, dispõe-se no artigo 2º, n.º 1, al. l), da Lei n°5/2006, de 23 de Fevereiro:
«Arma branca» todo o objecto ou instrumento portátil dotado de uma lâmina ou outra superfície cortante ou perfurante de comprimento igual ou superior a a10 cm. ou com parte corto-contundente, bem como destinado a lançar lâminas, flechas ou virotões, independentemente das suas dimensões».
No caso dos autos o arguido detinha uma navalha, com 16 cm. de cabo, e com uma lâmina de 14 cm. de cumprimento, a qual se encontra inserida no cabo, sendo necessário, para a abrir, activar uma mola de segurança e puxá-la com os dedos.
Deste modo, e perante as indicadas características, constata-se que o arguido detinha uma arma branca.
A detenção de uma arma branca quando o agente não justifique a sua posse, preenche objectivamente o tipo de crime previsto no acima citado art.º 86º, n.º 1, al. d). Assim, embora não se provasse que o arguido destinasse a arma a ser utilizada em agressões a consumidores, apurando-se que a mesma era detida na via pública e não resultando qualquer circunstância justificativa da posse, considerar-se-á, exactamente, como não justificada a posse a da arma.
Decorrendo da factualidade provada que o arguido agiu com dolo directo (conhecia as características da arma que tinha em seu poder e sabia que a sua detenção não era legal, agindo de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida) então, deverá ser condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida por que vinha acusado.
(…)
6. ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
6.1. Ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25°, al. a), do Decreto-Lei n°15/93, de 22/1, corresponde pena de prisão de 1 a 5 anos.
A determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, far-se-á em função da culpa e das exigências de prevenção, ponderando para o efeito todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, as previstas no n.º 2, do artigo 71º do Código Penal.
Nas circunstâncias concretamente elencadas no n.º 2 do art.º 71º do Código Penal encontram-se:
-o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
-a intensidade do dolo ou da negligência;
-os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
-as condições pessoais do agente e a sua situação económica;
-a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
-a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Vejamos agora a pena concreta a aplicar ao arguido, em face dos indicados critérios legais.
O arguido agiu com dolo directo.
Não se mostra muito elevada a quantidade de produto estupefaciente apreendida.
Face à dimensão que a dependência de produtos estupefacientes apresenta na sociedade, com as graves consequências que de todos são conhecidas, e o papel que nessa dependência assume o tráfico de estupefacientes (condição e muitas vezes causa da toxicodependência) que ainda é potenciador da prática de outros ilícitos criminais, afiguram-se como particularmente elevadas as exigências de prevenção geral.
No que respeita ás exigências de prevenção especial, relevam os antecedentes criminais do arguido, onde constam condenações pela prática dos crimes de ofensa à integridade física qualificada, condução sem habilitação legal, detenção ilegal de arma, detenção ou tráfico de armas proibidas, condução em estado de embriaguez e, sobressaindo, as condenações pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1, c. Lei n.º 15/93, de 22/1, e ainda do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
Face aos descritos antecedentes criminais e, particularmente, por já ter havido duas anteriores condenações por crimes da mesma natureza, a pena concreta a aplicar terá de situar sempre próxima do meio da moldura penal.
Por conseguinte, e considerando ainda as demais circunstâncias do caso, entre elas as condições pessoais do arguido, ao mesmo deverá ser aplicada a pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
6.2. O arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86°, n°1, alínea d) da Lei n°5/2006, de 23/2. A este crime corresponde pena de prisão até 3 anos ou pena de multa até 360 dias.
Nos termos do art.º 70º do Código Penal, se ao crime forem aplicáveis em alternativa, pena privativa e não-privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Sucede que a factualidade apurada não permite optar por uma pena não-privativa da liberdade. Com efeito, aquela factualidade revela a intensidade do dolo do arguido, que se estendeu ao outro crime também praticado, para além de que esta será a segunda condenação por este tipo de crime (acrescendo os demais antecedentes criminais), o que no seu conjunto desaconselha a aplicação de uma pena de multa.
No que concerne à medida concreta da pena de prisão, e tento presente todas as considerações acima já expostas, assinalar-se-ão ainda as particulares exigências de prevenção geral (que se prendem com o número de armas em circulação e a perigosidade daí decorrente), a circunstância de também aqui o arguido agir com dolo directo, bem como a circunstância da arma ser detida por quem se dedicava à prática de ilícitos criminais (tráfico de estupefacientes) e ainda aos significativos antecedentes criminais do arguido.
Tudo visto e ponderado, deverá ser aplicada a pena de 1 anos e 8 meses de prisão.
6.3. O arguido deverá ser condenado pela prática dos seguintes crimes e nas seguintes penas:
-tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25°, al. a), do Decreto-Lei n°15/93, de 22/1, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
-detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23/2, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão.
Deste modo, tendo o arguido praticado em concurso efectivo diversos crimes, como acima consta, deverá proceder-se ao cúmulo jurídico das penas, nos termos do disposto no art.º 77º do Código Penal.
Atento o disposto no art.º 77º, n.º 2, do Código Penal, e considerando as penas concretas acima referidas, a pena a aplicar tem como limite máximo 4 anos e 6 meses de prisão, e como limite mínimo 2 anos e 10 meses de prisão.
A pena única concreta há-de ser fixada, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art.º 77º, n.º 1, do Código Penal).
Assim, e na determinação da media concreta da pena única, atender-se-á à globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido (vide, entre outros, os acórdãos do STJ de 6/05/04 e 3/10/07, in CJSTJ, 2004, II, 191 e www.dgso.pt/jstj, respectivamente).
No caso em apreço, observa-se que o arguido praticou um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e outro de detenção de arma proibida, quando já tinha antecedentes exactamente pela prática desses tipos de crime, para além, ainda de outros crimes. Não obstante e apesar das diversas condenações ao longo destes últimos anos, o arguido persistiu na actividade criminosa, mostrando-se indiferente às sucessivas reprovações que aquelas penas consubstanciam,
O descrito circunstancialismo, conjugado com os factos relativos à situação pessoal do arguido, demonstram uma tendência para a prática de ilícitos criminais.
Por conseguinte, deverá ser fixada a pena única de 3 anos e 10 meses de prisão
*
6.4. Ainda que se entenda que inexiste exigência legal de fundamentação da decisão de não suspensão da pena de prisão, cumprirá referir o seguinte:
Dispõe o art.º 50º, n.º 1, do Código Penal:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Assim, e porque ao arguido deverá ser aplicada uma pena não superior a 5 anos de prisão, mostra-se pertinente tecer os seguintes comentários.
A suspensão da pena de prisão implica sempre que o tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, atendendo para tanto à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime.
Ora, atendendo aos antecedentes criminais do arguido (onde se destacam outras duas condenações pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, uma das vezes conduzindo a uma pena de 6 anos de prisão), as características da sua personalidade e condições de vida, e as circunstâncias relativas à prática do ilícito criminal, conforme resultam da factualidade provada, impedem que se possa concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem.
No caso concreto as questões suscitadas pelo arguido recorrente respeitam à escolha e medida da pena principal a aplicar pela prática do crime de detenção de arma proibida, que o arguido entende dever ser a de multa, bem como à medida concreta da pena de prisão aplicada pelo crime de tráfico de menor gravidade, que o arguido tem por excessiva, e ainda à pretendida aplicação de pena de substituição, in casu a pena de suspensão da execução da pena de prisão.
Apesar de a motivação de recurso não ser clara a tal respeito, afigura-se-nos que o arguido sempre pretenderá que, a manter-se, a pena única de prisão deve ser suspensa na sua execução, pelo que, nessa hipótese conhecer-se-á ainda da pretendida suspensão da execução dessa mesma pena de prisão.
O arguido refere ainda nas suas conclusões que a faca que tinha na sua posse não é uma faca descrita na al. d), faca que usava para cortar alimentos durante a sua hora de almoço, na sua actividade profissional que se desenvolve na construção civil, mas fá-lo de forma inconsequente, sem desenvolver nem explicitar o raciocínio jurídico onde se integraria aquela alegação.
Em todo o caso, mesmo a considerar-se que o arguido pretendia pôr em causa a tipicidade da posse da referida faca sempre é manifesta a impertinência de tal alegação uma vez que assenta em factos que não se encontram provados (usava –a para cortar alimentos durante a sua hora de almoço, na sua actividade profissional), resultando mesmo não provada a alegação factual de que usava a referida navalha como instrumento de trabalho, pelo que nada mais há a decidir a tal respeito.
Vejamos então as questões relativas à escolha e medida das penas.
2. – Decidindo
2.1. - Da invocada ilegalidade da escolha de pena privativa da liberdade, em detrimento da pena principal de multa, correspondente ao crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86°, n°1, alínea d), em conjugação com o artigo 2º, n.º 1, al. l), da Lei n°5/2006, de 23 de Fevereiro;
A este respeito alega o arguido que o tribunal a quo deve optar pela pena principal de multa prevista no art. 292º do C. Penal, por ser a mesma suficiente e adequada para satisfazer as finalidades das penas, tendo em conta que o arguido é primário, confessou integralmente os factos, mostrou-se arrependido, encontra-se socialmente integrado e não foi interveniente em qualquer acidente de viação.
O MP, quer na 1ª Instância quer nesta Relação, entende que o recurso merece provimento nesta parte, como aludido.
Vejamos.
a) O art. 86º da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro pune a detenção de arma proibida aí prevista com pena de prisão até 3 anos ou, em alternativa, multa até 360 dias.
O art. 70º do C.Penal, referindo-se ao critério de escolha da pena principal, sempre que o tipo legal preveja em alternativa prisão e multa, consagra a princípio da preferência pela pena não privativa da liberdade “… sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
O preceito convoca, pois, na sua própria letra e coloca-a no centro da decisão, a questão dos fins das penas, devendo o tribunal dar preferência à pena de multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação às finalidades de prevenção geral [1] positiva e de prevenção especial [2] , nomeadamente de prevenção especial de ressocialização, no caso concreto, e deve preteri-la na hipótese inversa.
Vejamos um pouco melhor.
Não obstante o art 70º do C.Penal constituir afloramento claro e significativo do princípio incontroverso da preferência pela pena não privativa da liberdade em todos os casos em que a opção é possível para o julgador, a alteração verificada em 1995 na sua letra (foi acrescentada a expressão em alternativa) e a repetição da locução final (realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”) nos actuais artºs 48º, 50º e 58º, todos do C. Penal, parecem reflectir o propósito de que aquela norma funcione sobretudo como regra de escolha da pena principal.
Ora, na sua concreta formulação, o artº 70º deixa claro que no momento de escolha da pena principal, o que o julgador terá que avaliar é se a pena de multa prevista no tipo legal realiza suficientemente as finalidades preventivas das penas, sem cuidar de contrapor-lhe, nesse momento, a eventual necessidade de impor o cumprimento da pena privativa de liberdade prevista, em alternativa, no tipo.
Isto é, a opção neste momento - nesta fase de escolha da pena principal - pela pena de prisão, não é sinónimo de opção pela execução ou cumprimento da pena privativa de liberdade [3] , pois no nosso sistema de escolha e determinação da pena, as restantes penas alternativas à prisão são penas de substituição, o que significa que as mesmas apenas são aplicáveis depois de escolhida e concretamente determinada a medida da pena principal privativa de liberdade. Só nessa altura terá de avaliar-se da necessidade de sujeitar o condenado ao efectivo cumprimento da pena de prisão pela qual se optou inicialmente no caso, quer se trate de condenação singular que de concurso de crimes como no caso presente, sendo neste caso de ponderar a aplicação de pena de substituição da pena única e não de cada uma das penas parcelares.
b) Sendo este o quadro normativo em que nos movemos, acompanhamos no caso concreto a decisão do tribunal a quo, confirmando a escolha pela pena de prisão por razões que não têm que ver com a intensidade do dolo ou especial ilicitude do facto, mas antes com particularidades necessidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial.
No que respeita à prevenção geral positiva, o quadro fáctico em que se verifica a detenção da arma, ou seja, no momento em que detinha cocaína para venda a terceiros, representa um quadro de ilicitude penal particularmente ameaçador para bens jurídicos de natureza pessoal reflexamente protegidos com a penalização da detenção de armas proibidas, aumentando os sentimentos de insegurança ligados a formas mais perigosas de prática de ambos os crimes envolvidos e impondo, assim, resposta penal contrafáctica mais enérgica, como modo de procurar restabelecer a confiança no Direito penal, reforçar ou fortalecer a confiança jurídica da população, posta em causa pela violação das norma penais em causa.
Também do ponto de vista da prevenção especial se justifica a preterição da pena de multa principal, pois os antecedentes criminais do arguido, nomeadamente a práticas de crimes de idêntica natureza e uma linha de continuidade na prática de ilícitos criminais, que se vem mantendo, levam seriamente à prognose da insuficiência da medida não preventiva da liberdade prevista no tipo legal para fazer com que o arguido não volte a praticar crimes no futuro.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
2.2. - A medida das penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes.
a) O referido contexto em que o arguido detinha a arma apreendida nos autos, tal como o carácter particularmente nocivo para a saúde pública do produto estupefaciente concretamente detido (cocaína) associado à sua afectação à venda indiscriminada a terceiros, em moldes que fazem supor ser aquela venda um meio de o arguido obter rendimentos ilícitos, ainda que num quadro de carência económica, representam um grau de ilicitude já de algum relevo - dentro das margens do ilícito de menor gravidade pelo qual vai condenado no que respeita à posse de estupefacientes - sobretudo no que respeita ao desvalor da acção.
Do ponto de vista preventivo, a conduta anterior do arguido e precariedade da sua situação económica não permitem considerar que a sua conduta teve carácter pontual, irrepetível, que pudesse satisfazer-se com pena menos elevada. Antes pelo contrário, as razões ora apontadas fundamentam a prognose de que só pena mais elevada pode levar a que o arguido venha a pôr termo ao percurso criminal que vem seguindo nos últimos anos.
Não podemos concluir, pois, que penas parcelares menos elevadas fossem suficientes para assegurar as finalidades preventivas das penas pelo que se mantêm as mesmas, improcedendo o recurso também nesta parte.
2.2. – Da pretendia suspensão da pena de prisão.
Uma vez que se mantêm as penas parcelares de prisão aplicadas, é em face da pena única que cabe apreciar a pretendia substituição da pena de prisão pela suspensão da sua execução, sendo certo que o arguido não põe expressamente em causa a medida da pena única de prisão aplicada e, em todo o caso, sempre esta seria de manter pelas razões ora expendidas a propósito das penas parcelares, ao que acresce que a globalidade dos factos ora em causa apontam para um certa continuidade da actividade ilícita do arguido, que revela personalidade propensa a trilhar caminhos alheios à vivência de acordo com o Direito.
Vejamos então.
O art. 50º do C. Penal faz depender a substituição da pena de prisão até 5 anos de a respectiva pena de substituição, ou seja, a suspensão da execução da pena de prisão, realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no caso concreto, tendo em conta a personalidade do agente, as condições de vida do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao ilícito e as circunstâncias deste.
Finalidades que são sobretudo de carácter preventivo, reconhecido que a culpa não joga aqui qualquer papel e que também não relevam aqui finalidades de retribuição, como é consensual na Doutrina e Jurisprudência portuguesas, nomeadamente face à actual versão do art. 40º do C. Penal que desde a reforma de 1995 versa sobre as finalidades das penas e das medidas de segurança.
Significa isto, aplicado às medidas de substituição em geral e em particular à suspensão da execução da pena, que são razões de prevenção especial e geral que estão na base da opção por pena desta natureza ou pela efectividade da pena principal privativa da liberdade, sendo os casos de finalidades antinómicas presentes num dado caso concreto, os que podem suscitar maiores dificuldades.
No caso concreto não estamos perante um conflito entre finalidades antinómicas das penas [4] , pois tanto as finalidades de prevenção geral positiva, de confiança do público na manutenção do direito, e de prevenção especial, isto é relativas à necessidade de evitar que o arguido volte a delinquir, como aludido, coincidem claramente na imposição que o arguido cumpra a pena de prisão que lhe foi aplicada.
Na verdade, é esta a conclusão imposta pelo que resulta dos autos sobre a personalidade do arguido, revelada na prática reiterada de crimes contra o património, a vida em sociedade, a saúde pública, bem como na circunstância de ter praticado os factos em causa nos presentes autos pouco tempo depois de se encontrar em liberdade.
Por outro lado, o quadro factual apurado sobre as suas condições económicas, familiares e sociais e, particularmente, os seus antecedentes criminais, não são de molde a permitir uma prognose minimamente fundamentada de que no actual momento de vida do arguido, a prisão suspensa, ainda que mediante sujeição a regime de prova ou imposição de condições ou deveres, fosse suficiente para o afastar da prática futura de outros crimes, antes se temendo a continuação de uma carreira delinquente já com alguma seriedade e dimensão que, à falta de prognoses positivas, sempre acabará por justificar-se à luz de finalidades e prevenção especial negativa ou de mera inocuização do arguido.
Nada há, pois, a apontar à legalidade da decisão recorrida, que se mostra motivada e conforme com as regras que presidem às operações de escolha e determinação concreta da pena, pelo que improcede totalmente o recurso do arguido.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, V., mantendo integralmente o Acórdão recorrido.
Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida. – art.s 513º e 514º, do CPP e 87 nº1 b) do CCJ.
Évora, 11.03.2010
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)
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[1] A teoria da prevenção geral – lembremo-lo - nos termos da qual o sentido e fim das penas encontra-se, não na influência - quer retributiva, quer correctiva ou protectora – sobre o próprio agente, mas nos seus efeitos intimidatórios sobre a generalidade das pessoas, ideia que apresenta-se sob dois aspectos:
- um aspecto negativo, que consiste na ideia de que a pena tem por função fazer desistir (intimidar) autores potenciais;
- um aspecto positivo ( prevenção geral positiva ou integradora), segundo a qual pune-se para manter e reforçar a confiança dos indivíduos no Direito. A Pena tem a função de mostrar a solidez da ordem jurídica face à comunidade jurídica e, por essa via, de reforçar ou fortalecer a confiança jurídica da população.
[2] A importância crescente da ideia de prevenção especial positiva, de ressocialização, deriva também de se mostrar particularmente concordante com a finalidade do Direito penal, “… enquanto se obriga exclusivamente à protecção do indivíduo e da sociedade, pois ao mesmo tempo quer ajudar o autor, quer dizer, não expulsá-lo nem marcá-lo, mas integrá-lo, com o que cumpre melhor que qualquer outra as exigências do princípio do Estado social. Ao exigir um programa de execução que assente no treino social e no tratamento de ajuda, possibilita reformas construtivas e evita a esterilidade prática do princípio da retribuição.» - Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General Tomo I - Fundamentos. A Estrutura da Teoria do Delito, Reimpressão da 1ª edição espanhola de 1997, Madrid-1999 (tradução da 2ª edição, München, 1994).
[3] Apelando aos critérios de conveniência e adequação para escolha da pena principal, a que igualmente se referem F.Dias, DPP II, pp. 363-4 e M. João Antunes, Jurisprudência Crítica, RPCC, 2001, 706 e sgs.: 2001, 710, refere a Professora Anabela Rodrigues que, “a opção pela aplicação de uma ou outra pena à disposição do tribunal não envolve um juízo, feito em função das exigências preventivas, sobre a necessidade da execução da pena de prisão efectiva – que o juiz sempre terá de demonstrar para fundamentar a aplicação da prisão -, mas sim um juízo de maior ou menor conveniência ou adequação de uma das penas em relação à outra, em nome da realização das referidas finalidades preventivas.”- cfr Anabela Rodrigues, Jurisprudência Crítica, RPCC, 1999, pp. 663 e sgs.
[4] A propósito do critério de decisão nos casos de conflito, ou seja, nas hipóteses em que a pena de substituição se mostre mais adequada à satisfação de necessidades de prevenção especial, mas a tal se oponha a perspectiva da prevenção geral ou de defesa do ordenamento jurídico, refere há muito Anabela Rodrigues: “…em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral positiva hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial podia ser aconselhável (…) sendo um orientamento de prevenção – agora de prevenção geral no seu grau mínimo – o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.
Que assim é, quanto à prevenção geral [continua a autora], resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda » de efeito preventivo geral - isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão” – cfr Critério de escolha das penas de substituição in Estudos em Homenagem ao prof. Eduardo correia, I, Número especial do BFD, Coimbra1984 p. 40 e 41.