Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 660/17.3T9OLH.E1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
PENA ACESSÓRIA
NULIDADE
I.
No processo comum n.º 660/17.3T9OLH do Juízo de Competência Genérica de Olhão, Comarca de Faro, o arguido AA foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, ambos do Código Penal, e de um crime de dano, previsto e punido pelo artigo 212.º, n.º 1 do Código Penal.
Realizada a audiência - na qual foi dado cumprimento do preceituado nos artigos 358.º, n.ºs 1 e 3 do Cód. Proc. Penal, foi comunicada à defesa a alteração não substancial dos factos descritos na acusação, conforme ata, porquanto se consolidou que a relação amorosa do arguido e da ofendida teve a duração de 5 anos; que foi a ofendida que saiu da casa comum do casal levando a bebé consigo e ficando de relações cortadas com o arguido e os progenitores deste e que o encontro de carro com o arguido e a ofendida ocorreu no dia 23.11.2017 - foi proferida sentença em que foi decidido, na parte relevante:
“1) Condena-se o Arguido AA pela prática de 1 CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do Código Penal, na pessoa de BB, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
2) Condena-se o Arguido AA pela prática de 1 CRIME DE DANO, previsto e punido pelo artigo 212.º, n.º 1 do Código Penal na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 200 (duzentos euros).
3) Substitui-se a pena de prisão identificada em 1. [os 2 anos de prisão], pela prestação de 480 (quatrocentos e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade, que deverá cumprir nos termos que vierem a ser desenvolvidos pela Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, cooperando com a referida entidade e depois cumprindo o trabalho que lhe vier a ser proposto.
4) Condena-se o Arguido AA na pena acessória de frequentar Programa de Agressores de Violência Doméstica, que deverá frequentar até ao prazo máximo de 6 meses após o trânsito em julgado da presente sentença, nos termos do artigo 152.º, n.ºs 4 e 5 do Código Penal.
5) Condena-se ainda o Arguido a indemnizar a ofendida BB em € 40 (quarenta euros), que deve pagar no prazo de até 1 mês após o trânsito em julgado da sentença (ou seja, sensivelmente no prazo de 60 dias, caso ninguém recorra da sentença).”.
De tal decisão veio recorrer o M.º P.º, formulando as seguintes conclusões:
“1. A pena de dois anos de prisão aplicada ao arguido é desadequada e desproporcional face à factualidade provada.
2. No caso dos autos, devem ser sopesados o grau de ilicitude dos factos que se afigura elevado, fazendo-se referência, por um lado, aos bens jurídicos em causa e, por outro lado, à natureza e gravidade dos maus tratos perpetrados durante um longo período de tempo (relembrando que a conduta do arguido iniciou-se ainda a ofendida estava grávida da filha comum, altura em que lhe desferiu um empurrão; após o nascimento da bebé, o arguido desferiu, pelo menos, uma chapada na face da ofendida, empurrões e vários puxões de cabelos; cerca de um ano após o termo da elação e durante quatro a cinco meses, o arguido procurou, seguiu, atormentou, intimidou e insultou a ofendida), o teor vexatório das expressões injuriosas utilizadas pelo arguido contra a ofendida, durante a relação e após o termo desta, visando-a diminuir e causar-lhe sofrimento e medo; a intensidade do dolo que, como se viu, na modalidade de dolo directo; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; a situação pessoal do arguido; a ausência de antecedentes criminais; as exigências de prevenção geral, traduzida na necessidade de manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das normas violadas, são elevadas atento o facto do crime de violência doméstica ser sentido pela comunidade como sinal de desprezo pela dignidade humana, um dos valores mais preciosos; e as exigências de prevenção especial, as quais assumem menor relevância uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais, mas a sua personalidade é desajustada da realidade.
3. O Tribunal a quo ao aplicar apenas dois anos de prisão ao arguido violou o disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1e 2, e 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal.
4. Considerando as circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido, quais sejam, a ausência de antecedentes criminais, a duração temporal do seu comportamento, a gravidade dos factos, a sua personalidade impulsiva e desrespeitadora das regras de vivência em sociedade e do Direito, seria adequado e proporcional aplicar ao arguido a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
5. Ao substituir a pena de prisão aplicada ao arguido por prestação de trabalho a favor da comunidade, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 58.º, n.º 5, do Código Penal.
6. O consentimento do arguido é condição sine qua non para a aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade.
7. Todavia, das actas da audiência de julgamento, da sentença recorrida ou mesmo dos autos não consta qualquer referência a um eventual consentimento do arguido à aplicação de tal pena.
8. Pressuposto fundamental e inarredável de aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é, nos termos do art. 58.º, n.º 5, do Código Penal, o consentimento do condenado, porque, como salienta o Professor Figueiredo Dias, de outro modo, estaríamos perante uma pena de trabalho forçado; mas também porque, a não ser assim, se eliminaria o conteúdo político-criminalmente positivo da prestação de trabalho a favor da comunidade, o qual não pode deixar de ser posto na dependência da voluntariedade da prestação.
9. Não obstante, não se olvida que os factos provados ocorreram entre 2015 e 2017 e, decorridos cinco anos, o arguido não voltou a repetir tais condutas, nem voltou a incomodar a ofendida, pelo que se mostra adequado suspender a execução da pena de prisão de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses por igual período, nos termos do disposto no artigo 50.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Código Penal, acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, elaborado e executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, pelos serviços de reinserção social, e direcionada para a fomentação: da consciencialização de necessidade de ajuda especializada (adesão a acompanhamento psicológico); da manutenção do acompanhamento/medicação prescrita ao nível da especialidade de neurologia; de diligências que visem a sua integração no mercado de trabalho e ainda para a avaliação do seu padrão de consumo de substâncias psicoactivas a efectuar pela Equipa Técnica Especializada no Tratamento – ETET em ....
10. Mais, o arguido foi condenado na pena acessória de frequentar Programa de Agressores de Violência Doméstica, cuja indicação da disposição legal, que a prevê e estabelece a sua medida, foi omitida na acusação contra ele deduzida, sem que dessa alteração tivesse sido prevenido nos termos do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, porque não consta das actas da audiência de julgamento.
11. Por conseguinte, a sentença recorrida padece da nulidade prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, nulidade essa que, neste momento, se argui.
12. De facto, lida a acusação verifica-se que a mesma nada refere quanto à aplicação dos n.ºs 4 e 5, do artigo 152.º, do Código Penal.
13. Pelo que essa aplicação só podia ocorrer depois do Tribunal efectuar a comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, conforme exige o artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, em consonância com o princípio do contraditório e das garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
14. Acontece que esta alteração não foi feita, pois, como resulta das actas da audiência de julgamento, a única alteração comunicada ocorreu na audiência de 09/06/2022, e teve a ver com a alteração de factos.
15. Qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos feita na acusação, principalmente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender.
16. A aplicação surpresa da pena acessória na sentença não é compatível com o processo justo e equitativo consagrado na Constituição da República Portuguesa e no Código de Processo Penal, pelo que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal e, nesta parte, nula.”
Termina no sentido de ser parcialmente revogada a sentença recorrida e substituída por outra que se adeque à factualidade dada como provada, condenando o arguido pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do Código Penal, numa pena de prisão justa, suspensa na sua execução subordinada a um regime de prova.
O arguido/recorrido não respondeu às motivações de recurso.
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, elaborando parecer em que acompanha a motivação de recurso, à qual adere.
Foi dado cumprimento ao artigo 417.º n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta.
II.
Colhidos os vistos legais, houve lugar a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as quais, conforme jurisprudência constante e pacífica, delimitam o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271), as questões suscitadas são:
- Se a pena de prisão fixada se mostra desadequada e desproporcional;
- Se não existem os requisitos para a pena substitutiva aplicada;
- Aplicação de pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão;
- Se ocorre nulidade da sentença quanto à pena acessória aplicada.
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“Da prova produzida e com interesse para a boa decisão da causa, atentas as várias soluções jurídicas pertinentes, resultaram assentes os seguintes factos constantes da acusação pública:
1. O Arguido AA iniciou um relacionamento amoroso com a ofendida BB que teve a duração de, pelo menos, 5 anos (2012-2016).
2. Fruto dessa relação amorosa nasceu uma bebé, filha do casal, em .../.../..., vivendo o casal e a sua descendente desde 2014 na Rua ..., edifício ..., ... (... andar), ....
3. Durante a gravidez da ofendida BB, em data que não foi possível circunscrever, no interior da residência comum do casal e na sequência de uma discussão, a ofendida exaltou-se e atirou um copo em direção ao Arguido, que acertou na parede, tendo este, em resposta, empurrado a ofendida contra a parede.
4. Desta situação resultaram dores para a ofendida.
5. No dia 05 de setembro de 2015, pelas 12h20m, junto à entrada do Edifício ..., sito na Rua ..., em ... (onde morava o casal), o Arguido iniciou uma discussão com a ofendida BB, que transportava a filha de ambos no “ovo” (a bebé tinha, à data, 4 meses de idade) e a ia colocar no interior do automóvel com a matrícula ..-IS-...
6. Durante a discussão entre a ofendida e o Arguido, o “ovo” com a filha de ambos ficou no chão e o Arguido desferiu, pelo menos, uma chapada na face da ofendida e vários puxões de cabelo, causando-lhe dores.
7. Já após o nascimento da filha do casal, no dia 26 de janeiro de 2016, em hora não concretamente apurada, mas durante a tarde, na sequência de mais uma discussão do casal, o Arguido exaltou-se e empurrou a ofendida BB contra o armário de guarda-fatos e, por via disso, esta sofreu edema nas partes moles da mão direita, com
limitação dos movimentos, tendo em consequência recebido tratamento no Hospital de Faro, no âmbito de episódio de urgência, tendo lá referido que foi devido a uma queda (ocultando a situação verdadeira).
8. Como consequência desta agressão do Arguido, a ofendida BB sofreu dor de nível 4 em 10, teve de fazer gelo durante 2 dias e não pôde fazer esforços físicos durante pelo menos 1 semana.
9. O facto descrito em 7 aconteceu no interior da habitação comum do casal, mas não foi presenciada pela filha do casal.
10. A ofendida BB deixou a casa comum do casal com a filha de ambos em data não concretamente apurada, mas de relações cortadas com o arguido e com os progenitores deste.
11. Cerca de um ano após o termo da relação e durante 4 a 5 meses, o Arguido começou a perseguir a ofendida BB e a fazer-lhe esperas junto à sua casa, pese embora não a abordasse diretamente.
12. No dia 16 de setembro de 2017, pela 13h30m, a ofendida BB encontrou no seu veículo automóvel, que se encontrava estacionado na Rua ..., em ..., um papel manuscrito pelo Arguido com os seguintes dizeres: “Só para dizer se eu te apanhar a fumar droga ao pé da minha filha vou-te partir a cara e à tua amiga CC e ao DD! Ax: AA”.
13. A ofendida não é consumidora de estupefacientes.
14. No dia 05 de novembro de 2017, em hora não concretamente apurada (mas antes das 11h45m), o arguido deslocou-se à residência da ofendida para ver a filha comum do casal e disse que queria ver a filha e perante a recusa da ofendida, o Arguido começou a dar pontapés na porta, ao mesmo tempo que dizia à ofendida BB que era “puta”, “vaca” e “porca”, só abandonando o local quando percebeu que a ofendida tinha solicitado a presença da PSP no local.
15. Antes da chegada da força policial ao local, o Arguido ao passar junto do automóvel da ofendida BB e desferiu um murro de cima para baixo no espelho retrovisor direito, partindo-o e causando um prejuízo patrimonial à ofendida de € 28.
16. No dia 23 de novembro de 2017, em hora não concretamente apurada (mas antes das 16h10m), o Arguido, ao volante do seu automóvel, cruzou-se com a ofendida BB, que seguia noutro veículo que lhe tinha sido emprestado, persegui-a e quando a ofendida imobilizou a viatura, o arguido encostou o seu automóvel de forma a que a ofendida não conseguisse abandonar o local e disse-lhe: “Se apanho o gajo com quem andas metida, mato o.
És uma puta, uma vaca, uma porca”, tendo abandonado o local em seguida.
17. Com as condutas supra descritas, o arguido AA quis e conseguiu molestar fisicamente a ofendida BB, molestar o seu bem-estar psíquico, ofender a sua honra e consideração e limitar a sua autodeterminação pessoal, submetendo-a a um tratamento humanamente degradante, enquanto pessoa, com total desrespeito pela sua personalidade e autoestima, fazendo-o na presença da filha em pelo menos uma ocasião.
18. O arguido AA quis e conseguiu destruir o espelho retrovisor do automóvel da ofendida e, desse modo, causar prejuízo patrimonial à mesma, bem sabendo que o referido bem lhe não pertencia e que agia contra a vontade da sua proprietária.
19. O arguido AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com uma determinação unitária e a coberto de um sentimento de impunidade, quer no interior da residência comum, quer fora dela, valendo-se da sua superior força física e da incapacidade da ofendida para se defender.
20. Sabendo as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal vigente.
Mais se apurou com relevância que:
21. O arguido é primário.
22. Tem 32 anos, vive em casa dos seus progenitores, onde não paga renda, sendo os seus pais que o ajudam com as despesas quotidianas, embora tenha uma relação conflituosa com a progenitora.
23. Tem uma filha com 7 anos de idade, a quem não entrega qualquer pensão de alimentos e com quem se relaciona bem, embora tenha visitas supervisionadas por imposição do Tribunal de Família, o que afeta a frequência das mesmas.
24. O arguido não tem atualmente companheira, mas a sua anterior relação com a ofendida foi pautada pela existência de relações extraconjugais, motivo de inúmeras discussões.
25. Trabalhou até ao verão de 2021 fazendo delivery no Vitaminas, ao pé do I... em ... e antes disso trabalhava na “P...” – controlo de pragas, de onde se despediu voluntariamente e onde ainda labora o progenitor do Arguido.
26. Não está inscrito no centro de emprego e não recebe qualquer subsídio.
27. Foi diagnosticado com epilepsia aos 14 anos, embora esteja estável e medicado.
28. Enquanto habilitações literárias possui o 9.º ano de escolaridade, que concluiu com 20 anos de idade.
29. A sua área de formação/expertise é desbaratizações.
30. Denota uma atitude de vitimização, num quadro depressivo, sem assumir responsabilidade pela perda da atividade laboral regular, nem pela perda de contacto com a filha.
31. Não assume os riscos inerentes ao consumo de estupefacientes (sobretudo haxixe), mais em quando em concomitância com a medicação prescrita para a epilepsia, mas encontra-se disponível para aderir a acompanhamento psicológico ou outro que lhe venha a ser proposto.
FACTOS NÃO PROVADOS
Com relevância para a decisão a proferir, não se provou da factualidade da acusação pública, que:
A. Que o relacionamento amoroso do Arguido e da Ofendida tivesse iniciado no verão de 2011 e tivesse terminado em maio de 2016, nem que tivessem estabelecido domicílio comum no Edifício ... logo no verão de 2011.
B. Quem tivesse colocado o “ovo” da bebé no chão no dia 05.09.2015 durante a discussão do casal, se a ofendida, se o arguido.
C. Que tivessem havido outras ocasiões em que o Arguido tenha agredido fisicamente a ofendida, não sendo esta bem-sucedida quando se tentava defender em face da sua inferioridade física, nem que esta fosse incapaz de concretizar qualquer ofensa corporal ao arguido porque este a agarrava.
D. Que o bilhete deixado pelo Arguido à ofendida tivesse ficado porta da residência desta, nem que tenha caído quando BB a abriu, nem que o papel tivesse escrito os seguintes dizeres: “Porca, larga a droga, tens uma filha”.
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FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO E EXAME CRÍTICO DA PROVA
A decisão do Tribunal tem de assentar na convicção da verdade dos factos apurados, só assim se permitindo a análise crítica do percurso lógico que se seguiu na determinação da prova ou não prova dos factos, como preceituam os artigos 205.º da Constituição da República Portuguesa e 374.º do Código de Processo Penal.
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos considerados provados e não provados elencados supra, através da apreciação conjunta e crítica dos vários elementos probatórios constantes dos autos, mormente, das i) declarações do Arguido (apenas no tocante às suas condições pessoais); ii) declarações da Ofendida (prestadas na audiência de julgamento de dia 28.04.2022); da iii) prova testemunhal (inquirição da testemunha EE, vizinha do Arguido e da Ofendida até 2017), e ainda, à informação providenciada pela iii) prova documental, que consta dos autos e não foi impugnada (v.g. o auto de denúncia advindo do proc. n.º 774/15.... relativo aos eventos de 05.09.2015 (fls. 4); o auto de denúncia advindo do proc. n.º 805/17.... relativo aos eventos de 16.09.2017 (fls. 3 do apenso A); pedaço de papel deixado no carro da ofendida (fls. 17 do apenso A); aditamento n.º 1 de 06.11.2017 (fls. 18 do apenso A); aditamento n.º 2 de 23.11.2017 (fls. 19 do apenso A); documentação clínica da ofendida (fls. 82 e 93-95); informação sobre a suspensão provisória do processo de que o Arguido poderia ter beneficiado (fls. 112 e a sua revogação a fls. 146); Informação da segurança social (fls. 121 e 208); Fichas de avaliação de risco da ofendida, sempre elevadas, elaboradas a 30.01.2018 (fls. 14), 07.12.2017 (fls. 24 do apenso A), 27.11.2020 (fls. 172) e de 11.03.2022 (fls. 216); relatório social do arguido de 18.01.2021 (fls. 191-192), atualizado a 22.04.2022 (fls. 236-237) e o CRC do Arguido (fls. 46, repetido e atualizado a fls. 67, 80, 133, 145, 177 e 206).
Todos estes elementos foram analisados e ponderados de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, nos termos do disposto nos artigos 127.º e 374.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
Concretizando:
Das declarações do Arguido, embora AA se tenha remetido ao silêncio quanto aos factos que contra ele eram trazidos pela acusação pública, pronunciou-se sobre as suas condições pessoais, tendo sido aí que o Tribunal encontrou arrimo para a prova dos factos 21-31, combinados com os relatórios sociais juntos aos autos (fls. 191-192 e fls. 236-237); as informações da Segurança Social sobre a situação contributiva do arguido (fls. 121 e 208) e o certificado de registo criminal de fls. 206, onde nada consta.
No tocante à prova testemunhal, analisou-se o depoimento da ofendida BB, prestado na audiência de julgamento de dia 28.04.2022, onde a ofendida pediu para que o Arguido não estivesse na sala, tendo o mesmo sido temporariamente afastado para permitir uma maior espontaneidade da testemunha e, de facto, assim aconteceu.
BB foi confirmando um a um os episódios descritos na acusação pública, o contexto familiar em que vivia o agregado, quer antes da gravidez, quer durante e depois, explicando que o casal sempre discutiu muito, fosse pela existência de ciúmes e suspeitas de relações extraconjungais, fosse porque o Arguido achava que a ofendida devia trabalhar mais em casa, sendo melhor dona de casa, tornando o ambiente conjugal tóxico e pouco livre.
Esta jovem de 27 anos e mãe de uma criança de agora 7 anos, explicou ao Tribunal que foram viver juntos para o Edifício ... quando ela já estava grávida, tendo a bebé .../.../..., assumindo sem certezas que para lá foram viver em 2014, depois de uma curta separação do casal associada à circunstância de a ofendida não conseguir engravidar [FP 1 e 2].
Já nessa casa e quando ela estava grávida discutiam praticamente todos os dias e recordou de forma simples e sem vitimização, o episódio do copo que a ofendida assumiu ter-se exaltado e atirado um copo em direção ao Arguido, mas que acertou na parede, tendo este, em retaliação, empurrado a ofendida contra a parede, mesmo grávida, tendo esta caído no chão [assim se demonstrando os FP 3 e 4].
Assumiu que se destratavam com facilidade e que o Arguido tinha o hábito de lhe chamar “porca” em alusão à falta de higiene e à falta de cuidado com a casa, por vezes escalando para “puta” ou “vaca” e quando a ofendida retaliava, entravam numa espiral de violência física, havendo sempre da parte do Arguido uma necessidade de ficar por cima e ter a última palavra na discussão, o que por vezes se traduzia na agressão física ou em algum dos elementos do casal abandonar a habitação para a situação não piorar.
A ofendida explicou até que por vezes ficava com a sensação que o Arguido iniciava discussões com ela para ter um motivo para sair de casa sem dar justificações, usando a expressão “ele queria picar-me a cabeça” e “tirava-me do sério”, explicando que tinha más relações com os progenitores do arguido porque estes não aprovavam este tipo de relação que o casal tinha e porque o Arguido envenenava os próprios pais contra a ofendida, dizendo que esta não tomava bem conta da casa e era desmazelada.
Certo é que a ofendida, sem conseguir precisar datas (o que é compreensível, atendo o período temporal entretanto decorrido) descreveu com exatidão o episódio de 05 de setembro de 2015 [FP 5 e 6] quando, à entrada do prédio onde viviam, o Arguido iniciou uma discussão, deu-lhe uma chapada e ainda a puxou pelos cabelos para a tirar do carro, para espanto dos vizinhos que avistavam a situação das suas janelas e com a bebé de 4 meses no “ovinho”.
No tocante a este episódio relatado pela ofendida logo no início do seu depoimento –
porventura por ter sido o evento que terceiros testemunharam, não podendo a vítima ocultá-lo como podia fazer com os episódios ocorridos entre paredes – esta explicou que o Arguido estava de tal forma exaltado que ainda se virou contra um dos vizinhos (que não sabia o nome, mas que pensa ser testemunha no processo e que ainda se chegou a queixar porque foi ofendido ao tentar acabar com a discussão) chamando o arguido nomes ao senhor.
E tal informação providenciada pela ofendida é confirmada pelo auto de denúncia advindo do processo n.º 774/15.... relativo aos eventos de 05.09.2015 (fls. 4), além de ser relatado nos mesmos moldes pela testemunha EE, vizinha do Arguido e da Ofendida, que contou ter vivido no referido prédio até 2017 e recordava o episódio em causa porque o escreveu e porque o ovinho com o bebé estava no meio da rua e os carros tinham de se desviar, o que considerou muito perigoso, além de ter ouvido todo o palavreado grosseiro que o arguido e a ofendida trocavam à porta do prédio, tendo o arguido depois voltado a sua ira para o vizinho negro que tentou interferir, confirmando em parte o relato da ofendida, dizendo não ter visto as agressões físicas, mas apenas as verbais, tendo sedimentado a convicção do Tribunal de que os eventos se passaram como a ofendida os relatou, ainda que a vizinha não tenha visto a chapada, nem o puxão de cabelos.
No que respeita aos restantes eventos descritos na acusação pública, a ofendida relatou ao Tribunal que já depois do nascimento da sua filha houve outra situação grave em que o arguido a empurrou contra o armário e ela bateu com a mão, tendo necessitado de assistência hospitalar, muito embora não tenha assumido junto do Hospital de Faro a real razão da sua lesão, tendo antes dito que sofreu uma queda, o que é consentâneo com a documentação clínica junta aos autos (fls. 93-95, informação do episódio de urgência) - [assim se demonstrando os FP 7, 8 e 9].
Explicou de forma organizada e com alguma dose de vergonha que os pais do arguido a puseram fora de casa com a bebé na sequência de mais uma discussão que visualizaram em que o arguido e a ofendida estavam literalmente à luta, culpando-a pela situação e tomando o lado do filho, aqui Arguido.
Não obstante, e porque o arguido depois voltou a viver com os pais (porque não podia sustentar a renda da casa sozinho) diz a ofendida que nessa altura os seus sogros perceberam que a má influência não era ela, relatando ao Tribunal que tem atualmente uma boa relação com os pais do arguido, que ajudam muito a neta e a quem sempre chamou sogros (e não ex-sogros).
Quando a relação do casal terminou – em data que a ofendida não conseguiu precisar – as discussões terminaram, mas o Arguido teve várias atitudes que deixaram a ofendida muito desconfortável, explicando que houve uma vez que o arguido atravessou o carro à sua frente na estrada e seguiu no seu encalço [compatível com o FP 11 e 16, sendo a data encontrada com base no aditamento n.º 2 do proc. n.º 805/17.... relativo 23.11.2017 (fls. 19 do apenso A)]; que encontrou um bilhete no seu carro que foi entregar à polícia [compatível com o FP 12 e 13, e confirmado pelo auto de denúncia do proc. n.º 805/17.... relativo aos eventos de 16.09.2017 (fls. 3 do apenso A) e pelo pedaço de papel deixado no carro da ofendida (fls. 17 do apenso A)]; que o arguido lhe bateu à porta de casa com maus modos para ver a filha, dando pontapés na porta perante a recusa da ofendida e só se foi embora porque ela chamou a polícia [compatível com o FP 14, e quanto à data apurou-se da consulta do aditamento n.º 1 de 06.11.2017 (fls. 18 do apenso A)] além de o Arguido lhe ter partido o retrovisor do carro e chamado de “puta”, “vaca” e “porca”, ficando a escutá-la à porta de casa para ver se ela tinha algum namorado lá em casa [compatível com o FP 11 e 15].
Perguntada à ofendida se ponderava desistir das queixas contra o Arguido, disse que não, explicando que ele agora está mais calmo, já refez a vida dele e que no fundo não agiram ambos da melhor forma possível, assumindo que existia uma dose de imaturidade na relação, mas que a violência aconteceu, que o arguido se lhe dirigia sempre em modos agressivos, quer quando estavam juntos, quer no passado recente e que agora o arguido já não é agressivo para com ela, não sabendo se tal se deve ao andamento do processo-crime ou à passagem do tempo, mas prefere não desistir do processo por estas razões.
E assim, depondo de forma serena, procurando recordar-se dos episódios como lhe foi pedido, sem que houvesse notas de raiva na sua voz, levou o Tribunal a acreditar nas palavras desta jovem que pareceu lamentar o tipo de relação que teve com o pai da sua filha, culpabilizando-se em parte pela relação que tiveram e pela forma como se ela se for tornando menos e menos saudável, dizendo que sempre esperou que ele mudasse e que acreditava que, até certa altura, que a relação poderia ficar diferente.
E, portanto, ainda que de forma desorganizada no tempo (não sabendo precisar datas, nem organizar cronologicamente os episódios), o depoimento da ofendida foi credível, foi sério e concatenado com os restantes elementos dos autos, serviu de base à convicção do Tribunal sobre a factualidade em causa, tendo sido corroborado pelos restantes meios de prova, quer documentais, quer testemunhais.
Por fim, quanto à prova dos factos internos e subjetivos, bem como da consciência da ilicitude [FP 17 a 20], os mesmos resultaram demonstrados por inferência dos factos que resultaram provados e da apreciação feita em conjunto de todos os elementos supra referidos, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível diretamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum.
*
Quanto aos FACTOS NÃO PROVADOS, sem prejuízo do que já ficou referido, a sua condição advém da ausência de prova sobre os mesmos, não tendo o Tribunal conseguido formar uma convicção sólida e sustentada, além de qualquer dúvida razoável, de que, a relação deste ex-casal começou em 2011, nem que os mesmo foram viver junto nesta data [FNP A]; não se tendo sedimentado quem colocou o “ovo” da bebé no chão na discussão de 05.09.2015 – já que a vizinha disse que foi o arguido, mas a ofendida não se referiu a tal situação [FNP B]; nem que tenham existido outras ocasiões em que o Arguido se fizesse valer da sua superioridade física para agredir a ofendida – tendo esta assumido que discutiam inúmeras vezes, mas sem concretizar qualquer outro elemento que permitisse ao Tribunal dar este facto como provado [FNP C]; nem que houvesse um bilhete colocado na porta de casa da ofendida, porque o único bilhete a que a ofendida fez referência estava no seu veículo automóvel e a mesma diz tê-lo entregue às autoridades [FNP D].”
Apreciando.
Se a pena de prisão fixada se mostra desadequada e desproporcional:
Manifesta o recorrente M.º P.º a sua discordância da medida da pena aplicada - 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do Código Penal - qualificando a mesma como desadequada e desproporcional face aos diversos elementos que, na sua perspectiva, imporia uma pena mais expressiva – na sua tese, 2 a nos e 4 meses de prisão - : grau de ilicitude dos factos elevado, face aos bens jurídicos em causa e à natureza e gravidade dos maus tratos perpetrados durante um longo período de tempo (conduta do arguido ainda a ofendida estava grávida da filha comum, altura em que lhe desferiu um empurrão; após o nascimento da bebé, o arguido desferiu, pelo menos, uma chapada na face da ofendida, empurrões e vários puxões de cabelos; cerca de um ano e, após o termo da relação e durante quatro a cinco meses, o arguido procurou, seguiu, atormentou, intimidou e insultou a ofendida), o teor vexatório das expressões injuriosas utilizadas pelo arguido contra a ofendida, durante a relação e após o termo desta, visando-a diminuir e causar-lhe sofrimento e medo; a intensidade do dolo, directo; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; a situação pessoal do arguido; a ausência de antecedentes criminais; as exigências de prevenção geral, traduzida na necessidade de manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das normas violadas, são elevadas atento o facto do crime de violência doméstica ser sentido pela comunidade como sinal de desprezo pela dignidade humana, um dos valores mais preciosos; e as exigências de prevenção especial, as quais assumem menor relevância uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais, mas a sua personalidade é desajustada da realidade.
O tribunal sustentou do seguinte modo a determinação da pena quanto ao referido crime:
“O CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, previsto no artigo 152.º do Código Penal é punido, em abstrato, com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
No caso do n.º 2 – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AGRAVADA– é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos [já que a redação da lei n.º Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro ainda não tinha aumentado para 8 anos o máximo da moldura agravada].
…
A determinação da medida concreta da pena, encontrada dentro dos limites abstratos, é feita
em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.
Os critérios concedidos pelo legislador para a escolha e determinação da medida da pena encontram-se ainda nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal e é com base nestes que o Tribunal tem de determinar, considerando a moldura penal abstrata aplicável aos factos dados como provados no processo, a espécie e o quantum concreto da pena em que a arguida deve ser condenada.
Havendo alternatividade estabelecida pelo legislador na moldura penal abstrata entre penas de prisão e multa, há que atender ao que dispõe o artigo 70.º do Código Penal quando determina que
“se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Inexistindo esta alternatividade – como é o caso do crime de violência doméstica – só poderá ser de prisão a pena escolhida.
No caso do crime de dano, o legislador atribuiu preferência à multa, que se entende adequada e proporcional ao caso do Arguido.
Como tal, ao Arguido será aplicada uma pena de prisão e uma pena de multa.
4.3 DA MEDIDA CONCRETA DA PENA (QUANTUM):
No que tange à medida concreta da pena, esta situa-se dentro da moldura penal fixada no tipo incriminador, encontrada em função da culpa do agente (que baliza o limite máximo da pena aplicável) e as expectativas comunitárias de tutela do bem jurídico (que ditam o limite mínimo da pena, abaixo do qual, ficaria afetada a crença na validade da norma e a confiança nas instituições jurídico-penais).
Culpa e prevenção constituem, assim, o binómio com auxílio do qual será atribuída uma pena à arguida, justa e proporcional às necessidades que o caso concreto convoca.
Analisando a culpa do agente, as exigências de prevenção especial e geral e, ainda, outros fatores que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o arguido, considerou-se:
. GRAU DE CULPA/DOLO: situado no patamar mais elevado, a atuação do Arguido foi levada a cabo com dolo direto, sendo, por isso, a sua culpa intensa – milita contra o arguido na ponderação global da medida da pena.
. GRAU DE ILICITUDE: a conduta do Arguido revela-se, por um lado, grosseira quando à forma como foi levada a cabo, não tendo sido utilizado nenhum meio especialmente ardiloso nem expressões particularmente malvadas para atacar a ofendida, por outro lado, não poderá deixar de se atender à forma como foram praticados os factos e à amplitude de atuação que, espaçadas no tempo, é certo, o foram durante um longo período de tempo, assim incomodando a tranquilidade da ofendida, estando perante uma ilicitude moderada – ainda assim, favorece o arguido na ponderação global da medida da pena.
. GRAVIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS acabaram por não ser significativas, mas apenas e só porque a ofendida acabou por sair de casa com a bebé, estando a violência num crescendo perigoso.
. CONDUTA ANTERIOR/POSTERIOR AOS FACTOS: o arguido denota uma melhoria de conduta, está mais maduro, colaborante e nunca mais importunou a ofenda, sabendo que os factos foram praticados em 2015/2017, tendo já passado vários anos e continuando o arguido a ter um comportamento conforme – favorece o arguido na ponderação global da medida da pena.
. CONDIÇÕES PESSOAIS E SITUAÇÃO SOCIOECONÓMICA: o arguido não trabalha desde o verão de 2021, não paga pensão de alimentos à filha, mas tem uma boa relação com a criança e releva-se um bom pai, é consumidor de produto estupefaciente, mas não tem qualquer condenação averbada no seu registo criminal, além de estar socialmente inserido na comunidade – favorece-o na ponderação global da medida da pena.
. Em termos de PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL: as exigências de prevenção geral são elevadas, atendendo à frequência com que este tipo de crime é praticado e o alarme social que provoca, no que concerne às exigências de prevenção especial, as mesmas são moderadas, considerando, para tanto, que o arguido não tem antecedentes criminais, contudo, a sua personalidade e sistema de crenças são desajustadas da realidade.
Assim, sopesando todos os elementos elencados, tendo em conta o limite máximo imposto
pela culpa, que se encontra assegurado e a moldura abstrata dos tipos de crime em causa, tem-se
por adequada e proporcional a aplicação ao Arguido de uma pena de:
- 2 ANOS DE PRISÃO pela prática de 1 CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AGRAVADO;”
Como primeira nota, constata-se que o tribunal ponderou todos os elementos enformadores da medida da pena que o recorrente esgrime agora em sede de recurso, apenas lhe atribuindo um valor total ponderativo, dentro da moldura penal abstracta do crime, mais benévolo que o defendido no recurso.
Sem necessidade de tecer elaboradas considerações acerca da tarefa de determinação da pena concreta, sempre diremos que dentro de cada moldura legal, estabelece o art.º 71º, n.º 1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no art.º 375º, n.º 1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética: «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
Como refere o S.T.J., em Acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; ainda quanto à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o Acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o Acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).
Atenta a factualidade provada, valorando-se nos termos do art.º 71.º, n.ºs 1 e 2, todos aqueles elementos que se mostram vertidos na tarefa de valoração na sentença e a que o recorrente nada adita, dentro da ponderação dos mesmos no quadro da culpa e da prevenção, temos como ajustada a pena de 2 anos e 3 meses para o crime de violência doméstica.
Assiste razão parcial ao recorrente.
Se não existem os requisitos para a pena substitutiva aplicada:
Outra questão suscitada no recurso mostra-se dirigida à pena substitutiva que na sentença se entendeu aplicar ao arguido - prestação de trabalho a favor da comunidade – manifestando o recorrente a sua discordância da mesma por duas ordens de razões, sendo a primeira, apontada aos requisitos formais da sua aplicação – inexistência de consentimento do arguido.
A sentença manifesta a opção tomada pela pena substitutiva do seguinte modo: “Considerando o caso vertente, entende-se que é de ponderar a substituição da pena de 2 anos de prisão aplicada ao Arguido pela prestação de trabalho a favor da comunidade, entendendo-se que a mesma acautela suficientemente as finalidades da punição e vejamos porquê:
Os factos tiveram lugar entre 2015 e 2017, ou seja, há mais de 5 anos, sendo que o Arguido não voltou a importunar a ofendida, apesar de terem uma filha em comum.
O Arguido tinha 26 e 28 anos à data da prática dos factos, tendo agora 33 anos, estando mais maduro e ciente das suas responsabilidades enquanto pai, homem e cidadão.
A prestação de trabalho a favor da comunidade consiste na prestação de serviços gratuitos ao Estado, a outras pessoas coletivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins o tribunal considere de interesse para a comunidade e não arreda a possibilidade de o arguido ir para a prisão, bastando que não cumpra dolosamente o que lhe é imposto ou volte a praticar crime que ponha em causa este juízo de prognose que o Tribunal faz nesta sentença.
O Arguido está desempregado e poderá beneficiar de hábito de trabalho e rotinas.
E por conseguinte, entende-se que é adequada a aplicação desta pena substitutiva.
A cada dia de prisão corresponda um de trabalho (o que totalizaria 730 dias = 2 anos), mas como a quantidade de trabalho é fixada até ao limite máximo de 480 horas, fixa-se em 480 horas a quantidade que o Arguido terá de prestar para que se possa considerar cumprida a sua pena pelo crime de violência doméstica.
Assim sendo, e atendendo a todas estas circunstâncias, acredita o Tribunal que a mera ameaça do cumprimento de uma pena de prisão efetiva, ínsita na substituição, é suficientemente dissuasora da reiteração de comportamentos ilícitos iguais ou parecidos com aqueles perpetrados nestes autos, motivo pelo qual, nos termos do artigo 58.º Código Penal, se decide substituir a pena de prisão aplicada ao Arguido por 480 (quatrocentas e oitenta) horas de trabalho gratuito em favor da comunidade.
O trabalho concreto e a entidade para a qual o Arguido irá trabalhar serão determinadas pelos serviços de reinserção social (DGRSP) no plano de trabalho que lhe irão traçar e que o arguido deve cumprir assim que seja homologado pelo Tribunal.”
Sendo atendíveis as considerações acima citadas acerca das condições objectivas que conduziram a essa opção considerando-a adequada, no entanto, tal opção mostra-se feita sem o crivo de um dos requisitos fundamentais dessa pena substitutiva: o consentimento do condenado, tal como expressamente resulta do n.º 5 do art.º 58º CP [A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade só pode ser aplicada com aceitação do condenado.]
Na citação supra não se mostra feita qualquer referência a esse consentimento, na matéria de facto provada também essa realidade não se mostra reflectida, pelo que inexistiam condições para a respectiva aplicação.
De qualquer modo, face ao que acaba de decidir quanto à medida da pena de prisão aplicada, elevando-a apara 2 anos e 3 meses, sempre a pena substitutiva teria de ser revogada por impossibilidade de subsistência da mesma, face ao requisito formal estabelecido no n.º 1 do art.º 58º CP : “ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos”.
Revoga-se assim, nessa parte, a sentença recorrida.
Aplicação de pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão:
Preconiza o recorrente que que seria adequado suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido por entender que a mera ameaça do cumprimento de uma pena de prisão efectiva, ínsita na suspensão da sua execução, é suficientemente dissuasora da reiteração de comportamentos ilícitos iguais ou semelhantes com os perpetrados nos presentes autos, motivo pelo qual, seria adequado e justo ficar suspensa a execução daquela pena de prisão [de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, a por si pretendida] por igual período, acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, elaborado e executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, pelos serviços de reinserção social, e direcionada para a fomentação: da consciencialização de necessidade de ajuda especializada (adesão a acompanhamento psicológico); da manutenção do acompanhamento/medicação prescrita ao nível da especialidade de neurologia; de diligências que visem a sua integração no mercado de trabalho e ainda para a avaliação do seu padrão de consumo de substâncias psicoactivas a efectuar pela Equipa Técnica Especializada no Tratamento – ETET em ....
Não deixamos de ser sensíveis ao argumento de que os factos provados ocorreram entre 2015 e 2017 e, decorridos cinco anos, o arguido não voltou a repetir tais condutas, nem voltou a incomodar a ofendida, não apresentando antecedentes penais.
Temos por adquirido que o tribunal pode fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar tais finalidades - que o artigo 40.º identifica como sendo «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Na formulação deste juízo, «o tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, p. 639, em anotação ao artigo 50.°)
São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que determinam a preferência por uma pena de substituição – como é a suspensão da execução da prisão -, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção dos bens jurídicos. Não está aqui em causa uma qualquer finalidade de compensação da culpa, mas considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, em função das quais se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto da suspensão da execução da pena (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 344).
Assim, dando razão ao recorrente, ao abrigo do art.º 50º n.ºs 1 e 5 do CP, suspende-se a pena de prisão aplicada ao arguido por idêntico período, sujeita a regime de prova nos termos do art.º 53º n.ºs 1 e 2 do CP nos moldes e com as finalidades preconizadas no recurso: assente num plano de reinserção social, elaborado e executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, pelos serviços de reinserção social, e direcionada para a fomentação: da consciencialização de necessidade de ajuda especializada (adesão a acompanhamento psicológico); da manutenção do acompanhamento/medicação prescrita ao nível da especialidade de neurologia; de diligências que visem a sua integração no mercado de trabalho e ainda para a avaliação do seu padrão de consumo de substâncias psicoactivas a efectuar pela Equipa Técnica Especializada no Tratamento – ETET em ....
Se ocorre nulidade da sentença quanto à pena acessória aplicada:
O recorrente insurge-se contra a sentença apontando-lhe o vicio de nulidade no tocante à, aí fixada ao arguido, pena acessória de frequentar Programa de Agressores de Violência Doméstica, que deverá frequentar até ao prazo máximo de seis meses após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 152.º, n.ºs 4 e 5, do Código Penal, isto com base no simples argumento de que a acusação pública deduzida contra o arguido nada refere quanto à aplicação dos n.ºs 4 e 5, do artigo 152.º, do Código Penal, ou seja, na acusação pública deduzida, o Ministério Público não requereu a aplicação daquela pena acessória.
Mais alega que tal omissão não impede a aplicação da pena acessória, mas essa aplicação só pode ocorrer depois do Tribunal efectuar a comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, conforme exige o artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, em consonância com o princípio do contraditório e das garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa, sendo que a comunicação que se mostra feita em acta – audiência de 9.06.2022 – não abrange essa referência legal e a possibilidade de a mesma ser determinada.
Na realidade, ouvida a comunicação de alteração (não substancial) à matéria de facto feita na sessão de julgamento de 9.06.2022, nenhuma referência é feita quanto a qualquer alteração relativa às normas jurídicas aplicáveis, em termos de nelas serem incluídos os n.ºs 4 e 5 do art.º 152º CP que preveem a possibilidade de aplicação de penas acessórias.
Seguindo a motivação do recurso, tal como se decidiu nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 01/02/2012, no Processo n.º 170/10.0PBLMG.P1 (no qual se sumariou que “não constando, da acusação, a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, dos n°s 4 e 5 do artº 152º do Cód. Penal, não podem ser aplicadas as penas acessórias ali previstas sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358º do CPP, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista no alínea b) do n.º 1 do artigo 379º deste último diploma legal”) e de 24/02/2016, no Processo n.º 358/14.4PAGDM.P1, outra opção não temos senão declarar a nulidade da sentença, prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, nessa parte.
Tal como se mostra fundamentado no primeiro dos arestos, em conformidade com o disposto no art.º 65º n.º 1 do Cód. Penal “nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos”, pelo que a aplicação das penas acessórias que o n.º 2 do mesmo preceito admite, não pode ocorrer de forma automática, por mero efeito da condenação numa pena principal, sem que previamente se tenha dado oportunidade ao arguido de, sobre ela, se pronunciar.
Aplicando ao caso em apreço, dada a similitude das situações em causa, a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 7/2008, não constando do acusação a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, dos n.ºs 4 e 5 do art.º 152º do Cód. Penal, não podem ser aplicadas as penas acessórias ali previstas sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358º do CPP, a alteração do qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer no nulidade prevista no alínea b) do n.º 1 do artigo 379 deste último diploma legal.
Assim, tendo o tribunal aplicado ao arguido as penas acessórias previstas no citado preceito legal, sem que às mesmas se aludisse na acusação e omitindo-se a comunicação imposta pelo art.º 358º do C.P.P., ocorre a nulidade da sentença nos termos do art.º 379º n.º 1 al. b) do C.P.P.
Sendo certo que a consequência da declaração de nulidade retirada naqueles arestos foi a de determinar a reabertura da audiência na 1ª instância, a fim de ser feita a comunicação em falta, seguida do formalismo processual prescrito, somos de divergir nessa consequência no caso de que nos ocupamos.
Na verdade, tendo em consideração que se mostra fixado um regime de prova como condição da suspensão de execução da pena de prisão, os factos provados ocorreram entre 2015 e 2017 e, decorridos cinco anos, inexiste indicação de que o arguido tenha voltado a repetir tais condutas, nem voltou a incomodar a ofendida, não apresenta antecedentes penais, entendemos que a aplicação da pena acessória prevista no art.º 152.º, n.ºs 4 e 5, do Código Penal, de natureza facultativa, se mostra desnecessária dentro da finalidade perseguida com a natureza dessa mesma pena: para que a sanção principal satisfaça de forma adequada e suficiente as necessidades da punição, designadamente evitando eventuais comportamentos ilícitos por parte do arguido. Com efeito, se no decorrer do período de suspensão da execução da pena o arguido voltar a cometer quaisquer crimes, mormente na pessoa da ofendida, a suspensão da execução da pena de prisão pode vir a ser revogada, obrigando o arguido ao cumprimento efectivo da pena de prisão.
Por esta via, limitamo-nos a revogar a sentença na parte em que aplicou ao arguido a pena acessória de proibição de contactos
III.
Nestes termos, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pelo M.º P.º e, em consequência:
- Alterar a pena de prisão em que o arguido AA para 2 (dois) anos e 3(três) meses de prisão vai condenado;
- Suspender a execução dessa pena de prisão por idêntico período sujeita a regime de prova nos termos do art.º 53º n.ºs 1 e 2 do CP nos moldes e finalidades acima enunciados;
- Revogar a sentença recorrida no tocante à pena acessória de proibição de contactos que na mesma havia sido fixada ao arguido;
- Confirmar a sentença no demais.
Sem custas.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Évora, 25 de Outubro de 2021João Carrola
Maria Leonor Esteves
Gomes de Sousa