Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 749/15.3T8STR.E1 |  |
RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO
- Com efeito, não se pode deixar de reconhecer que a lei atribui a posição de primazia na valoração da prova 8documental e testemunhal) ao Julgador “a quo” – e não às pates – que, repete-se, a aprecia livremente segundo a sua prudente convicção, uma vez que os meios de prova em causa nestes autos são de livre apreciação (cfr. citado art.607º nº5).
- Por isso, a apreciação da M.ma Juiz 2ª quo” surge-nos como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando a alteração da factualidade apurada nos autos.
- Era à A. que competia, não só alegar, mas também provar os factos demonstrativos de que a R. tinha incumprido o contrato celebrado entre as partes e, por via disso, podia resolver tal contrato por justa causa – cfr. art.342º nº1 do Cód. Civil – prova essa que a A., de todo, não fez, pelo que forçoso é concluir que o pleito tenha de ser decidido contra a parte que não cumpriu esse ónus relativamente a factos indispensáveis à sua pretensão, ou seja, “in casu”, a A., ora apelante, tendo a presente acção de naufragar, inexoravelmente.
(Sumário do Relator)
Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
(…) Portugal, S.A. intentou a presente acção declarativa com processo comum contra (…) – Tecnologias de Protecção Ambiental, Lda., pedindo a procedência da mesma e que seja julgada reconhecida a perda definitiva de interesse da A. na prestação da R. e assim justificada a resolução do contrato pela primeira e, caso se entenda que essa resolução não foi já foi efectuada, em virtude do lapso na autoria da respetiva carta, seja declarada agora tal resolução. Mais peticionou a A. a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de € 181.776,96, acrescido de juros moratórios, contados à taxa comercial, desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Devidamente citada para o efeito contestou a R., impugnando, no essencial, a factualidade tal como foi alegada pela A. na sua petição inicial e concluindo pela sua absolvição do pedido. Deduziu ainda reconvenção, pedindo a condenação da A. a pagar-lhe a quantia de € 7.606,16, acrescida dos juros de mora, calculados à taxa legal comercial, desde a data da notificação da reconvenção à A. até integral e efetivo pagamento.
Oportunamente, teve lugar a audiência prévia, na qual foi proferido despacho saneador onde se considerou a instância válida e regular nos seus pressupostos objectivos e subjetivos, após o que se identificou o objecto do litígio e se enunciaram os temas da prova.
De seguida, foi realizada a audiência de julgamento, com observância das formalidades legais, tendo sido proferida sentença que julgou a presente acção totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, dela absolveu a R. e, por outro lado, julgou a reconvenção deduzida por esta última totalmente procedente, por provada e, em consequência, condenou a A. a pagar-lhe a quantia de € 7.606,16, acrescida dos juros de mora, calculados à taxa legal comercial, desde a data da notificação da reconvenção à A. até integral e efetivo pagamento.
Inconformada com tal decisão dela apelou a A., tendo apresentado para o efeito as suas alegações de recurso e terminando as mesmas com as seguintes conclusões:
Ideia força e um louvor que se impõe:
1. É mais que justo reconhecer o empenho da Mma. Juíza a quo numa causa de objeto tão especialmente complexo.
2. É, pois, ainda mais do que sempre seria, de encarar a sentença com fair play.
Mas ela merece recurso, como se passa a expor:
Objetivo da ETARI:
A) Limites licenciados:
3. O ponto de partida dos autos é o tema de prova 1, os limites legais dos parâmetros de descarga de efluente, conforme factos provados 1 a 9.
B) Cumprimento dos limites:
4. Para este efeito, a A. contratou à R. uma estação de tratamento de águas residuais industriais (doravante ETARI), conforme factos provados 18 a 22.
5. Mas esta nunca lhes deu cumprimento, conforme facto provado 22.
Projeto de execução da ETARI:
6. O projeto consta do tema de prova 2 e mereceu as conclusões d) e e) dos esclarecimentos de 31 de janeiro de 2018 ao relatório pericial:
1) Deveria ter sido substancialmente mais pormenorizado e instruído (…), para possibilitar uma adequada análise quanto à sua qualidade e adequação ao fim a que se destinava;
2) Nunca deveria ter sido aceite tal como está elaborado, nem a obra iniciada (muito menos concluída) com base em tal projeto.
7. Em virtude de a A. ser leiga na engenharia sanitária em que a R. é uma especialista (factos provados 3 e 4), todas as ajudas eram poucas para, minimamente, entender se a R. desempenhava a sua prestação com qualidade.
8. Importando, pois, se ela lhe entregou os documentos objeto deste tema.
9. O projeto de execução não foi, conforme facto provado 11.
10. Por isso e na verdade, nunca foi aceite pela A., deixando consequentemente à R. toda a responsabilidade por ele.
Base da conceção da ETARI:
A) Tema 3 – Erros de apuramento da R.:
11. Este tema – a R. errou no apuramento dos dados base da conceção da ETARI – é a chave dos autos.
A sua análise envolve a dos seguintes:
B) Temas 30 a 34 – Envolvimento ou não da A.:
12. São da lavra da R. e guarda mais avançada da sua defesa, a concertação do projeto da ETARI com o departamento de ambiente da A. (que na verdade não tem), na pessoa do Eng.º (…).
13. Nos factos provados 12 a 16 e 58 e 59, a R. só conseguiu demonstrar:
1) Cinco minguados e-mails neste âmbito;
2) Magérrimos porque respeitantes a quase dois meses e meio;
3) E as generalidades dos dois últimos factos referidos;
4) Tudo sem expressão quanto aos defeitos da ETARI concretizados nos temas de prova 3 a 12.
14. E conforme depoimento do Eng.º (…) supra citado:
1) Foi ele o essencial interlocutor pela A.;
2) A intervenção do Eng.º (…) não teve expressão como dito;
3) Nenhum deles tem formação em engenharia sanitária e foi esta o mote da contratação da R..
C) Tema 4 – Quantidade das análises:
15. Corresponde ao facto não provado 4 - a ETARI foi pensada à luz de uma só análise.
16. Mas merece ser julgado provado, porque, na verdade e como supra exposto, equivale aos factos provados 23 e 24.
D) Temas 5 e 6 – Qualidade das análises:
17. Em virtude dessa ligeireza, a R. não considerou o elevado grau de matéria orgânica dissolvida e os parâmetros de SST e óleos e gorduras que teve em conta foram passíveis de erro.
18. O primeiro respeita ao facto não provado 5 e o segundo não teve resposta direta, mas merecem ambos ser julgados provados.
D.1) Deficiências:
19. É que, conforme:
1) Conclusão b) dos esclarecimentos de 31 de janeiro de 2018 ao relatório pericial, a R. não devia ter apresentado uma proposta de conceção da ETARI sem suficiente caracterização do efluente;
2) Depoimentos dos Eng.ºs (…), (…) e (…) supra citados, esta não cumpriu as boas práticas, porque assente numa (ou duas) análise e que não foi composta;
3) No mesmo sentido, o primeiro parecer da SGS (doc. 3 da PI) e o segundo, ulteriormente junto aos autos.
D.2) E consequências:
20. O resumo de análises a fls. 309 (quanto às feitas à entrada da ETARI), anexo ao primeiro parecer da SGS, demonstra dois sinais desta deficiência:
1) A média de óleos e gorduras é sensivelmente o dobro do valor da análise em que a R. baseou a ETARI;
2) As compostas (marcadas com C) mostram que ela pecou muito por defeito, do que são exemplos os 17.000 de CBO5 e os 12.000 de SST detetados em 13 de setembro de 2010.
E) Tema 14 – Caudal perspetivado:
21. A quantidade média diária de caudal a tratar pela ETARI era, igualmente, um dado essencial à sua conceção.
22. Foi pensada para uma média diária de 10 m3, conforme facto provado 24.
F) Temas 24 e 25 – Caudal efetivo:
23. Conforme factos provados 27 a 31, vingou o tema de prova 25 – o principal pretexto da R. para se desresponsabilizar pelo insucesso da ETARI – um alegado excesso de caudal, em relação ao perspetivado. No entanto,
F.1) Medições da R.:
24. Ela alicerça aquele pretexto na listagem de medições anexa ao parecer da TUV junto aos autos como doc. 14 da contestação, mas elas não oferecem garantias de fiabilidade, em virtude das razões explicadas no supra identificado depoimento do Eng.º (…).
F.2) O tanque pulmão ou bateria de recolha:
25. Por contraponto e de acordo com o tema de prova 24, a média de 10 m3 de caudal entrado na ETARI foi assegurada mediante o tanque pulmão ou bateria de recolha, conforme:
1) Depoimento do Eng.º (…) supra citado;
2) Desenho dessa instalação, por ele facultado aos autos e a eles junto na sessão da audiência de julgamento de 28 de junho de 2016.
G) Tema 36 – Caudal atual:
26. E além do mais, conforme:
1) Facto provado 62, a atual médio diária é de 20 m3 e não 30 como queria a R.;
2) Depoimento do Eng.º (…) supra citado, o aumento de 10 para 20 m3 foi devido à instalação de uma nova linha de produção naquela unidade, entre 2013 e 2014, muito depois do encerramento da ETARI e assim, não sendo pretexto para a R. alegar que, quando ela funcionava, o caudal já superava os 10 m3 perspetivados.
- Órgãos de composição da ETARI:
27. A ETARI é um sistema de três etapas:
1) Equalização e homogeneização – onde o efluente se igualiza;
2) Flotação e decantação – remoção da matéria não dissolvida;
3) E tratamento biológico ou SBR – remoção da dissolvida.
A) Temas 7 e 8 - Flotador:
A.1) Eficiência estimada:
28. Conforme factos provados 33 a 35, a R. estimou uma eficiência nesta fase:
1) De 90% a 95% nas Memórias Descritivas dos factos provados 10 e 17;
2) E porque estas eram inexequíveis:
- De 75% na Nota Técnica e Justificativa do facto provado 11, que, como ali consta, nunca foi entregue à A.;
- Justificando a diferença com uma capacidade de tratamento de 15% na equalização e homogeneização.
29. No entanto:
1) Nenhuma daquelas eficiências é realista na flotação;
2) E a equalização não trata o efluente, muito menos com 15% de eficiência.
30. Conforme esclarecimentos de 31 de janeiro de 2018 ao relatório pericial, primeiro (págs. 13 e 14) e segundo (págs. 7 e 8) pareceres da SGS, e os supra citados depoimentos dos Eng.ºs (…) e (…).
A.2) Curto-circuito:
31. Conforme estes pareceres e depoimentos, o flotador padecia ainda de um erro, consistente num curto-circuito.
B) Tema 9 – Tratamento biológico ou SBR:
32. Conforme este tema, a R. não deu ao tanque desta etapa suficiente profundidade, para poder gerar oxigénio bastante aos micro-organismos nele cultivados e que consomem a matéria nesta fase.
33. Não foi reconhecido, de acordo com o facto não provado 12 e o facto provado 41.
34. Mas merece sê-lo, porque confirmado pelos primeiro (pág. 19) e segundo (pág. 10) pareceres da SGS e pelos supra citados depoimentos dos Eng.ºs (…) e (…).
- Momento chave:
35. O dia 28 de dezembro de 2012 evidencia na plenitude, que a ETARI nunca foi apta a cumprir os objetivos contratados.
36. Sem margem para quaisquer dúvidas semeadas pela R., porque nesta data:
1) O caudal foi inferior a 10 m3 – conforme anexo ao doc. 14 da contestação;
2) E os parâmetros continuaram a exceder os limites licenciados, conforme:
Análise à saída da ETARI – anexo ao doc. 3 da PI;
Por cotejo com os limites citados na pág. 3 destas alegações.
- Consequências legais:
37. Em virtude do exposto e de acordo com o teor dos art.ºs 562º, 563º, 798º e 799º do CC, a R. incumpriu o contrato entre as partes e é responsável por indemnizar à R. os prejuízos consequentes.
38. Correspondentes aos temas de prova 16 a 18 e que foram reconhecidos como factos provados 61, 63 e 77:
1) Uma nova ETARI, com o custo de € 41.394,00;
2) E entretanto, o tratamento exterior do efluente, com o custo de € 154.715,96.
- Matéria de facto a merecer alteração – síntese final:
39. Merecem ser julgados provados os temas de prova 3 a 9, 14 a 16 (a relação causal) e os factos não provados 4 a 14 e 17.
40. E não provados o tema de prova 25 e os factos provados 23, 24, 28 a 31, 36, 41, 44, 45, 48, 54, 55 e 58.
41. Nestes termos, julgando o recurso assim procedente, V. Exas., Venerandos Desembargadores, farão justiça.
Pela R. foram apresentadas contra-alegações de recurso, nas quais pugna pela manutenção da decisão recorrida.
Foram colhidos os vistos aos Ex.mos Juízes Adjuntos (cfr. artigo 657º, nº 3, do C.P.C.).
Cumpre apreciar e decidir:
Como se sabe, é pelas conclusões com que a recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável à recorrente (artigo 635º, nº 3, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 4 do mesmo artigo 635º) [3] [4].
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação da recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
No caso em apreço emerge das conclusões da alegação de recurso apresentadas pela A., ora apelante, que o objecto do mesmo está circunscrito à apreciação das seguintes questões:
1º) Saber se foi incorrectamente valorada pelo tribunal “a quo” a prova (testemunhal e documental) carreada para os autos, devendo, por isso, ser alterada a factualidade dada como provada e não provada;
2º) Saber se o contrato celebrado entre as partes foi executado de forma deficiente pela R. (o que tornou a ETARI incapaz de dar cumprimento aos limites licenciados para as descargas), pelo que a resolução do contrato levada a efeito pela A. foi perfeitamente legal e devidamente fundamentada (ou caso se entenda que essa resolução não foi já foi efectuada, em virtude do lapso na autoria da respetiva carta, seja declarada agora tal resolução) e, por via disso, deverá a R. pagar à A. uma indemnização pelos danos patrimoniais por si sofridos, no montante global de € 181.776,96.
Antes de nos pronunciarmos sobre as questões supra referidas importa ter presente qual a factualidade que foi dada como provada no tribunal “a quo” e que, de imediato, passamos a transcrever:
1. A autora é uma sociedade comercial portuguesa, cujo objeto social é constituído pela indústria e comércio de produtos alimentares.
2. A autora pertence ao mesmo grupo empresarial da sociedade “(…) – Investimentos Imobiliários, Unipessoal, Lda.”, tendo o mesmo Diretor Geral, (…), e a mesma Diretora Financeira, (…).
3. A ré é uma sociedade comercial por quotas que se dedica ao projecto, fabrico, comercialização, instalação e manutenção/exploração de sistemas de tratamento, reutilização, elevação e armazenamento de águas e efluentes.
4. A autora desenvolve a sua atividade de fabrico e distribuição de produtos alimentares num estabelecimento industrial instalado no condomínio industrial denominado (…), sito na Quinta da (…), na freguesia do Carregado, concelho de Alenquer.
5. O processo de laboração das instalações da autora é gerador de efluentes que carecem de descarga no Ribeiro do (…) e de prévio tratamento ambiental para o efeito.
6. Em 12 de Julho de 2011 foi obtida a Licença de Descarga n.º 2011.(…).000.T.L.RJ.DAR, conforme ao Decreto-Lei n.º 236/98, de 1 de Agosto, Anexo XVIII.
7. As descargas a efectuar na Ribeira do (…) haveriam de obedecer aos limites qualitativos exigidos pelo DL n.º 236/98, de 1 de Agosto – Anexo XVIII e que vieram a constar da Licença de Descarga nº 2011.(…).000.T.L.RJ. DAR, mais propriamente, do Anexo T01 (Condições de Descarga) da referida licença.
8. A aludida Licença de Descarga pressupunha, ainda, no que se refere aos limites quantitativos, um caudal médio de descarga de 10 m3 por dia.
9. De acordo com a aludida Licença de Descarga, as descargas no Ribeiro do (…) deviam obedecer aos seguintes limites:
PH - 6 – 9
CQO - 150 mgO2/l
CBO5 (20oC) - 40 mgO2/l
SST - 60 mg/l
Óleos e Gorduras - 15 mg/l
Coliformes fecais (água reutilizada) - 100 CF/100 ml.
10. Em outubro de 2010, a ré elaborou a Memória Descritiva e Justificativa que respeita a um estudo prévio para conceção/construção de uma estação de tratamento de águas residuais industriais que consta de fls. 66 a 82 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
11. A ré elaborou o projeto de execução, que denominou de “Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento”, capeado com data de agosto de 2011, constante de fls. 535 a 549, que se dá por integralmente reproduzido, mas tal projeto de execução é anterior a dezembro de 2010 e não foi entregue à autora, não constando da documentação técnica a que alude a cláusula sexta do contrato de compra e venda de equipamentos celebrado entre ambas no dia 22 de julho de 2011.
12. No dia 23 de setembro de 2010 (…) remeteu a (…) o email constante de fls. 958 pedindo que se avançasse com o projeto da ETARI tendo em conta um caudal diário entre 5 e 7 m3 por dia e em 18 de novembro de 2010, (…) enviou para (…) o email que consta de fls. 952 e verso dos autos, cujo teor se reproduz.
13. No dia 29 de novembro de 2010, (…) enviou para (…), (…) e outros o email que consta de fls. 954 e verso dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
14. Em 1 de dezembro de 2010, (…) remeteu a (…), a (…) e a outros o email constante de fls. 955 e verso do processo, cujo teor se reproduz.
15. No dia 2 de dezembro de 2010, (…) endereçou a (…), com conhecimento a (…), (…) e outros, o email que se encontra a fls. 957 dos autos, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
16. No dia 3 de dezembro de 2010, (…) remeteu para (…), com conhecimento a (…), o email constante de fls. 959 do processo, cujo teor se reproduz.
17. Em dezembro de 2010, a ré elaborou a Memória Descritiva e Justificativa que respeita a um estudo prévio para conceção/construção de uma estação de tratamento de águas residuais industriais, que se encontra a fls. 569 a 578 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
18. No dia 22 de julho de 2011 autora e ré celebraram o contrato de compra e venda de equipamentos que teve por objeto a ETARI com a referência PR.E.1.000, junto a fls. 299 a 302 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
19. De acordo com o referido contrato a ré obrigou-se a conceber, fornecer, montar e instalar a ETARI com a referência PR.E.1.000, em conformidade com os planos e especificações técnicas e com os referidos limites licenciados.
20. O preço da ETARI em causa foi de € 76.061,16 (setenta e seis mil, sessenta e um euros e dezasseis cêntimos), do qual a autora pagou à ré o valor de € 68.455,00 (sessenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta e cinco euros), com IVA incluído.
21. A ré entregou a ETARI com a referência PR.E.1.000 no dia 26 de agosto de 2011 e colocou-a em funcionamento no dia 21 de outubro de 2011, avisando previamente a autora de que se iria atrasar na entrega da ETARI em 4 dias, tendo merecido a compreensão desta.
22. A ETARI nunca deu cumprimento aos limites licenciados.
23. Os dados de dimensionamento da ETARI concebida pela ré tiveram por base duas análises qualitativas ao efluente bruto: a primeira, efectuada em 9 de setembro de 2010 pelo Laboratório (…) à amostra recolhida pela ré, e a segunda efectuada em 28 de setembro de 2010 pela SGS à amostra recolhida pela autora.
24. Tendo em conta que as duas análises em causa apresentaram resultados bastante díspares, nomeadamente quanto aos valores de CBO5, CQO, SST, Óleos e Gorduras, a ré dimensionou a ETARI com base nos resultados mais elevados/desfavoráveis, que eram os apresentados pela análise de 9 de setembro de 2010 à amostra recolhida pela ré, quais sejam: PH – 7,5; CBO5 (20ºC) – 7.000 mgO2/l; CQO – 37.000 mgO2/l; SST – 3.600 mg/l; Azoto Total – 38 mg/l; Fósforo Total – 3,9 mg/l; Óleos e Gorduras – 217 mg/l e Detergentes – 0,8 mg/l MBAS.
25. Para além destes dados, que se referem à componente qualitativa do efluente bruto, a ETARI foi igualmente dimensionada com base numa componente quantitativa, ou seja, com o volume de caudal médio diário de 10 m3, valor que foi fornecido pela autora à ré e que serviu de base à Licença de Descarga emitida pela ARH Tejo.
26. Com base nos dados de dimensionamento apontados, a ré concebeu um sistema de tratamento constituído pelas seguintes operações e processos unitários:
i. Gradagem manual com espaçamento entre barras de 20 mm;
ii. Equalização num reservatório de polietileno de 15 000 litros, horizontal dotado de um sistema de arejamento através de difusores e compressor;
iii. Elevação através de bombas submersíveis (1+1), da marca ITT Lowara, 0,75 kW, Q= 30 l/min a 3,5 bar;
iv. Adição de coagulante e floculante e controlo de pH através de PAX 18 (coagulante), Superfloc N/A 100 (floculante) e hidróxido de sódio a 50% para controlo do pH. Todos estes reagentes são fornecidos pela empresa “(…) – Comércio e Industria Química, S.A.”. Foram também utilizados o Superfloc série AHMW da “(…)”, o CIMIFLOC 259 S e óxido de cálcio como coagulante, estes dois últimos fornecidos pela (…).
v. Foram feitos vários ensaios de jar-test com a supervisão da (…) que estabeleceu como produtos a utilizar o PAX 18 e o Superfloc N/A 100 em dosagens também estabelecidas por esta empresa;
vi. Flotação por ar dissolvido num reservatório em PRFV, tronco-cónico, com 2,8 m3 de volume, diâmetro de 1650 mm, altura total 2415 mm e paredes de fundo a 45º;
vii. Correção de equilíbrio de nutrientes com utilização de Nutrimix da “(…)” nas dosagens indicadas pela (…) e injetado no primeiro tanque de lamas ativadas;
viii. Tratamento biológico pelo processo de lamas ativadas em dois reatores (…)® SBR VT10 (“sequencing batch reactor”, VT = 10.000 litros) em polietileno, cilíndricos, com diâmetro de 2.190 mm, comprimento de 3.440 mm e uma altura de 2.265 mm;
ix. Filtração num filtro de areia em pressão (marca/modelo ECO FM 14 T 100);
x. Oxidação final com hipoclorito de sódio (cloro ativo 12-15 %) fornecido também pela “(…)”;
xi. Espessamento de lamas (as lamas do flotador, após passagem num reservatório de 2000 l são elevadas por uma bomba submersível instalada neste reservatório para um espessador/silo de lamas em PRFV, de 10 m3).
27. A ETARI concebida e fornecida pela ré à autora possuía um contador/medidor de caudal à saída do efluente.
28. De acordo com o registo de dados do contador de saída da ETARI para o período compreendido entre os dias 3 de fevereiro e 31 de dezembro de 2012, constante de fls. 501 a 503 do processo, cujo teor se dá por reproduzido, os valores do caudal médio diário eram superiores ao volume de 10 m3 por dia, fornecido pela autora e que serviu de base ao dimensionamento da ETARI.
29. A análise de tais valores permite concluir que durante o período acima referido, que totaliza 332 dias, foram registados caudais de saída superiores ao caudal de dimensionamento em cerca de 50% dos dias, sendo que em 25% das situações o caudal descarregado foi superior a 15 m3 por dia.
30. Existe ainda registo de diversos valores acima dos 20 m3 por dia, com um máximo de 40 m3 por dia.
31. O excesso de caudal traduz-se em fenómenos de arrastamento da massa biológica e na incapacidade do sistema de garantir os tempos de retenção hidráulicos necessários ao funcionamento das várias etapas do sistema de tratamento, verificando-se fenómenos de arrastamento de biomassa que têm como consequências a perda de massa biológica nos reatores SBR, a colmatação dos órgãos de tratamento a jusante, a deterioração da qualidade do efluente tratado e cria desgaste nos equipamentos eletromecânicos e filtros instalados no sistema de tratamento, provocando avarias no equipamento, inviabilizando quaisquer melhorias, pelo menos duradouras, no sistema.
32. Em meados de novembro de 2012, com o objetivo de não ultrapassar o volume de caudal de 10 m3 por dia, a autora instalou um tanque suplementar (tanque pulmão).
33. Nas Memória Descritiva e Justificativa de outubro e Memória Descritiva e Justificativa de dezembro de 2010, na conceção e execução da ETARI, a ré considerou uma capacidade de remoção da contaminação na etapa de flotação/decantação primária (CBO5, CQO, SST e Óleos e Gorduras) de 90% a 95%.
34. No projeto de execução, que denominou de “Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento” a ré considerou uma capacidade de remoção da contaminação na etapa de equalização de 15%.
35. No projeto de execução, que denominou de “Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento” a ré considerou uma capacidade de remoção da contaminação na etapa de flotação/decantação primária de 70% a 80%.
36. O flotador concebido e instalado pela ré na ETARI foi corretamente dimensionado.
37. O flotador instalado pela ré na ETARI não tem defletores.
38. No mesmo projeto de execução, a ré considerou uma capacidade de remoção da contaminação no primeiro SBR de 75%.
39. No projeto de execução, que denominou de “Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento” a ré considerou uma capacidade de remoção da contaminação no segundo SBR de 90%.
40. A linha de tratamento preconizada pela ré pressupõe, como referido em 26, várias etapas sendo uma delas o tratamento biológico do efluente para a qual foi definida a aplicação dos reatores/tanques SBR.
41. Os reatores/tanques SBR concebidos e instalados pela ré na ETARI foram corretamente dimensionados.
42. De acordo com o projeto de execução, denominado de “Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento”, a linha de tratamento do efluente concebida pela ré contemplava uma correção de PH.
43. O filtro multimédia instalado na ETARI pela ré colmatava precocemente em virtude da quantidade de sólidos e de sólidos finos em suspensão presentes no efluente descarregado.
44. Tais sólidos finos (biomassa) entravam com demasiada frequência em re-suspensão, devido ao caudal excessivo de entrada na ETARI e acumulavam-se no meio de enchimento do filtro, conduzindo à sua colmatação precoce.
45. A presença de sementes de cereais que nem decantavam nem flutuavam, conduzia também à colmatação recorrente do crivo do chupador da bomba de filtração e do próprio filtro.
46. As bombas periféricas instaladas foram escolhidas tendo em conta o binómio caudal/pressão mais adequado para a situação.
47. Para além destes dados que conduziram ao dimensionamento das bombas, a opção por bombas de tipo periférico deveu-se à sua menor tendência para emulsionar gorduras e sólidos finos, quando comparadas com bombas centrífugas, o que conduziria a uma melhor eficácia de separação sólido-líquido.
48. O número de horas de funcionamento excessivo devido ao caudal superior ao projetado e o tipo de sólidos que afluía ao sistema conduziram ao seu desgaste precoce.
49. A linha de tratamento do projecto inicial incorporava uma gradagem fina com vista a remover do efluente os sólidos com aquelas características e com uma manutenção simplificada, mas a autora optou por não o adquirir, considerando uma opção cara.
50. Apesar de a autora ter declinado a gradagem fina que a ré havia inserido no projecto inicial da ETAR porque a considerava cara, a ré incorporou um filtro tipo grelha na linha de tratamento por forma a impedir a chegada deste tipo de sólidos às bombas periféricas e, após a etapa de flotação, colocou também dois filtros de malha inox para impedir a chegada de sementes ao filtro multimédia.
51. Não tendo ainda assim sido possível a remoção total destes sólidos do efluente, foi necessário substituir as bombas periféricas por uma bomba de turbina aberta, com maior passagem de sólidos e pressão ainda suficiente para a flotação de gorduras e sólidos em suspensão.
52. A ré deu conhecimento à autora dos motivos pelos quais a ETARI por si concebida e instalada não deu cumprimento aos limites licenciados.
53. O sistema de tratamento concebido pela ré permitia obter os resultados de descarga previstos na Licença, quer o efluente bruto apresentasse as características qualitativas constantes da análise promovida pela ré, quer apresentasse as características qualitativas constantes da análise promovida pela autora.
54. Tendo em conta a totalidade da linha de tratamento do sistema, com as suas diversas operações unitárias sequenciais, este permitiria obter os resultados pretendidos, quer se tratasse de efluente com maior componente de matéria particulada e orgânica não dissolvida, quer se tratasse de efluente com maior componente de matéria dissolvida.
55. Nos casos em que os contaminantes se apresentassem sobretudo sob a forma dissolvida ou em emulsão e menos sob a forma particulada, assim diminuindo a percentagem de remoção obtida na etapa de flotação, a restante linha de tratamento, nomeadamente os SBR, assegurariam a remoção de tal matéria biodegradável, assim permitindo alcançar os valores de descarga determinados na Licença.
56. A ré remeteu à autora a carta datada de 13 de julho de 2012, junta a fls. 971 a 973 dos autos, cujo conteúdo se reproduz.
57. Por forma a tentar mitigar os problemas que foram surgindo, a ré operou várias intervenções e reajustes na ETARI e substituiu equipamentos, fazendo deslocar os seus técnicos para o efeito.
58. O projecto inicial da ETARI foi apresentado pessoalmente ao Engenheiro (…), a pedido da autora, o qual durante a fase de projecto da ETARI, em representação da autora, solicitou esclarecimentos sobre diversos aspectos do projecto e sugeriu, ele próprio, algumas alterações ao mesmo, de acordo com o pretendido pela autora.
59. Nesta fase, os aspectos técnicos que constam dos emails identificados em 12 a 16 foram debatidos e analisados, conjuntamente, pela ré e pelo Engenheiro (…).
60. Em virtude do excesso de caudal afluente à ETARI, a ré executou as seguintes operações de reajuste do sistema:
a) Reajustes vários nas temporizações de funcionamento da ETAR, de acordo com a evolução de caudal verificada nos registos diários e por forma a fazer face à diferença entre o caudal real e o caudal projetado;
b) Alteração das condições de funcionamento das bombas doseadoras de coagulante e floculante, para corresponderem às variações de caudal verificadas, o que levou à necessidade de substituição da bomba de floculante por uma de maior capacidade;
c) Re-inoculação do sistema após wash-out’s consecutivos dos reactores biológicos.
61. A autora contratou à “(…), Tratamiento de Aguas Industriales, S.L. Unipersonal” uma nova ETARI destinada ao tratamento do seu efluente, a qual entrou em funcionamento em data não concretamente apurada do ano de 2014, mas antes de setembro.
62. O novo sistema de tratamento instalado pela autora encontra-se dimensionado para um volume de caudal afluente de 20 m3 por dia.
63. Para o que foram aproveitados os seguintes componentes da ETARI contratada à ré, com os seguintes valores parcelares:
i. Estação elevatória ECOBST EE – € 4.023,00;
ii. Duas eletrobombas DOMO20 VXT – € 1.229,40;
iii. Estação elevatória ECOBST EE – € 4.023,00;
iv. Duas eletrobombas DOMO7 VXT – € 558,00;
v. Equalização de efluente, dosagem de coagulante e floculante – € 5.175,40;
vi. Tratamento biológico – € 15.174,00;
vii. Tratamento de lamas, incluindo depósito de 2.000 litros – no valor de € 11.211,30, no total de € 41.394,00.
64. A autora enviou à ré a carta datada de 31 de julho de 2013, junta a fls. 136 dos autos, de onde consta:
“Serve a presente para, em uso da faculdade conferida pela cláusula décima do contrato de compra e venda de equipamentos ETAR Industrial, e reservatório subterrâneo (…), celebrado em 22/7/2011, resolver o mesmo com efeitos imediatos, devido a incumprimento reiterado e substancial do mesmo por parte de V. Exas.
Tal incumprimento substancial e reiterado por parte de V. Exas. radica no facto de, volvidos dois anos, e diversas interpelações da nossa parte: i. Existir um mero projeto inacabado, não funcional, e incapaz de corresponder ao contratado; ii. Ser necessário refazer todo o projeto da ETARI, sendo que há responsabilidades e custos inerentes a tanto, que cuidaremos de imputar a quem de direito; e iii. Não serem cumpridos os VLE (valores limites de emissão) impostos por Lei, devido ao mau projeto implementado por V. Exas. e condução ineficiente do mesmo, o que cria uma contingência de coimas ou danos para a nossa empresa, bem como para a sublocatária que explora a instalação industrial”.
65. A autora endereçou à ré a carta datada de 9 de setembro de 2013, cujo teor se dá por reproduzido, constante de fls. 425 dos autos.
66. A ré remeteu à autora a carta datada de 12 de setembro de 2013, cujo teor se dá por reproduzido, que se encontra a fls. 426 e 427 do processo.
67. A autora endereçou à ré a carta datada de 19 de dezembro de 2013, cujo teor se reproduz, constante de fls. 429 dos autos.
68. A ré remeteu à autora a carta datada de 17 de janeiro de 2014, cujo teor se dá por reproduzido, que consta de fls. 441 e 442 do processo.
69. A autora enviou à ré a carta datada de 28 de janeiro de 2014, cujo teor se dá por reproduzido, constante de fls. 154 dos autos.
70. A ré remeteu em 13 de fevereiro de 2014 à autora a carta de fls. 157 e 158, cujo conteúdo se reproduz.
71. A autora endereçou à ré a carta datada de 3 de março de 2014, cujo teor se dá por reproduzido, junta a fls. 162 dos autos.
72. A ré remeteu à autora a carta de 6 de março de 2014, junta a fls. 165 do processo, cujo conteúdo se reproduz.
73. A autora remeteu à ré a carta datada de 14 de março de 2014, cujo teor se dá por reproduzido, constante de fls. 166 e 167 dos autos.
74. A ré remeteu à autora a carta de 18 de março de 2014, junta a fls. 170 do processo, cujo conteúdo se reproduz.
75. A autora remeteu à ré a carta datada de 24 de março de 2014, cujo teor se dá por reproduzido, constante de fls. 179 e 180 dos autos.
76. A ré remeteu em 28 de março de 2014 à autora a carta de fls. 183 dos autos, cujo conteúdo se reproduz.
77. Para dar cumprimento aos limites licenciados, a autora contratou o tratamento ambiental do efluente às seguintes sociedades comerciais, nos períodos e com os custos seguidamente descritos:
i. Entre 10 de Janeiro de 2012 e 11 de Setembro de 2013, à “(…), Gestão de Resíduos, Lda.”, com o preço de € 31.752,72;
ii. E entre 14 de Setembro de 2013 e 18 de Julho de 2014, à “(…), Valorização Global de Resíduos, S.A.”, com o preço de € 122.963,24, no total de € 154.715,96.
78. A autora solicitou à sociedade “(…) Portugal, S.A.” a elaboração de um parecer técnico sobre o funcionamento da Estação de Tratamento de Águas Residuais Industriais da autora, que consta de fls. 86 a 105 dos autos, cujo teor se reproduz, datado de 3 de setembro de 2014.
79. Para elaboração do parecer, a “(…) Portugal, S.A.” solicitou à autora e esta solicitou à ré os seguintes elementos:
i. Análises compostas ao efluente bruto (24 horas) em 3 dias a definir com a (…);
ii. Análises compostas à entrada e saída do flotador;
iii. Análises compostas à saída dos SBR;
iv. Análises compostas do efluente tratado;
v. Projeto de Execução, incluindo, o dimensionamento dos órgãos, balanço de massas, diagramalinear (P&I) e peças desenhadas (a única Memória Descritiva que foi disponibilizada ao Cliente, segundo a própria …, um Estudo Prévio);
vi. Especificações do equipamento instalado e respetiva documentação;
vii Consumos de água potável desde o arranque da ETAR;
viii. Descrição da (s) linha (s) de fabrico com indicação dos principais processos produtores de águas residuais e, se possível, caudais;
ix. Número de pessoas presentes na fábrica em simultâneo, consoante as horas de trabalho;
x. Reposição de instrumentação/outros equipamentos que no momento da avaliação inicial se detetem em avaria.
80. A ré solicitou à sociedade “(…) Portugal, Lda.” a elaboração de um relatório técnico consubstanciado na análise ao parecer técnico sobre o funcionamento da Estação de Tratamento de Águas Residuais Industriais da autora, constante de fls. 479 a 486 dos autos, cujo conteúdo se reproduz, datado de 15 de junho de 2015.
81. A autora solicitou à sociedade “(…) Portugal, S.A.” a elaboração de uma análise técnica aos documentos apresentados pela ré em sede de contestação, que consta de fls. 816 a 821 dos autos, cujo teor se reproduz, datado de 15 de Fevereiro de 2016.
Apreciando, de imediato, a primeira questão suscitada pela A., ora apelante – saber se foi incorrectamente valorada pelo tribunal “a quo” a prova carreada para os autos, devendo, por isso, ser alterada a factualidade dada como provada e não provada – importa referir a tal propósito que a sindicância da matéria de facto só pode ser exercida pelo Tribunal da Relação nos termos referidos no artigo 662º do C.P.C.
Por isso, atento o disposto no nº 1 da referida disposição legal a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa, sendo de salientar que, nesta matéria, o legislador não se contentou com uma mera faculdade – como por exemplo “podiam dar lugar”, em vez de “impunham” – mas antes consagrando um verdadeiro imperativo!
A A. sustenta aquela a sua pretensão, de alteração da factualidade dada como provada e não provada, tendo por base os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento, bem como em diversos documentos juntos aos autos.
Por sua vez, o artigo 640º do C.P.C. especifica ou concretiza quais os ónus que incumbem ao recorrente quando pretender impugnar a matéria de facto, sendo que, no caso dos presentes autos, houve gravação dos depoimentos testemunhais prestados e, por isso, a recorrente podia impugnar, com base neles, a decisão da matéria de facto, seguindo, naturalmente, as regras impostas pelo citado artº 640º.
Todavia, não obstante afirmar-se que o registo de prova produzido em audiência tem por fim assegurar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, a realidade, como todos sabemos é bem diferente, já que “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”[5].
A recorrente põe em causa a objectividade de apreciação dos factos materiais que a Mma. Juiz “a quo” manteve como razão da sua convicção/decisão, designadamente os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, não obstante o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, consignado expressamente na lei – cfr. artigo 607.º, n.º 5, do C.P.C.
Ora, ao tribunal de 2ª instância não é lícito, de todo, subverter o principio da livre apreciação da prova devendo, tão só, circunscrever-se a apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos e, a partir deles, procurar saber se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a prova testemunhal escrita e em outros elementos objectivos neles constantes, pode exibir perante si, sendo certo, que se impõe ao julgador que indique “os fundamentos suficientes para que, através da regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade d(aquel)a convicção sobre o julgamento de facto como provado ou não provado”[6].
Assim, a constatação de erro de julgamento no âmbito da matéria de facto, impõe que se tenha chegado à conclusão que a formação da decisão devia ter sido em sentido inverso daquele em que se julgou, emergindo “de um juízo conclusivo de desconformidade inelutável e objectivamente injustificável entre, de um lado, o sentido em que o julgador se pronunciou sobre a realidade de um facto relevante e, de outro lado, a própria natureza das coisas”[7].
Em suma, o que a lei visa ao permitir às partes e ao facultar-lhes a possibilidade processual de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, no segmento que vimos a analisar, é a correcção, pelo Tribunal “ad quem”, do erro de julgamento quanto a um determinado ponto de facto, por a prova produzida, como expressamente nos diz a lei, impor decisão diversa à encontrada pelo Tribunal “a quo”.
Aliás, atentos os meios técnicos em que são documentados os depoimentos prestados em julgamento, não poderia o legislador ter outro desiderato, ao facultar às partes a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, de que restringir essa impugnação aos erros de julgamento.
Na verdade, do teatro do julgamento, o Tribunal “ad quem” apenas tem acesso à sua versão radiofónica, o que não lhe permite uma avaliação cabal do desempenho dos diversos actores, dado que, como sabemos, a expressão corporal desses actores é importante, não a só por si, mas na interligação com os restantes actores processuais, para a avaliação do seu desempenho no âmbito dos poderes de livre apreciação destes meios de prova pelo Tribunal “a quo”.
E, como sabemos, cada vez mais, os Srs. Juízes da 1ª Instância, evidenciam a importância da análise comportamental dos depoentes e da sua interligação com os restantes actores processuais, para avaliarem a relevância de um determinado depoimento, no âmbito do cômputo geral da apreciação dos meios de prova produzidos.
Ora, a percepção desta face de um depoimento, muitas das vezes tão importante para a sua valorização, está vedada ao Tribunal “ad quem”, que não tem acesso, de todo, à visualização dos depoimentos produzidos, o que vem reforçar a tese restritiva que vimos equacionando quanto ao âmbito e limites da impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
Concluindo, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, apenas deve proceder, quando o recorrente demonstrar, com evidência, através de um juízo crítico sobre todas as provas produzidas sobre um determinado ponto de facto, que esses meios de prova impunham, de forma clara, uma decisão diversa sobre determinado ponto de facto, patenteando assim o erro de julgamento do Tribunal “a quo” sobre essa concreta matéria.
Ora, no caso em apreço, a matéria de facto dada como provada e não provada mostra-se fundamentada, de forma exaustiva, na sentença recorrida, com a indicação dos vários depoimentos testemunhais, bem como da prova documental relevante para tal.
Da análise global e integral dos depoimentos de todas as testemunhas inquiridas, após audição das respetivas gravações, conexionados com a análise crítica da prova efectuada com base nos documentos juntos aos autos, entendemos que tais elementos probatórios não consentem as pretendidas modificações, pois, deles não se pode retirar a conclusão de ter havido erro de julgamento, por parte do Julgador a quo, erro esse traduzido na desconformidade inexorável e flagrante entre os elementos probatórios e a decisão. E, quando esses elementos são de carácter testemunhal, deve dar-se posição de primazia, relativamente à apreciação da credibilidade dos depoimentos e dos outros elementos probatórios, ao Julgador a quo, que deteve a possibilidade de ouvir, perante si, os relatos das pessoas inquiridas, de confrontar os seus depoimentos com os outros elementos documentais existentes nos autos, isto não obstante a valoração diferente que possa ser dada aos mesmos por terceiros – nomeadamente pela A., aqui recorrente – que lhe possibilita chegar a conclusões divergentes das do Julgador “a quo”.
Não podemos olvidar o que é dito por quem, em sede de audiência de julgamento, analisou criticamente as provas segundo o seu prudente e livre arbítrio, conforme a lei lhe faculta, sendo que, a Mma. Juiz “a quo” que presidiu ao julgamento se mostrou interventiva no decorrer da audiência, procurando esclarecer-se acerca do conteúdo de cada um dos depoimentos testemunhais, não deixando que as instâncias se tornassem repetitivas e que as perguntas não incidissem sobre factos que as mesmas tivessem tido conhecimento (directo ou indirecto) procurando aferir da sua razão de ciência, com vista à valoração das respectivos depoimentos, em conjugação com a restante prova (documental) carreada para os autos.
Com efeito, não será demais repetir que, na sustentação sobre a matéria de facto dada como provada e não provada a Mma. Juiz “a quo” mostrou-se convincente quanto à certeza da sua decisão e porque, em sua convicção, era de dar credibilidade aos depoimentos prestados por algumas das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento e ainda aos documentos juntos aos autos, no sentido, aliás, em que foi consignado na respectiva motivação da sentença recorrida (cfr. fls. 1208 a 1233).
Por isso, dos elementos probatórios documentais, de parte e testemunhais que nos foi dado apreciar, desde já diremos que não obstante as objecções levantadas pela recorrente, não podemos deixar de corroborar a motivação expressa pelo Julgador “a quo”, em que analisou criticamente os elementos probatórios supra referidos, concluindo por firmar a sua convicção, que, quanto a nós, se mostra correcta, ajustada e adequada ao caso concreto em discussão.
Aliás, sempre se dirá que, após a audição da gravação dos depoimentos das testemunhas inquiridas em julgamento, e tendo em conta o teor dos documentos juntos aos autos, é nosso entendimento não assistir razão à recorrente, pois torna-se evidente que o juízo formulado pela Julgadora “a quo” é o que se mostra mais consentâneo com a realidade, pelo que a análise crítica da prova efetuada por aquela merece a nossa total concordância.
Assim, no que concerne aos pontos 23, 24, 28 a 31, 36, 41, 44, 45, 48, 54, 55 e 58 dos factos provados, que a A. pretende que obtenham respostas negativas, bem como aos pontos 4 a 14 e 17 dos factos não provados, que a A. sustenta que tenham respostas positivas, importa referir que as testemunhas (…), (…), (…), (…), especialistas em engenharia sanitária, bem como o eng. … (perito que elaborou o parecer de fls. 1128 a 1136, com os esclarecimentos constantes de fls. 1165 a 1167), ouvidos no tribunal “a quo” prestarem depoimentos considerados no essencial, isentos e credíveis, com conhecimento directo sobre a factualidade apurada e não apurada, atenta, nomeadamente, a sua especialização profissional.
Ora, a referida (…) afirmou que a flexibilidade da ETARI foi concebida pela R. tendo por base duas análises efectuadas ao efluente bruto, bastantes diferentes entre si, mas tendo-se dimensionado a ETARI atendendo ao resultado mais gravoso. Além disso, também referiu, juntamente com as testemunhas (…), (…) e (…), que os problemas relativos ao mau funcionamento da ETARI, apontados no relatório da TUV, resultaram, indubitavelmente, do excesso de caudal (superior a 10 m3) de que a A. fez uso e para o qual aquela estação de tratamento não tinha sido projectada.
Por outro lado, o eng. (…), perito nomeado pelo tribunal que elaborou o parecer acima referenciado, afirmou no seu depoimento, de forma clara e peremptória – como já tinha feito expressamente no dito parecer (fls. 1133) – que o flotador e os SBR tinham sido correctamente dimensionados pela R.
Deste modo, não podemos deixar de sufragar – por inteiro – o que, a tal propósito, foi afirmado pela Julgadora “a quo” na respectiva motivação e que, de imediato, passamos a transcrever:
- (…) A demonstração da matéria vertida nos pontos 23, 24 e 25 resultou, conjugadamente, do teor do documento de fls. 309 (quadro resumo de análises efetuadas ao efluente da fábrica da autora) com o depoimento da testemunha (…), Engenheira do Ambiente do ramo sanitário, consultora da sociedade “(…) Portugal, Lda.”, doravante designada por (…), subscritora do relatório técnico realizado extra-processualmente e que foi junto aos autos pela ré, que explicitou que as duas primeiras análises constantes daquele documento serviram de base ao dimensionamento qualitativo da ETARI concebida pela ré, e com o depoimento da testemunha (...), e ainda com o teor de fls. 1043 (memória descritiva e justificativa apresentada pela autora junto da ARH Tejo para obtenção da licença de descarga), de fls. 843 a 847 (Licença de Descarga n.º 2011…..T.L.RJ.DAR, de onde constam os 10 m3) e de fls. 425, que constitui uma carta da autora dirigida à ré, em 9.09.2013, subscrita pelo seu Diretor Geral e pela sua Diretora Financeira, na qual se pode ler, entre o mais, “apurar se o projeto era apto a atingir os valores limites de emissão atendendo aos dado por nós fornecidos (seja caracterização, seja caudais)”.
Que o dimensionamento da ETARI concebida pela ré teve por base duas análises qualitativas ao efluente bruto, com valores muito diferentes, foi, do mesmo modo, confirmado pela testemunha (…), com formação académica em Engenharia Química, com especialidade em Engenharia Sanitária, e que trabalhou para a “(…) Portugal, S.A.” (doravante designada por SGS), como prestador de serviços na elaboração do Parecer Técnico sobre a ETARI concebida pela ré e fornecida à autora, realizado extra-processualmente e que foi junto aos autos pela autora.
Os elementos probatórios considerados para a prova daquela factualidade fundaram também, sob pena de contraditoriedade, a não prova da matéria que se fez verter nos pontos 5, 4 e 11.
O juízo probatório positivo que incidiu sobre a matéria contida nos números 28, 29 e 30, baseou-se no teor do documento de fls. 501 a 503 verso que consubstancia uma análise de caudais da ETARI da autora, medidos à saída da mesma, no período compreendido entre o dia 3 de fevereiro e o dia 31 de dezembro de 2012, tendo sido devida, completa e esclarecidamente explicado pela testemunha (…), as consequências do excesso de caudal na linha de tratamento do efluente da fábrica da autora, bem como nos próprios órgãos da ETARI, e que nos leva, desde já, à fundamentação da convicção do tribunal relativamente à matéria dada como provada sob o número 31, não sem antes observar que, tal como explicitou a referida testemunha, o gráfico de fls. 501 é um gráfico realizado com base num contador colocado à saída da ETARI (portanto, no final da linha de tratamento), consubstanciando os dados diários do caudal, esclarecendo, ainda e relevantemente, que o caudal à saída da ETARI nunca pode ser superior que o volume do caudal à entrada da mesma; pode ser menor devido à saída de caudal pelo by pass (explicou que se tratava de uma “válvula de escape” por onde saía o caudal em excesso e que era imediatamente expelido para a ribeira).
Volvendo, então, à matéria do ponto 31 dos factos provados, a testemunha em causa, que nos mereceu inteira credibilidade pela forma espontânea, objetiva e esclarecedora como depôs, pese embora ser funcionário da ré, e que foi o autor do projeto da ETARI fornecida à autora e, portanto, para o bem e para o mal, estava perfeitamente inteirado de todo o processo de conceção, execução, instalação daquela, conhecendo com profundidade os órgãos que a compunham, explicou que devido ao excesso de caudal (explicou que “caudal” consiste na quantidade de água a ser tratada – volume – que atravessa a ETARI diariamente) a ETARI concebida e fornecida pela ré à autora nunca conseguiu estabilizar o processo biológico já que os picos de caudal levavam ao arrastamento da biomassa e era necessário formar biomassa no sistema, em todos os reatores biológicos e nos SBR de equalização, essenciais ao tratamento do efluente, criando, igualmente, desgaste nos equipamentos eletromecânicos e filtros instalados no sistema de tratamento, provocando avarias no equipamento.
O relatório técnico da TUV vai, igualmente, no sentido apontado pela testemunha José Santos.
Com efeito, no seu ponto 4.3. (página 10 do relatório), pode ler-se:
“ (…)
Uma vez que a ETARI foi dimensionada para um caudal médio diário de 10 m3/dia, facilmente se conclui que o caudal afluente ultrapassa, em muito o valor de dimensionamento, cerca de 1,6 a 2,4 vezes o valor base considerado.
Estes elementos são consistentes com os registos do contador de saída, admitindo que não se registaram situações de by-pass, pelo que se pode concluir que, efetivamente, o caudal afluente à ETARI é superior ao valor de dimensionamento.
Mesmo que a produção de caudal seja constante, ela é constantemente superior ao valor de dimensionamento, o que não permite garantir tempos de retenção hidráulicos necessários ao tratamento. Nesta situação verificam-se fenómenos de arrastamento de biomassa que têm como principais consequências a perda de biomassa biológico nos reatores SBR, a colmatação dos órgãos de tratamento a jusante e a deterioração da qualidade do efluente tratado.
Assim, o arraste de massa biológica provoca uma diminuição da capacidade de tratamento, devido à diminuição da biomassa nos reatores SBR, e um aumento dos teores de CBO5, CQO e SST no efluente tratado.”
Tal relatório foi elaborado pela testemunha (…), Engenheira do Ambiente do ramo sanitário, que o confirmou em sede de audiência de julgamento.
Acresce que, o relatado no referido ponto 4.3. do relatório técnico da TUV foi confirmado no decurso do julgamento pela testemunha (…), que expressamente afirmou que que um caudal superior ao previsto pode ter por efeito desgastar os equipamentos eletromecânicos e levar à sua avaria.
Também neste ponto, salvo o devido respeito, há que descredibilizar o depoimento da testemunha (…), que perentoriamente afirmou que o excesso de caudal não provoca desgaste nos equipamentos que compõem a ETARI, designadamente nas bombas do flotador, afirmando que estas bombas se desgastam facilmente as quais foram desmontadas várias vezes pela testemunha (…) e pela equipa da autora e verificaram que se tratava de desgaste (recorde-se que se provou precisamente o contrário, ou seja, que o excesso de caudal provoca tal desgaste).
Sublinhe-se que a testemunha (…) é Engenheiro Alimentar, não tem formação na área da Engenharia Ambiental, designadamente, no ramo do sanitarismo e a própria testemunha que elaborou o parecer da (…) admite aquela possibilidade, confirmando mesmo o ponto 4.3. do relatório técnico da (…), como acima já referenciamos.
Atenta a prova produzida não restaram dúvidas ao tribunal que a colocação do tanque pulmão, em novembro de 2012, na linha de tratamento do efluente descarregado da fábrica da autora teve como objetivo que a ETARI funcionasse com o caudal de dimensionamento (10 m3 licenciados) e tal objetivo é transversal a todos os depoimentos das testemunhas técnicas ouvidas em sede de audiência de julgamento, e evidencia que o caudal afluente à ETARI foi muitas vezes superior ao que esteve na base do dimensionamento quantitativo da mesma por parte da ré (10 m3/dia), de acordo, aliás com o documento de fls. 501 a 503 verso dos autos.
A própria (…) no parecer emitido (página 15) refere que “a melhor estimativa de produção de águas residuais rondará um valor da ordem dos 16 m3/d a 24 m3/dia” já que “confrontada com os registos de transporte de efluente para o exterior da unidade, evidencia alguma majoração (valor médio das recolhas por camião = 14,6 m3)”, embora a avaliação de caudais tenha sido realizada em 2014, ainda antes da instalação da nova ETARI da autora pela “(…) – Tratamiento de Aguas Industriales, S.L. Unipersonal”.
(…) No que tange aos incisos 36, 37, 41 e 42 da factualidade provada, a respectiva demonstração emergiu do teor do Parecer Técnico solicitado pelo tribunal e constante de fls. 1100 a 1115, onde na sua página 6, pontos 3 e 4, respetivamente, se pode ler: “O flotador está corretamente dimensionado” e “Os (…) estão corretamente dimensionados”, esclarecendo, ainda, quanto ao primeiro que “não se consideraram nesta análise as críticas da (…) à eventual existência de curto-circuitos hidráulicos e de outros problemas construtivos no flotador por os mesmos serem impossíveis de verificar nesta altura” e que em sede de audiência de julgamento o Ex.º Perito subscritor do parecer técnico, Engenheiro (…), confirmou, acrescentando, ainda, de forma esclarecedora que tinha que verificar o flotador em funcionamento para concluir que o mesmo padecia de um curto – circuito hidráulico e que teria de efetuar uma traçabilidade das partículas para concluir no mesmo sentido, o que vai contra o parecer técnico da (…) e contra o depoimento das testemunhas (…) e (…), que igualmente afirmaram não ter visto o flotador a funcionar, sendo certo que por emanar de uma entidade estranha aos autos, equidistante das partes, nos deve merecer mais credibilidade.
No mesmo sentido concluiu o relatório técnico da (…) e o depoimento da testemunha (…) ao afirmar em sede de audiência de julgamento que, embora considere otimista a eficiência dada pela ré ao flotador (90% - 95%), concluiu que este órgão tem uma boa eficiência, garantindo os limites da descarga e que dos elementos disponíveis não lhe era possível concluir que o flotador padecia de um curto – circuito hidráulico, pois sem o ver a funcionar não conseguiria realizar esta análise.
Eis como, em suma, se justifica simultaneamente, em nosso entendimento, o juízo probatório positivo inerente ao facto provado em 36 e o juízo probatório negativo relativo ao facto plasmado em 10 dos não provados.
(…) A realidade fáctica constante dos pontos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 e 51 ficou demonstrada essencialmente pelo depoimento da testemunha (…), que concebeu a ETARI fornecida pela ré à autora e que explicitou todos os factos provados que agora se fundamentam, de uma forma clara, concisa e objetiva e que se reportam aos problemas que afetavam alguns dos órgãos da ETARI, designadamente no que se refere ao excesso de caudal e aos seus componentes, referindo, também, que a autora prescindiu de um tamisador, por motivos económicos, que era importante para impedir a passagem de determinados sólidos, como sementes e grainhas.
Fazendo desde já a ponte, por facilidade de exposição e porque com aquela se prende, para a factualidade não provada, concretamente a que se mostra vertida nos pontos 15 e 16 diremos que nenhuma prova se fez naquele sentido e não se considerou, nesta parte, o depoimento da testemunha (…), não só porque não é especialista na área da Engenharia do Ambiente, ramo sanitário, como o seu depoimento foi contrariado por quem projetou e concebeu a ETARI objeto destes autos, a testemunha (…).
Volvendo à matéria de facto provada, o juízo probatório positivo que incidiu sobre a matéria contida nos números 53, 54 e 55 baseou-se, essencialmente, nos esclarecimentos prestados pelo Consultor Técnico, Engenheiro (…), após a elaboração do Parecer Técnico, a pedido da ré, e constantes de fls. 1165 a 1167 do processo.
Na verdade, as primeiras conclusões a que chegou o Consultor Técnico foi a de que a ETARI concebida pela ré foi subdimensionada para tratar o efluente da autora; que a conceção adotada pela ré para tal ETARI era inadequada para o fim contratado; que a ré havia assumido uma excessiva eficiência de remoção da carga poluente na etapa da flotação e que havia assumido, igualmente, eficiências de remoção de matéria orgânica na etapa biológica correspondentes a um efluente de características domésticas.
Sucede que, ao serem fornecidos novos dados, o Consultor Técnico, Engenheiro (…), alterou o seu parecer no sentido de deixar de ser “inequívoca a incapacidade da instalação tratar adequadamente o efluente da (…)”, dados esses que consistiram na (i) existência de uma etapa de coagulação a montante do flotador e (ii) a informação definitiva de que a oxidação final foi concebida para tratar todo o efluente (e não apenas a parte destinada ao reaproveitamento da água residual tratada)” e a eloquência dos seus esclarecimentos em sede de audiência de julgamento permitiram, sem margem para dúvidas, a decisão do tribunal no sentido que se fez verter nos pontos 53 a 55 da factualidade assente.
Explicou que tomando conhecimento que o hipoclorito de sódio fazia também parte do tratamento orgânico (seria também para depurar) alterou, desde logo, a conclusão a que havia chegado no sentido de ter sido dada uma excessiva eficiência de remoção da carga poluente na etapa da flotação.
Referiu, também, que o adicionamento de hipoclorito, tendo em conta a análise ao efluente promovida pela ré (quadro 1 do seu parecer, página 4 – efluente mais carregado), permitia que a ETARI cumprisse os limites da descarga.
Mas mais decisivo na alteração da sua conclusão, explicou, foi a existência de uma etapa de coagulação/floculação a montante do flotador em que a remoção de CBO (carência bioquímica de oxigénio) deixa de ser exclusivamente ligada à remoção das partículas, mas também ligada à remoção da carga dissolvida, no que resulta numa redução da carga afluente às etapas seguintes, o que, associando tal facto à maximização que essas etapas poderiam conseguir em situações ótimas e, ainda para mais com a adição do hipoclorito de sódio, era possível atingir-se os limites licenciados da descarga.
Neste contexto, e na ausência de quaisquer outros elementos probatórios relevantes a tal propósito, opta-se por considerar demonstrado, com a necessária dose de segurança, que o sistema de tratamento concebido pela ré permitia obter os resultados de descarga previstos na Licença, quer o efluente bruto apresentasse as características qualitativas constantes da análise promovida pela ré, quer apresentasse as características qualitativas constantes da análise promovida pela autora e que, concluímos nós, só não foi possível devido ao excesso de caudal que entrava na ETARI, em face da prova produzida e a que já fizemos alusão.
Do que vem exposto resulta outrossim a falta de prova da factualidade constante dos pontos 6, 7, 8 e 9 dos factos não provados.
(…) Dos documentos que se mostram juntos ao processo entre fls. 952 e fls. 959, que consubstanciam emails trocados entre os interlocutores da autora (Engenheiro … e Engenheiro …, com formação em Engenharia Química, por parte da autora) e da ré (…, por banda da ré) resulta com mediana clareza que, pelo menos, o senhor Engenheiro ... (recorde-se que a testemunha ... tem formação académica em Engenharia Alimentar, embora se tenha auto denominado o interlocutorda autora em todo o processo de contratação e execução do projeto da ETARI) tem conhecimentos técnicos bastantes no âmbito da conceção e projeção de ETARIs desta natureza e ao longo de todo o processo de contratação existiram propostas e alterações ao projeto sugeridas pela autora por intermédio do referido Engenheiro (…), o que foi também confirmado em sede de audiência de julgamento pela testemunha (…) e pela testemunha (…) que, igualmente confirmaram os emails a que acima fizemos alusão, sendo certo que a primeira explicitou, ainda, que esteve presente numa reunião, que situou temporalmente em dezembro de 2012, e onde marcaram presença também os Engenheiros (…), (…) e (…), tendo sido estes dois últimos que essencialmente discutiram diversos pontos do projeto da ETARI, questões técnicas, tais como a eficiência dos diversos órgãos que a compunham designadamente os que se referiam à fase da equalização, sendo certo que a autora ficou a conhecer, nesta reunião, todas as eficiências atribuídas aos órgãos da ETARI a ser projetada, concebida e fornecida pela ré. Aduziu, ainda, que foi na sequência desta reunião que foi apresentada a Memória Descritiva e Justificativa (que apelidou de proposta económica e técnica) de dezembro de 2010.
E neste âmbito não mereceu credibilidade o depoimento da testemunha (…) ao afirmar que ninguém por parte da autora entendia de questões técnicas relativas à projeção da ETARI, nem ninguém tinha habilitações para perceber o que era necessário para a conceção da ETARI, pois que o teor dos emails de fls. 952 a 957 evidenciam o contrário. Foi, aliás, por sugestão do Engenheiro (…) que na segunda Memória Descritiva (dezembro de 2010) consta um caudal de dimensionamento de 10 m3 diários.
Foi igualmente com base nesta conjugação probatória que o tribunal deu como provada a matéria constante dos incisos 58 e 59 da matéria assente.
(…) Relativamente à matéria de facto não provada (e a que ainda não fizemos alusão), nenhuma prova se fez, seja por confissão, seja por testemunhas, seja documental ou pericial. Em sede de factualidade “não provada” os meios de prova foram insuscetíveis de criar a devida convicção judiciária. É que a prova nunca é a realidade naturalística das coisas, apenas aquela realidade probabilística, além da dúvida razoável, suficiente para as necessidades práticas da vida.
Por isso, quando houve, quanto à realidade de alguns factos, dúvida relevante, houve que fazer recurso ao critério estabelecido no art.º 414.º do Código de Processo Civil.
No que se refere ao facto não provado sob o número 3 nenhuma prova foi realizada nesse sentido, mas evidentemente tal facto é inócuo para a decisão da causa uma vez é proibida por lei a descarga de águas residuais, quer domésticas, quer industriais no meio ambiente quer se tenha, quer se não tenha preocupações ambientais.
O mesmo juízo probatório negativo nos mereceu a factualidade contida nos incisos 12, 13, 14 e 17 da matéria de facto não provada, sobre a qual não foi produzida prova cabal, segura e convicta que pudesse fundamentar outra decisão do tribunal.
Acerca da instalação do tanque pulmão, as testemunhas com conhecimentos técnicos foram unânimes em afirmar que o seu objetivo principal, como acima já tínhamos assinalado, foi evitar que se sucedessem descargas no ribeiro superiores às licenciadas, ou seja, 10 m3 diários.
Porém, não se provou que tal desiderato tenha sido alcançado.
De facto, a testemunha (…) afirmou não poder assegurar que com a instalação do tanque pulmão apenas entravam na ETARI 10 m3 por dia uma vez que não viu tal tanque em funcionamento. E testemunha (…) manteve a mesma linha de raciocínio.
Já a testemunha (…) referiu que a instalação da bateria de recolha (ou tanque pulmão), instalada em novembro de 2012 permitiu a ETARI funcionar cumprindo os 10 m3 de dimensionamento, isto é, só entravam na ETARI até 10 m3 de efluente, mas tal depoimento é contrariado pelo documento de fls. 501 a 503 verso, já acima referenciado, que consubstancia uma análise de caudais da ETARI da autora, medidos à saída da mesma, entre fevereiro e dezembro de 2012, portanto abrangendo os dias em que a bateria de recolha estava instalada. E se o caudal à saída era superior a 10 m3, é muito provável que à entrada fosse ainda maior.
Para fundamentar o seu raciocínio, a testemunha (…) dá como exemplo o dia 28 de dezembro de 2012 em que o caudal à saída da ETARI foi de 6 m3 e a análise realizada pelo Laboratório (…) à recolha de caudal efetuada nesse mesmo dia revela que não foram cumpridos os limites qualitativos licenciados.
Não se olvida destes resultados, mas foi esclarecidamente relatado pela testemunha (…) que a ETARI nunca conseguiu estabilizar o processo biológico porque constantemente havia picos de caudal, o que leva ao arrastamento da biomassa, necessária ao (…) de equalização e para que este cumpra a sua função e a sua eficiência, sendo uma etapa fundamental no processo de tratamento das águas residuais industriais; que se chega caudal a mais do que as bombas estão programadas, vai sair efluente pelo bypass e também biomassa e o caudal não consegue estabilizar, comprometendo o desempenho global da ETAR e em especial o primeiro SBR de equalização, sendo, ainda certo, que que o tanque pulmão só conseguiu estabilizar o caudal de saída, já não o de entrada. E, esqueceu-se a testemunha (…), que durante cerca de 9 meses antes da instalação do tanque pulmão/bateria de recolha, houve inúmeros dias em que o caudal excedeu e em muito os 10 m3 provocando, tal como se provou, a incapacidade do sistema de garantir os tempos de retenção hidráulicos necessários ao funcionamento das várias etapas do sistema de tratamento, fenómenos de arrastamento de biomassa que têm como consequências a perda de massa biológica nos reatores (…), a colmatação dos órgãos de tratamento a jusante, a deterioração da qualidade do efluente tratado e o desgaste nos equipamentos eletromecânicos e filtros instalados no sistema de tratamento, provocando avarias no equipamento.
Por seu turno, a testemunha (…) também refere que o tanque pulmão retira capacidade e eficiência ao tanque de equalização.
Eis porque, sem necessidade de outras considerações, se deu como não provada a matéria vertida no ponto 12.
No que tange à matéria contida nos incisos 13 e 14, a mesma é colocada em crise desde logo pelo Parecer Técnico cuja realização foi ordenada pelo tribunal já que ali se lê que os (…) estão corretamente dimensionados, contrariando, assim, o parecer da (…) e o depoimento da testemunha (…), e também pelo parecer da TUV e da sua autora, a testemunha (…), que referiu que a dimensão dos tanques (…) era adequada ao funcionamento do sistema, e que da Nota Técnica e Justificativa elaborada pela ré se extraiam os cálculos realizados considerando-se vários fatores que a (…) aponta como inexistentes, designadamente o fator Alfa.
É como refere a testemunha (…): numa análise ao desempenho de uma ETAR, para que os resultados fossem fidedignos, era necessário a ETARI da autora estar a funcionar, o que não é, de todo, negado pelas testemunhas (…) e (…) e, muito menos, pelo Consultor Técnico nomeado pelo tribunal, Engenheiro (…).
Neste conspecto, e tudo conjugado, e ao que cremos sem necessidade de outras considerações, emerge como isenta de dúvidas do ponto de vista do tribunal a não demonstração dos supra mencionados factos não provados em 13 e 14.
Por fim, de uma forma totalmente cristalina, a M.ma Juiz “a quo”, atenta toda a prova produzida nos autos, veio a concluir o seguinte (que também aqui acompanhamos integralmente):
- (…) A questão principal que o tribunal teve que apreciar, tendo em conta toda a prova produzida, no âmbito desta decisão de facto foi essencialmente esta: a ETARI projetada, concebida e fornecida à autora pela ré não cumpriu os limites licenciados devido à deficiência/má conceção dos seus órgãos (tese da autora) ou devido ao excesso de caudal (tese da ré)?
Na tese da autora, e com fundamento no parecer da (…) e suas conclusões, são os seguintes os problemas na conceção e dimensionamento da ETARI projetada pela ré:
i) Dados de base resultantes de uma única amostra do efluente (e amostra simples, não composta), com valores superiores aos valores médios registados no conjunto de todas as amostras;
ii) Taxas de remoção muito elevadas na etapa de flotação/decantação; e
iii) Sub dimensionamento na fase do tratamento biológico com base em elevadas taxas de remoção consideradas na etapa de flotação/decantação e tanques (…) de geometria pouco adequada.
Na ótica da ré, o dimensionamento que fez da ETARI teve em conta o caudal de 10 m3 por dia, indicado pela autora, a composição qualitativa baseada na análise realizada pela ré no dia 9 de setembro de 2010 e a análise efetuada pela (…), em 28 de setembro de 2010, à amostra recolhida pela autora e, baseada no relatório da TUV, onde se lê “Perante estes elementos, a solução apresentada teve por base a concepção de um sistema de tratamento flexível em ter mos operacionais, que permitisse a adaptação às variações de características do efluente, garantido o cumprimento dos limites de descarga nas situações de maior ou menor carga afluente”, concluindo que foi o excesso de caudal que não permitiu à ETARI dar cumprimento aos limites licenciados.
Analisaremos criticamente cada uma das questões acima colocadas (e que são essencialmente as questões que se prendem com as análises efetuadas – simples/compostas –, a eficiência do flotador – fase do tratamento físico – químico –, os tanques (…) – fase do tratamento biológico e o excesso de caudal), não sem antes sublinharmos, como aliás, fazem os técnicos subscritores do parecer da (…), do relatório da TUV (ambos realizados extra judicialmente) e do parecer técnico subscrito pelo consultor técnico nomeado pelo tribunal, que a análise à ETARI e ao seu funcionamento parte de uma base meramente teórica. Nenhum dos técnicos (com formação especializada em Engenharia Sanitária) viu a ETARI em funcionamento e, portanto, todos foram unânimes em afirmar que tal circunstância limitou o seu trabalho e não permitiu resultados fidedignos na análise ao desempenho da ETARI.
Quanto ao dimensionamento da ETARI, não se suscitam dúvidas que, em termos quantitativos, foi baseado em 10 m3 de caudal diário, e em termos qualitativos em duas análises, uma realizada pela ré, outra feita pela (…), a pedido da autora.
A questão que foi muito debatida prendeu-se que com a circunstância de a análise efetuada pela ré ser simples e não composta e não ser representativa da qualidade do efluente (mais ou menos carregado) que saía da fábrica da autora para ser tratado pela ETARI e descarregado posteriormente no Ribeiro do (…).
Para as testemunhas (…) e (…) era essencial à avaliação do efluente em termos qualitativos a existência de análises compostas que são análises ao efluente de 24 horas diárias durante determinado número de dias.
Já para a testemunha (…) a não realização de análises compostas no caso concreto não foi decisivo para o incumprimento dos limites licenciados para a descarga, uma vez que as análises compostas realizadas posteriormente apresentaram valores que se situam a meio da análise pontual realizada pela ré no dia 9 de setembro de 2010 e a análise pontual efetuada pela (…), em 28 de setembro de 2010, à amostra recolhida pela autora, a primeira mais carregada (e que exige mais da ETARI) e a segunda menos penalizante (situação menos gravosa).
A testemunha (…) afirmou que a amostra por si recolhida forneceu-lhe a caracterização do efluente da fábrica da autora, que era representativa deste já que retirou a amostra de um depósito de 1.000 litros onde se encontrava depositado o efluente descarregado pela autora de vários dias. Explicou que o agitou e recolheu a amostra. Admitiu que quanto a óleos e gorduras a medição ficou aquém, o que não o preocupou por se tratar da componente mais fácil de retirar na etapa da flotação.
Em face destes dois últimos depoimentos, e porque a conclusão a que chegou o parecer técnico foi a de que, com base nos dados teóricos fornecidos a ETARI cumpria os limites licenciados, o tribunal convenceu-se da bondade do depoimento da testemunha (…) quanto a esta questão.
No que respeita às apontadas deficiências do flotador, órgão da etapa de flotação/decantação (tratamento físico-químico do efluente) não mereceram credibilidade nem o parecer da (…), nem o depoimento dos seus autores, como, aliás, já acima deixamos referenciado, quer no que concerne ao curto-circuito hidráulico, quer no que tange à sua eficiência e, portanto, para ali remetemos, sublinhando-se tão-somente que tanto o relatório da TUV (página 11), como o Ex.º Consultor Técnico em sede de prestação de esclarecimentos na audiência de julgamento foram unânimes em considerar a necessidade de utilização de traçadores para se concluir por aquele curto-circuito hidráulico, existindo, igualmente unanimidade na essencialidade da observação do flotador a funcionar.
Por fim, quanto ao flotador, a testemunha (…) conclui que o mesmo tem uma boa eficiência, tendo em conta o que vem descrito na Nota Técnica e Justificativa que, realce-se a (…) não teve acesso aquando da elaboração do seu parecer, e o Consultor Técnico nomeado pelo tribunal, Engenheiro (…), expressamente fez constar no parecer que primeiramente elaborou, que o flotador estava corretamente dimensionado, não alterando esta conclusão nos esclarecimentos escritos posteriores.
Mas a própria (…) reconhece não conseguir determinar a eficiência do tratamento do efluente na ETARI, designadamente, na etapa da flotação. Lê-se na sua página 15 que “Como já mencionado o presente parecer é prejudicado pela impossibilidade de realizar determinações de eficiência de tratamento da ETARI e, designadamente, na etapa da flotação. A ausência de elementos de projeto, solicitados à (…), é também um elemento que condiciona o trabalho desenvolvido.”
Abre-se aqui um parênteses para realçar que não estava previsto no contrato celebrado entre autora e ré, em 22 de julho de 2011, a entrega pela segunda à primeira do projeto de execução e que veio a ser junto aos autos sob a denominação de “Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento” (fls. 657 a 683), conforme cláusula sexta, tendo sido esclarecido pela testemunha (…) que foi a autora quem elaborou o contrato, remetendo-o à ré com todas as cláusulas, apenas com os elementos identificativos da ré por preencher.
Eis como, em suma, se justifica, que o tribunal não tenha dado como provada a versão da autora quanto às deficiências do flotador, órgão da fase de flotação/decantação da ETARI concebida pela ré.
Imputa a autora à ré, na conceção da ETARI, um subdimensionamento na fase do tratamento biológico com base em elevadas taxas de remoção consideradas na etapa de flotação/decantação e tanques (…) de geometria pouco adequada.
Neste âmbito já concluímos, com base na prova produzida, que a eficiência do flotador não foi sobredimensionada, posto que as Memória Descritiva de outubro de 2010 e Memória Descritiva de dezembro de 2010, porque funcionam também como uma proposta económica e tem índole comercial, foi colocada uma eficiência de 90% - 95% que a própria ré reconhece não ser alcançável, nem é necessário que seja alcançável face à eficiência de remoção/limpeza do efluente noutras etapas. Pelo que, a eficiência do flotador se quedou pelos 60% - 70%, percentagem suficiente para a passagem à etapa seguinte da linha de tratamento, tal como a própria (…) reconheceu (como acima se expos, a testemunha … admitiu no seu depoimento uma eficiência de 60% a 70%).
As testemunhas (…) e (…) apontam deficiências aos tanques (…), designadamente à sua profundidade (que entendem ser baixa) prejudicando a transferência de oxigénio necessária a esta fase de tratamento, concluindo que os mesmos não foram aptos a desempenhar a sua função de manter viva a flora bacteriana responsável pelo tratamento biológico do funcionamento da ETARI, sendo adequados para o tratamento de águas residuais domésticas, mas já não ao tratamento de águas residuais industriais, no que são desde logo contrariados pelo parecer técnico que refere que os SBR estão corretamente dimensionados e pelo testemunho de (…) que explicou que a dimensão/tamanho dos tanques SBR está diretamente relacionada com o dimensionamento da própria ETAR tendo em conta o caudal de efluente diário que lhe chega. E no caso concreto, como o caudal era excessivo para o que estava dimensionado, tais tanques SBR não conseguiram cumprir de forma plena a sua função devido à perda de massa biológica.
Conclui-se, assim, que é devido ao excesso de caudal que os tanques (…) não funcionavam na sua plenitude e não devido a qualquer deficiência intrínseca por virtude de má conceção da ré.
Prova disso foi o confessado aproveitamento de tais tanques (…) na nova ETARI da autora fornecida pela empresa “(…), Tratamiento de Aguas Industriales, S.L. Unipersonal”.
Discordamos, então, da afirmação proferida pela testemunha (…) em sede de audiência de julgamento nos termos da qual a ETARI projetada, concebida e fornecida pela ré à autora intrinsecamente não poderia dar cumprimento aos limites de descarga licenciados para a fábrica da mesma, existindo uma impossibilidade física de a ETARI cumprir devido a má conceção de alguns dos seus órgãos, designadamente dos (…), tendo em conta não só a restante prova produzida, como em especial as conclusões do segundo parecer (esclarecimentos) do Consultor Técnico nomeado pelo tribunal, de fls. 1165 a 1167 e dos esclarecimentos prestados em sede de audiência de julgamento.
Repare-se que a ETARI atualmente em funcionamento para tratamento do efluente da fábrica da autora foi dimensionada em termos quantitativos para um caudal médio diário de 20 m3 e apenas com mais uma linha de produção. Ou seja, o caudal foi dimensionado para o dobro, mas a produção da autora não aumentou nessa proporção, o que é sintomático do reconhecimento, por parte desta, de que os dados por si fornecidos à ré em termos de caudal de efluente estavam errados.
E fazendo um paralelismo entre o parecer da (…) e o relatório da TUV concluímos com mediana clareza que este é mais objetivo, mais conciso, mais conservador e cauteloso (conclui que resultados fidedignos só com a ETARI a funcionar). A TUV não dá resposta a muitas questões que levanta precisamente por entender que faz uma avaliação de base teórica, sem visualização da ETARI em funcionamento. O relatório da TUV aproxima-se muito mais do parecer técnico do que o parecer da (…), cujas conclusões acabam por ser abaladas por este último.
A TUV, à semelhança do parecer técnico, conclui que a ETARI projetada e concebida pela ré poderia cumprir os limites licenciados, com os cálculos plasmados pela ré na Nota Técnica e Justificativa da Linha de Tratamento, e só não alcançou tal desiderato devido ao excesso de caudal.
Concluindo para nós de modo insofismável: tendo em conta as conclusões do Ex.º Consultor Técnico nomeado pelo tribunal, Engenheiro (…), nos esclarecimentos ao primeiro parecer por si formulado, no sentido de que “existe uma possibilidade teórica de poder ser atingida a depuração adequada do efluente da (…), usando a linha de tratamento adoptada pela (…);” não poderia o tribunal tomar outra decisão, por não ter conhecimentos técnicos e específicos para tanto, que não seja a de que a ETARI foi corretamente concebida e projetada pela ré e daria cumprimento aos limites licenciados não fosse o excesso de caudal que em muitos dias foi superior a 10.
Assim sendo, forçoso é concluir que, após a audição das gravações relativas aos depoimentos testemunhais prestados em julgamento, nada nos permite afastar a convicção criada no espirito do julgador do tribunal recorrido, convicção essa que não é merecedora de qualquer reparo, porque perfeitamente adequada à prova produzida, corroborando-se, por inteiro, a fundamentação efetuada pela Mma. Juiz “a quo” na decisão sobre a matéria de facto – para quem teve, aliás, o privilégio da imediação (o que, repete-se, não se verifica, de todo, neste Tribunal Superior) – não relevando, de todo, a apreciação crítica da prova que nos é dada pela recorrente.
Por outro lado, devemos ter em consideração que não se pode deixar de reconhecer que a lei atribui a posição de primazia na valoração da prova ao Julgador “a quo” – e não às partes – que a aprecia livremente segundo a sua prudente convicção, uma vez que os meios de prova em causa nestes autos são, todos eles, de livre apreciação (cfr. artigo 607.º, n.º 5, do C.P.C.) – sublinhado nosso.
Por último, importa aqui repetir – uma vez mais – que só perante uma situação de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão é que haverá erro de julgamento, situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso entendemos dever prevalecer a resposta dada pelo tribunal “a quo”, por estarmos no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento (cfr. art. 607º, nº 4, do C.P.C.) que não compete a este tribunal “ad quem” sindicar, a não ser que efetivamente a desconformidade entre os elementos de prova e a decisão a que se chegou, seja manifesta, o que, como vimos, não veio – de todo em todo – a suceder “in casu”.
Em suma, diremos que estando a factualidade apurada e não apurada, devidamente fundamentada, não se revelando arbitrária nem discricionária, estando, quanto a nós, em conformidade com o que resulta da prova registada em áudio, conjugada com a prova documental carreada para os autos, entendemos não proceder, de todo, a qualquer modificação da factualidade que vem dada como provada e não provada, tal como era pretendido pela A., aqui recorrente.
Deste modo, pelas razões e fundamentos acima explanados, forçoso é concluir que improcede totalmente esta primeira questão suscitada pela A., ora apelante, mantendo-se integralmente toda a factualidade que veio a ser apurada no tribunal “a quo” – e que consta da sentença recorrida – a qual, aliás, se mostra transcrita supra (cfr. fls. 10 a 23 deste aresto).
Analisando agora a segunda questão levantada pela A., ora apelante – saber se o contrato celebrado entre as partes foi executado de forma deficiente pela R. (o que tornou a ETARI incapaz de dar cumprimento aos limites licenciados para as descargas), pelo que a resolução do contrato levada a efeito pela A. foi perfeitamente legal e devidamente fundamentada (ou caso se entenda que essa resolução não foi já foi efectuada, em virtude do lapso na autoria da respetiva carta, seja declarada agora tal resolução) e, por via disso, deverá a R. pagar à A. uma indemnização pelos danos patrimoniais por si sofridos, no montante global de € 181.776,96 – haverá que dizer a tal respeito que, do teor do contrato celebrado entre as partes (nomeadamente da leitura das respectivas cláusulas – cfr. fls. 299 a 302), resulta claro estarmos em presença de um contrato misto, de compra e venda e de prestação de serviços (como, aliás, bem foi definido pela M.ma Juiz “a quo” na decisão sob censura), no qual A. e R. quiseram dar prevalência ao fim contratual do último dos referidos negócios combinados, ficando subordinado a este os outros elementos típicos contratuais, pelo que, nos termos do estipulado no artigo 1156º do Cód. Civil, o regime legal aqui aplicável será o previsto para o contrato de mandato, com as necessárias adaptações.
E, no que tange ao alegado incumprimento do contrato por parte da R., que permitia à A. a resolução do mesmo por justa causa (cfr cláusula 10ª, ponto i), não podemos deixar de corroborar, uma vez mais, o que, a tal propósito, foi afirmado pelo Julgador “a quo” na sentença recorrida que, desde já, passamos a transcrever:
- (…) O juízo de avaliação do incumprimento, para efeitos do exercício do direito de resolução, incidirá sobre o interesse do credor em manter-se vinculado ao contrato, para tal havendo que realizar um juízo quanto à exigibilidade da manutenção do contrato, podendo este ser resolvido se face às circunstâncias, à luz do princípio da boa-fé, a manutenção do mesmo se torne inexigível.
Haverá que ponderar se ocorreu uma violação dos deveres contratuais por parte da ré criando um condicionalismo incompatível com a exata e correta execução do contrato.
A este propósito há que fazer apelo à matéria de facto provada e não provada para concluir se a autora estava legitimada a resolver o contrato que celebrou com a ré, ou se se entender que a resolução não operou por questões de natureza formal, se o tribunal pode decretar a resolução judicialmente.
E, de seguida, após proceder à transcrição dos factos dados como provados e como não provados, a M.ma Juiz “a quo” afirma o seguinte:
- (…) O circunstancialismo acima descrito não pode, salvo melhor opinião, reconduzir-se em execução defeituosa do contrato pela ré, susceptível de tornar inexigível para a autora a manutenção da relação contratual.
Com efeito, o que resultou provado, em traços gerais, foi que a ré dimensionou de forma correta a ETARI, com todos os seus órgãos e processos unitários, quer em termos qualitativos, quer em termos quantitativos capaz de a mesma dar cumprimento aos limites impostos pela Licença de Descarga concedida à autora, e que era o excesso de caudal (superior a 10 m3 diários) que provocou as avarias em alguns dos órgãos da ETARI que impediam que a mesma cumprisse a função para a qual foi concebida.
Face às circunstâncias apuradas, não pode concluir-se que a ré incumpriu os seus deveres contratuais, evidenciando-se a perda do interesse da autora em manter-se vinculada pelo contrato.
Não podemos, deste modo, considerar legitimada a resolução do contrato por parte da autora, nem o tribunal a pode decretar já que não se verificam os respetivos pressupostos.
Assim, ainda que sem estarem em causa relações contratuais duradouras propriamente ditas (aquelas em que o tempo é factor conformador dos deveres primários de prestação – cfr. Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição – Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2013, p. 105 e seguintes), tanto a natureza da prestações a que a ré se obrigou como o facto de a execução da mesma se prolongar ao longo do tempo, confere ao contrato sub judice características próximas das relações contratuais duradouras, entre as quais – com relevante implicação para a questão da resolução contratual – as exigências de acrescida confiança recíproca entre as partes.
É nesta equiparação à categoria dos contratos duradouros que pode fundar-se a aplicabilidade da doutrina da resolução com fundamento em justa causa, com recurso à doutrina de Baptista Machado (na Anotação ao acórdão do STJ de 8.11.1983, in RLJ, Ano 118, p. 271-272, 317-320 e 328-332; cfr. do mesmo autor, Parecer sobre Denúncia e Direito da Resolução de Contrato de Locação de Estabelecimento Comercial, in Obra Dispersa, Vol. I, Scientia Ivridica, Braga, 1991, p. 662 e seguintes) e, na sua senda, de autores mais recentes (com destaque para Joana Farrajota, A Resolução do Contrato sem Fundamento, Almedina, 2015, p. 359 e seguintes). Mas que no caso concreto não tem aplicabilidade por não estarem preenchidos os requisitos uma vez que não se provou que a ré incumpriu a sua prestação ou a cumpriu defeituosamente.
Por tudo o exposto, conclui-se não estar provada a justa causa resolutiva.
Quanto aos danos, dispõe o art.º 562.º do Código Civil que «sempre que alguém esteja obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». E por força do art.º 564.º do mesmo código, «o dever de indemnizar compreende não só os prejuízos causados, como também os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão». Ou seja, o causador do dano é obrigado a indemnizar os prejuízos sofridos, a diminuição do património já existente (danos emergentes) e os ganhos que se frustraram, isto é, os prejuízos que lhe advieram por não aumentar o seu património em consequência da lesão (lucros cessantes).
Finalmente, de harmonia com o disposto no art.º 566.º do Cód. Civil, não sendo possível a reconstituição natural, a indemnização tem de ser fixada em dinheiro.
A data mais recente que pode ser considerada é, na 1.ª instância, o momento do encerramento da audiência (art.ºs 566.º, n.º 2, do Código Civil e 663.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Não se provando que a ré incumpriu a sua prestação decorrente do contrato celebrado com a autora em 22 de julho de 2011 não é a mesma responsável pelo ressarcimento de quaisquer danos que a autora haja sofrido.
E provando-se que a ré cumpriu a sua prestação, e embora a ETARI não tenha obtido os resultados previstos, tal circunstância não é imputável à ré/reconvinte, antes à autora/reconvinda, compete a esta última satisfazer a restante parte do preço em dívida e constante do contrato celebrado, ou seja, a quantia de € 7.606,16 (sete mil, seiscentos e seis euros e dezasseis cêntimos), acrescida dos juros de mora, calculados à taxa legal comercial, desde a data da notificação da reconvenção à autora até integral e efetivo pagamento.
Nestes termos, dado que o recurso em análise não versa outras questões, entendemos que a sentença recorrida não merece qualquer censura ou reparo, sendo, por isso, de manter integralmente. Em consequência, improcedem, “in totum”, as conclusões de recurso formuladas pela A., ora apelante, não tendo sido violados os preceitos legais por ela indicados.
***
Por fim, atento o estipulado no nº 7 do art. 663º do C.P.C., passamos a elaborar o seguinte sumário:
(…)
Decisão:
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação interposto pela A. e, em consequência, confirma-se integralmente a sentença proferida pela M.ma Juiz “a quo”.
Custas pela A., ora apelante.
Évora, 21 de Novembro de 2019
Rui Manuel Machado e Moura
Maria Eduarda Branquinho
Mário João Canelas Brás
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[1] Cfr., neste sentido, Alberto dos Reis in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, páginas 308-309 e 363), Castro Mendes (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e Rodrigues Bastos (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).
[5] - Preâmbulo do Dec.-Lei 39/95, de 15/02.
[6] - Cfr. M. Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Cód. Proc. Civil, 1997, 348.
[7] - Desembargador Pereira Batista em muitos acórdãos desta Relação, nomeadamente Apelação nº 1027/04.1, disponível em www.dgsi.pt.
[8] - “Existem aspectos comportamentais ou reacções do depoente que apenas são percepcionados, aprendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia” – v. Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil II, Almedina, 4ª edição, 266.