Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 175/05.2PAENT.E1 |  |
SUCESSÃO DE CRIMES
CÚMULOS JURÍDICOS SUCESSIVOS
I - O caso de cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de concurso de crimes, tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
II - A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
III - Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
IV – Se o crime ou crimes forem praticados depois do trânsito, já a pluralidade ou concurso de crimes não dá lugar à aplicação de uma única pena, mas sim a penas ou cúmulos sucessivos.
Acordam, precedendo conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - Relatório
No âmbito do processo comum singular com o número supra mencionado, do Tribunal Judicial do Entroncamento, mediante promoção do Ministério Público e perante tribunal colectivo, foi julgado um concurso de infracções por crimes já anteriormente julgados e com penas transitadas em julgado, relativamente ao arguido A., ali melhor identificado, tendo aquele Tribunal, por Acórdão de 17 de Dezembro de 2010, deliberado nos seguintes termos:
“ a) Operar o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente das penas em que o arguido A. foi condenado nos presentes autos e nos processos nºs ---/03.2GBTMR do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar, --/06.3GAENT do Tribunal Judicial do Entroncamento e ---/01.7PATNV do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas, mas neste caso apenas quanto aos crimes praticados em 19 de Abril e 22 de Setembro de 2004 e, em consequência, condená-lo na pena única de três anos e dois meses de prisão, nas penas acessórias de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período total de cinco anos e quatro meses e nas medidas de segurança de cassação do título de condução e de interdição de concessão de novo título pelo período de três anos a contar de dez de Janeiro do ano de dois mil e sete;
b) Operar o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente das penas em que o arguido A.foi condenado no processo n.º ---/01.7PATNV do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas, mas apenas quanto aos crimes praticados em 18 de Dezembro de 2001 e, em consequência, condená-lo na pena única de três anos e dois meses de prisão.”
Discordando do facto do tribunal ter encontrado duas penas únicas de prisão, a cumprir sucessivamente, o Ministério Público veio interpor recurso para este tribunal, nos termos constantes de fls.913 a 946, pugnando pela aplicação ao condenado de uma pena única de 4 anos e 9 meses de prisão.
Concluiu a motivação nos seguintes termos:
1ª) – Em cúmulo jurídico de penas foi o arguido, A., nos presentes autos, com as penas constantes dos processos comuns singulares nºs --/06.3GAENT, ---/03.2 GBTMR e colectivo nº---/01.7PATNV, condenado em duas penas únicas, cada uma, de três anos e dois meses de prisão, a cumprir sucessivamente.
2ª) – Não podemos aceitar que o Tribunal a quo, tenha encontrado essas duas penas únicas, desde logo, porque deveria ter aplicado uma pena única/conjunta.
3ª) - No caso dos autos – processo nº---/05.2PAENT, após o trânsito em julgado de condenações: a 10-03-2006 - processo nº---/03.2GBTMR, a 10-01-2007 – processo nº--/06.3GAENT e a 05-06-2007 – processo nº---/01.7PATNV, mostrou-se que o agente praticou, anteriormente, a essas condenações e respectivos trânsitos, dois crimes (um homicídio por negligência e uma condução em estado de embriaguez), cujas condenações transitaram em julgado, a 06-10-2009; ou seja verifica-se a situação de «conhecimento superveniente do concurso», prevista no art.78º, nºs 1 e 2 do Código Penal.
4ª) - Não deveremos considerar, diferentemente, do douto acórdão recorrido, obstáculo ao cúmulo de todo o conjunto das penas, à pena única, conjunta de todas, uma outra decisão que transitou em julgado a 11-06-2002, por crime cuja pena de multa foi, não só, então, a 11-12-2002, declarada extinta, pelo pagamento, mas até, agora, pelo acórdão recorrido, inútil para integração do cúmulo, a do processo abreviado nº---/01.5PBTMR.
5ª) - Se essa pena de multa, já paga, foi considerada inútil para integrar o cúmulo, como é que lhe pode ser atribuída “relevância” para obstar a um cúmulo (único) de todas as penas que o integraram?
Porque, actualmente, com a redacção do art. 78º do Código Penal, dada pela Lei nº 59/2007 de 04-09, como salienta o acórdão recorrido, v. g. aquela pena extinta pode integrar um cúmulo?…Mesmo quando, como também bem consta desse acórdão, essa integração não aconteceu, porque a ocorrer, seria a prática de um acto inútil?
Se, no caso, se revelou acto inútil integrar aquela pena de multa paga (extinta) no cúmulo, o trânsito em julgado de tal condenação não pode/deve ter a virtualidade de o interromper, porque, simplesmente, essa pena não o integrou !!!!
Termos em que, o tribunal errou ao cominar duas penas únicas em vez de uma só pena única/conjunta.
6ª) – Sendo que, no caso, determinar esta pena única/conjunta e só esta, não contende com a rejeição que fazemos, tal como o acórdão recorrido, da tese do «cúmulo por arrastamento»; posto que:
« (…) Consequentemente, tem também entendido o STJ que o cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77º, nº1 do C P, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que, como tal, não deve ser aceite.[1]
7ª) – Para além de que, mesmo que se aceitasse, ser caso para cominação de duas penas únicas, estas não foram correctamente encontradas.
8ª) – É sabido que, o dever de fundamentação do acórdão/ sentença exige, v.g.:
A «(…) fundamentação específica da decisão que efectue cúmulo jurídico com base na demonstração da relação de proporcionalidade entre a pena conjunta e os factos e a personalidade do arguido ( acórdão do STJ, de 21.11.2006, in CJ, Acs. do STJ, XIV, 3, 228 e acórdão do TRL de 14.12.2007, in CJ, XXXII, 5, 144)».[2]
É o que decorre das disposições conjugadas dos artigos 77º, nº1, 2ª parte e 71º, nº3 do CPP.
«Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequentemente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.»[3]
Só com esta «especial fundamentação» se evitará «…que a medida da pena do conjunto surja como fruto de um acto intuitivo – da “arte” do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário». [4]
9ª) - A decisão que efectua o cúmulo jurídico «tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido». «Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou, eventualmente, mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluri ocasionalidade que não radica na personalidade:
Só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta».
«Ao omitir esta avaliação o Tribunal a quo omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão.» [5]
10ª) - O Tribunal não expôs, da forma completa que lhe era possível e exigível, todos os motivos que conduziram àquelas duas concretas penas unitárias, resultando, consequentemente, da leitura do texto do acórdão, «dúvidas aos sujeitos processuais e à comunidade sobre o que se decidiu e por que desse modo se decidiu».[6]
Como é que se encontraram, afinal, aquelas duas concretas penas únicas, de 3 anos e 2 meses, cada uma, em diferentes molduras penais de cúmulo, relativas a diferentes factos e distintos períodos temporais da vida do agente?
O Tribunal não o explica, integralmente, sendo que os factos apurados e a sua apreciação jurídica, pressupõem outras penas.
11ª) - Não tendo, o Tribunal, nesta parte, exposto de forma «completa» os «motivos de direito» que fundamentaram a decisão e ao «omitir pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir», incorreu em nulidades – arts. 374º, nº2 e 379º, nº1, als. a) e c) do CPP.
12ª) - Pelo que, em suma, nesta parte, por violação do disposto nos arts. 40º, nº1; 71º, nºs 1 e 2; 77º, nº1 e 78º, nºs 1 e 2 do Código Penal; 374º, nº 2 e 379º, nº1, als. a) e c) do CPP, impor-se-ia suprir as apontadas nulidades.
13ª) - Sendo fundamental, ao efectuar o cúmulo jurídico, atender ao conjunto dos factos e à personalidade do agente, como se dispõe na 2ª parte do nº1 do art.77º do Código Penal, como a pena se traduz, afinal, numa expressão aritmética, num número, é aconselhável o auxílio de regras também aritméticas para, com mais rigor, encontrarmos a pena concreta.
14ª) - «O critério proposto não é, propriamente, um “critério matemático” mas um critério jurídico, que, na sua operacionalidade, recorre ao auxílio da ciência matemática.»[7]
15ª) - Assim, afigura-se-nos como critério razoável e abrangente, aquele que atenda a uma ponderação, em conjunto, da personalidade e dos factos apurados/praticados pelo agente em conjugação com um critério aritmético, apenas auxiliar na concretização, mais rigorosa, em termos quantificativos/quantitativos, da medida concreta da pena única, a qual, necessariamente, terá que se traduzir numa expressão aritmética.
16ª) – Propondo-se a adopção do seguinte critério:
«Em regra, a ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade é feita nos seguintes termos: tratando-se de uma personalidade mais gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determina a pena única, somando à pena concreta mais grave, metade (ou, em casos excepcionais, dois terços) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso; tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o tribunal determina a pena única, somando à pena concreta mais grave, um terço (ou, em casos excepcionais, um quarto) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.»[8]
17ª) – Sendo que o STJ, «…sempre sem prescindir das circunstâncias do caso concreto, tem lançado mão de um factor de compressão das penas parcelares que se adicionam à pena parcelar mais elevada que, no comum dos casos, aponta para a redução a 1/3 dessas penas adicionáveis, embora sem prescindir da necessária adequação a outros em que ela juridicamente se justifique Cfr. ACSTJ de 9.02.06 – Rec. nº109/06-5ª..» [9]
18ª) – Ou seja, nas palavras de outra decisão do STJ: «Mas essa reacção (refere-se a caso em que se impõe «…uma sensível reacção de prevenção da reincidência») pode adequadamente ficar-se, de acordo com o critério que vem sendo seguido neste Supremo Tribunal de Justiça de agravar a pena parcelar mais grave com cerca de 1/3 do remanescente das penas parcelares, como ponto de referência que não impede antes convoca na individualização concreta considerações do caso sujeito, por uma pena que não ultrapasse tal referência.»
19ª) - «Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça e o problema conexo das disparidades na aplicação das penas que tem preocupado juristas e filósofos do direito em quase todas as sociedades democráticas.»[11]
20ª) - « ”(…)Frequentemente, no escopo de obstar a disparidades injustificadas da medida da pena, essa “agravação” da pena mais grave é obtida pela adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5”. AcSTJ de 17-10-2002, proc.nº2792/2002».[12]
21ª) - No caso, atento o apuramento e a apreciação que o Tribunal fez do conjunto dos factos e da personalidade do agente, apuramento e apreciação com que, no geral, se concorda, verificamos que os crimes praticados (que entraram no cúmulo), a sua natureza, variedade e repetição: em 18-12-2001, um crime de injúria agravada, dois crimes de ofensa à integridade física qualificada e um crime de violação de lugar vedado ao público; em 07-10-2003, dois crimes de desobediência qualificada; em 19-04-2004 um crime de desobediência simples e, em 22-09-2004, outro crime de desobediência simples; em 11-04-2005 um crime de condução em estado de embriaguez e, em 20-06-2005, um crime de homicídio por negligência e um de condução em estado de embriaguez, denotam acentuada gravidade, embora não se trate de crimes de gravidade superior na agressão a bens de natureza pessoal (v. g. roubos, homicídios dolosos) e a personalidade projectada nesses factos e revelada por eles, denota que o ora arguido já demonstrou propensão para o crime, mas tem manifestado, propósito de socialização e de inserção, agora que tem aproveitado o período da reclusão, do cumprimento sucessivo de penas de prisão, desde 20-04-2006, indiciando aceitação das normas de identificação social e de vivência em comunidade, «assumindo uma postura de autocrítica», reconhecendo «…a gravidade dos crimes praticados, revelando interiorização das finalidades da punição, parecendo estar motivado para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável», como foi apurado «…ao longo do período de reclusão», pelos Serviços de Reinserção Social, entendemos que será adequada uma pena conjunta em que, à pena parcelar mais elevada, acresça um quarto do remanescente das outras penas parcelares, assim, considerando estarmos face a um delinquente que, já esteve, numa fase determinada, no tempo, em, digamos, «actividade criminosa», mas que, actualmente, já não necessita de uma pena demasiado elevada (agravada), posto que é positiva a análise do efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro (exigências de prevenção especial de socialização). [13]
22ª) - Nestes termos, considerando, também, os critérios que a doutrina e a jurisprudência nos propõem, «…na busca de uma maior certeza na pena…»,[14] no caso, atenta a apreciação dos factos, o passado de delinquência que traduzem, a personalidade do agente e a prognose, actualmente, favorável ou positiva sobre o seu comportamento futuro e comparativamente aos casos que citamos da jurisprudência do STJ, consideramos apropriada/justa uma pena conjunta resultante da adição de (apenas) um quarto do remanescente à pena parcelar mais elevada.
23ª) - Assim, por tudo o exposto, de forma completa e com o maior rigor possível, encontramos a pena conjunta a aplicar:
A moldura do concurso situa-se no mínimo de 2 anos e 6 meses e no máximo de 9 anos e 5 meses – art. 77º, nº2 do Código Penal (ex vi do art. 78º, nºs 1 e 2).
Atentos os factos e a personalidade do arguido, do A.e com as indicações e exemplos que recolhemos na doutrina e na jurisprudência (do STJ), sendo que deveremos considerar que estamos perante uma personalidade menos gravemente desconforme com o Direito; somando um quarto à pena concreta parcelar mais grave, encontramos a pena única/conjunta de 4 anos e 9 meses, resultante da soma de:
-2 anos e 6 meses de prisão (por crime de ofensa à integridade física qualificada), praticado a 18-12-2001 – a pena parcelar mais grave. Mais:
-2 anos e 3 meses, um quarto das restantes penas parcelares.
24ª) - Em suma, nesta parte, o acórdão recorrido errou, verificando-se violação do disposto nos arts. 40º, nºs 1 e 2; 71º, nºs 1, 2 e 3; 77º, nºs 1 e 2 e 78º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
25ª) – Por outro lado, se se considerar ser caso, como entendeu a decisão recorrida, de dois cúmulos jurídicos, sendo um na moldura de 2 anos e 6 meses a 4 anos e 4 meses, o que cumula quatro penas (de 30 meses, relativa a crime de ofensa à integridade física qualificada, de 18 meses, relativa a outro crime de ofensa à integridade física qualificada, de 2 meses, relativa a crime de injúria agravada e de 2 meses, quanto a crime de violação de lugar vedado ao público, todas por factos de 18-12-2001 e, o outro, de 1 ano e 6 meses a 5 anos e 1 mês, aquele que cumula sete penas: de 6 e 4 meses por crimes de desobediência qualificada, ocorridos em 07-10-2003; de 8 e 8 meses, por crimes de desobediência simples, ocorridos a 19-04-2004 e a 22-09-2004; de 6 meses por crime de condução em estado de embriaguez, ocorrido a 11-04-2005 e de 18 e 11 meses por crimes de homicídio por negligência (simples) e de condução em estado de embriaguez, ocorridos a 20-06-2005; sempre, se dirá, que não se compreende como é que o Tribunal a quo determinou as duas penas únicas: ambas de 3 anos e 2 meses (?!), sendo que, em cada um dos cúmulos, relativos a diferentes factos, diversa moldura penal e a distintos momentos temporais, não se deu qualquer explicação para esse quantificação igual; não se ponderaram, em cada um dos cúmulos, os elementos fácticos e quanto à personalidade que reflectiam ou em que medida a influenciaram; para cada uma das penas únicas, o Tribunal não distinguiu ou explicitou porque é que não distinguia «…em que termos a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do agente ou a influenciou, para que se possa ter uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade, com vista à fixação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal do concurso, bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento do agente (exigências de prevenção especial de socialização).»[15]
26ª) – Dever-se-iam, então, distinguir, as diferentes molduras penais dos concursos, as diferenças que se encontravam em cada uma das penas conjuntas, a diversa situação que factos, ocorridos em 18-12-2001, traduziram na personalidade do delinquente e qual foi o efeito previsível que deles decorreu quanto às exigências da socialização daquele, para a situação ocorrida, posteriormente, relativa a factos de 2003, 2004 e de 2005, sendo, agora, previsível um efeito positivo naquela socialização, uma prognose favorável à reintegração do delinquente; agora, que, desde 20-04-2006, tem estado recluso, indiciando aceitação das normas de identificação social e de vivência em comunidade, «assumindo uma postura de autocrítica», reconhecendo «…a gravidade dos crimes praticados, revelando interiorização das finalidades da punição, parecendo estar motivado para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável», como foi apurado «…ao longo do período de reclusão», pelos Serviços de Reinserção Social.
27ª) - Enquanto que, em 11-06-2002, na data do trânsito em julgado da decisão que o Tribunal considerou relevante para balizar os dois concursos, não era previsível um efeito positivo quanto à socialização do arguido, uma prognose favorável à sua reintegração; actualmente, desde a sua reclusão, desde 2006, constatamos uma análise positiva do efeito previsível da pena no comportamento futuro do agente.
28ª) - Assim, consideraríamos duas diversas penas únicas/conjuntas:
- Relativamente ao cúmulo a efectuar na moldura de 2 anos e 6 meses a 4 anos e 4 meses, o que cumula quatro penas: de 30 meses, relativa a crime de ofensa à integridade física qualificada; de 18 meses, relativa a outro crime de ofensa à integridade física qualificada; de 2 meses, relativa a crime de injúria agravada e de 2 meses, quanto a crime de violação de lugar vedado ao público, todas por factos de 18-12-2001; tendo, já antes, o agente praticado e sido punido por factos de 1998 e 1999, deveríamos ponderar que o agente se encontrou em «actividade criminosa», não sendo, então, em 11-06-2002, previsível que daí saísse, até que, depois, ainda, praticou crimes em 2003, 2004 e 2005, comportando-se com(o) «personalidade mais gravemente desconforme com o Direito», pelo que o Tribunal deveria determinar a pena única, somando à pena concreta mais grave, metade (segundo P.P. Albuquerque) ou um terço (não mais, atenta a orientação do STJ), de cada uma das outras penas parcelares aplicadas aos outros crimes em concurso.
Ou seja:
Pena parcelar mais elevada: 2 anos e 6 meses, + um terço das restantes: 7 meses e 10 dias = Pena única de 3 anos, 1 mês e 10 dias.
- Quanto ao outro cúmulo, a realizar na moldura de 1 ano e 6 meses a 5 anos e 1 mês, aquele que cumula sete penas: de 6 e 4 meses por crimes de desobediência qualificada, ocorridos em 07-10-2003; de 8 e 8 meses, por crimes de desobediência simples, ocorridos a 19-04-2004 e a 22-09-2004; de 6 meses por crime de condução em estado de embriaguez, ocorrido a 11-04-2005 e de 18 e 11 meses por crimes de homicídio por negligência (simples) e de condução em estado de embriaguez, ocorridos a 20-06-2005; tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o tribunal deveria determinar a pena única, somando à pena concreta mais grave, um quarto, de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso, posto que, agora, seria favorável a prognose relativa ao comportamento futuro do agente, para além de que, desde logo, alguns dos crimes, agora, considerados, no cúmulo, são de gravidade inferior aos do outro cúmulo, e, desde logo, a pena parcelar mais elevada: 1 ano e 6 meses é inferior à do outro cúmulo: 2 anos e 6 meses.
Ou seja:
Pena parcelar mais elevada: 1 ano e 6 meses, + um quarto das restantes: 1 ano e 3 meses = Pena única de 2 anos e 9 meses.
Pelo que, não se aceitando as duas penas únicas que o Tribunal a quo cominou, aplicando-se a pena única/conjunta, de 4 anos e 9 meses, se fará, como sempre a habitual Justiça.”
O arguido, apesar de notificado para o efeito, não usou do direito de resposta.
O recurso foi admitido por despacho de 30 de Março de 2011, vindo os autos a ser remetidos a este tribunal superior apenas em 7 de Junho, p.p.
A Exma. Senhora Procuradora – Geral Adjunta, aderindo à motivação do recurso apresentada pelo Ministério Público na 1.ª instância, é do entendimento de que o recurso deve proceder.
Cumprido o disposto no n.º2 do art. 417.º do CPP e realizada a conferência, cumpre decidir:
II – Fundamentação.
No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1) Por sentença proferida nos presentes autos em 31 de Julho de 2009, transitada em julgado em 06 de Outubro de 2009, A.foi condenado pela prática, em 20 de Junho de 2005, de um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo artº 137º, n.º 1 do Código Penal na pena de 18 meses de prisão e de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, n.º 1 do Código Penal na pena de 11 meses de prisão e na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados, p. e p. pelo artº 69º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, por 2 anos e 6 meses a cumprir quando estiver em liberdade e, em cúmulo dessas penas, na pena única de 2 anos de prisão e da referida pena acessória.
2) Por sentença proferida em 27 de Janeiro de 2005 no processo comum singular n.º ---/03.2GBTMR do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar, transitada em julgado no dia 10 de Março de 2006, A.foi condenado pela prática, em 7 de Outubro de 2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos artºs 292º, n.º 1 do Código Penal na pena de multa de 100 dias à taxa diária de cinco euros, e na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período de 10 meses, de um crime de desobediência qualificada p. e p. pelo artº 348º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, com referência ao artº 160º, n.º 2 do Código da Estrada, na pena de 6 meses de prisão, e de um crime de desobediência simples p. e p. pelo artº 348º, n.º 1, alínea a) do Código Penal na pena de 4 meses de prisão e, em cúmulo dessas penas de prisão, na pena única de 7 meses de prisão, cuja pena de multa foi, por despacho de 11 de Setembro de 2006, declarada extinta pelo pagamento realizado 25 de Julho de 2006.
3) Por sentença proferida em 13 de Dezembro de 2006 no processo comum singular n.º --/06.3GAENT do Tribunal Judicial do Entroncamento, transitado em julgado em 10 de Janeiro de 2007, A.foi condenado pela prática, em 11 de Abril de 2005, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, n.º 1 do Código Penal na pena de 6 meses de prisão, na cassação de título de condução e na interdição de concessão de novo título pelo período de 3 anos subsequentes ao trânsito em julgado da sentença; nesses autos, por sentença proferida em 13 de Março de 2007, transitada em julgado em 30 de Abril de 2007, foi cumulada essa pena de prisão com as penas de prisão aplicadas ao mesmo arguido no processo comum singular n.º ---/03.2GBTMR do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar, tendo sido o A.condenado na pena única de 10 meses de prisão.
4) Por acórdão proferido em 6 de Dezembro de 2005, no processo comum colectivo n.º ---/01.7PATNV do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas, transitado em julgado em 5 de Junho de 2007, A.foi condenado pela prática, em 18 de Dezembro de 2001, de um crime de injúria agravada p. e p. pelos artºs 181º, n.º 1 e 184º do Código Penal na pena de 2 meses de prisão, dois crimes de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos artºs 143º, n.º 1 e 146º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artº 132º, n.ºs 1 e 2, alínea j), todos do Código Penal, nas penas de 18 meses de prisão e 30 meses de prisão e de um crime de introdução em lugar vedado ao público p. e p. pelo artº 191º do Código Penal na pena de 2 meses de prisão, e pela prática, em 22 de Setembro de 2004 e 19 de Abril de 2004, de um crime de desobediência simples p. e p. pelo artº 348º, n.º 1 do Código Penal praticado em cada uma destas duas datas, na pena de 8 meses de prisão por cada um deles e em duas penas acessórias de proibição de conduzir pelo período de 1 ano cada, e, em cúmulo dessas penas, na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão e pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 2 anos.
5) Por sentença proferida em 23 de Maio de 2002 no processo abreviado n.º ---/01.5PBTMR do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar, transitada em julgado no dia 7 de Junho de 2002, A.foi condenado pela prática, em 18 de Agosto de 2001, de um crime de desobediência simples p. e p. pelo artº 348º, n.º 1 do Código Penal na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de cinco euros e, subsidiariamente, em 100 dias de prisão, a qual foi, por despacho de 11 de Dezembro de 2002, declarada extinta pelo pagamento.
6) Por sentença proferida em 30 de Março de 2000 no processo abreviado n.º ---/99 do Tribunal Judicial do Entroncamento, transitada em julgado no dia 26 de Abril de 2000, A.foi condenado pela prática, em 10 de Novembro de 1999, de um crime de desobediência simples p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, alínea a) do Código Penal na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de setecentos escudos e, subsidiariamente, em 53 dias de prisão, a qual foi declarada extinta por ter sido paga em 17 de Julho de 2000.
7) Por sentença proferida em 01 de Fevereiro de 2000 no processo comum singular n.º ---/98 do Tribunal Judicial do Entroncamento, transitada em julgado no dia 25 de Setembro de 2000, A.foi condenado pela prática, em 26 de Fevereiro de 1998, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, n.º 1 do Código Penal na pena de noventa mil escudos e na pena subsidiária de prisão de 66 dias, e de um crime p. e p. pelo art.º 353º do Código Penal na pena de multa de cinquenta e seis mil escudos e na prisão subsidiária de 40 dias, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses, penas que foram declaradas extintas por despacho de 3 de Dezembro de 2001.
8) Por sentença proferida em 01 de Junho de 2001 no processo comum singular n.º ---/00 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas, posteriormente com o n.º 209/99.8GBTNV, transitada em julgado no dia 18 de Junho de 2001, A.foi condenado pela prática, em 27 de Setembro de 1999, de um crime de desobediência simples p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, alínea a) do Código Penal na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, a qual foi, por despacho de 23 de Novembro de 2006, declarada extinta pelo cumprimento integral da pena de prisão.
9) Por sentença proferida em 10 de Julho de 1998 no processo n.º ---/98 do Tribunal Judicial do Entroncamento, posteriormente com o n.º ---/98.2PAENT, transitada em julgado, A.foi condenado pela prática, em 10 de Julho de 1998, de um crime de desobediência p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1 do Código Penal na pena de quatro meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, a qual foi, por despacho de 03 de Dezembro de 2001, declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão.
10) A.viveu com sua mãe desde os 12 anos de idade, altura desde a qual não mais teve conhecimento do paradeiro de seu pai.
11) A.tem um irmão cerca de dez anos mais velho, mas quase não mantêm interacção.
11-A) A.tem 9º ano de escolaridade como habilitações literárias, altura em que deixou de frequentar a escola. [16]
12) Após concluir o 9º ano de escolaridade, A.passou a trabalhar, cerca de dez anos, em empresa de produtos siderúrgicos.
13) Após, constituiu sociedade comercial com sua mulher para exploração de comércio de produtos siderúrgicos, actividade que desenvolveu até ser preso.
14) A. foi preso em 20 de Abril de 2006 e assim permanece desde então em cumprimento sucessivo de penas de prisão.
15) Actualmente A.é divorciado e tem um filho de 21 anos de idade, que se governa a si próprio do seu trabalho.
16) Ao longo de vários anos A.consumiu bebidas alcoólicas com frequência e, durante dois anos, foi seguido em tratamento ao consumo de bebidas alcoólicas no Hospital de Santarém, após o que voltou a consumir bebidas alcoólicas.
17) Ao longo do cumprimento das penas de prisão, A. tem revelado postura construtiva, tendencial adequação comportamental, quer com as regras, quer com os guardas da prisão, quer com reclusos, e elevados níveis de motivação na sua valorização profissional.
18) Actualmente, na prisão A. está colocado, desde Agosto de 2010, em Regime Aberto Virado ao Exterior, frequentando curso de formação profissional na área informática, que lhe conferirá equivalência ao 12º ano de escolaridade.
19) A.tem beneficiado de saídas jurisdicionais, visitando então nomeadamente a sua ex-mulher e o seu filho.
20) No contexto social não se registam sentimentos de hostilidade para com A.
21) A.assume postura autocrítica e tenta preparar e antecipar estratégias para não cometer mais crimes.
Factos Não Provados
Nenhuns.
O tribunal fundamentou o julgado em matéria de facto como segue:
“A prova dos factos supra expostos quanto às apuradas condenações criminais e respectivos factos nos termos descritos fundou-se na valoração positiva das respectivas certidões judiciais juntas aos autos e do respectivo certificado do registo criminal, sendo que as relevantes para efeitos de cúmulo estão todas documentadas em certidões judiciais integrais, para além, naturalmente, da sentença proferida nos presentes autos. Assim, o Tribunal valorou positivamente, por força da sua força probatória documental, a sentença proferida nestes autos a fls. 576 a 616, declaração de depósito de fls. 619 e notificação expedida a fls. 620, bem como a ausência de interposição de recurso; e as certidões judiciais de fls. 790 a 816, 776 a 787, 726 a 763 e 765 a 771. O certificado do registo criminal valorado consta de fls. 708 a 717. O período de reclusão do arguido é ainda confirmado pelo teor de fls. 623 a 629 e 672 a 680.
O Tribunal valorou ainda o teor da certidão judicial hoje junta aos autos oriunda do processo descrito em 5) dos factos provados.
Todos esses documentos foram valorados de acordo com o critério plasmado no art.º 169º do Código de Processo Penal.
A convicção do Tribunal quanto à veracidade dos demais factos provados, atinentes ao percurso de vida e demais condições pessoais do arguido, fundam-se no teor das declarações do arguido prestadas em audiência de cúmulo e no teor do respectivo relatório social elaborado pela Direcção-Geral de Reinserção Social, junto aos autos no dia 13 do corrente mês, data da audiência de cúmulo. A valoração deste relatório justificou-se por se apresentar idóneo para o efeito, na medida em que foram elaborados por instituição e técnicos legalmente habilitados para o efeito e com recurso a diversas fontes probatórias válidas que se revelam expressamente no dito relatório, nada indiciando sequer que alguns desses factos, que são perfeitamente verosímeis, possam não ser verídicos, sendo que o próprio arguido revelou factos compatíveis com vários dos vertidos nesse relatório. As declarações do arguido afiguraram-se também credíveis, por verosímeis e devidamente explicitadas, e amplamente corroboradas por esse relatório social.”
Em sede de apreciação jurídica consta do mesmo acórdão:
[“Metodologicamente, as questões a apreciar apresentam o seguinte perfil e cadência:
- Em primeiro lugar, apurar se existe cúmulo de penas entre as aplicadas nestes autos e as penas aplicadas ao arguido nos indicados processos n.ºs ---/03.2GBTMR, --/06.3GAENT e --/01.7PATNV;
- Depois, caso se conclua pela existência de concurso, aquilatar da pena única a aplicar-lhe ou das penas únicas a aplicar no caso de se impor a realização de mais do que um cúmulo jurídico.
§ 1º Apreciemos a primeira questão.
Em ordem à apreciação da questão do concurso, cabe realçar que no artº 77º, n.º 1, 1ª parte do Código Penal consagra-se a regra-base da punição do concurso de crimes: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”.
Como todas as penas aplicadas referidas resultam de decisões condenatórias já transitadas em julgado, é ostensivo concluir que essa norma é inaplicável, de modo directo, ao caso dos autos.
Daí que a solução do problema se tenha de buscar na norma que disciplina o conhecimento superveniente do concurso de crimes, que é o artº 78º do Código Penal.
Expressa o n.º 1 desse artigo, na sua anterior redacção, que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”. E acrescenta o seu n.º 2: “O disposto no número anterior é ainda aplicável ao caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado”.
Expressa o actual n.º 1 desse artigo, com redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. E acrescenta o seu actual n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
Mas, como é notório, tem de haver concurso de penas. O art.º 78º do Código Penal prevê a possibilidade de conhecimento superveniente do concurso de crimes, permitindo então a aplicação do regime do cúmulo jurídico das respectivas penas. A aplicação desse normativo reclama que todas as decisões condenatórias relativas ao mesmo agente, por crimes em relação de concurso, já tenham transitado em julgado. Nesta hipótese, compete proferir nova decisão, no processo da última condenação transitada em julgado[17].
Mas para se aferir o conhecimento superveniente do concurso importa atentar à data em que transitou em julgado a primeira condenação das penas integradoras do concurso. A aplicação do art.º 78º do Código Penal pressupõe a verificação de dois requisitos essenciais:
(i) que os crimes em relação de concurso, incluindo os crimes pelos quais o arguido foi condenado nos presentes autos, tenham sido praticados antes da data da condenação ou condenações anteriormente proferidas e integradoras do concurso, relevando para esta determinação a data do trânsito em julgado da decisão condenatória[18]; (ii) que as decisões tenham transitado em julgado.
Concurso de penas e sucessão de penas são realidades jurídicas distintas, quer na causa, quer no conteúdo, quer no regime, quer no efeito. O concurso de penas ocorre sempre que o agente comete diversas infracções criminais antes de ser proferida a decisão condenatória por qualquer delas. Diversamente, a sucessão de penas ocorre em todos os casos em que o agente comete plúrimos crimes e que não integrem o conceito de concurso de penas, justamente por não estarem em concurso, operando as regras da punição apenas por referência a cada um dos diversos crimes que estejam entre si numa relação de concurso[19].
Enquanto o concurso de penas conduz a uma pena única (a determinar com aplicação das normas positivadas no art.º 77º do Código Penal) alicerçada numa combinação dos princípios da exasperação e da cumulação e, afinal, no sistema do cúmulo jurídico, a sucessão de penas origina a acumulação material de penas e o seu subsequente cumprimento sucessivo.
O facto de uma ou mais penas de prisão parcelares do concurso estarem ou terem sido suspensas na sua execução – suspensão que é uma pena de substituição em sentido próprio - não obsta a que essas mesmas penas integrem o cúmulo jurídico, pois não se ofende o caso julgado – que se circunscreve à medida da pena e não abrange a sua forma de execução –, não é pena de diferente natureza da pena de prisão efectiva e é desse modo que melhor se consegue avaliar globalmente a personalidade do arguido aquando do momento de escolha da pena[20]. Mas se a pena suspensa já estiver declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão deverá ser excluída do concurso[21], o que inclusive pode beneficiar o arguido.
Não existe qualquer obstáculo legal a que se cumulem penas cumpridas com penas que ainda o não estejam, tanto mais que esse cúmulo é imposto pelo princípio da igualdade[22] e é o que hoje resulta do art.º 78º do Código Penal após a revisão operada ao mesmo pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.
Caso já tenha cumprido parte de penas cumuladas será depois levado em conta, por desconto, o cumprimento de pena já efectuado, como deflui do art.º 81º do Código Penal.
Posto este enquadramento normativo da questão em apreço, verifica-se existir verdadeiro concurso de crimes e penas entre os crimes e penas aplicadas ao arguido nos presentes autos e os crimes pelos quais foi condenado e as penas que lhe foram aplicadas nos processos indicados nos factos provados sob os nºs 2), 3) e 4), mas neste caso apenas no que tange aos crimes praticados em 19 de Abril de 2004 e 22 de Setembro de 2004.
Mas também existe verdadeiro concurso de crimes e penas entre os crimes e as penas aplicadas ao arguido nos processos supra indicados sob os nºs 5) e 4), mas neste último caso apenas quanto aos crimes praticados em 18 de Dezembro de 2001.
Mas não há cúmulo entre as penas de ambos os concursos referidos.
E é simples perceber esta solução legalmente imposta. Quando o arguido praticou os crimes pelos quais foi condenado nos processos mencionados nos pontos [da matéria de facto provada] 1), 2), 3) e 4), neste caso apenas quanto aos crimes praticados em 2004, já o arguido tinha praticado crime em Agosto de 2001 [processo indicado em 5)] e crimes praticados em Dezembro de 2001, sendo que aquele foi objecto de sentença condenatória proferida em 23 de Maio de 2002, transitada em julgado em 11 de Junho de 2002. Esta decisão condenatória obsta a que os crimes praticados após o seu trânsito integrem concurso com os crimes praticados antes dela.
Diferente juízo poderia ocorrer se a tese do cúmulo por arrastamento devesse ser adoptada pelo Tribunal. Mas não é, como iremos ver.
A tese do «cúmulo por arrastamento», que tão viva crítica tem suscitado na doutrina e jurisprudência (apesar de esta lhe ter servido de berço e de guarida durante largos anos) foi expressa no paradigmático acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1988OUT26[23]: “e mesmo que alguns {crimes} não sejam anteriores às condenações de cada um dos processos referidos, os que o são e por sua vez constituem cúmulo com os das condenações anteriores, fazendo cúmulo com os restantes, acarretando cúmulo de todos. É o chamado cúmulo por arrastamento, pois, não sendo possível cumular penas parcelares com cúmulo de penas, essa é a solução aceitável por ser a mais benévola para o Réu”.
Seguindo de perto o citado estudo de Paulo Dá Mesquita[24], não se vislumbra que o denominado «cúmulo por arrastamento» se harmonize nem com a letra do preceito do art.º 78º, nem com a sua ratio essendi, nem com a sistematicidade do nosso regime punitivo positivo. Admiti-lo seria postergar o princípio operativo em matéria de concurso informativo do regime positivo plasmado nos artºs 77º e 78º do Código Penal, segundo o qual o cúmulo jurídico só pode abranger infracções criminais que estejam entre si numa relação de concurso e que tenham sido praticadas antes de qualquer delas ser objecto de decisão condenatória transitada em julgado. Argumentar, nesta sede, com o princípio do tratamento mais favorável ao arguido/condenado não acolhe fundamento substantivo no princípio in dubio pro reo, sobretudo regra de direito probatório, e traduz-se na busca de argumento de política criminal não legitimado pelo regime positivo consagrado nos artºs 77º e 78º do Código Penal. Acresce que, como se expressa no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Junho de 2010[25], “não só seria absurdo que a prática de mais um crime servisse de expediente para a fusão num único concurso de um conjunto de penas que, não fora essa nova condenação, deveriam ser punidas em termos de sucessão, como o artº 77º, n.,º 1, do CP, claramente determina a impossibilidade de proceder a um único cúmulo, já que, e esta é a razão de ser da regra, o trânsito da condenação deve servir como “solene advertência” para o condenado não cometer novos crimes, não podendo consequentemente o condenado beneficiar da violação dessa advertência”. No mesmo sentido da rejeição do “cúmulo por arrastamento” pode ver-se exemplificativamente, na jurisprudência, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2010Abr07, 2009Set23 e 2009Set02, todos acessíveis em www.dgsi.pt, que expressam posição actual unânime do nosso Supremo Tribunal de Justiça.
Por isso não sufragamos a tese do «cúmulo por arrastamento».
Por conseguinte, salta à vista que estamos perante dois concursos de crimes e penas, a determinar o respectivo cumprimento sucessivo de duas penas únicas.
Justifica-se realizar ambos os cúmulos nos presentes autos, por harmonia de sistema e decisão e ainda ao abrigo do disposto no artº 471º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
§ 2º Compete agora determinar a pena do concurso de penas.
Atento o disposto no artº 77º n.º 2 aplicável ex vi 78º n.º 1 e 2 do Código Penal, “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
“Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”, como se expressa no artº 77º, n.º 3 do Código Penal.
Porém, no caso presente a pena de multa é uma só em cada cúmulo e ambas estão extintas. Por isso não se deve considerar tais penas de multa nos cúmulos a realizar, dada a respectiva plena inutilidade.
As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas ao arguido devem manter-se na pena de cúmulo, a menos que isso seja desnecessário. É o regime que deflui do art.º 78º, n.º 3 do Código Penal.
Ora, no caso salta à vista ser materialmente justificado que o arguido cumpra as penas acessórias e as medidas de segurança que já lhe foram aplicadas. Efectivamente, tais sanções continuam a justificar-se perfeitamente face à raiz dos crimes cometidos e harmonizam-se com a sua exequibilidade prática.
Impõe-se encontrar a moldura da pena de prisão e, a final, a pena conjunta/única a aplicar ao arguido.
§ 2.1. Atentas as penas parcelares em que o arguido foi condenado nos presentes autos, no processo n.º --/03.2GBTMR do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar, no processo n.º --/06.3GAENT do Tribunal Judicial do Entroncamento e as penas que lhe foram aplicadas no processo n.º --/01.7PATNV do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas pelos crimes praticados em 19 de Abril de 2004 e 22 de Setembro de 2004, a moldura desse concurso tem como limite mínimo 1 ano e 6 meses de prisão e como limite máximo 5 anos e 1 mês de prisão.
A essa moldura de pena de prisão acrescerão as respectivas penas acessórias e medidas de segurança aplicadas nesses autos pelos respectivos crimes, por força do disposto no artº 78º, n.º 3 do Código Penal e, como supra se afirmou, também face à justificação material da sua manutenção.
Já a moldura do concurso das penas aplicadas ao arguido no mencionado processo n.º --/01.7PATNV do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas pelos quatro crimes praticados em 18 de Dezembro de 2001 é de 2 anos e 6 meses de prisão até 4 anos e 4 meses de prisão.
Tendo em conta os critérios enunciados no art. 77º, n.º 1, do Código Penal, importa considerar, em conjunto, a gravidade de todos os factos praticados pelo arguido, bem como a personalidade deste emergente desse acervo factual e as respectivas condições pessoais apuradas. Numa palavra, importa ponderar a globalidade dos factos e da personalidade de cada arguido.
As penas do percurso criminal do arguido respeitam a crimes praticados nos anos de 1998, 1999, 2001 e 2003 a 2005. Mas as integradoras de um cúmulo respeitam somente a crimes praticados nos anos de 2003 a 2005 e a integradoras do outro cúmulo respeitam somente ao dia 18 de Dezembro de 2001.
Já antes da prática de todos os crimes cujas penas ora se vão cumular o arguido tinha sido condenado por quatro decisões condenatórias, o que revela que estas decisões, devidamente transitadas em julgado mesmo antes da prática dos demais crimes, não foram suficientes para afastar o arguido da prática de outros crimes. O percurso criminal do arguido demonstra-o com evidência.
É elevado o número de crimes praticados pelo arguido.
A matriz dominante dos crimes praticados pelo arguido respeita a crimes que têm na sua causa profunda a ingestão de bebidas alcoólicas. De entre os crimes praticados avulta, pela sua gravidade, o de homicídio negligente. A personalidade do arguido evidenciada pelos crimes praticados manifesta que teve desrespeito total pelos valores da autoridade policial e da legalidade rodoviária.
O arguido conseguiu boa inserção profissional e familiar, que deitou por terra com o consumo excessivo de bebidas alcoólicas. Este problema parece estar em vias de ser ultrapassado com êxito.
Quer a prevenção geral positiva, quer a prevenção especial positiva reclamam in casu pena significativa, pois de outro modo esfumar-se-ia por completo a pretendida eficácia da punição criminal. Mas deve reconhecer-se que o tempo de reclusão que o arguido vem cumprido tem vindo a atenuar tais exigências preventivas, de modo que a severidade da pena deve ser atenuada.
Assim, da apreciação conjunta desses critérios supra materializados no caso sub judicio, o Tribunal entende ser ajustado aplicar ao arguido:
(i) Quanto ao cúmulo integrado pelo presente processo e pelos processos mencionados nos pontos 2) a 3) e 4) dos factos provados, mas neste último caso somente quanto aos crimes praticados em 19 de Abril de 2004 e 22 de Setembro de 2004: a pena única de 3 anos e 2 meses de prisão; a esta pena acrescem as penas acessórias de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período total de 5 anos e 4 meses e as medidas de segurança de cassação do título de condução e de interdição de concessão de novo título pelo período de 3 anos a contar de 10 de Janeiro de 2007;
(ii) Quanto ao cúmulo integrado pelas penas aplicadas no processo descrito em 4) dos factos provados (processo n.º ---/01.7PATNV do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas) pelos crimes praticados em 18 de Dezembro de 2001: a pena única de 3 anos e 2 meses de prisão.
§ 2.2. Com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, as penas concretas de prisão susceptíveis de serem suspensas na sua execução são as penas aplicadas em medida não superior a cinco anos de prisão[26].
É sabido que as penas devem ser aplicadas com um sentido pedagógico e ressocializador do delinquente, visando-se efectivar a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente no seio da sociedade.
Daí que importe indagar se tal desiderato se alcança com a efectividade da pena de prisão ou se, para tanto, basta a aplicação de uma medida criminal de natureza não detentiva, nomeadamente a suspensão da execução da pena prevista no actual artº 50º do Código Penal, maxime em ordem à ressocialização do arguido.
Mas é inquestionável que a execução dessas penas não deve ser suspensa, mas claramente efectiva, como o Ministério Público e a própria Ilustre Defensora do arguido expressaram em alegações na audiência de cúmulo. De outro modo esfumar-se-ia por completo a eficácia da punição penal e os valores penalmente tutelados pelos crimes praticados pelo arguido seriam completamente dizimados. Não se verificando o pressuposto material condicionante da aplicação dessa pena de substituição, ambas as penas de prisão são efectivas. “
No acórdão recorrido foi exarado um voto de vencido com o seguinte teor:
“Votei vencido quanto à questão de excluir as penas que foram impostas ao arguido no processo referido em 4) da matéria de facto com as penas que resultam dos processos mencionados em 1), 2) e 3).
Entendo que, a partir do momento em que foi tomada a decisão prévia de excluir do concurso as penas que constam do processo referido em 5, não é possível estender os seus efeitos aos demais processos.
O pressuposto para a punição do concurso de crimes é a prática de vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles – cfr. art. 77.º, n.º1 do Código Penal.
As penas que foram impostas ao arguido nos processos mencionados em 1), 2), 3) e 4) estão efectivamente em concurso umas com as outras, encontrando-se reunidos os pressupostos para a imposição de uma pena única.
É certo que a condenação do arguido no processo referido em 5) não poderá ser cumulada com a maioria das restantes penas mencionadas em 1), 2), 3) e 4), mas o trânsito em julgado dessa primeira decisão só deverá ser impedimento do cúmulo jurídico dessa pena com a generalidade das demais. Essa decisão não deverá impedir o cúmulo jurídico entre as penas que resultam de outros processos.
Por conseguinte, entendo consignar o meu sentido de voto quanto a esta questão e as razões pelas quais teria realizado o cúmulo jurídico das penas, nos termos em que foi promovida e ordenada a realização da audiência – cfr. art. 372.º, n.º2 do Cód. Proc. Penal.”
DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO.
Como é consabido o objecto do recurso afere-se e é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem embargo das questões de conhecimento oficioso.
Ainda que o Digno Recorrente, ao longo das conclusões do recurso, teça considerações a propósito de carência de fundamentação do acórdão recorrido e consequente nulidade (conclusões 8.ª a 12.ª), não impetra, a final, que o mesmo seja declarado nulo, com os efeitos prevenidos no art.122.º do CPP. O seu inconformismo dirige-se essencialmente para o facto do tribunal ter efectuado dois cúmulos jurídicos distintos e ter aplicado duas penas únicas, em vez de uma só pena única/conjunta, como sustenta, bem como a respectiva medida.
O presente recurso do arguido versa exclusivamente matéria de direito e a questão essencial a decidir é, pois, se ao arguido/condenado deve ser aplicada uma pena única de prisão, em vez das duas penas únicas encontradas pelo tribunal recorrido, e se essa pena deve ser de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Apreciando:
A decisão sob censura, fundamentada na superveniente verificação dos pressupostos atinente ao concurso de crimes, nos termos do art.78.º do Código Penal, procedeu a dois cúmulos de penas.
O caso de cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de concurso de crimes, tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
Impõe-se, pois, determinar, analisando os antecedentes criminais do arguido constantes do seu certificado de registo criminal, quais são os crimes que se encontram em relação de concurso com outros e quantas são as penas que o arguido devia, ao longo da sua vida, ter cumprido ou deverá cumprir.
Considerando o que consta do certificado de registo criminal e das certidões das condenações juntas a estes autos, ficamos a saber que o arguido foi condenado nas penas que, resumidamente, se indicam no quadro seguinte:
| PROCESSO | DATA DOS FACTOS | CRIME | PENA APLICADA | DATA DA DECISÃO | DATA DO TRÂNSITO | ||
| 175/05.2PAENT 1 | 20-06-05 | Homicídio negligente Condução de veículo em estado de embriaguez | 18 meses de prisão 11 meses de prisão e proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo prazo de 2 anos e seis meses | 31-07-09 | 06-10-09 | ||
| 513/03.2GBTMR 2 | 07-10-03 | Condução de veículo em estado de embriaguez Desobediência qualificada Desobediência simples | 100 dias de multa [27]e 10 meses de proibição de conduzir. 6 meses de prisão 4 meses de prisão | 27-01-05 | 10-03-06 | ||
| 47/06.3GAENT 3 | 11-04-05 [28] | Condução de veículo em estado de embriaguez | 6 meses de prisão, cassação do título de condução e interdição da concessão de novo título pelo prazo de 3 anos subsequentes ao trânsito em julgado da sentença | 13-12-06 | 10-01-07 | ||
| 446/01.7PATNV 4 | 18-12-01 19-04-2004 22-09-04 | Injúria agravada Ofensa à integridade física qualificada Ofensa à integridade física qualificada Introdução em lugar vedado ao público Desobediência Desobediência | 2 meses de prisão 18 meses de prisão 30 meses de prisão 2 meses de prisão 8 meses de prisão e proibição de conduzir pelo período de um ano 8 meses de prisão e proibição de conduzir pelo período de 1 ano | 06-12-05 | 05-06-07 | ||
| 514/01.5PBTMR 5 | 18-08-01 | Desobediência | 150 dias de multa, já declarada extinta pelo pagamento | 23-05-02 | 07-06-02 | ||
| 413/99 6 | 10-11-99 | Desobediência | 80 dias de multa, já declarada extinta por pagamento | 30-03-00 | 26-04-00 | ||
| 249/98 7 | 26-02-98 | Condução de veículo em estado de embriaguez Violação de proibição ou interdição | - 100 dias de multa e inibição de conduzir pelo período de 8 meses - 70 dias de multa. Estas penas já foram declaradas extintas | 01-02-00 | 25-09-00 | ||
| 109/00 (posteriormente com o n.º209/99.8GBTNV) 8 | 27-09-99 | Desobediência | 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pena integralmente cumprida, por ter sido revogada a suspensão da execução. | 01-06-01 | 18-06-01 | ||
| 206/98 (posteriormente com o n.º 186/98.2PAENT) 9 | 10-07-98 | Desobediência | 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e já julgada extinta pelo decurso do prazo da suspensão | 10-07-98 | Transitada em julgado | ||
Vejamos agora quais são as relações de concurso que existem entre os crimes que fundamentaram as condenações proferidas nos processos acima mencionados, o que é imprescindível para aquilatar da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público.
A fronteira da primeira situação de concurso é, a nosso ver, estabelecida, de acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data da primeira condenação do arguido, transitada em julgado (Neste mesmo sentido, considerando que a data que delimita a situação de concurso é a da decisão de condenação, DIAS, Jorge de Figueiredo, «Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime», Aequitas, Lisboa, 1993, p. 293, e ANTUNES, Maria João, «Consequências Jurídicas do Crime», Coimbra, 2010, p. 44.).
Como doutamente se afirma no acórdão recorrido, concurso de penas e sucessão de penas são realidades jurídicas distintas, quer na causa, quer no conteúdo, quer no regime, quer no efeito. O concurso de penas ocorre sempre que o agente comete diversas infracções criminais antes de ser proferida a decisão condenatória por qualquer delas.
Diversamente, a sucessão de penas ocorre em todos os casos em que o agente comete plúrimos crimes e que não integrem o conceito de concurso de penas, justamente por não estarem em concurso, operando as regras da punição apenas por referência a cada um dos diversos crimes que estejam entre si numa relação de concurso[29].
Enquanto o concurso de penas conduz a uma pena única (a determinar com aplicação das normas positivadas no art.º 77.º do Código Penal) alicerçada numa combinação dos princípios da exasperação e da cumulação e, afinal, no sistema do cúmulo jurídico, a sucessão de penas origina a acumulação material de penas e o seu subsequente cumprimento sucessivo.
Estamos, pois, de acordo com a posição maioritariamente assumida no acórdão recorrido quanto à existência de um verdadeiro concurso de crimes e de penas entre os crimes e penas aplicadas ao arguido nestes autos e os crimes pelos quais foi condenado e as penas que lhe foram aplicadas nos processos indicados no quadro supra em 2, 3 e 4, mas, no último caso, apenas quanto aos crimes praticados em 19 de Abril de 2004 e 22 de Setembro de 2004.
E também existe concurso de crimes e penas entre os crimes e as penas aplicadas nos processos indicados sob os n.ºs 5 e 4, mas neste último caso, apenas no que tange aos crimes praticados em 18 de Dezembro de 2001.
Mas não há cúmulo entre as penas de ambos os concursos referidos.
Na verdade, quando o arguido praticou os crimes pelos quais foi condenado nos processos referidos no mapa sob os n.ºs 1, 2, 3 e 4, neste último caso, apenas quanto aos crimes praticados em 2004, já o arguido tinha praticado crime em Agosto de 2001 (processo 514/01.5PBTMR) e os crimes praticados em Dezembro de 2001, sendo que aquele foi objecto de sentença condenatória proferida em 23 de Maio de 2002, transitada em julgado em 7 de Junho do mesmo ano.
Esta decisão condenatória obsta a que se cumulem infracções que vieram a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite, como já se disse.
A resolução da situação passa pela realização de tantos cúmulos quantas as situações de concurso.
As diversas penas dos diversos cúmulos serão sucessivamente cumpridas, nos termos do art. 63.º do CP, não se aniquilando a teleologia e a coerência internas do ordenamento jurídico-penal, pois não se amalgama a diferença entre o concurso de crimes de crimes e a reincidência.
O Ministério Público contesta esta decisão, porquanto, tendo o tribunal recorrido excluído dos cúmulos as penas de multa já extintas pelo pagamento, nomeadamente a elencada no n.º5, por alegada inutilidade, o trânsito em julgado em 11-06-2002 da sentença condenatória relativa a esse crime não poderia/deveria ser considerado para obstar a que os crimes praticados após tal trânsito integrem concurso com crimes praticados antes daquela condenação.
Não perfilhamos esse seu entendimento.
Em primeiro lugar, o facto de uma qualquer pena de multa ter sido declarada extinta pelo pagamento não constitui obstáculo legal a que integre cúmulo jurídico com penas de outra natureza com as quais se encontre em situação de concurso.
A circunstância de se encontrar já cumprida, não consubstancia motivo adequado para a posição tomada, à luz da redacção da segunda parte do actual nº.1 do art.78º do CP (introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 23.09) – sendo que a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes -, que veio, na matéria, consagrar entendimento que já a doutrina e a jurisprudência vinham sufragando no sentido de não se exigir, para o efeito dos pressupostos do conhecimento superveniente do concurso, que a pena não estivesse cumprida, prescrita ou extinta, não obstante, relativamente a penas prescritas, seja, por natureza, discutível que devam ainda ser incluídas no cúmulo.
De qualquer modo e face à referida redacção, o sentido da alteração reconduz-se a que mesmo as penas extintas deverão ser consideradas, com o que se alargou o âmbito dos casos de determinação superveniente da pena única, com a inerente ressalva de que o respectivo cumprimento deverá ser descontado no cumprimento dessa mesma pena única, situação a que o art.81º, nº.1, do CP dá resposta idêntica.
Note-se, também, que a inclusão de pena já extinta ou cumprida em nada prejudicará o agente, dado o imposto desconto legal, mesmo para penas de diferente natureza (nº.2 do mesmo art.81º).
Ainda que a não inclusão da pena de multa não seja o motivo do recurso, a solução correcta teria, porém, de passar pela inclusão dessa pena no cúmulo, por respeito ao indicados normativos e das consequências que sempre, ulteriormente, são susceptíveis de verificação, no sentido de que a operação cumulatória realizada poderá não ser a última a que o condenado se sujeita e que uma outra eventual condenação e em pena de multa (que dê lugar a outro cúmulo de penas e em que a pena aludida seja incluída) fará renascer a utilidade da mesma e do respectivo desconto que deva ser então efectuado.
O Ministério Público, porém, conformou-se com a não inclusão da pena de multa, mas pretende extrair dessa não inclusão um efeito que a lei não lhe consente, pois, após essa condenação, o que existe é uma sucessão de crimes integrantes, no caso, de um novo concurso, não sendo de ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado.
Assim, bem andou o tribunal recorrido ao realizar dois cúmulos jurídicos de penas.
Ultrapassada esta questão, e porque a nulidade do acórdão foi suscitada e constitui também questão de oficioso conhecimento (cf. n.º2 do art. 379.º do CPP), por uma questão de lógica e preclusão, impõe-se conhecer desde já, desse vício posto que a sua existência determinará o refazer dessa peça processual por parte do tribunal recorrido, pois o tribunal de recurso só em termos muito mitigados pode exercer o seu poder de suprimento (no caso em que o tribunal recorrido conheceu de questões que não deveriam ter sido conhecidas, mas não quando houver omissão de fundamentação de facto ou de direito). [30]
Como se refere no acórdão do STJ de 20-01-2010, in processo n.º392/02.7PFLRS.L1.S1, 3.ª Secção, de que foi relator o Exmo. Juiz Conselheiro Raul Borges, acessível in www.dgsi.pt/jstj, a propósito da fundamentação do acórdão que realiza o cúmulo jurídico de penas, por conhecimento superveniente do concurso de crimes, “Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97º, n.º 5 e 375º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, “na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão e do artigo 375º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374.º, n. 2, do Código de Processo Penal que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal:
1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414º.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salienta que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico-penal.
Como acentua Figueiredo Dias, em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, (…) o substrato da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas, para as excluir, para além de outros elementos que em cada caso concreto se mostrem necessários, ou relativamente aos quais se colha como aconselhável a sua inclusão.
Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde (muito embora, por vezes sem grande esforço, se pudesse detectar a multiplicidade muito a tempo de ter lugar o julgamento conjunto), que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal (..).
Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo condenado é a expressão de uma tendência criminosa ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1), cuja inobservância determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a) e/ou c), do CPP.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) ”.
Se é certo, como diz o Supremo Tribunal de Justiça, que se impõe um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo bastar, a decisão cumulatória, com o emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, a questão não pode ser vista em abstracto mas em concreto. E no caso concreto verificamos que o tribunal não se limitou a enunciar os crimes, tendo avaliado a personalidade do arguido em correlação com o conjunto dos crimes praticados pelo arguido – o seu percurso criminal - e que revelam desrespeito total pelos valores da autoridade policial e da legalidade rodoviária, que a matriz dominante dos crimes praticados pelo arguido respeita a crimes que têm na sua causa profunda a ingestão de bebidas alcoólicas, que este problema está a ser ultrapassado, bem como ponderou as exigências de prevenção especial de socialização.
Logo, ainda que de forma sintética, estão reunidos os pressupostos que permitem aquilatar, como impõe a lei, se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente a uma “carreira”) criminosa, ou tão só uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, em ordem a determinar a pena única.
Como já disse o Supremo Tribunal de Justiça [Acórdão de 28 Março 2007, Processo 4595/06, Relator António Artur Rodrigues da Costa, in CJ/Ac. STJ, ano XV, tomo 1, pág. 233 e ss: na aplicação da pena decorrente do cúmulo jurídico a efectuar após o conhecimento superveniente do concurso de penas, importa avaliar unitariamente a personalidade do arguido em correlação com o conjunto de factos provados, como se estes constituíssem um facto global onde importa saber se o agente revela uma tendência para a prática do crime ou de certos crimes ou se a sua actuação é devida a factores ocasionais. Não é de exigir, na concretização da determinação daquela pena a aplicar após o conhecimento superveniente do concurso, uma fundamentação tão rigorosa e especifica como a exigível na determinação das penas em concreto].
Exigir a menção dos factos de cada uma das sentenças pertinentes a cada pena e bem assim porque aplicou em concreto cada uma das penas únicas e não outras, nomeadamente qual o critério aritmético de que se serviu e com que base, seria um trabalho exaustivo e inútil. [31] .
Não se deve exigir que no acto decisório fiquem exauridos todos os possíveis posicionamentos que se colocam a quem decide, esgotando todas as questões que lhe foram suscitadas ou que o pudessem ser. O que importa é que a motivação seja necessariamente objectiva e clara, e suficientemente abrangente em relação às questões aí suscitadas, de modo que se perceba o raciocínio seguido.
“O dever de fundamentação deve ser claro e transparente, permitindo acompanhar de forma linear o raciocínio sentenciado, não sendo exigível que o mesmo explane todas as possibilidades teóricas de conceptualizar a forma como se desenrolou a dinâmica dos factos em determinada situação e muito menos de equacionar todas as perplexidades suscitadas pelos sujeitos processuais” [Acórdão do STJ de 23-04-2008, in CJ (STJ, II/205]
Sendo diferente a tipologia dos crimes cometidos, embora tenham a sua génese em violação de regras estradais e alguns deles constituam reacções do arguido a intervenções dos agentes de autoridade, como resulta das certidões das decisões condenatórias juntas aos autos, a factualização que serve de base à unificação das penas poderia, a nosso ver, ter ido mais além.
Seria desejável que o tribunal fizesse um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta de cada um dos crimes anteriormente cometidos.
Seria ainda relevante saber a atitude assumida pelo condenado perante os factos no âmbito de cada processo, se confessou ou se demonstrou ou não arrependimento.
É que para a realização do cúmulo torna-se necessário apontar, abordar e ponderar as concretas circunstâncias que rodearam e motivaram o agente na prática da pluralidade de crimes em presença. Importaria indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Como se diz no já mencionado acórdão do STJ, “com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes, sem que entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, a partir da qual não se estará mais dentro do quadro de uma situação concursal, mas antes da conformação de uma reincidência ou sucessão criminosa.”
O tribunal recorrido poderia, é certo, como se disse, ter ido mais além em sede de fundamentação, mas não se verifica uma intolerável ausência ou insuficiência desta, pelo que não procede a invocada nulidade.
Posto isto, passemos à apreciação da pena única encontrada em cada um dos cúmulos jurídicos efectuados.
Insurge-se o Digno Recorrente contra o facto do tribunal recorrido, perante diferentes molduras penais dos concursos, ter aplicado duas penas únicas de igual duração (3 anos e 2 meses cada).
No seu entendimento, impunha-se distinguir as diferentes molduras penais dos concursos, as diferenças que se encontravam em cada uma das penas conjuntas, a diversa situação que factos, ocorridos em 18-12-2001, traduziram na personalidade do delinquente e qual o efeito previsível que deles decorreu quanto às exigências de socialização daquele, para a situação ocorrida, posteriormente, relativa a factos de 2003, 2004 e 2005.
Defende o Ministério Público que relativamente aos factos praticados pelo arguido em 18-12-2001, integrantes de um crime de injúria agravada, de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada e introdução em lugar vedado ao público, pelos quais o arguido foi condenado, respectivamente, nas penas de prisão de 2 meses, 18 meses, 30 meses e 2 meses, tendo aquele, já antes, praticado e sido punido por factos de 1998 e 1999, encontrando-se em “actividade criminosa”, não sendo, em 11-06-2002, previsível que daí saísse, até que, depois ainda, praticou crimes em 2003, 2004 e 2005, comportando-se como “personalidade mais gravemente desconforme com o Direito”, a pena única deveria fixar-se em 3 anos, 1 mês e 10 dias de prisão, considerando a pena parcelar mais elevada e 1/3 das restantes.
E quanto ao outro cúmulo, a realizar na moldura penal de 1 anos e 6 meses a 5 anos e 1 mês, que integra sete penas de prisão: de 6 e 4 meses por crimes de desobediência qualificada, ocorridos em 07-10-2003; de 8 e 8 meses, por crimes de desobediência simples, ocorridos a 19-04-2004 e a 22-09-2004; de 6 meses por crime de condução em estado de embriaguez, ocorrido a 11-04-2005 e de 18 e 11 meses por crimes de homicídio por negligência (simples) e de condução em estado de embriaguez, ocorridos a 20-06-2005, entende o Digno Recorrente que, tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o tribunal deveria determinar a pena única, somando à pena concreta mais grave, um quarto, de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso, posto que, agora, seria favorável a prognose relativa ao comportamento futuro do agente, para além de que, desde logo, alguns dos crimes, agora, considerados, no cúmulo, são de gravidade inferior aos do outro cúmulo, e, desde logo, a pena parcelar mais elevada: 1 ano e 6 meses é inferior à do outro cúmulo: 2 anos e 6 meses, deveria fixar-se a pena única em 2 anos e 9 meses de prisão.
De facto, por bem pouco pugna o Digno Recorrente relativamente às penas únicas fixadas, pois para o 1.º cúmulo reclama uma redução de 20 dias e para o segundo uma diminuição de 5 meses.
Importante na determinação concreta da pena conjunta é a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente espelhada nos factos, [32] tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente ou é reconduzível apenas a uma pluriocasionalidade, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
E afigura-se-nos que elas foram fixadas com equidade, ponderado o quadro factual apurado referente à vivência do arguido e seu posicionamento actual quanto ao seu passado delituoso, a culpa do agente, com violação repetida de diversos bens jurídicos – ainda que conexionados com violações de regras estradais e reacções contra agentes policiais (ofensas à integridade física graves, injúrias, desobediência) – e as exigências de prevenção geral e especial de socialização.
De facto, não vemos razões para a realização de um cúmulo jurídico de penas mais benévolo em relação aos crimes praticados em data posterior à condenação transitada em julgado em 7 de Junho de 2002, visto que o arguido, apesar das condenações anteriores, voltou a cometer pelo menos mais 8 crimes, como decorre do quadro supra, se bem que, para efeitos deste cúmulo, o tribunal tenha desconsiderado uma pena de multa, já extinta pelo pagamento.
O arguido com a sua conduta global revelou uma tendência ou propensão para o crime e uma maior intensidade dolosa, que não poderá deixar de ser reflectida na pena única.
É certo que não se deve desconsiderar a evolução do arguido em termos de inserção social, resultante da sua conduta posterior conhecida.
Na verdade, o arguido A. foi preso em 20 de Abril de 2006 e assim permanece desde então em cumprimento sucessivo de penas de prisão. Ao longo de vários anos A. consumiu bebidas alcoólicas com frequência e, durante dois anos, foi seguido em tratamento ao consumo de bebidas alcoólicas no Hospital de Santarém, após o que voltou a consumir bebidas alcoólicas. Ao longo do cumprimento das penas de prisão tem revelado postura construtiva, tendencial adequação comportamental, quer com as regras, quer com os guardas da prisão, quer com reclusos, e elevados níveis de motivação na sua valorização profissional. Actualmente, na prisão o arguido está colocado, desde Agosto de 2010, em Regime Aberto Virado ao Exterior, frequentando curso de formação profissional na área informática, que lhe conferirá equivalência ao 12º ano de escolaridade. Tem beneficiado de saídas jurisdicionais, visitando então nomeadamente a sua ex-mulher e o seu filho. No contexto social não se registam sentimentos de hostilidade para com o arguido. Este assume postura autocrítica e tenta preparar e antecipar estratégias para não cometer mais crimes.
Mas este circunstancialismo favorável ao arguido foi levado em conta na realização de ambos os cúmulos e não se podem branquear os crimes cometidos.
Tendo em conta o exposto, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial de socialização e os limites legais das penas aplicáveis, e intensidade da culpa do arguido, conclui-se que não são excessivas e não se mostram desproporcionadas as penas únicas de prisão aplicadas em cúmulo, que por isso são de manter, para cumprir uma a seguir à outra, de harmonia com o disposto no art. 63.º, n.º1 do CP.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta 2.ª Secção Criminal, em julgar improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se, consequentemente, o acórdão recorrido.
Não são devidas custas, por delas estar isento o recorrente (art. 522.º do CPP).
Processado por computador e revisto pelo relator.
Évora, 2011-09-20
FERNANDO RIBEIRO CARDOSO
__________________________________________________
[1] In referido Acórdão do STJ, relatado por PIRES DA GRAÇA, sublinhado nosso.
[2] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Anotação ao art. 374º, Comentário do CPP, 3ª edição, Universidade Católica Editora, Abril 2009, p. 945.
[3] In referido Acórdão do STJ, relatado por PIRES DA GRAÇA.
[4] FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, Vol. II – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, Coimbra Editora, Setembro 2005, pág. 291. Também, assim, JESCHECK, apud ob. cit., nota 96.
[5] Ac. do STJ de 21-11-2006, já antes citado.
[6] SÉRGIO POÇAS, apud Magistrados do MºPº do Distrito Judicial do Porto, Comentários e notas práticas do C.P.P., Coimbra, Coimbra Editora, Abril 2009, p.951.
[7] MANUEL SIMAS SANTOS, As penas no caso do concurso de crimes. Temas de Direito Penal e Processual Pena. CEJ, Lisboa, 3 de Fevereiro de 2010.
[8] Vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Dezembro 2008, p. 244, em anotação ao art. 77º, nota 3,negritos e sublinhados nossos.
[9] In AC do STJ de 30-06-2010, relatado por PIRES DA GRAÇA, cit.,, sublinhados nossos.
[10] Ac. do STJ de 03-07-2008, proc. 08P1312, relatado por MANUEL SIMAS SANTOS.
[11] MANUEL SIMAS SANTOS, ob. cit.
[12] Ibidem.
[13] Relativamente a diferente caso, de justificados dois diferentes cúmulos jurídicos, de situação em que o agente/recluso vinha, v. g. «…a revelar, na globalidade, um percurso prisional marcado por alguns episódios de desadequação às normas…», sendo «evidente a carência de ressocialização do arguido com tendência delituosa e padrões de comportamentos desajustados e rebeldes à integração comunitária…», caso de personalidade de arguido que repudiava «as normas de identificação social e de vivência em comunidade», vide o citado Ac do STJ de 30-06-2010, relatado por PIRES DA GRAÇA.
[14] Vide o já citado estudo de MANUEL SIMAS SANTOS.
[15] In ponto IX do sumário do citado Ac. do STJ de 30-06-2010, relatado por PIRES DA GRAÇA, sublinhado nosso.
[16] - Renumera-se este item, para o diferenciar do anterior.
[17] Cf. art.º 471º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal.
[18] Assim Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, pp. 41 a 49 e 64; diversamente, defendendo que esse momento é o da prolação da decisão condenatória, vide Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 293.
[19] Vide, por todos, Paulo Dá Mesquita, loc. cit., pp. 15 a 21, que no texto se acompanha de perto, e ainda Figueiredo Dias, loc. cit., pp. 293 a 296.
[20] Vide Paulo Dá Mesquita, loc. cit., 95 a 100 e, entre muitos outros, exemplificativamente, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 2005, proferido no processo n.º 897/2005 e acessível in www.verbojurídico.net.
[21] Por todos, vide Paulo Dá Mesquita, loc. cit., 90 a 92, 101 e 121, ponto 15. Não tem sido unânime o entendimento doutrinal e jurisprudencial sobre se releva a extinção da pena de prisão suspensa independentemente da data da extinção ou se esta só releva se for declarada até à prolação da decisão condenatória em que o concurso podia ter sido conhecido.
[22] Para mais desenvolvimentos, vide Paulo Dá Mesquita, loc. cit.,pp. 76 a 85.
[23] In Colectânea de Jurisprudência, XIII, IV, 18.
[24] Loc. cit., pp. 57 a 72.
[25] Acessível em www.dgsi.pt.
[26] Cf. art.º 50º, n.º 1 do Código Penal na redacção introduzida pela citada Lei n.º 59/2007.
[27] - A pena de multa foi declarada extinta por pagamento.
[28] - Verifica-se uma discrepância quanto ao ano da ocorrência dos factos entre o que consta do CRC e na sentença, sendo certo que o processo foi instaurado em 2006 e os factos, de acordo com a sentença certificada nos autos, são de 11-04-2005.
[29] Vide, por todos, Paulo Dá Mesquita, loc. cit., pp. 15 a 21, que no texto se acompanha de perto, e ainda Figueiredo Dias, loc. cit., pp. 293 a 296.
[30] - Sobre as nulidades da sentença e seu suprimento, vide Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, pág.982 a 986.
[31] - Neste sentido o Ac. do STJ de 27-03-2003, in processo n.º 4408/02-5ª.
[32] - Já que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, reflectem a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.