Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 155/13.4TBCTX.E1 |  |
REQUISITOS
Para efeitos do decretamento de providência cautelar não especificada, o que o tribunal tem de averiguar – verificados os demais requisitos – é se existe, ou é provável que exista, o direito invocado, porém com os contornos que o seu titular lhe tenha conferido no processo – exactamente o tipo de direito que nele seja invocado – e não tomando o tribunal a iniciativa de o caracterizar de forma diversa daquela que o seu titular lhe quis dar.
Sumário do relator
O Apelante “Banco A”, com sede …, em Lisboa, nos presentes autos de procedimento cautelar comum não especificado, que instaurou no 1.º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, contra os Apelados P…, residente na Rua …, A…, residente na …, J…, residente que foi na mesma morada (entretanto já absolvido da instância por decisão de 19 de Abril de 2013, transitada em julgado, conforme fls. 145 a 147) e “Banco B.”, com sede …, em Lisboa – e onde lhe foi denegada a pretensão que formulara de ver decretada providência de sustação de execução a correr termos, e em que está já à venda um bem imóvel de que é proprietária, por douta sentença proferida em 07 de Agosto de 2013 (ora a fls. 181 a 196 dos autos), com o fundamento aí aduzido de que não resultou indiciada a existência do direito invocado pelo Requerente, assim não se encontrando verificados os requisitos exigidos para que seja tomada a providência requerida, pois resultou provado que a informação sobre a existência de ónus estava na posse do Requerente, detentor da chave de acesso à certidão predial permanente; que, no próprio dia da escritura, a sua procuradora teve acesso à certidão predial extraída nesse mesmo dia pelo notário que procedeu à outorga da escritura; e ainda que, após a celebração da escritura, foi entregue ao Requerente certidão predial actualizada – vem, dizíamos, o Apelante interpor recurso daquela douta sentença, intentando agora a sua revogação, e que a providência seja decretada, alegando, para tanto e em síntese, que, para além de a sentença ser nula por não ter fundamentado as respostas aos artigos 60º e 62º da petição inicial, discorda da decisão proferida sobre a matéria de facto (designadamente das respostas que foram dadas aos artigos 41º e 57º e 60º e 62º da petição inicial, que deveriam ter sido considerados provados, e ao artigo 7º da oposição do Banco “B”, que deveria ser de não provado) dados os documentos e segmentos dos depoimentos a que agora expressamente se reporta. Nesse quadro, pugna pelo decretamento da providência, por se verificarem os respectivos pressupostos, razão por que se deverá vir a dar provimento ao recurso (“Estão, assim, plenamente preenchidos todos os requisitos essenciais para que seja decretada a providência, pois os factos carreados para o processo pelo requerente são mais do que suficientes para sustentar o direito de anulação da declaração negocial/escritura de dação, com base nomeadamente no disposto nos arts. 247.º e 251.º do Código Civil”, conclui).
A Apelada A… vem apresentar contra-alegações (a fls. 261 a 263 dos autos), para dizer, também em síntese, que não assiste razão ao Apelante, pois que nem existe o direito – “jamais, em momento algum ficou provado tal requisito (aparência dum direito ou probabilidade séria da sua existência) e, muito menos, a má-fé que a Requerente insistentemente tenta fazer valer, para invocar o erro na declaração negocial e o pedido da consequente anulação da escritura de dação” –, sendo verdade que “a Requerida A… compreende a posição do Banco “A”, mas em momento algum faltou com alguma informação, ou ocultou alguma”, não sendo sua a responsabilidade de o Requerente, que é um Banco habituado a este tipo de negócios, não ter reparado que existia uma penhora registada sobre o bem, no momento em que renunciou às hipotecas que tinha registadas sobre ele. Nem há agora nenhum motivo para vir a alterar a decisão tomada sobre a matéria de facto ou a decisão proferida na douta sentença de não decretar a providência cautelar solicitada, “por falta de preenchimento de um requisito essencial, aparência de um direito ou a séria probabilidade da sua existência” – tudo razões para que, conclui, deva agora ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida.
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Vêm dados por indiciariamente provados os seguintes factos:1) No dia 22 de Fevereiro de 2005 realizaram-se no Cartório Notarial da Azambuja, a cargo do sr. Notário …, duas escrituras públicas, uma de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança (C0286000383) e outra de mútuo com hipoteca e fiança (C0286000384), nas quais intervieram, como mutuante, o “Banco A.”, como mutuária, P… e ainda como fiadores, J… e mulher A… (artigo 1º do requerimento inicial).
2) Através das referidas escrituras, o mutuante emprestou à mutuária uma quantia global de € 85.000,00 (oitenta e cinco mil euros) de capital (€ 75.000,00 + € 10.000,00), sendo que o primeiro empréstimo foi concedido ao abrigo do Regime Geral do Crédito à Habitação, para aquisição de habitação própria permanente, o segundo para que a mutuária pudesse fazer face a compromissos financeiros assumidos anteriormente e à aquisição de equipamento para a sua residência (artigo 2º do requerimento inicial).
3) A mutuária confessou-se, desde logo, devedora daquelas importâncias, constituindo, como garantia daqueles empréstimos, dos juros às taxas de 3,40% ao ano para o primeiro empréstimo e de 3,92% ao ano para o segundo, previstas nas referidas escrituras, acrescidas de uma sobretaxa por mora de 2% ao ano, em ambos os empréstimos, e das despesas judiciais e extrajudiciais, que foram fixadas em € 3.000,00 (três mil euros), para o primeiro empréstimo, e em € 400,00 (quatrocentos euros), para o segundo, duas hipotecas voluntárias sobre o seguinte bem imóvel: fracção autónoma designada pela letra ‘I’, correspondente ao terceiro andar esquerdo, destinado a habitação, que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, freguesia e concelho do Cartaxo, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o nº … da referida freguesia e inscrito na matriz sob o artigo … (artigo 3º do requerimento inicial).
4) Aquelas hipotecas foram ambas registadas a favor do “Banco A, S.A.”, na Conservatória do Registo Predial do Cartaxo, a primeira sob a Apresentação 6, de 2004/12/16, a segunda sob a Apresentação 7, de 2004/12/16 (artigo 4º do requerimento inicial).
5) O mutuante e a mutuária convencionaram que o reembolso daqueles empréstimos seria efectuado num prazo de 40 (quarenta) anos, correspondente a 480 (quatrocentos e oitenta) meses, em prestações mensais, constantes e sucessivas, de capital e juros, em ambos os referidos empréstimos (artigo 5º do requerimento inicial).
6) O pagamento das prestações supra mencionadas, e demais encargos, deveriam ser efectuados por débito da conta à ordem da mutuária, a qual esta se obrigou a manter aprovisionada, para aquele efeito (artigo 6º do requerimento inicial).
7) Acontece que a mutuária deixou de ter aquela conta aprovisionada, para suportar o débito das prestações, relativas aos dois empréstimos, a partir de 20 de Fevereiro de 2008, para o primeiro empréstimo, e 20 de Janeiro de 2008, para o segundo empréstimo (artigo 7º do requerimento inicial).
8) Verificado o reiterado incumprimento dos contratos, foram os mesmos denunciados, através de cartas remetidas à mutuária, aqui Requerida, e fiadores, no dia 12 de Fevereiro de 2009 (artigo 8º do requerimento inicial).
9) Tais empréstimos foram, ambos, objecto de execução comum, movida pelo Requerente contra a Requerida P… e outros, no dia 11 de Março de 2009, que corre trâmites no 2.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca do Cartaxo sob o n.º …/09.2TBCTX (artigo 9º do requerimento inicial).
10) Na sequência da execução que lhe foi movida pelo aqui requerente, veio a requerida P…, no dia 14 de Julho de 2009, alegando que estava a passar por dificuldades económicas, propor ao aqui requerente, Banco “A”, a dação da fracção autónoma (artigo 10º do requerimento inicial).
11) O requerente na posse da referida proposta apresentada pela requerida solicitou, no dia 16 de Julho de 2009, ao departamento técnico de imobiliário a avaliação da referida fracção (artigo 11º do requerimento inicial).
12) O Relatório de Avaliação foi emitido, pelo departamento técnico de imobiliário, no dia 22 de Julho de 2009 (artigo 12º do requerimento inicial).
13) Os peritos avaliadores atribuíram à referida fracção autónoma o valor de € 75.000,00 (setenta cinco mil euros) – (artigo 13º do requerimento inicial).
14) No dia 24 de Julho de 2009 foi extraída certidão predial da fracção autónoma aqui em causa e não constavam ali quaisquer ónus ou encargos, para além das hipotecas do Requerente (artigo 14º do requerimento inicial).
15) O valor da avaliação, de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), foi comunicado, pelo Requerente à Requerida, no dia 29 de Julho de 2009 (artigo 15º do requerimento inicial).
16) O requerente sempre informou a requerida que a dação só seria viável se sobre a fracção em causa não existissem quaisquer dívidas, ónus ou encargos a favor de outros credores (artigo 16º do requerimento inicial).
17) A Requerida declarou ao Requerente que aceitava a dação pelo valor de € 75.000,00 (setenta cinco mil euros) – (artigo 18º do requerimento inicial).
18) No dia 17 de Novembro de 2009 o Requerente extraiu nova certidão predial da fracção aqui em causa para, com a demais documentação, entregar no Cartório, com vista à marcação da escritura e, mais uma vez, pôde ali constatar que, naquela ocasião, sobre a referida fracção, não impendiam quaisquer ónus ou encargos a favor de terceiros (artigo 19º do requerimento inicial).
19) A escritura pública de dação em cumprimento e renúncia de hipoteca (C0286000383) foi realizada no Cartório Notarial a cargo do Notário …, sito em Lisboa, no dia 22 de Dezembro de 2009 (artigo 20º do requerimento inicial).
20) A escritura de dação foi outorgada pelo Sr. Notário … (artigo 21º do requerimento inicial).
21) A primeira outorgante, aqui Requerida P…, fez-se representar, na outorga da escritura de Dação, pela sra. A…, através de procuração datada de 02 de Novembro de 2009 (artigo 22º do requerimento inicial).
22) O segundo outorgante, aqui Requerente, “Banco A”, fez-se representar, na outorga da escritura de Dação, pela senhora A…, com procuração que se encontra arquivada naquele Cartório Notarial (artigo 23º do requerimento inicial).
23) A escritura de Dação foi instruída com os seguintes documentos:
a) Procuração apresentada pela primeira outorgante;
b) Declaração para liquidação do IMT, devido pela presente transmissão, apresentada via internet no 2º Serviço de Finanças de Lisboa, código 3247, em 15 de Dezembro de 2009 e o documento nº 160.609.030.946.403, comprovativo de que a mesma está isenta do respectivo pagamento, nos termos do artigo 8.º, n.º 2, alínea a);
c) Documento nº 163.609.001.839.452, comprovativo do pagamento do Imposto do Selo da verba 1.1 da TGIS, no montante de € 662,84 (seiscentos e sessenta e dois euros, oitenta e quatro cêntimos), efectuado em 16 de Dezembro de 2009, no Serviço de Finanças 3247;
d) Print da certidão predial online com o código PP-…, comprovativa dos elementos prediais.
Documentos que se encontram devidamente arquivados, naquele Cartório Notarial (artigo 24º do requerimento inicial).
24) Aquando da outorga daquela escritura de Dação, no dia 22/12/2009, a primeira outorgante, aqui requerida, ali declarou expressamente o seguinte: Que a representada da primeira outorgante é proprietária da fracção autónoma individualizada pela letra ‘I’, correspondente ao terceiro andar esquerdo, para habitação, do prédio urbano sito na Rua …, freguesia e concelho do …, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o n.º …, daquela freguesia, afecto ao regime da propriedade horizontal, pela Ap. 11, de 28 de Setembro de 1991, com a aquisição registada a favor da representada P…, no estado de viúva, pela Ap. 5, de 16 de Dezembro de 2004, prédio inscrito na respectiva matriz sob o artigo …, com o valor patrimonial correspondente à fracção de € 82.854,75 (oitenta e dois mil, oitocentos e cinquenta e quatro euros e setenta e cinco cêntimos) – (artigo 25º do requerimento inicial).
25) Mais declarou a Requerida, na referida escritura de Dação: Que sobre a identificada fracção autónoma incidem duas hipotecas voluntárias a favor do “Banco A”, registadas pelas apresentações seis e sete, de 16 de Dezembro de 2004, cujos cancelamentos vão ser feitos com base na declaração de renúncia adiante proferida pela segunda outorgante (artigo 26º do requerimento inicial).
26) Que as referidas hipotecas foram constituídas pela representada da primeira outorgante para garantia de dois empréstimos, cuja dívida correspondente às responsabilidades vencidas e não pagas, de capital e juros, decorrente daqueles empréstimos, ascende, nesta data, à quantia de oitenta e oito mil, novecentos e sessenta e sete euros e vinte e nove cêntimos, da qual a mesma representada é devedora ao Banco representado pela segunda outorgante (artigo 27º do requerimento inicial).
27) Que, por nisso terem acordado, para pagamento de parte da referida dívida, no montante de setenta e cinco mil euros, valor que atribuem ao identificado imóvel, a primeira outorgante, em nome da sua representada, dá ao “Banco A”, livre de quaisquer ónus ou encargos, a fracção autónoma atrás identificada, que se obriga a entregar de imediato, desocupada de pessoas e bens, constituindo esta escritura título executivo para o efeito, nos termos do artigo 46.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (artigo 28º do requerimento inicial).
28) E ainda: Que, por força do pagamento parcial da dívida decorrente da dação aqui titulada, a representada da primeira outorgante continua devedora do remanescente, no montante de treze mil, novecentos e sessenta e sete euros e vinte e nove cêntimos, mantendo-se, quanto a este, em seu inteiro e pleno vigor, todas as cláusulas e condições constantes do contrato de mútuo titulado por escritura de 22 de Fevereiro de 2005, lavrada no Cartório Notarial da Azambuja a fls. 92 e seguintes do Livro de notas n.º … (artigo 29º do requerimento inicial).
29) Por seu turno, declarou o segundo outorgante, aqui Requerente, na referida escritura de Dação: Que, para pagamento parcial da indicada dívida (no valor de setenta e cinco mil euros), de que a sociedade sua representada é credora, aceita, para a mesma, a identificada fracção autónoma e, em nome dela, dá quitação quanto à parte cujo pagamento através da presente dação aqui aceita (artigo 30º do requerimento inicial).
30) Que, também através desta escritura, renuncia, em nome da sua representada, às referidas hipotecas, registadas pelas apresentações seis e sete, de dezasseis de Dezembro de 2004, para todos os efeitos legais, autorizando, consequentemente, os respectivos cancelamentos, uma vez que o imóvel passou a pertencer ao credor hipotecário (artigo 31º do requerimento inicial).
31) O senhor Notário que outorgou a escritura de Dação fez a conferência da documentação que instruiu a mesma e atestou a veracidade das declarações ali prestadas, pela primeira e segundo outorgantes, conferindo-lhes fé pública (artigo 32º do requerimento inicial).
32) A certidão que se encontra a instruir a escritura foi oficiosamente extraída pelo senhor Notário, no dia da outorga da escritura, 22 de Dezembro de 2009 (artigo 33º do requerimento inicial).
33) O Sr. Notário não fez constar na escritura de Dação, nem advertiu expressa e oralmente os outorgantes, que sobre aquela fracção autónoma existia um registo pendente de penhora, efectuado na Conservatória do Registo Predial do … sob a Apresentação 4542, de 16 de Dezembro de 2009 (artigo 34º do requerimento inicial).
34) No dia 28 de Dezembro de 2009 o Cartório Notarial do Sr. Notário … procedeu, oficiosamente, junto da competente Conservatória do Registo Predial, através de Ap. 5806, ao registo de aquisição da fracção e ao distrate das duas hipotecas voluntárias que garantiam os empréstimos bancários que o Requerente havia concedido anteriormente à Requerida, nos valores de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros) e € 10.000,00 (dez mil euros) de capital (artigo 35º do requerimento inicial).
35) Com a Dação havida em 22 de Dezembro de 2009, levada a registo a 28 de Dezembro de 2009, o “Banco A” adquiriu legitimamente a propriedade da referida fracção, exercendo, desde então e até agora, os seus direitos sobre a mesma (artigo 36º do requerimento inicial).
36) O “Banco A” dá instruções de não aceitação de Dação em caso de existência de ónus ou encargos diversos das hipotecas de que é titular (artigo 41º do requerimento inicial).
37) Como a Requerida muito bem sabia e não podia ignorar, era condição para o Requerente aceitar a proposta de Dação e consequente outorga da escritura, que sobre a fracção, não impendessem quaisquer dívidas, ónus ou encargos, para além das hipotecas registadas a favor deste (artigo 42º do requerimento inicial).
38) Após a aquisição da referida fracção autónoma, a mesma foi colocada em carteira no departamento de gestão de património, e ali tem permanecido, a aguardar melhores dias, para ser alienada, arrendada, etc., pelo Requerente (artigo 43º do requerimento inicial).
39) No dia 04 de Janeiro de 2013 chegou ao conhecimento do “Banco A” que a fracção referida no artigo 3) estava a ser objecto de venda, no âmbito de execução movida pelo “Banco B” (artigo 44º do requerimento inicial).
40) O Requerente, no mesmo dia 04 de Janeiro de 2013, extraiu certidão predial da fracção autónoma e pôde ali constatar que está registada penhora a favor do “Banco B”, para garantia do pagamento de uma dívida no valor de € 10.703,01 (dez mil, setecentos e três euros e um cêntimo), juros e demais encargos, que corre termos na 2.ª Secção do 1.º Juízo Cível de Lisboa, sob o n.º …/2001 (artigo 45º do requerimento inicial).
41) Em 04 de Janeiro de 2013 o “Banco A” contactou telefonicamente a 2.ª Secção do 1.º Juízo Cível de Lisboa, e foi informado que estava pendente o processo n.º …/2001 (artigo 46º do requerimento inicial).
42) Foi o Requerente informado que fora extraída e remetida carta precatória ao Tribunal Judicial do …, para venda da fracção em causa, que foi distribuída ao 2º Juízo desse Tribunal, e a que coube o n.º …/10.7TBCTX (artigo 47º do requerimento inicial).
43) Após o que, no mesmo dia 04 de Janeiro de 2013, o Requerente contactou telefonicamente o 2.º Juízo do Tribunal Judicial do …, e foi ali informado que a fracção se encontra à venda, por negociação particular, para o que foi nomeado, para encarregado da venda, o sr. … (artigo 48º do requerimento inicial).
44) Recolhida que foi toda aquela informação, o Requerente procurou contactar, por diversas vezes, o encarregado da venda, o que veio a conseguir, tendo falado telefonicamente com o mesmo, mais do que uma vez, entre os dias 04 e 25 de Janeiro de 2013, e pelo mesmo foi informado que está já marcada diligência de arrombamento da porta da fracção para a semana de 28/01/2013 a 01/02/2013, a fim de se proceder à respectiva avaliação (artigo 49º do requerimento inicial).
45) Bem sabia a Requerida e não podia ignorar, que, para o Requerente aceitar a Dação, era condição essencial a não existência de ónus ou encargos sobre a fracção aqui em causa, bem como de dívidas de terceiros, o que o segundo sempre expressamente transmitiu à primeira, quer telefonicamente, quer por escrito (artigo 53º do requerimento inicial).
46) A fracção referida no artigo 3) encontra-se para venda judicial no âmbito de execução movida pelo ‘Banco B’ (artigo 61º do requerimento inicial).
47) É consabido que a venda em processo de execução é efectuada livre de ónus e encargos (artigo 63º do requerimento inicial).
48) Donde, não só o Requerente perdeu as hipotecas, porque a elas renunciou aquando da outorga da escritura de Dação, na convicção de que adquiria o bem “livre de quaisquer ónus ou encargos”, conforme lhe foi, expressamente, assegurado pela Requerida e atestado pelo Sr. Notário (artigo 64º do requerimento inicial).
49) Conforme se vê dos documentos adiante juntos em fotocópia, desde 16 de Dezembro de 2009 que se mostrava registada sobre a fracção autónoma a que é feita referência nos autos, penhora em favor do Requerente “Banco B”, à garantia do pedido exequendo a que respeita execução pendente então no 1.º Juízo Cível de Lisboa, 2.ª Secção, com o n.º …/2001 (artigo 6º da resposta do Banco B).
50) Tendo o Requerente da presente providência registado a aquisição consequência da escritura de dação em cumprimento a que é feita referência nos autos aos 28 de Dezembro de 2009, logo nessa data, ao obter documento comprovativo do registo da referida aquisição, teve o exequente da providência necessariamente conhecimento do registo da penhora em favor do oponente e ora Requerente “Banco B”, registo levado a efeito a 16 de Dezembro de 2009 (artigo 7º da resposta do Banco B).
51) Na verdade, a Requerida A… não foi parte no contrato com o Requerido “Banco B”, nem tinha conhecimento da existência do mesmo (artigo 3º da resposta de A…).
52) A dita A… não tinha um contacto directo com a filha P… (artigo 5º da resposta de A...).
52-A) Só após o falecimento do marido da Requerida P… é que esta se aproximou da Requerida A… (artigo 6º da resposta de A…).
53) Altura em que a mesma e o seu marido, o ora requerido J…, falecido a 3 de Dezembro de 2012, foram fiadores no âmbito do contrato de empréstimo com o Requerente ‘Banco A’ (artigos 7º e 8º da resposta de A…).
54) Posteriormente, teve intervenção aquando a escritura de Dação em cumprimento e renúncia de hipoteca, na qualidade de procuradora, sua filha, a ora Requerida P…, uma vez que a mesma se encontrava ausente de território nacional, estando a residir há cerca de oito anos nos EUA (artigo 9º da resposta de A...).
55) Em momento algum fora perguntado à Requerida A... se o imóvel tinha outros ónus ou encargos (artigo 10º da resposta de A...).
56) A sua intervenção resumiu-se apenas a outorgar a escritura e a entregar as chaves do imóvel (artigo 11º da resposta de A...).
57) Nunca mais se deslocou a tal habitação, já que no seu entender a mesma deixou de ser propriedade de sua filha, a Requerida P… (artigo 12º da resposta de A...).
58) Não sabe, e nem tem de ter conhecimento, se o imóvel tinha ou não a indicação de arrombamento, data, hora e intervenientes (artigo 13º da resposta de A...).
59) O único facto que entende ser relevante, e de que tem conhecimento, tem a ver com o valor remanescente que fora acordado com o requerente Banco “A”, a liquidar (artigo 14º da resposta de A...).
60) E que tal acordo se encontra a ser cumprido, estando a ser liquidada mensalmente a quantia acordada (artigo 15º da resposta de A...).
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Ora, a questão que demanda apreciação e decisão da parte deste Tribunal ad quem é a de saber se a matéria de facto foi bem julgada pelo Tribunal a quo – mais especificamente os artigos 41º, 57º, 60º e 62º da petição inicial e o artigo 7º da oposição do Banco “B” (que, no entendimento do Recorrente, deviam ter sido dados por provados, os primeiros, e por não provado, o segundo) –, que o mesmo é dizer se o foram de acordo ou ao arrepio das provas oportunamente carreadas e produzidas nos autos; ainda se se verificam os pressupostos para ser decretada a providência e se a sentença é nula por falta de fundamentação da resposta aos artigos 60º e 62º da petição inicial. É isso que hic et nunc está em causa, como se vê das conclusões alinhadas no recurso apresentado. I. Quanto à nulidade da sentença, o Apelante aduz que nela se não apõem os fundamentados das respostas – de não provado – dadas aos artigos 60º e 62º da douta petição inicial.
Mais especificamente, teria sido cometida a nulidade prevista no artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil: “É nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
De notar que não é ainda aqui aplicável o novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, dada a sua entrada em vigor a 1 de Setembro de 2013 (seu artigo 8.º), mas não ser “aplicável aos procedimentos cautelares instaurados antes da sua entrada em vigor” (n.º 2 do artigo 7.º).
Porém, salva melhor opinião, verifica-se não se ter cometido tal nulidade.
É que, verdadeiramente, o alegado vício de falta de fundamentação não é direccionado à sentença sob recurso, mas ao despacho autónomo em que foram respondidas as matérias que constituem a base factual da acção. E, portanto, a haver alguma falta de fundamentação, seria nesse despacho e não na sentença.
Pelo que devia o arguente ter estado presente nessa ocasião em que foram lidas as respostas à matéria de facto constante dos articulados, o que não se veio a verificar, como consta da acta de fls. 177 a 178, datada de 12 de Julho de 2013, assim perdendo a parte a oportunidade para se pronunciar sobre a alegada falta de motivação da decisão, nos termos do artigo 653.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
Mas nem é verdade que haja falta de fundamentação dessas respostas, pois que a decisão explicita – bem ou mal, ora não importa – as razões das respostas negativas atribuídas, incluindo naturalmente a estas duas (aos artigos 60º e 62º da douta petição inicial).
Assim, o que há é discordância do decidido, e o Apelante está no direito de o fazer, podendo a decisão efectivamente consubstanciar erro de julgamento, mas essa dissensão da parte não conduz obviamente à invalidade da decisão.
Improcede, pois, a invocação da referida nulidade da sentença.
II. Quanto à reapreciação fáctica, o recorrente discorda do que se decidiu sobre a matéria de facto, designadamente das respostas dadas aos artigos 41º e 57º e 60º e 62º da petição inicial, que deveriam ter sido considerados provados, e ao artigo 7º da oposição do Banco “B”, que deveria ser de não provado.
E, efectivamente, em termos formais, está tudo em ordem para se encetar essa reapreciação fáctica, pois que consideramos que a decisão da 1.ª instância sobre essa matéria foi objecto de impugnação válida, de acordo com a previsão do artigo 685.º-B do Código de Processo Civil – e isso mesmo sem aplicar aqui um grau de exigência de tal ordem que se não coadunasse, depois, com a letra e o espírito da lei e apenas servisse para arranjar entraves ao conhecimento do mérito dos recursos (note-se que vigoram, entre nós, os princípios pro actione e in dubio pro favoritatae instantiae, em ordem precisamente a que se consiga nos processos uma tutela jurisdicional efectiva).
E, assim, impõe desde logo tal art.º 685.º-B, n.º 1, do Código de Processo Civil, que o recorrente, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, especifique obrigatoriamente, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)) e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto que impugnou, diversa da recorrida (alínea b)) – isto para além de ter de indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, podendo também, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição (n.º 2 do mesmo artigo).
Mas o certo é que o ora apelante não deixa de especificar, nas suas doutas alegações de recurso, os concretos pontos de facto constantes dos articulados (já que não houve elaboração de base instrutória) que considera incorrectamente julgados, como lhe competia e o impõe a alínea a) do n.º 1 desse referido artigo 685.º-B do Código de Processo Civil (no domínio do novo regime dos recursos, introduzido pelo Decreto-lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, por força dos seus artigos 11.º, n.º 1 e 12.º, n.º 1, pois que o presente processo foi instaurado a 30 de Janeiro de 2013), assim se percebendo exactamente do que é que discorda e pretende ver alterado nesta sede. E tal é também perceptível para a contra-parte, tanto que lhe responde directa e pertinentemente.
No entanto, e para evitar a prática de actos totalmente inúteis – proibidos por lei –, não se reapreciará tal factualidade e passar-se-á, de imediato, à análise da verificação dos pressupostos legais da providência requerida – pela simples mas decisiva razão, de que a matéria de facto tal qual está, já dá perfeitamente para deferir a pretensão do Requerente, agora Apelante, que é, afinal, o que este pretende ao impugnar e querer modificar a matéria de facto, para conseguir que seja julgado procedente o recurso e decretada a pedida providência cautelar de sustação dos termos da execução em que se procede à venda do bem em apreço.
Pelo que se passará, sem mais delongas, à questão jurídica destes autos.
III. Quanto aos pressupostos da providência, cremos bem que eles se têm aqui por verificados – sem dúvidas de maior e ao contrário do que se decidiu na douta sentença da 1ª instância.
Basicamente, é preciso alegar factos que enquadrem a titularidade de um direito violado, que se pretende acautelar (fumus boni juris) e o perigo/receio de que isso não possa, de outra maneira, vir a ser feito atempadamente, por se ter o mesmo por ameaçado de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora), nos termos e para os efeitos quer do artigo 381.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (que reza: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”), quer do seu artigo 387.º, n.º 1 (que estabelece: “A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão”).
Assim, como se escreveu na douta sentença ora em recurso, a providência cautelar não especificada será de decretar verificando-se os seguintes requisitos:
a) Haja aparência de um direito ou probabilidade séria da sua existência;
b) Justo receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação do mesmo direito;
c) Adequação da providência para evitar a lesão;
d) Que o prejuízo resultante da providência não seja superior ao que com ela se pretenda evitar.
Mas vejamos o que se passou no caso sub judicio (em linguagem o mais acessível e perceptível possível):
O Requerente Banco “A” concedeu dois empréstimos (de 85 mil euros) para o que se resguardou com o registo a seu favor de duas hipotecas voluntárias sobre determinado prédio;
Para evitar mais incumprimentos, e por proposta dos devedores, veio a aceitar ficar com esse prédio para si, mediante uma dação em pagamento, pelo valor de 75 mil euros;
Isso foi realizado por escritura publica e o Banco renunciou àquelas duas hipotecas registadas em seu favor;
Eis senão quando se apercebe que, meia dúzia de dias antes, outro credor registou uma penhora sobre esse imóvel (o Banco “B”);
Ficou, assim, o Banco “A” proprietário de um prédio onerado com uma penhora a favor do Banco “B” e sem as duas hipotecas de que antes dispunha;
Entretanto, o Banco “B” prossegue com a execução que já se iniciara e o bem está em venda por negociação particular;
O Banco “A” instaura o presente processo cautelar para suster essa venda e uma acção de anulação, por erro, daquela dação em pagamento, na base dos artigos 247.º e 251.º do Código Civil;
Muito naturalmente nunca o Banco “A” iria abrir mão das suas hipotecas sobre o prédio se soubesse que ele estava onerado por outras garantias a terceiros por dívidas contraídas pelos seus proprietários.
Ora, de tudo isto se conclui – sem nenhuma dificuldade (e recorde-se que tudo consta da factualidade que vem dada por provada, e muito mais, pois o rol de factos provados é muito extenso, como se viu, e comporta todos os aspectos relevantes) – que se acham verificados aqueles indicados pressupostos para que seja decretada a providência requerida, pois o direito existe, está em vias de ser gravemente lesado com a venda do bem, a sustação da execução onde se ultima essa venda é a melhor maneira de evitar males maiores, caso o requerente venha a ganhar a acção de anulação da dação em pagamento e não há o desequilíbrio entre as soluções encontradas, não sendo o prejuízo advindo desta providência superior ao que com ela se pretende evitar.
Aliás, na questão da existência do direito – única de que tratou a sentença recorrida, por ter considerado prejudicadas as demais –, importa analisar aquilo que o Requerente pretende, isto é, os contornos que ele lhe dá (e não outros que se ache que deveriam ter). Pelo que o facto do próprio Banco “A” ter eventualmente culpa no não conhecimento do registo anterior da penhora, ou se a devedora o veio a enganar sobre as dívidas que tinham garantias sobre o bem, não são relevantes nesta sede de processo cautelar, pois que o direito invocado é baseado num erro que não tem esses elementos como seu pressuposto, como se vê do disposto nos referidos artigos 247.º e 251.º do Código Civil, onde releva é a essencialidade do erro para o Banco e o conhecimento disso pela devedora – o que ficou provado no processo, pois o Banco nunca abdicaria das suas garantias se soubesse que lá estavam outras de terceiro e a devedora sabia disso mesmo.
Transcreve-se tal artigo 247.º: “Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”.
[Naturalmente que estamos aqui no domínio da aparência do direito que é invocado, pelo que ao Requerente ainda restará a acção principal (já intentada ou a intentar) para fazer valer a sua posição. E, por isso, que o problema que lhe subjaz não é para solucionar nesta sede (nem mesmo para abordar com grande profundidade), pois que nem o processo cautelar é o meio de se alcançar mais rapidamente o efeito pretendido com a acção principal (só aí é que se abordará e declarará, ou não, a ilegalidade dos actos ou omissões enunciados), nem vamos formular agora uma espécie de juízo antecipatório da decisão que terá que ser proferida nessa acção. Para já, nos termos da lei, importará apenas acautelar a utilidade da sentença a proferir no processo principal: a providência cautelar a decretar não poderá deixar de ser aquela que concretamente seja a adequada (e na exacta medida em que o for) a assegurar a efectividade do direito ameaçado.]
Pelo que, num tal enquadramento, se terá que retirar da ordem jurídica a douta sentença impugnada que assim não decidiu, e procedendo o recurso.
E, em conclusão, dir-se-á:
Para efeitos do decretamento de providência cautelar não especificada, o que o tribunal tem de averiguar – verificados os demais requisitos – é se existe, ou é provável que exista, o direito invocado, porém com os contornos que o seu titular lhe tenha conferido no processo – exactamente o tipo de direito que nele seja invocado – e não tomando o tribunal a iniciativa de o caracterizar de forma diversa daquela que o seu titular lhe quis dar.
*
Decidindo.Assim, face ao que se deixa exposto, acordam os juízes nesta Relação em conceder provimento ao recurso, revogar a douta sentença recorrida e decretar a providência de suspensão daquela execução onde se está a vender o bem.
Custas pelos Requeridos.
Registe e notifique.
Évora, 13 de Fevereiro de 2014
Mário João Canelas Brás
Jaime de Castro Pestana
Paulo de Brito Amaral