Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 230/11.0EAEVR.E1 |  |
II. Em tal situação, os factos apurados são subsumíveis ao crime de exploração ilícita de jogo do artigo 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02-12, pois, embora não pagando directamente prémios ou fichas em moedas, a máquina desenvolvia tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresentava como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.
Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1.ª Secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
I - Relatório
1 - No processo comum, com intervenção do Tribunal Singular n.º 230/11.0EAEVR, da Comarca de Beja -Beja - Inst. Local - Secção Criminal – J1, foi julgado o arguido:
BB…, nascido a 14/02/1949, na freguesia de…, comerciante e residente na Rua….
tendo sido proferida decisão, nos seguintes termos:
“ … condenar o mesmo arguido, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 1°, 3°,4°, n.º 1, alínea g) e 108°, n.º 1 do DL n.º 422/89 de 02/12, na redacção dada pelo DL n.º 10/95, de 29/01 e republicado pelo DL n.º 114/2011, de 30/11, na pena de 3 (três) meses de prisão e 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de 5 € (cinco euros); em conformidade com o preceituado no art. 43º n.º 1, do CP, decide-se substituir a pena de prisão ora imposta, por igual número de dias de multa, sendo-lhe, pois, aplicada a pena única de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), perfazendo o total de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros).
(…).”
2 - O arguido inconformado interpôs recurso dessa decisão condenatória. O teor das suas extensas, mesmo inúmeras, conclusões, é o seguinte:
(…)
3 - O recurso foi admitido, tendo sido cumprido o art. 411º n.º 6, do C.P.P., e apresentada resposta, pelo M.º P.º, com as seguintes conclusões:
(…)
4 - Neste Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer, concluindo pela improcedência do recurso, pelos motivos que constam da resposta do MP, junto do tribunal “a quo”, para a qual remete.
5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P. O recorrente respondeu, mantendo a sua versão inicial.
6 - Foram colhidos os vistos.
7 - Cumpre decidir
II - Fundamentação
2.1 - O teor da decisão, na parte que importa, é o seguinte:
“FACTOS PROVADOS:
Discutida a causa, provaram-se os seguintes factos:
1 - No dia 17 de Outubro de 2010 o arguido explorava o bar do "Grupo …", sito na Rua….
2 - Na sequência de uma operação de fiscalização realizada pela ASAE naquele dia foi encontrado no estabelecimento do arguido uma caixa de cartão contendo um numero indeterminado de senhas e ao seu lado um cartaz com o título "GRANDES CATÁSTROFES" exibindo diversos losangos com números cobertos por uma película.
3 - Na parte superior, o cartaz contém o seguinte Plano de Prémios:
- 1 prémio de 60,00 €;
- 2 prémios de 50,00 €;
- 5 prémios de 25,00 €;
- 5 prémios de 20,00 €;
- 7 prémios de 10,00 €;
- 30 prémios de 5,00 €.
4 - O jogo inicia-se com a aquisição por parte do jogador de uma senha por 0,25 €, retira-a da caixa de cartão e abre-a.
5 - A senha contém um número que se coincidir com um dos números do losango do cartaz dos prémios dá direito ao jogador a retirar a película correspondente e a receber esse prémio de entre os publicitados no quadro supra referido.
6 - No seu estabelecimento o arguido tinha ainda à disposição dos seus clientes uma máquina electrónica com um painel frontal, no centro do qual apresenta um círculo onde se visualizam cerca de 64 led's que depois de energizados emitem luz visível, encontrando-se 8 deles identificados no painel com as inscrições 10, 1, 50, 2, 100, 5, 20 e 200.
7 - No interior do círculo encontra-se uma janela digital onde surge a pontuação obtida no decurso das jogadas.
8 - Na parte inferior esquerda do painel existe um botão vermelho que permite ao jogador usar no jogo seguinte os créditos obtidos em jogadas anteriores premiadas.
9 - O jogo inicia-se com a introdução de uma moeda de 0,50 € que de imediato faz acender os diversos led’s até que, sem qualquer intervenção do jogador, a luz se fixa em apenas um led que marca a pontuação obtida e é visível na caixa digital.
10 - Se o jogador perder terá de introduzir nova moeda e reiniciar o Jogo.
11 - Se o jogador ganhar ou continua a jogar usando os pontos/ créditos obtidos ou troca os pontos obtido por dinheiro, sendo cada ponto / crédito correspondente a 1,00 €.
12. O resultado destes dois jogos assenta exclusivamente na sorte uma vez que o jogador não tem qualquer influência no seu funcionamento, não sendo a perícia do jogador determinante para o resultado final.
13 - O arguido tinha os dois jogos no seu estabelecimento comercial e explorava o "lucro" obtido de forma voluntária, livre e consciente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei penal.
14 - Quanto às condições socioeconómicas do arguido, apenas se apurou que o mesmo é casado e vive dos rendimentos do bar que explora, em montante não concretamente apurado.
15 - Do seu C.R.C actualmente nada consta mas a data da prática dos factos encontravam-se registadas diversas condenações, designadamente uma condenação pela prática de um crime de "prática ilícita de jogo e presença em local de jogo ilícito, prática ilícita de jogo p. e p. pelo art.º110º do DL. 422/89, de 2/12", por sentença transitada em julgado em 01-03-:2004 e reportada a factos de 06-03-2000, na pena de 90 dias de prisão substituída por igual tempo de multa e uma multa de igual montante, perfazendo a pena única de 900€ de multa - pena esta já extinta pelo cumprimento.
*
FACTOS NÃO PROVADOS:
(…)
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as extensas, nada concisas, conclusões de recurso, dir-se-á que no caso em apreço, constitui fundamento do recurso:
- Errada aplicação do direito porquanto, os factos considerados provados não integram o crime pelo qual foi condenado, na medida em que a máquina de jogo que explorava no seu estabelecimento comercial não pode ser considerada como desenvolvendo jogos de fortuna e azar, à semelhança do que a jurisprudência vem defendendo, nomeadamente, no Acórdão de Fixação n.º 4/2010, publicado no D.R. l.ª Série, de 08 de março de 2010.
2.4 - Das questões do recurso.
2.4.1 - A questão fundamental do presente recurso prende-se com o conceito legal de "jogo de fortuna ou azar".
O recorrente entende, que a máquina de jogo em exploração no bar do "Grupo…", mais não é que uma alegada roleta eletrónica, não pode ser qualificada como de jogo de fortuna e azar,
O crime de exploração ilícita de jogo mostra-se previsto no 108.º do DL 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção conferida pelo Dec. Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Este preceito legal, sobre a epígrafe “Exploração ilícita de jogo”, estabelece: “1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias. 2 - Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora.
O mesmo consuma-se com a efectiva exploração do jogo, in casu, com a colocação da máquina no estabelecimento e a consequente possibilidade de ser jogada por clientes do dito estabelecimento.
O art. 1.º do cit. DL 422/89 dá-nos a definição legal de jogo de fortuna ou azar: “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
Por seu turno, o art. 3.º, n.º 1 do mesmo diploma estabelece os locais onde é permitida a exploração daquela sorte de jogos: “casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º”.
Finalmente, o art. 4.º refere quais os tipos de jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos. E a al. g) do n.º 1 do referido artigo considera jogo de fortuna ou azar os “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”
É da conjugação destes preceitos legais que cumpre determinar se o tipo objectivo do crime p. e p. pelo art. 108.º se mostra preenchido.
A jurisprudência e a doutrina apresentam, por vezes, divergência sobre o conceito de jogo de fortuna ou azar e o das modalidades afins.
A redacção conferida ao art.159.º pelo Dec. Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, define as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar como as “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do julgador, ou somente na sorte e que atribuem como prémio coisas com valor económico”.
No seu n.º 2 consideram-se “(…) aqui abrangidos, nomeadamente as rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos”.
O art. 161.º n.º3, do mesmo diploma, preceitua que “as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo (de fortuna ou azar) referidas no art. 159.º não podem desenvolver temas característicos do jogo de fortuna ou azar, nomeadamente póquer, frutos, campainhas, roletas, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola ou totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.”
Constituindo contra-ordenação a violação do disposto no art. 161.º n.º3 (cf. art. 163.º n.º1).
Ora, entendendo-se por explorar o acto de colocar na disponibilidade de todos aqueles que frequentem o estabelecimento o desenvolver o jogo contido na máquina, dúvidas não restam que a máquina dos presentes autos foi posta em exploração no dito estabelecimento comercial.
Em diversos acórdãos da Relação do Porto, nomeadamente, no Processo n.º 99 10508, de 29/09/99, no Processo n.º 99 40170, de 05/01/2002, e no Proc. N.º 99 41112, de 26.04.2002, tem-se entendido que as modalidades afins supõem sempre a procura e oferta ao público por parte dos respectivos promotores e não a mera colocação dos jogos em estabelecimentos onde o público se dirige para a sua prática. Essa mesma Relação do Porto, em acórdão datado de 26.09.2007, proferido no Processo n.º 07 40742168, entendeu que, do confronto da definição de jogos de fortuna ou azar contida no art. 1.º - aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte – com a norma contida no art. 159.º, resulta serem elementos essenciais do conceito de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar:
O facto de serem operações de oferta ao público;
O facto de ter de existir esperança de ganho;
O facto de os resultados terem de depender conjuntamente da sorte e perícia do jogador ou só da sorte; e
O facto de os prémios terem de consistir em coisas de valor económico.
E, o Ac. desta Relação, datado de 10/03/09, proferido no Proc. N.º 1678/07-1, refere: “Conjugando tal critério com a proibição contida no art. 161.º, n.º3 – atinente à utilização pelas modalidades afins de temas característicos dos jogos de fortuna ou azar e de substituição dos prémios por dinheiro ou fichas – veio firmar entendimento no sentido de que o legislador quis que o material reportado a jogos que tenham resultados dependentes essencialmente do acaso tenham o seu uso restrito às zonas de jogos autorizados e que os jogos proporcionados pelas mesmas sejam considerados de fortuna ou azar, quer paguem ou não paguem directamente prémios em dinheiro ou em fichas.
E estribando-se no aresto em causa, veio-se, nos acórdãos desta Relação e que vimos seguindo de perto, a firmar entendimento de que o legislador optou por uma definição ampla de fortuna ou azar e modalidades afins, digo, de jogo de fortuna ou azar, podendo-se surpreender com elementos diferenciadores entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins, por um lado, num aspecto formal, o facto de “as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, as operações serem oferecidas ao público” e, por outro lado, numa perspectiva material, o facto de o resultado nos jogos de fortuna ou azar se fundar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. Isto, independentemente da presença ou não de prémios e da sua qualidade, em dinheiro ou em espécie, prémios que, nas modalidades afins, não podem ser em dinheiro, nem trocados por dinheiro ou fichas.
Para concluir, que a linha de fronteira entre os jogos de fortuna ou azar das modalidades afins não se pode traçar pela existência ou não de prémios previamente fixados, nem pela participação, à partida, de um número indeterminado de pessoas, nem do factor potenciação da viciação.
Sendo que os jogos que dependem essencialmente do acaso e da sorte do jogador são aqueles em que este não tem qualquer possibilidade de influenciar ou condicionar o resultado do respectivo jogo.
Afigura-se-nos que teremos de procurar uma leitura mais restritiva da lei e, desse modo, melhor enquadrar o espírito do legislador ao estabelecer a diferença entre máquinas de fortuna e azar e seus respectivos jogos por elas desenvolvidos, das modalidades afins.
Entendendo-se que os jogos que exploram temas próprios dos jogos de fortuna ou azar se mostram reservados aos casinos e assim se entendendo o inciso normativo contido no art. 4.º do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Ora, o que a redação do preceito sugere é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados por apresentarem características análogas.
Por conseguinte, não obstante ser exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.
Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos arts. 1 º e 4º, do Decreto-Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins.
Portanto, os demais jogos devem ser integrados nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, a que alude o art. 159.º do citado Dec. Lei n.º 422/89, de 2-12.”
Assim já o entendera o acórdão desta mesma Relação de 11.07.2006, proferido no Processo n.º 1254/06.
Portanto, os jogos de fortuna ou azar são apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do art. 4.º da actual redacção do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005, de 13/09, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas – regras que se encontram dispersas pelas Portarias n.ºs 1441/95, 461/01, 1364/01, 849/02, de, respectivamente, 29.11, 8.05, 6.12 e 29.07.
Neste mesmo sentido, pronunciou-se o Ac. do STJ de 28.11.2007, no Processo n.º 3186/07. Nele se refere que os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusivamente ou fundamentalmente na sorte (art. 1.º do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro) e que estão tipificados no art. 4.º, n.º 1, do mesmo diploma.
O pressuposto fundamental está ligado à detenção de determinadas máquinas de jogos, as al. f) e g) do n.º1 do art. 4.º do Dec. Lei n.º 422/89, considerando como tipos (modalidades) de jogos de fortuna ou azar os “jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas” e os “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem formas próprias dos jogos de fortuna ou azar, ou apresentam como resultados pontuações dependentes exclusivamente ou fundamentalmente da sorte”.
E, como se refere na resposta ao recurso, “o facto de os Jogos em máquinas terem desaparecido do elenco exemplificativo do art. 159º, n.º 2 (modalidades afins), após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de janeiro, não significa que todos os jogos em máquinas se dividam, pura e simplesmente, em jogos de fortuna ou azar e jogos de diversão, estes de resultados dependentes exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador e não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, nos termos do art. 1 º do Decreto -Lei n.º 21/85, também de 17 de janeiro.
Não se olvida a prolação do aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, publicado no D.R. l.ª Série, de 08 de março de 2010, que deliberou: "Constitui modalidade afim e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º n. º 1, 161, 162.º e 163.º do Decreto-Lei n. º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.
Contudo, se analisarmos a matéria de facto apurada, nomeadamente, a vertida nos pontos n.ºs. 6 a 11, não se pode concluir, como pretende o recorrente, que nenhuma diferença substancial existe entre a alegada "roleta electrónica" do processo e a máquina que serviu de base à prolação do mencionado aresto, com força obrigatória.
A análise confrontada desses elementos conduz a outra conclusão distinta, isto é, a ausência de sincronia, ou similitude, dos jogos instalados nessas duas máquinas, o que obriga ao afastamento, da aplicação, ao caso concreto, da doutrina desse acórdão.
Vejamos, porquê!
No caso “sub judice” o jogo desenvolvido pela máquina, em análise nos autos, tem o funcionamento seguinte:
“A introdução na máquina a que se referem os presentes autos de uma moeda de 0,50 €, faz disparar um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, até que, ao fim de algumas voltas, pára e fixa-se, aleatoriamente, num dos orifícios;
Se o orifício em que se deteve o ponto luminoso corresponde a um dos mencionados oito números (10, 1,50, 2, 100, 5, 20 e 200), o jogador tem direito aos pontos correspondentes; se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto;
Os pontos que o jogador assim obtém correspondem a uma quantia equivalente em dinheiro: cada ponto vale € 1,00 (um euro), que lhe seria pago pelo arguido ou, se o jogador preferir, pode continuar a jogar, usando os pontos/créditos obtidos;
Teoricamente, o jogador poderá passar horas a jogar com os pontos que lhe vão saindo e são exibidos.
Ora, como hipoteticamente podem sair 200 pontos a cada jogada (equivalente a € 200), o jogador pode ficar rico, se tiver sorte; se tiver azar, o que é, normalmente, mais previsível, acabará por perder tudo o que aposte.
Fica, pois, claro que o jogo desenvolvido pela máquina apreendida não é uma tômbola de números ou rifas.
Não pagando, directamente, prémios em fichas ou moedas, a máquina destes autos desenvolve, no entanto, tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresenta, como resultado, pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.
Concretizando, o jogo que a máquina desenvolve é em tudo semelhante ao típico jogo de roleta, é uma versão eléctrica e computorizada do jogo mecânico da roleta, pelo que é de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no ar. 161º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 422/89, mas também e, sobretudo, porque se trata de jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características de um dos jogos descritos no n. º 1 do art. 4º daquele diploma legal”.
Em face das explanações supra desenvolvidas, impõe-se concluir que o jogo desenvolvido pela mencionada máquina, apesar dos resultados dependerem da sorte e não da perícia ou destreza dos jogadores, explorava obviamente, temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, cuja exploração é autorizada em casinos, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, mas o jogador é premiado em função da pontuação obtida.
O jogo, inserido na aludida máquina dos autos, não desenvolve, portanto, temas próprios das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar – cf. art. 159.º do Dec. Lei n.º 422/89, de 2.12.
Pelos fundamentos supra ditos, os factos apurados são, portanto, subsumíveis ao crime de exploração ilícita de jogo do art. 108.º n.º 1 do D.L. n.º 422/89, de 2-12, e não à contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 159º e 163º, do decreto-lei n.º 422/89, de 02-12, como pretende o recorrente, porquanto, a máquina descrita nos aludidos pontos n.ºs. 6 a 12, dos factos provados, desenvolve um jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características de um dos jogos descritos no n. º 1 do art. 4º do referido diploma legal.
Conclui-se afirmando que, pelos motivos e fundamentos supra expostos, não se vislumbra que a interpretação vertida na sentença seja inconstitucional por violação dos princípios da "igualdade", da "liberdade individual" e da "proporcionalidade", designadamente, das normas constantes nos artigos 13.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, tenha violado o princípio da "legalidade", na vertente de "nullum crimen sine lege certa", e o disposto no artigo 29. ° da Constituição da República Portuguesa e os artigos 1.°, 3.°, 4.°, 108.º e 115º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro.
III - Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco UCs.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas, nos termos do art. 94 n.º 2 do CPP).
Évora, 24/05/2016
Maria Isabel Duarte (relatora)
José Maria Martins Simão