Évora
| 1676/12.1TAFAR.E1 |  |
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DE CRIME
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I - Relatório
1 - No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo n.º 1676/12.1TAFAR, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo Central Criminal de Faro - Juiz 4, foram julgados os arguidos:
- FMCR, filho de FMCR e de BMCR, natural de………., nascido a ………., residente na ………………..,………..
e
- JGMR, filho de JJR e de MFRMR, natural de ………., nascido a……………….. residente na, …………..,
tendo sido proferido o acórdão seguinte:
“- Absolver os arguidos FMCR e JGMR da acusação da prática de um crime de peculato, p. e p. pelo art. 375º do CP;
- julgar extintas as medidas de coacção aplicadas, nos termos dos art. 214º n.º 1 al. d) e 376º n.º 1 do CPP;
- absolver os demandados FMGR e JGMR do pedido de indemnização deduzido;
- declarar que não são devidas custas criminais;
- condenar a demandante no pagamento das custas cíveis;
(…).”
2 - O MºPº, inconformado, interpôs recurso desse acórdão absolutório. As conclusões apresentadas são as seguintes:
“1 – Por Acórdão de 23/09/2019, proferido nos autos à margem supra referenciados, foi decidido pelo Tribunal Coletivo absolver os arguidos FMC e JGMR da prática do e um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375º, n.º 1, por referência ao artigo 386º n.º 1 al. d) do Código Penal, de que vinham pronunciados
2 – Ora, entende o Ministério Público que foram incorretamente julgados alguns dos pontos da matéria de facto dada como não provada – nomeadamente os constantes das alíneas c), d), h), i) e j) – os quais, atendendo à prova recolhida nos autos e produzida em audiência, deveriam ter sido dados antes como provados.
3 – Entendendo ainda o Ministério Público, por outro lado, que o ponto 13 da matéria de facto dada como provada deveria ter sido eliminado.
4 – Deste modo, alega-se que a decisão condenatória padece de erro no julgamento/apreciação da prova, designadamente no que toca ao teor do documento de fls. 2176 a 2180 dos presentes autos, às declarações prestadas pelos dois arguidos em audiência de julgamento, bem como aos depoimentos prestados na mesma pelas testemunhas PS, EP, AS, AV e GS.
5 – Com efeito, dos aludidos elementos de prova resulta inequívoco que a factualidade constante das supramencionadas alíneas da matéria de facto dada como não provada, ao invés do que se considerou no douto Acórdão, deveria ter sido dada como provada pelo Tribunal Coletivo.
6 – Além de que a factualidade constante do ponto 13) da matéria de facto dada como provada não se encontra fundamentada em qualquer elemento de prova (constante dos autos ou que tivesse sido produzido em audiência de julgamento).
7 – Nomeadamente, porque dos mesmos elementos de prova não resultava que os pagamentos mencionados nos pontos 8 e 10 da matéria de facto dada como provada visavam compensar os arguidos pelas despesas suportadas com outras despesas, mormente o uso de telemóveis ao serviço da …….
8 – Entende assim o Ministério Público que a apreciação, segundo as regras da experiência, dos elementos de prova supra referenciados, em conjugação com a restante prova recolhida nos autos e produzida em audiência de julgamento, deveria ter levado o Tribunal a quo a tomar uma decisão (no tocante à enumeração dos factos provados e não provados) nos termos expostos na presente motivação de recurso.
9 – E, a admitir-se que a factualidade mencionada na presente motivação de recuso deve, como entendemos que sim, ser dada como assente, temos que os mesmos factos consubstanciam a prática por cada um dos arguidos FMCR e JGMR de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375º, n.º 1, por referência ao artigo 386º n.º 1 al. d) do Código Penal.
10 – Devendo pelo exposto cada um dos arguidos ser condenado em conformidade numa pena prisão, embora suspensa na sua execução.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, devendo o Acórdão proferido nos presentes autos ser substituído por outro que condene os arguidos FMCR e JGMR pela prática de um crime de peculato.
V.Exªs farão, como sempre, JUSTIÇA!”
3 - Os arguidos apresentaram resposta, ao recurso interposto
3.1 - As conclusões referentes á resposta do arguido, JGMR são:
“I. O Recorrente impugna a decisão de facto quanto aos pontos c), d), h), i) e j) da matéria de facto dada como não provada;
II. Invocando que a decisão condenatória padece de erro no julgamento/apreciação da prova, designadamente no que toca ao teor do documento de fls. 2176 a 2180 dos presentes autos, às declarações prestadas pelos dois arguidos em audiência de julgamento, bem como aos depoimentos prestados na mesma pelas testemunhas PS, EP, AS, AV e GS, pelo facto dos mesmos resultar inequívoco que a factualidade constante das supramencionadas alíneas da matéria de facto dada como não provada deveria ter sido dada como provada pelo Tribunal Coletivo;
III. Sucede que tais meios de prova não são base para considerar como provados os factos invocados;
IV. Muito pelo contrário, das declarações das testemunhas PS, AS, GS e EP resulta uma coincidência pela defesa apresentada pelo Recorrido em sede de Audiência de julgamento: as folhas de quilómetros compensavam- no pelo desgaste do seu veículo e o uso do cartão de crédito para pagamento de combustível tinha o propósito de colmatar as despesas que o mesmo tinha com telecomunicações e portagens, de forma a haver um justificativo contabilístico, por aquelas despesas estarem contabilisticamente afetas à sua empresa;
V. Coincidindo também com o declarado pelo Arguido FR;
VI. A prática instituída desde o ano de 1999 era transferir o número de telefone pessoal para dentro da conta telefónica da ……, e a Associação pagava todas as chamadas, as de representação da …….. e as chamadas pessoais, situação com a qual o arguido nunca concordou, situação, aí sim, que consubstancia a prática de um crime de peculato.
VII. As Direções que sucederam ao Arguido depois do ano de 2013 mantiveram o mesmo princípio de incluir os números pessoais na conta da ………..
VIII. Algumas actas da Direcção da …….. desapareceram das instalações da Assistente, conforme resulta do relatório de auditoria e de esclarecimentos prestados pela Assistente nos autos, segundo os quais as antigas instalações da …….. foram objecto de furto em Abril de 2013, além de que o servidor antigo danificou-se no período do mandato 2013- 2016, perdendo-se toda a informação e documentação que aí se encontrava armazenada (fls. 2397 e 2711 a 2712), conforme resulta do despacho de pronúncia (página 29).
IX. Caso tais actas fossem apresentadas nos autos pela Assistente, tal justificaria os gastos de deslocações e os gastos de representação previstos nos Estatutos da …….., designadamente no artigo 32.º alínea e), conforme mencionado no artigo 13.º da contestação à pronúncia.
X. Por outro lado, o Recorrente também alega que o facto 13) dado como provado não deveria ter sido dado como provado por falta de prova produzida nesse sentido;
XI. No que diz respeito aos gastos com o telefone pessoal, durante o período em que o Arguido exerceu as suas funções, não seria de todo viável analisar mensalmente a facturação detalhada da conta do Arguido e imputar o valor à «……..», uma vez que esse detalhe é composto por nove folhas A4, com 856 linhas de comunicações em que os números de destino não são identificados de forma completa, conforme documento n.º 2 junto à contestação à pronúncia.
XII. Também dos depoimentos das testemunhas PS, AS, GS e EP resulta semelhança com o alegado pelo Arguido em sua defesa.
XIII. Não havendo prova que refutasse a versão dos arguidos, o Tribunal a quo, tendo ficado com dúvidas sobre a veracidade da versão apresentada pelos arguidos, apesar de considerar que a mesma fazia sentido, decidiu in dubio pro reo.
XIV. O princípio do in dúbio pro reo impõe ao Julgador que decida em benefício do arguido caso, depois de produzida toda a prova, fique com dúvida razoável sobre os factos.
XV. Pelo que carece de fundamentos a impugnação da matéria de facto apresentada em sede de recurso pelo Ministério Público.
XVI. Termos pelos quais deve ser o recurso apresentado ser por V. Exas. julgado totalmente improcedente.
Nestes termos e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., requer-se a V. Exas. que a decisão recorrida seja integralmente mantida porque aplicou correctamente o direito e serviu a já acostumada JUSTIÇA!”
3.2 - No que respeita à resposta do arguido, FMCR, a mesma não contém conclusões. Em síntese, o seu conteúdo é o seguinte:
“O Recorrido FMCR vinha pronunciado como autor material e na forma consumada pela prática de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º do Código Penal, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d) do mesmo diploma legal.
Pese embora esse facto, a verdade é que, ao longo de todo o processo, o Recorrido FMCR, assim como aliás o Recorrido JGMR, sempre apresentaram a mesma justificação para a existência de folhas de quilómetros e, em simultâneo, pagamentos de combustível em cartão de crédito (veja-se, a este propósito, as declarações prestadas pelo Recorrido em sede de inquérito, a fls., o requerimento de abertura de instrução, a fls., bem como as declarações prestadas, quer em fase de instrução, quer em fase de julgamento).
Sistema esse que, convém recordar, consistia compensar os membros da Direcção da Assistente, em especial o seu Presidente e Tesoureiro, que consagravam praticamente toda a sua actividade à associação, das despesas incorridas ao serviço da daquela, ainda que não documentadas, como, por exemplo, consumo de telemóvel e portagens cobradas através do sistema da via verde.
A este respeito, convém ainda recordar que, à data dos factos, os Recorridos JGMR e FMCR eram, respectivamente, Presidente e Tesoureiro da direcção da Assistente.
Conforme resultou da prova produzida em sede de julgamento, o Recorrido FMC deslocava-se quase diariamente à sede da Assistente.
Por outro lado, conforme resultou do depoimento das diversas testemunhas inquiridas em sede de julgamento, o Recorrido FMC não dispunha de veículo de função – até porque não existiam veículos disponíveis à data –, pelo que todas as deslocações – e eram muitas – eram asseguradas através de veículo próprio.
Nomeadamente, as deslocações diárias entre a residência do Recorrido FMCR e a sede da Assistente, as deslocações à sede de outras entidades com quem a Assistente mantinha relações, bem como as deslocações ao escritório de contabilidade da Assistente, o qual, à data dos factos, era na cidade de ……….
Além do mais, conforme também confirmaram as testemunhas inquiridas em sede de julgamento, o Recorrido FMCR não dispunha de um identificador electrónico que estivesse associado à Assistente, pelo que as taxas de portagens eram debitadas e suportadas directamente pelo Recorrido.
Também resultou provado que o Recorrido FMCR não dispunha, durante a larga maioria do seu mandato, de telemóvel e respectivo cartão pago pela Assistente e, mesmo depois de lhe ter sido atribuído um número de telemóvel, o mesmo pouco utilizada – até porque, conforme o mesmo teve oportunidade de explicar em sede de audiência de julgamento, as entidades e pessoas com quem se relacionava no âmbito das funções exercidas na Assistente já tinham o seu número de telemóvel pessoal, pelo que, sempre que pretendiam contactá-lo, ligavam-lhe directamente para este último número.
Daí que o telemóvel e respectivo cartão atribuído pela Assistente tenha ficado sempre na gaveta da secretária do Recorrido FMCR nas instalações da associação. Prova disso é que o número de telemóvel atribuído ao Recorrido FMCR não apresentava quaisquer consumos ou, pelo menos, consumos muito reduzidos para o tempo e trabalho que o mesmo dedicava à Assistente.
Relativamente a esta matéria, nota o Tribunal a quo o seguinte:
Por esse motivo, logo no início do mandato, em data não concretamente apurada, foi deliberado pela Direcção da Assistente que para compensação das despesas incorridas ao serviço da associação, o Presidente e o Tesoureiro, poderiam apresentar folhas de quilómetros e, simultaneamente, proceder ao pagamento de combustível com o cartão que lhes estava atribuído.
É certo que as actas das reuniões de Direcção da ………., relativas ao mandato 2009/2013, desapareceram misteriosamente sem deixar rasto, mas as testemunhas inquiridas, designadamente as pessoas que integravam a Direcção da Assistente, confirmaram, sem margem para dúvidas, a sua existência.
De facto, como bem nota o Tribunal a quo:
Em concreto:
A testemunha PJNS [membro da direcção da Assistente entre 2009 e 2013 e actual Vice-Presidente da …………………], cujo credibilidade não mereceu dúvidas ao Tribunal a quo, confirmou ter estado presente em reunião de direcção, no final de 2009 ou início de 2010, na qual foi discutida e, eventualmente, deliberado a necessidade de compensar a disponibilidade (diária) dos Recorridos, pagando as despesas inerentes (cfr. depoimento registado no sistema integrado de gravação digital, em sessão da audiência de julgado realizada no dia 18.03.2019, com início às 14 horas e 10 minutos e o termo pelas 14 horas e 22 minutos, entre os 1:50 minutos a 4:30 minutos).
No seu depoimento, a testemunha PJNS referiu expressamente que o pagamento dos quilómetros – através de folhas de quilómetros – não cobria todas as despesas suportadas com consumos de telemóvel e de via verde, por exemplo, pelo que haveria que encontrar outra forma de os compensar.
Também a testemunha EJPP [membro do Conselho Fiscal da Assistente no mandato em referência] confirmou igualmente ter estado presente em reunião de direcção, em data que não consegue precisar, mas seguramente numa das primeiras reuniões, na qual foi deliberado atribuir uma compensação aos Recorridos pelas despesas com deslocações e do telemóvel pessoal, ainda que a forma concreta de os compensar não tenha ficado decidida (cfr. depoimento registado no sistema integrado de gravação digital, em sessão da audiência de julgado realizada no dia 24.04.2019, com início às 10 horas e 53 minutos e o seu termo pelas 11 horas e 35 minutos, entre 9:33 minutos e 22:10 minutos).
No mesmo sentido, a testemunha GJCS [advogado e Presidente do Conselho Fiscal da Assistente no mandato em referência] esclareceu o sistema de compensação que existia no seio da Assistente, nos diversos mandatos em que exerceu funções, ora enquanto Presidente da Direcção, ora enquanto Presidente do Conselho Fiscal, bem como confirmou a existência de uma deliberação, logo no início do mandato dos Recorridos, para justificar as despesas e o tempo perdido com a gestão da Assistente (cfr. depoimento registado no sistema integrado de gravação digital, em sessão da audiência de julgado realizada no dia 24.04.2019, com início às 9 horas e 44 minutos e o termo pelas 10 horas e 27 minutos, entre 7:50 minutos e 10:41 minutos).
Assim como a testemunha AIMPFS [Directora Executiva da Assistente], a quem competia secretariar as reuniões de direcção, confirmou a existência de uma deliberação ocorrida, em Janeiro ou Dezembro de 2010, na qual foi decidido ressarcir as despesas de representação suportadas pelos Recorridos em representação da Assistente, incluindo com deslocações, embora não tivesse ficado decidido as despesas e a forma como seriam ressarcidos, data a partir da qual passaram a ser apresentadas folhas de quilómetros (cfr. depoimento registado no sistema integrado de gravação digital, em sessão da audiência de julgado realizada no dia 18.03.2019, com início às 14 horas e 40 minutos e o termo pelas 15 horas e 25 minutos, entre 19:25 minutos e 22:30 minutos).
Ou seja, contrariamente ao alegado pelo Digníssimo Magistrado do Ministério Público, o Tribunal a quo o depoimento prestado pelas testemunhas acima indicadas vem efectivamente corroborar a versão dos factos apresentada pelos Recorridos.
É certo que as restantes testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento (LLR, DRSS, VMG, CJM, FCPJMS, SA e VMV) não corroboraram a versão dos factos, mas é também verdade também que não a infirmaram, como, aliás, realçou o Tribunal a quo na fundamentação do Acórdão, segundo a qual:
Por outro lado, pese embora não tenham sido juntos documentos que corroborem a versão dos factos apresentada pelos Recorridos, a verdade é que esta é aquela que se apresenta mais conforme às regras de experiência comum.
De facto, mal se compreenderia que, para além do tempo despendido com o trabalho em prol da Assistente, os Recorridos tivessem suportado as despesas realizadas, em representação da associação, nomeadamente com taxas de portagens e consumos de telemóvel, cujo valor, no caso do Recorrido FMCR, ascendia a, pelo menos, € 13.842,59.
Tanto mais que, conforme resultou da prova produzida em sede de audiência de julgamento, o Recorrido FMCR nunca foi reembolsado das referidas quantias, por qualquer outra forma. Convém não confundir associativismo com caridade!
Assim, ainda que a forma encontrada possa eventualmente não ter sido a mais indicada, a verdade é que não existiram pagamentos em duplicado, na medida em que as folhas de quilómetros destinavam-se a compensar os mesmos das despesas, ainda que não documentadas, suportadas com taxas de portagem e consumos de telemóvel, como se disse.
Também por esse motivo, o Recorrido FMCR não estava, nas palavras da acusação pública, a fazer sua uma quantia à qual bem sabia não ter direito.
Muito pelo contrário!
O Recorrido FMCR tinha direito, como se disse, a ser ressarcido das despesas incorridas em representação da Assistente, seja porque o pagamento foi objecto de prévia deliberação da Direcção da Assistente, seja porque, independemente da deliberação nesse sentido, os valores pagos correspondem a despesas efectivamente incorridas por aquele ao serviço da Assistente, pelo que teria sempre direito a ser reembolsado.
Ademais, mesmo que não tivesse direito a receber uma compensação por conta dos quilómetros e, simultaneamente, o pagamento do combustível com o cartão que lhe estrava atribuído, o que não se concede, mas por mero dever de patrocínio se admite, a verdade é que o Recorrido FMCR não tinha consciência de estar a fazer sua uma quantia à qual não tinha direito, seja porque estava a agir a coberto de uma deliberação da direcção, seja porque aquela compensação era-lhe efectivamente devida.
Motivo pelo qual nunca estaria preenchido o elemento subjectivo do tipo legal do crime de peculato.
Pelo exposto, em face da dúvida suscitada, bem andou o Acórdão recorrido ao decidir, como decidiu, pela absolvição do Recorrido FMCR.
NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se, assim, o Acórdão recorrido na íntegra.
Assim decidindo farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA!”
4 - Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu o parecer seguinte:
“Concordo com a argumentação do Ministério Público na primeira instância, exposta nas Motivações e Conclusões apresentadas em 30/9/2019, com referência 7195481, no recurso interposto do acórdão absolutório proferido nos autos.
Entendo que deve o recurso merecer provimento, devendo o Acórdão proferido nos presentes autos ser substituído por outro que condene os arguidos FMCR e JGMR pela prática de um crime de peculato.”.
5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º n.º 2, do C.P.P. Não foram apresentadas respostas.
6 - Foram colhidos os vistos legais.
7 - Cumpre decidir
II - Fundamentação
2.1 - O teor do acórdão recorrido, na parte que interessa, é o seguinte:
“2. Factos provados
1) A ……… – ……………….. é uma associação sem fins lucrativos representativa do comércio e serviços do Algarve.
2) Foi declarada pessoa colectiva de utilidade pública por despacho de 27 de Julho de 2007.
3) No período compreendido entre 28 de Fevereiro de 2009 e 19 de Março de 2013, os arguidos JR e FR exerceram, respectivamente, as funções de Presidente e Tesoureiro da direcção da …...
4) A …. era e é titular de uma conta de crédito com o número ……………….., junto do Banco …………………., a qual dispunha de um limite de crédito inicialmente de 5.000 euros e depois de 10.000 euros.
5) Agregada à conta bancária, a …… dispunha de dois cartões de crédito, um na posse e para utilização do Presidente da Direcção, o arguido JGR e outro na posse e para utilização do tesoureiro, o arguido FR.
6) Em virtude das funções que exercia, e no período compreendido entre os anos de 2010 a Novembro de 2012, o arguido JR recebeu da ………., em folhas de quilómetros, a título de despesas de transporte, a quantia de 47.659,80 euros.
7) Nesse mesmo período o arguido realizou abastecimentos de combustível na sua viatura pessoal, pagando com o cartão de crédito da ……, que lhe estava distribuído.
8) Desses abastecimentos de combustível, o valor de 6.010,48 euros corresponde a dias em que o arguido recebeu através das referidas folhas de combustível que apresentou à …… quantias a título de despesas de transporte.
9) O arguido FR, no período compreendido entre 2010 e 19 de Março de 2013, recebeu da ……., relativamente a folhas de pagamentos de kms, o valor de 49.057,94 euros, efectuados por transferência bancária, e o valor de 1.600 euros pagos através de sucessivos levantamentos em máquinas ATM, realizados pelo próprio com o cartão de crédito da ……. com o número ……………………….. e que tinha na sua disposição.
10) No mesmo período temporal, com o referido cartão de crédito da ………l, abasteceu com combustível a sua viatura pessoal no valor de 13.842,59 euros, em dias em relação aos quais recebeu através das referidas folhas de combustível que apresentou à ….. quantias a título de despesas de transporte.
11) No mesmo período temporal e utilizando o referido cartão de crédito, o arguido FR procedeu a levantamentos de quantias no valor de 17.200 euros.
12) De tal valor, parte de 1.104,81 euros não têm comprovativo ou justificativo para a despesa efectuada.
13) Os pagamentos descritos em 8) e 10) visavam compensar os arguidos pelas despesas suportadas com outras despesas, mormente o uso de telemóveis ao serviço da ……...
3. Factos não provados
Não se logrou provar que:
a) em 6), o valor ascendia a 47.259,80 euros.
b) em 7), o valor ascende a 7.941,59 euros.
c) o arguido JR fez seu o valor referido em 8).
d) o arguido FR fez sua a quantia referida em 10), à qual sabia não ter direito.
e) em 11), o valor ascende a 17.400 euros.
f) em 12), a totalidade do valor não tinha comprovativo ou justificativo.
g) o arguido FR fez sua a quantia referida em 12).
h) o arguido JR ao agir das formas narradas, de forma livre, voluntária e consciente, fê-lo, com o propósito concretizado de fazer suas as mencionadas quantias que recebeu e a que tinha acesso por título não translativo de propriedade, sabendo, que não lhe pertenciam, mas sim à ……………., e que actuava em prejuízo e contra a vontade daquela, aproveitando-se da sua condição de funcionário da Associação, e das funções que exercia, por via das quais eram colocadas à sua disposição as quantias de que se apropriou.
i) o arguido FR ao agir das formas narradas, de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de fazer suas as mencionadas quantias que recebeu e a que tinha acesso por título não translativo de propriedade, sabendo, que não lhe pertenciam, mas sim à……….., e que actuava em prejuízo e contra a vontade daquela, aproveitando-se da sua condição de funcionário da Associação, e das funções que exercia, por via das quais eram colocadas à sua disposição as quantias de que se apropriou.
j) sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
4. Fundamentos da decisão sobre os factos em discussão
A matéria descrita em 1 e 3 a 5 foi genericamente admitida pelos arguidos e mostra-se confortada pelos elementos documentais dos autos [v.g. 65 e ss./2119, 618/9 ou 703 e apenso I e relatório de auditoria no apenso IV] - nota-se que, em 3, a alegação reporta que os arguidos exerceram as funções sociais descritas no período indicado, o que é exacto e por isso se descreve, e já não que deixaram de as exercer no termo daquele período, o que não é exacto para o arguido JR.
A matéria descrita em 2 tem, em rigor, natureza normativa (e demonstra-se pelo DR em que o despacho foi publicado, de qualquer modo documentado a fls. 632), tendo sido mantida por razões expositivas.
Quanto ao descrito em 6 a 8, o arguido JR admitiu os pagamentos em causa, embora já não os valores exactos, que não recordava – tendo-se atendido, em 6, aos valores de fls. 1469 e ao anexo III [a soma correcta é a descrita - o que explica a exclusão do descrito na al. a) dos factos não provados]; e, em 8, aos valores de fls. 1089 e ss. [não considerando os valores relativos ao período posterior a Novembro de 2012, excluídos da pronúncia, e descontando os valores elencados que não estão incluídos nas folhas de km (não coincidem com estas), a soma ascende a 6.010,48 euros – donde a sua fixação e a exclusão do descrito na al. b) dos factos não provados]. Vários dias que não coincidem com folhas de quilómetros correspondem a sábados e domingos; justifica-se, ainda assim, a dedução, por, de um lado, os arguidos também terem, por vezes, apresentado deslocações em sábados (e afirmado haver deslocações em fins de semana), e, de outro lado, a contabilização segura (assente na duplicação por referência ao mesmo dia) só se alcançar desta forma.
No que toca ao descrito em 9, tal matéria foi admitida pelo arguido FR, o qual também admitiu parte do descrito em 10 – atendendo, em 9, ao documento de fls. 1470 (notando-se que os levantamentos subsequentes a Março de 2013 são ainda imputados ao pagamento da folha de km de tal mês) e ao anexo III.
No que toca ao descrito em 11 e 12, atendeu-se a fls. 1071 e ss. (que explica a exclusão da matéria da al. e) dos factos não provados), mas integrado pelo teor de fls. 475 do apenso do pedido de cooperação nacional, de onde resulta que, face aos documentos disponíveis, apenas parte do valor sobrante (indicado em 12) não teria justificativo (a indeterminação subsistente não justifica diligências adicionais, como em se explicita infra) – isto justifica também a exclusão do descrito nas al. f) dos factos não provados
Ainda nesta parte (facto 12), a menção a que o valor aí em causa também se reportaria a despesas de combustível (asserção não acolhida na descrição factual do despacho de pronúncia) não foi atendida por, de um lado, parte do valor não ter comprovativo e, assim, se ignorar a sua destinação, e, de outro lado, estando em causa valores em dinheiro, não ser possível associá-los com segurança a documentos juntos (e nenhuma prova o sustentou) – justificando-se assim a manutenção da redacção factual, nos termos mais limitados referidos.
A afirmação directa da existência de uma apropriação não tem, em rigor, sentido factual: constitui uma qualificação (e com significado jurídico-penal no caso) de certa realidade, a descrever. Quando se diz que a apropriação deve manifestar-se em actos objectivos apreensíveis, que a revelem, está-se também a apontar a base factual indicadora da apropriação. Na situação vertente, tal apropriação, enquanto conceito, escorava-se factualmente na duplicação de pagamentos pela mesma realidade.
Em termos probatórios, os arguidos admitem ter recebido valores a título de compensação de quilómetros e terem pago combustível com meios da ………. de forma concomitante, matéria esta que é também comprovada pelos elementos documentais já referidos.
A duplicação de pagamentos, e assim a apropriação, só se alcança quando existe um nexo entre os dois pagamentos que implica uma repetição. Não existe qualquer definição legal das despesas incluídas no pagamento dos quilómetros (1 Existem regras atinentes ao subsídio de transporte no serviço público (na expressão normativa usada nessa sede: DL 106/98), ou regras fiscais, mas de pouco significado no ponto em discussão). Não se apurou que tal matéria tenha sido objecto de qualquer clarificação ou regulamentação interna, no âmbito da ……. Tem-se por seguro, contudo, que o pagamento dos quilómetros envolve o pagamento do combustível inerente à deslocação porquanto aquele pagamento pretende compensar os gastos acrescidos pela deslocação em viatura própria (2 Que constitui uma despesa realmente efectuada em função da deslocação, na fórmula do art. 26º do referido DL 106/98) e esta deslocação importa sempre como gastos necessários o consumo de combustível e a depreciação da viatura pelo uso. Pelo que o pagamento dos quilómetros, como forma de compensação de despesas, tem que abranger estes gastos necessários e, assim, o pagamento dos quilómetros e o simultâneo pagamento do combustível pode permitir inferir uma (indevida) duplicação [o pagamento dos quilómetros (3 Em rigor, o pagamento das despesas de deslocação em viatura própria ao serviço de entidade terceira (beneficiária do serviço); mantém-se a formulação do texto por ser correntemente usada e reiteradamente utilizada em julgamento) já inclui o pagamento do combustível; o pagamento adicional e autónomo deste combustível deixa de ter fundamento por já não corresponder à compensação da despesa em causa: nesse sentido constitui uma repetição/duplicação e assim um recebimento indevido].
Esta asserção não é, contudo, absoluta ou necessária. E o que os arguidos justamente sustentaram foi que o combustível pago autonomamente pela ……… visava compensar outras despesas por eles suportadas, relacionadas sobretudo com telemóveis e pagamentos de portagens (embora também se referissem outras despesas avulsas como estacionamento), criando assim um suporte contabilístico válido (e já que os telemóveis usados eram pessoais ou de empresas dos arguidos, e o mesmo ocorria com os identificadores das portagens, não criando documentos contabilísticos válidos para a ……….) - notando-se, quanto ás despesas com portagens, que tem sido entendido que, por constituírem despesas de deslocação autónomas e meramente eventuais, não se incluem no pagamento dos quilómetros, constituindo uma despesa autónoma a compensar (4 Isto é assim mesmo em termos fiscais); e não existem elementos probatórios que permitam afirmar objectivamente que era outro o entendimento interno da ……..
Neste ponto, a versão dos arguidos foi coincidente e apresentava alguma consistência interna, dando conta de intensa actividade desenvolvida ao serviço da …….., com necessidade de utilização dos telemóveis pessoais, e realização de frequentes deslocações fora do ……, importando o pagamento de portagens (as portagens na A…. apenas foram impostas ao utilizador em 2011). A atribuição de telemóvel da …….. ao arguido FR, sustentada nos documentos de fls. 3070 e ss., foi por aquele admitida mas, de um lado, ocorreu apenas no final de 2011, e, de outro lado, foi referido por aquele arguido que a sua utilização era residual (excepcionando períodos em que esteve em Moçambique e no Brasil ao serviço da ……., situação que também explicou de forma coerente), uso este residual que os valores reportados nos aludidos documentos não contrariam realmente ou de forma clara. Os depoimentos da generalidade das testemunhas ouvidas tendeu a corroborar a disponibilidade dos arguidos, a realização de amplas deslocações e o uso dos telemóveis pessoais.
Adiantaram ainda os arguidos que a questão em causa foi apreciada e decidida no âmbito da direcção, logo no início do seu mandato, invocando ainda o arguido JR reunião do Conselho Geral, vertida no documento de fls. 2176 (5 Projecto da acta de tal reunião, por a acta não existir – projecto aquele recuperado em formato word pela testemunha CJNM (como esta explicitou de forma franca em julgamento), onde a questão teria sido também discutida e clarificada. Neste ponto a asserção já se mostra menos consistente pelas dificuldades em identificar com clareza os termos e momento da reunião da direcção em que teria ocorrido a deliberação relevante (embora o decurso do tempo e a natural dificuldade em recordar os eventos com pormenor possa explicar ou ao menos atenuar o sentido da indefinição), ou pelos termos do aludido documento de fls. 2176, pois, datando de Agosto de 2011, nele o arguido JR, embora referindo o uso de telemóvel e viatura pessoal, apenas reporta estar a ser-lhe pago o combustível (fls. 2179). Este arguido, quando confrontado, sustentou que a redacção da acta, resumida, não reflectiria com rigor os termos da discussão e o real alcance da sua intervenção. Sem embargo, permanece alguma inconsistência entre a sua posição e os termos da acta.
Mas a versão dos arguidos tem ainda alguns elementos probatórios por si, colhidos de depoimentos que, sem se mostrarem integralmente assertivos ou claros, tendiam a suportar as afirmações dos arguidos. Assim, e em primeira linha, com o depoimento, que se teve por fidedigno, de PJNS [membro da direcção da …….. entre 2009 e 2013], o qual, pese embora sempre reportando uma memória algo difusa dos eventos, referiu-se ao facto de, no seio da direcção, se ter discutido a necessidade de compensar a disponibilidade (diária) dos arguidos, pagando as despesas inerentes, referindo ainda que o pagamento dos quilómetros se mostrou insuficiente, mormente dadas as despesas com telemóveis (e, acrescentou depois, de via verde também), as quais foram expressamente consideradas; não tinha uma ideia precisa da forma como se contemplaram esses pagamentos, nem sequer se chegou a existir uma decisão (deliberação), embora tenha afirmado ter ideia que sim. Depois, na mesma linha, com o depoimento, igualmente atendível, da testemunha EJPP [membro do Conselho Fiscal da ……..l durante o mandato dos arguidos], o qual também reportou ter conhecimento de nas primeiras reuniões da direcção esta ter deliberado que os arguidos receberiam remuneração (querendo reportar-se notoriamente a uma compensação) pelo uso de automóvel e telefone pessoais, embora ignorasse a forma concreta como tal pagamento foi fixado. Também se reportou ao documento de fls. 2176, referindo que na reunião foram efectivamente discutidas as duplicações do pagamento de quilómetros e deslocações, assunto que as explicações então dadas (por referência a via verde e aos telemóveis) teriam encerrado - ponto onde o seu depoimento se ajusta à versão do arguido JR, em detrimento dos termos literais do documento referido [a testemunha CJNM, que também esteve presente na aludida reunião, afirmou não se recordar de a questão da duplicação de pagamentos ter sido colocada, o que, se não apoia o depoimento da testemunha EP, também não o contraria].
Monta ainda a circunstância de não ter sido produzida prova que directamente contrariasse a versão dos arguidos. Assim, o facto de grande parte das actas correspondentes ao período em causa terem desaparecido (como documentado no processo e reportado pela testemunha AI MPFS, a seguir referida) impede que aquela versão seja directamente contrariada pelo teor das discussões ou deliberações documentadas [os termos das actas conhecidas não são decisivos; as indicações das ordens de trabalhos menos ainda, por apenas indiciarem intenções, nada garantindo ainda a sua definitividade: fls. 699, 2295 e ss., ou 2311 e ss.]. E, assim, abre espaço à admissibilidade daquela versão (desaparecimento que, note-se e simetricamente, também priva os arguidos da possibilidade de demonstração directa do que alegam). A referida testemunha AIMPFS [funcionária da …… desde 1996, lidando directamente com os assuntos da associação e secretariando as reuniões da direcção (embora não todas)], reportou que o arguido JR teria mencionado a possibilidade de ser compensado pelas deslocações, ao que os colegas acederam (não recordando a testemunha a modalidade das despesas em causa), sem ter sido decidida a forma de compensação, tendo passado a serem apresentadas as folhas de quilómetros. Esta versão afasta-se um pouco da versão dos arguidos, mas sem a contrariar frontalmente (e suporta ao menos a asserção de que a questão da compensação de despesas, não especificadas, foi colocada no âmbito da direcção) - sendo que a testemunha também referiu que não esteve presente em todas as reuniões da direcção (mormente na segunda reunião realizada, onde o arguido FR admite poder ter sido discutida a questão). A testemunha ABBDV [que fez parte da direcção dos arguidos, embora não estivesse presente em todas as reuniões da direcção] foi particularmente ambígua, confirmando apenas que o pagamento das despesas foi abordado, e em mais que uma reunião, e que tal «ficou escrito», mas não recordando o que ficou decidido ou o seu alcance. E a testemunha GJCS [que ocupou vários cargos na ……, tendo feito parte do conselho fiscal durante parte do mandado dos arguidos] tendeu a reportar que a direcção teria deliberado compensar os arguidos pelas deslocações e tempo perdido (porque a questão foi colocada em assembleia geral e conselho geral e foi dito que tal devia ser suportado por deliberação). Pelo que os depoimentos destas testemunhas não concedem realmente subsídios probatórios claros quanto a alguma das posições conflituantes - no limite, apenas confirmam a existência de discussão sobre a compensação de despesas. Mais nenhuma testemunha revelou conhecimentos pertinentes sobre este ponto, o mesmo valendo para as declarações da assistente, através do seu actual director AJMV.
A própria circunstância de os arguidos terem prescindido de qualquer remuneração (ao contrário de outras direcções) também se repercute na análise a efectuar, por tornar menos plausível um expediente apropriativo lateral quando os arguidos poderiam apelar a uma mecanismo lícito de «apropriação», através da fixação de remuneração própria [uma das testemunhas inquiridas (SMLA – funcionária da …….) sugeriu que as folhas de quilómetros constituíam uma forma de os arguidos serem remunerados; a hipótese nunca foi colocada pelos arguidos nem de outra forma discutida; ainda que assim fosse, ela também excluiria a imputada duplicação e inerente apropriação (6 Outros eventuais delitos seriam estranhos a este processo)].
Este quadro revela o contraste probatório entre, de uma banda, a duplicação sugerida pelo pagamento simultâneo dos quilómetros e do combustível, e de outro lado, a explicação dos arguidos para esse pagamento, afastando aquela duplicação – versão esta que apresenta fragilidades mas não se mostra inteiramente desprovida de sentido, e que tem por si os aludidos depoimentos (em parte tendencialmente conformes à versão dos arguidos, e nunca realmente contrários a essa versão), embora, por se não se oferecerem estes depoimentos como inteiramente assertivos e seguros quanto ao ponto em discussão (padecendo sempre de alguma ambiguidade, radicada na imprecisão da memória dos depoentes, e na inerente falta de assertividade ou clareza das suas afirmações), também não cheguem a servir para um apoio seguro da convicção da efectiva verificação da versão dos arguidos. Contudo, constituem sempre elementos relevantes, e válidos, próximos ou favoráveis à versão dos arguidos, deixando ao menos seguro que a questão (o ressarcimento das adicionais despesas suportadas) não foi ocultada pelos arguidos, mas colocada à discussão na direcção, e que existia uma opinião tendencialmente consensual favorável ao ressarcimento dessas aludidas despesas.
É certo que o valor mensal em causa (correspondente à divisão mensal do valor anual) é algo elevado, e contrasta com os valores constantes de fls. 3071 e ss., muito baixos. Sem embargo, e em sentido contrário depõe o depoimento, sempre crível, da referida testemunha GJCS, que reportou consumos mensais muito elevados (consumos pessoais, usados para ilustrar a extensão dos consumos habituais à época), e bem assim os documentos de fls. 1723 e ss., onde ao menos um dos números associados à …….. tem, em Julho/Agosto de 2011, consumos muito elevados [a comparação entre os documentos de fls. 1723 e ss. e 3071 e ss. – estes com início no final de Setembro de 2011 – revela que nos segundos documentos aumentou consideravelmente o valor da assinatura mensal e desceram muito os consumos por chamadas, sugerindo que terá ocorrido uma alteração do plano de pagamentos]. Ou seja, também aqui existem elementos de sentido contrário que não permitem superar a dúvida (ou que até a alimentam).
Naturalmente, subsiste também a possibilidade de uma via intermédia, com os valores elevados a indiciarem um aproveitamento (apropriação) parcial: inflacionando os valores das despesas com telemóveis (supondo que a direcção teria aceitado a compensação destas despesas), os arguidos procurariam apropriar-se da diferença (cuja quantificação suscitaria dificuldades próprias). Mas trata-se de mera possibilidade, que os dados probatórios disponíveis têm dificuldade em sustentar, e muito menos sustentar com um mínimo de segurança.
Perante estes dados, subsistiu uma possibilidade probatória mais ou menos viável de veracidade da versão dos arguidos, sem ser inteiramente probatoriamente garantida: esta versão surgia ao menos como probatoriamente possível, ainda que não segura. Ou seja, subsistiu uma dúvida quanto à versão dos arguidos, racionalmente fundada nos termos expostos, objectivada, e insusceptível de superação por inexistirem outros meios de prova relevantes. A qual deveria, à luz do referido princípio, beneficiar os arguidos. Isto porque constitui corolário do princípio in dubio pro reo que toda a dúvida, incluindo a dúvida sobre factos favoráveis ao arguido, se deve resolver de forma que favoreça os arguidos. Sendo que, tratando-se aqui de um princípio que opera no domínio do facto, ele deve ser esgrimido nesta sede [quando se fixam os factos pertinentes] e deve conduzir desde logo à descrição do facto favorável. Como refere C. Líbano Monteiro, «diz o princípio que os primeiros [factos favoráveis ao arguido] devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos» [in Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», Coimbra Editora 1997, pág. 53; também assim Teresa Beleza, com a colaboração de Frederico Isasca e Rui Sá Gomes, Apontamentos de Direito Processual Penal, 1992, pág. 86 e ainda Maria João Antunes, in Direito Processual Penal, Almedina 2016, pág. 172]. Pretender relegar o seu uso para momento posterior [«do direito»] equivale a esquecer o alcance (exclusivamente factual) do princípio e a recorrer a um artifício, ficcionando um facto [ao operar com uma dupla negação (não se provou que o facto ocorreu mas também se não provou que o facto não ocorreu, a descrever nos factos não provados) para concluir em termos abstractos pelo facto duvidoso, esquecendo que a dupla negação, em termos ônticos e processuais, nada significa] que, em termos processuais, ou existe ou não. E, também em termos processuais, o que o aludido princípio diz é que tanto é seguro, para a verdade material que importa à decisão, o facto demonstrado de forma certa, como o facto que beneficia o arguido e sobre cuja existência permanece uma dúvida fundada [sem qualquer violação do princípio da livre apreciação da prova porque este princípio se situa em plano distinto - a livre apreciação da prova conduz até à dúvida e pára aí, por definição (não a consegue ultrapassar); e o princípio in dubio actua sobre o resultado daquela apreciação (o princípio da livre apreciação da prova encontra no in dubio pro reo o seu limite normativo e este in dubio pro reo constitui complemento irrenunciável daquela princípio - C. Líbano Monteiro, pág. 53); por isso se diz que o in dubio pro reo prescinde da convicção do tribunal na resolução da dúvida fundada; em suma, o princípio in dubio pro reo não é um princípio probatório (de avaliação da prova) mas um princípio decisório (de avaliação da dúvida que a prova, livremente apreciada, sustenta)].
Donde a fixação do descrito em 13 dos factos provados.
A discussão sobre práticas de direcções anteriores revelou-se essencialmente estéril, por não existir continuidade ou similaridade nas práticas adoptadas.
As demais testemunhas (e além da disponibilidade dos arguidos ou utilização de telemóveis) não revelaram conhecimentos pertinentes sobre os factos essenciais em discussão.
Eliminaram-se:
- menções irrelevantes, como a identificação fiscal da ……., o endereço da sua sede ou a identificação do DR referido.
- o art. 10º do despacho de pronúncia [«Assim, o arguido teria apenas direito a um dos valores»] por conclusivo: traduz apenas uma valoração, e jurídica, dos factos descritos.
- o art. 11º do despacho de pronúncia [«Não obstante, o arguido recebeu da assistente os dois referidos valores, apropriando-se assim, ilegitimamente do valor de €7 941,59»] por conclusivo, traduzindo a primeira parte uma síntese avaliativa dos factos descritos e, a segunda, uma valoração jurídica (e mesmo jurídico-penal) - o uso do advérbio «assim» justamente revela que se trata de uma qualificação dos factos antes descritos.
Isto vale igualmente para a primeira parte do art. 17º [«o arguido apropriou-se assim da referida quantia…»]
- o mesmo vale ainda para o primeiro art. 14º do despacho de pronúncia [«Tendo recebido o valor de €50 657,94 a título das referidas folhas de transporte, o arguido não poderia (ter) abastecido a sua viatura no valor de €19 976,57, porque não lhe era devido»]: a primeira parte constitui uma sumula de factos descritos, e a segunda uma sua avaliação jurídica
- o art. 18º do despacho de pronúncia [«As operações realizadas pelos arguidos JR e FR foram-no, em virtude do acesso que tinham às contas bancárias da associação, as quais tinham acesso apenas por força das funções que exercia naquela associação, Presidente e Tesoureiro, respectivamente»] por conclusivo, traduzindo uma valoração de factos descritos.
Também se eliminaram advérbios de modo ou conjunções que exprimiam valorações dos factos.”
2.2 - O registo magnetofónico da prova permite a este tribunal de recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente dê cumprimento ao disposto no art.º 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.), apreciar as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e fazer a apreciação de eventuais vícios do art.º 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E, dentro destes parâmetros, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.
Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conhecer, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão.
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que o recorrente alega, no caso em análise, como fundamento do mesmo:
- Impugnação da matéria de facto, constante das alíneas c), d), h), i) e j), dos factos dados por não provados e o ponto n.º 13, da matéria de facto dada como provada.
2.4 - Do conhecimento do objecto de recurso
2.4.1 - Primeira questão
O recorrente impugna a matéria de facto dada como não provada – nomeadamente os constantes das alíneas c), d), h), i) e j) – os quais, atendendo à prova recolhida nos autos e produzida em audiência, no seu entender, deveriam ter sido dados antes como provados -. Mais entende que o ponto 13 da matéria de facto dada como provada deveria ser eliminado.
Face ao disposto no artigo 428º, do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados.
No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância, pode ser censurada por este tribunal, dada a existência de documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Contudo, é necessário verificar se o recorrente deu cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.
O n.º 3, deste preceito legal - 412º, do C.P.P -, estabelece que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim as provas que impõe decisão diversa da recorrida e as que devem ser renovadas.
O n.º 4, refere que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas als. b) e c), do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2, do ar. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”.
A lei é exigente relativamente a essa impugnação.
O julgamento efectivo foi realizado no Tribunal da 1ª instância.
Neste Tribunal de recurso o que releva é a apreciação da regularidade do julgamento e não a realização de um efectivo e verdadeiro segundo julgamento. Tanto assim é que a própria lei, no art. 430º, do C.P.P., só permite a renovação da prova quando se verifiquem os vícios do art. 410º n.º 2, do referido compêndio adjectivo, portanto, quando do teor do texto da decisão judicial decorra a verificação de qualquer dos vícios aí apontados, v.g., insuficiência, contradição ou erro.
O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão.
E tal exigência é dada, como é referido nos Acs. desta Relação Ns. 2542/01 e 2870/02, pelas seguintes imposições:
Especificação, e não mera referência, dos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, sendo necessário precisar com clareza o ponto que se tem por erroneamente apurado;
especificação das provas, não sendo suficiente a menção genérica de toda a prova e dos depoimentos das testemunhas, etc.;
indicação concreta das provas que impõem decisão diversa;
especificação dos suportes técnicos, da prova documentada, com vista a facilitar a sua localização.
Como já mencionado o recorrente pretende impugnar a aludida matéria de facto.
A invocação dessa impugnação da matéria de facto exige, ao recorrente, a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação, que não se satisfaz com a referência genérica ao depoimento de determinadas testemunhas e à afirmação de que as mesmas depuseram neste ou naquele sentido. Na verdade, por força do nº 6 do art. 412º, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas, só ouvindo outras se o considerar relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. E se nenhuma passagem se indica, nenhuma passagem pode ser ouvida.
Porém, o recorrente, não deu cumprimento cabal ao estatuído no art.º 412º, n.º 4 do Código de Processo Penal, pois indicou, de modo genérico, as passagens dos testemunhos, por referência ao início e termo das mesmas, na respectiva gravação, porém, não transcreveu os excertos que considera relevantes, isto é, os “pedaços” dos depoimentos que, em sua óptica, impunham decisão diversa da recorrida.
Não olvidar o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2012, in D.R. n.º 77, Série I de 2012-04-18:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência ás concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações.»
O recorrente tece críticas e discorda da aludida matéria de facto, questionando a valoração e a credibilidade atribuídas, pelo tribunal “a quo”, às declarações dos arguidos, FMCR e JGMR e à sua conjugação com os depoimentos de determinadas testemunhas, nomeadamente, PJNS, EJPP, AIMPFS, AABDV, e GJCS, bem como, a sua apreciação conjugada com a prova documental, designadamente, o documento de fls. 2176 a 2180.
Considerando que houve um erro de apreciação da prova, designadamente, porquanto:
“do teor do mesmo documento – mormente da sua página 4 – resulta evidente que na altura apenas era pago ao arguido JR o combustível gasto nas deslocações de serviço na sua viatura pessoal e não qualquer outro tipo de despesas;
Do mesmo documento não resulta de nenhum modo que a ……… alguma vez tenha consentido ou autorizado que as despesas com o uso de telefones ou outras fossem incluídas nas folhas de quilómetros que eram apresentadas pelos membros da Direção;
Também os depoimentos prestados pelas testemunhas PS, EP, AS, AV e GS não suportam ou apoiam as afirmações dos arguidos nesta matéria;
Com efeito, nenhuma das testemunhas foi capaz de confirmar que as despesas com os telefones ou as portagens (ou outras) eram pagas pela ………. aos arguidos através da apresentação por estes das folhas de quilómetros ou sequer de esclarecer qual a forma em concreto por que as mesmas despesas eram pagas.
Pelo que entendemos que nenhum dos mencionados depoimentos fornece qualquer suporte à versão apresentada em juízo pelos arguidos.
E, também nenhum dos depoimentos prestados pelas restantes testemunhas ouvidas na audiência de julgamento – de acusação (ALLR, DRSS, VMG, CJM, FCPJMS, SA e VMV), da assistente ou de defesa – veio corroborar de alguma forma que fosse a versão dos arguidos.”.
Porém, não esclarece, de modo especifico, concretizado e fundamentado, as conclusões apontadas, isto é, o motivo pelo qual, na sua óptica, os depoimentos das mencionadas testemunhas não servem de suporte à versão apresentada em juízo pelos arguidos. Pois que, nem sequer, de modo sintético, reproduz o seu conteúdo, para se poder apreender se o teor das declarações dos arguidos não se coaduna com o dos depoimentos das referenciadas testemunhas.
Em síntese, pretende que a sua valoração e credibilidade da prova apresentada se sobreponha à realizada pelo tribunal “a quo”.
Não se pode descorar, todavia, que a quem compete valorar a prova é, exclusivamente, ao tribunal.
O Tribunal não está obrigado a acolher, a rejeitar, ou a credibilizar as declarações e os depoimentos que o recorrente julgue convincentes e credíveis, mas sim, a apreciar e valorizar o juízo que sobre eles, ele mesmo julgador realiza, baseando-se na correcção do raciocínio, que há de assentar nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Segundo o Ac. do STJ de 94.05.11 no Processo n.º 45987, verifica-se erro na apreciação da prova quando o tribunal conclui pela falta de consciência da ilicitude e actuação sem dolo, contra as regras da experiência e o entendimento da generalidade as pessoas que têm consciência dos valores que a comunidade pretende ver defendidos.”.
Por isso, decidiu-se no douto Acórdão de 6/12/2000, no Processo n.º 733/2000, in-tegralmente transcrito em www.dgsi.pt: “O tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (carácter; probidade moral) só verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1ª instância”.
O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão.
Como se o Tribunal não pudesse dar (maior) credibilidade a certos meios de prova, negando-a, ou desvalorizando-a, quanto a outros.
Como já referido, o que a lei pretende ao vincular o recorrente á indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, formular uma outra versão da prova produzida.
Isto bastaria para se considerar improcedente o recurso, no que concerne à impugnação da matéria de facto.
Porém, dir-se-á que a apreciação da prova constante do acórdão ou sentença, por imposição do art.º 374º n.º 2, do C.P.P., não basta ser dúbia ou duvidosa, é necessário que seja, de modo óbvio, errónea impondo-se a qualquer homem ou cidadão mediano e fundamenta a existência do vício a que alude o art.º 410º n.º 2, al. c), do aludido compêndio adjectivo, ou não. Neste caso, deve cumprir-se as regras de impugnação supra mencionadas.
No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127° do CPP, que estatui" salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.". A este propósito salienta o Sr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, v. I, Coimbra Editora, Lda., 1981, pág. 202: "Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e, portanto, arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (...) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada" verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de se, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo..."
E adianta, o Conf. Marques Ferreira; Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, " Meios de Prova", Livraria Almedina, pág. 227/228.: " Por outro lado, livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação".
Sobre esta questão, o Prof. Marques da Silva, In “Curso de Direito Processual Penal, vol. II, pág. 126 e 127 refere:" O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis (v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente á valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.".
Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal, anotado", 9.ª ed., pág.322, refere "... livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica... ".
No mesmo sentido, Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", II, pág. 126 e segs. a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração "racional e critica, de acordo com as regras, comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...; com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim.
Como já referido, a convicção do julgado há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre "uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros ".
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes planos.
Em primeiro lugar trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova).
Seguidamente, na valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
E, tal como se refere no Ac. desta Relação de 29/03/2000 – Rec. N.º 180/2000: “Dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim, através de contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal “a quo”.
Tal como afirma Figueiredo Dias “Direito Processual Penal”, vol. I, 1974, ed. ª de 1974, pág. 204, existe sempre um determinado cunho pessoal, originando uma convicção pessoal, pois ela é condiciona não só pela actividade puramente cognitiva, mas também por factores inexplicáveis, racionalmente.
Esta doutrina, com a qual concordamos, leva a concluir que os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.° 374º n.º 2, do citado compêndio adjectivo.
Mesmo estando a prova documentada, não se pode deixar de considerar que os mencionados princípios de imediação e da oralidade facultam e permitem ao julgador percepcionar e apreciar, de modo distinto, de quem, como o tribunal de recurso, apenas contacta com a transcrição dos depoimentos gravados, ou mesmo até com a audição do registo magnetofónico.
Revertendo para o caso concreto, verifica-se - da audição e análise do registo da prova, confrontada com a fundamentação da matéria de facto -, que a consignação da matéria de facto, provada e não provada, constante do acórdão recorrido, é perfeitamente consentânea e concordante com a prova produzida em audiência - no que concerne à falta de prova, garantida, asseverada e segura, da matéria fáctica respeitante ao crime de peculato.
Mais especificadamente, no que concerne à matéria de facto contestada pelo recorrente, respeitante, nomeadamente, à duplicação de pagamentos e à apropriação indevida das quantias monetária, pertencentes à “……”, por parte dos dois arguidos, atendendo à audição e análise de toda a prova produzida (testemunhal e documental), conjugada com a motivação da matéria de facto, constante do texto do acórdão recorrido, temos que considerar que a versão da ocorrência desses factos relatada pelos arguidos, nem foi totalmente confirmada, nem foi directamente contrariada, quer pelas afirmações das mencionadas testemunhas, quer pelas deliberações documentadas, exigindo, objectiva, justa e racionalmente, a avocação do princípio “in dúbio pro reo”, pois que, ao formular o juízo de convicção, não se olvidou a existência da presunção de inocência e, afastou o mero juízo de probabilidade sobre a forma da ocorrência dos factos, impondo-se-lhe a necessidade de comprovação segura, necessária à convicção referente ao modo da verificação da factualidade, conforme consta do ponto n.º 4. “Fundamentos da decisão sobre os factos em discussão”, do acórdão recorrido.
Pois que, nele, é explicitado de modo fundamentado, lógico e assertivo, que: “A duplicação de pagamentos, e assim a apropriação, só se alcança quando existe um nexo entre os dois pagamentos que implica uma repetição. Não existe qualquer definição legal das despesas incluídas no pagamento dos quilómetros (1 Existem regras atinentes ao subsídio de transporte no serviço público (na expressão normativa usada nessa sede: DL 106/98), ou regras fiscais, mas de pouco significado no ponto em discussão). Não se apurou que tal matéria tenha sido objecto de qualquer clarificação ou regulamentação interna, no âmbito da ……….. Tem-se por seguro, contudo, que o pagamento dos quilómetros envolve o pagamento do combustível inerente à deslocação porquanto aquele pagamento pretende compensar os gastos acrescidos pela deslocação em viatura própria (2 Que constitui uma despesa realmente efectuada em função da deslocação, na fórmula do art. 26º do referido DL 106/98) e esta deslocação importa sempre como gastos necessários o consumo de combustível e a depreciação da viatura pelo uso. Pelo que o pagamento dos quilómetros, como forma de compensação de despesas, tem que abranger estes gastos necessários e, assim, o pagamento dos quilómetros e o simultâneo pagamento do combustível pode permitir inferir uma (indevida) duplicação [o pagamento dos quilómetros (3 Em rigor, o pagamento das despesas de deslocação em viatura própria ao serviço de entidade terceira (beneficiária do serviço); mantém-se a formulação do texto por ser correntemente usada e reiteradamente utilizada em julgamento) já inclui o pagamento do combustível; o pagamento adicional e autónomo deste combustível deixa de ter fundamento por já não corresponder à compensação da despesa em causa: nesse sentido constitui uma repetição/duplicação e assim um recebimento indevido].
Esta asserção não é, contudo, absoluta ou necessária. E o que os arguidos justamente sustentaram foi que o combustível pago autonomamente pela ….. visava compensar outras despesas por eles suportadas, relacionadas sobretudo com telemóveis e pagamentos de portagens (embora também se referissem outras despesas avulsas como estacionamento), criando assim um suporte contabilístico válido (e já que os telemóveis usados eram pessoais ou de empresas dos arguidos, e o mesmo ocorria com os identificadores das portagens, não criando documentos contabilísticos válidos para a…..) - notando-se, quanto ás despesas com portagens, que tem sido entendido que, por constituírem despesas de deslocação autónomas e meramente eventuais, não se incluem no pagamento dos quilómetros, constituindo uma despesa autónoma a compensar (4 Isto é assim mesmo em termos fiscais); e não existem elementos probatórios que permitam afirmar objectivamente que era outro o entendimento interno da …… .
Neste ponto, a versão dos arguidos foi coincidente e apresentava alguma consistência interna, dando conta de intensa actividade desenvolvida ao serviço da …….., com necessidade de utilização dos telemóveis pessoais, e realização de frequentes deslocações fora do ………, importando o pagamento de portagens (as portagens na A….apenas foram impostas ao utilizador em 2011). A atribuição de telemóvel da ….. ao arguido FR, sustentada nos documentos de fls. 3070 e ss., foi por aquele admitida mas, de um lado, ocorreu apenas no final de 2011, e, de outro lado, foi referido por aquele arguido que a sua utilização era residual (excepcionando períodos em que esteve em Moçambique e no Brasil ao serviço da ….., situação que também explicou de forma coerente), uso este residual que os valores reportados nos aludidos documentos não contrariam realmente ou de forma clara. Os depoimentos da generalidade das testemunhas ouvidas tendeu a corroborar a disponibilidade dos arguidos, a realização de amplas deslocações e o uso dos telemóveis pessoais.”
No que concerne à valoração do conteúdo da prova documental, constante de fls. 2176 a 2180, contestada pelo recorrente, o acórdão recorrido, fundamenta-a, de modo detalhado, fundamentado e conjugado com a demais prova, referindo: “Adiantaram ainda os arguidos que a questão em causa foi apreciada e decidida no âmbito da direcção, logo no início do seu mandato, invocando ainda o arguido JR reunião do Conselho Geral, vertida no documento de fls. 2176 (5 Projecto da acta de tal reunião, por a acta não existir – projecto aquele recuperado em formato word pela testemunha CJNM (como esta explicitou de forma franca em julgamento), onde a questão teria sido também discutida e clarificada. Neste ponto a asserção já se mostra menos consistente pelas dificuldades em identificar com clareza os termos e momento da reunião da direcção em que teria ocorrido a deliberação relevante (embora o decurso do tempo e a natural dificuldade em recordar os eventos com pormenor possa explicar ou ao menos atenuar o sentido da indefinição), ou pelos termos do aludido documento de fls. 2176, pois, datando de Agosto de 2011, nele o arguido JR, embora referindo o uso de telemóvel e viatura pessoal, apenas reporta estar a ser-lhe pago o combustível (fls. 2179). Este arguido, quando confrontado, sustentou que a redacção da acta, resumida, não reflectiria com rigor os termos da discussão e o real alcance da sua intervenção. Sem embargo, permanece alguma inconsistência entre a sua posição e os termos da acta.
Mas a versão dos arguidos tem ainda alguns elementos probatórios por si, colhidos de depoimentos que, sem se mostrarem integralmente assertivos ou claros, tendiam a suportar as afirmações dos arguidos. Assim, e em primeira linha, com o depoimento, que se teve por fidedigno, de PJNS [membro da direcção da ….. entre 2009 e 2013], o qual, pese embora sempre reportando uma memória algo difusa dos eventos, referiu-se ao facto de, no seio da direcção, se ter discutido a necessidade de compensar a disponibilidade (diária) dos arguidos, pagando as despesas inerentes, referindo ainda que o pagamento dos quilómetros se mostrou insuficiente, mormente dadas as despesas com telemóveis (e, acrescentou depois, de via verde também), as quais foram expressamente consideradas; não tinha uma ideia precisa da forma como se contemplaram esses pagamentos, nem sequer se chegou a existir uma decisão (deliberação), embora tenha afirmado ter ideia que sim. Depois, na mesma linha, com o depoimento, igualmente atendível, da testemunha EJPP [membro do Conselho Fiscal da ….. durante o mandato dos arguidos], o qual também reportou ter conhecimento de nas primeiras reuniões da direcção esta ter deliberado que os arguidos receberiam remuneração (querendo reportar-se notoriamente a uma compensação) pelo uso de automóvel e telefone pessoais, embora ignorasse a forma concreta como tal pagamento foi fixado. Também se reportou ao documento de fls. 2176, referindo que na reunião foram efectivamente discutidas as duplicações do pagamento de quilómetros e deslocações, assunto que as explicações então dadas (por referência a via verde e aos telemóveis) teriam encerrado - ponto onde o seu depoimento se ajusta à versão do arguido JR, em detrimento dos termos literais do documento referido [a testemunha CJNM, que também esteve presente na aludida reunião, afirmou não se recordar de a questão da duplicação de pagamentos ter sido colocada, o que, se não apoia o depoimento da testemunha EP, também não o contraria].
Monta ainda a circunstância de não ter sido produzida prova que directamente contrariasse a versão dos arguidos. Assim, o facto de grande parte das actas correspondentes ao período em causa terem desaparecido (como documentado no processo e reportado pela testemunha AIMPFS, a seguir referida) impede que aquela versão seja directamente contrariada pelo teor das discussões ou deliberações documentadas [os termos das actas conhecidas não são decisivos; as indicações das ordens de trabalhos menos ainda, por apenas indiciarem intenções, nada garantindo ainda a sua definitividade: fls. 699, 2295 e ss., ou 2311 e ss.]. E, assim, abre espaço à admissibilidade daquela versão (desaparecimento que, note-se e simetricamente, também priva os arguidos da possibilidade de demonstração directa do que alegam). A referida testemunha AIMPFS [funcionária da ……. desde 1996, lidando directamente com os assuntos da associação e secretariando as reuniões da direcção (embora não todas)], reportou que o arguido JR teria mencionado a possibilidade de ser compensado pelas deslocações, ao que os colegas acederam (não recordando a testemunha a modalidade das despesas em causa), sem ter sido decidida a forma de compensação, tendo passado a serem apresentadas as folhas de quilómetros. Esta versão afasta-se um pouco da versão dos arguidos, mas sem a contrariar frontalmente (e suporta ao menos a asserção de que a questão da compensação de despesas, não especificadas, foi colocada no âmbito da direcção) - sendo que a testemunha também referiu que não esteve presente em todas as reuniões da direcção (mormente na segunda reunião realizada, onde o arguido FR admite poder ter sido discutida a questão). A testemunha AABDV [que fez parte da direcção dos arguidos, embora não estivesse presente em todas as reuniões da direcção] foi particularmente ambígua, confirmando apenas que o pagamento das despesas foi abordado, e em mais que uma reunião, e que tal «ficou escrito», mas não recordando o que ficou decidido ou o seu alcance. E a testemunha GJCS [que ocupou vários cargos na …., tendo feito parte do conselho fiscal durante parte do mandado dos arguidos] tendeu a reportar que a direcção teria deliberado compensar os arguidos pelas deslocações e tempo perdido (porque a questão foi colocada em assembleia geral e conselho geral e foi dito que tal devia ser suportado por deliberação). Pelo que os depoimentos destas testemunhas não concedem realmente subsídios probatórios claros quanto a alguma das posições conflituantes - no limite, apenas confirmam a existência de discussão sobre a compensação de despesas. Mais nenhuma testemunha revelou conhecimentos pertinentes sobre este ponto, o mesmo valendo para as declarações da assistente, através do seu actual director AJMV.
A própria circunstância de os arguidos terem prescindido de qualquer remuneração (ao contrário de outras direcções) também se repercute na análise a efectuar, por tornar menos plausível um expediente apropriativo lateral quando os arguidos poderiam apelar a uma mecanismo lícito de «apropriação», através da fixação de remuneração própria [uma das testemunhas inquiridas (SMLA – funcionária da …….) sugeriu que as folhas de quilómetros constituíam uma forma de os arguidos serem remunerados; a hipótese nunca foi colocada pelos arguidos nem de outra forma discutida; ainda que assim fosse, ela também excluiria a imputada duplicação e inerente apropriação (6 Outros eventuais delitos seriam estranhos a este processo)].
Este quadro revela o contraste probatório entre, de uma banda, a duplicação sugerida pelo pagamento simultâneo dos quilómetros e do combustível, e de outro lado, a explicação dos arguidos para esse pagamento, afastando aquela duplicação – versão esta que apresenta fragilidades mas não se mostra inteiramente desprovida de sentido, e que tem por si os aludidos depoimentos (em parte tendencialmente conformes à versão dos arguidos, e nunca realmente contrários a essa versão), embora, por se não se oferecerem estes depoimentos como inteiramente assertivos e seguros quanto ao ponto em discussão (padecendo sempre de alguma ambiguidade, radicada na imprecisão da memória dos depoentes, e na inerente falta de assertividade ou clareza das suas afirmações), também não cheguem a servir para um apoio seguro da convicção da efectiva verificação da versão dos arguidos. Contudo, constituem sempre elementos relevantes, e válidos, próximos ou favoráveis à versão dos arguidos, deixando ao menos seguro que a questão (o ressarcimento das adicionais despesas suportadas) não foi ocultada pelos arguidos, mas colocada à discussão na direcção, e que existia uma opinião tendencialmente consensual favorável ao ressarcimento dessas aludidas despesas.
É certo que o valor mensal em causa (correspondente à divisão mensal do valor anual) é algo elevado, e contrasta com os valores constantes de fls. 3071 e ss., muito baixos. Sem embargo, e em sentido contrário depõe o depoimento, sempre crível, da referida testemunha GJCS, que reportou consumos mensais muito elevados (consumos pessoais, usados para ilustrar a extensão dos consumos habituais à época), e bem assim os documentos de fls. 1723 e ss., onde ao menos um dos números associados à ………. tem, em Julho/Agosto de 2011, consumos muito elevados [a comparação entre os documentos de fls. 1723 e ss. e 3071 e ss. – estes com início no final de Setembro de 2011 – revela que nos segundos documentos aumentou consideravelmente o valor da assinatura mensal e desceram muito os consumos por chamadas, sugerindo que terá ocorrido uma alteração do plano de pagamentos]. Ou seja, também aqui existem elementos de sentido contrário que não permitem superar a dúvida (ou que até a alimentam).
Naturalmente, subsiste também a possibilidade de uma via intermédia, com os valores elevados a indiciarem um aproveitamento (apropriação) parcial: inflacionando os valores das despesas com telemóveis (supondo que a direcção teria aceitado a compensação destas despesas), os arguidos procurariam apropriar-se da diferença (cuja quantificação suscitaria dificuldades próprias). Mas trata-se de mera possibilidade, que os dados probatórios disponíveis têm dificuldade em sustentar, e muito menos sustentar com um mínimo de segurança.
Perante estes dados, subsistiu uma possibilidade probatória mais ou menos viável de veracidade da versão dos arguidos, sem ser inteiramente probatoriamente garantida: esta versão surgia ao menos como probatoriamente possível, ainda que não segura. Ou seja, subsistiu uma dúvida quanto à versão dos arguidos, racionalmente fundada nos termos expostos, objectivada, e insusceptível de superação por inexistirem outros meios de prova relevantes. A qual deveria, à luz do referido princípio, beneficiar os arguidos. Isto porque constitui corolário do princípio in dubio pro reo que toda a dúvida, incluindo a dúvida sobre factos favoráveis ao arguido, se deve resolver de forma que favoreça os arguidos. Sendo que, tratando-se aqui de um princípio que opera no domínio do facto, ele deve ser esgrimido nesta sede [quando se fixam os factos pertinentes] e deve conduzir desde logo à descrição do facto favorável. … por isso se diz que o in dubio pro reo prescinde da convicção do tribunal na resolução da dúvida fundada; em suma, o princípio in dubio pro reo não é um princípio probatório (de avaliação da prova) mas um princípio decisório (de avaliação da dúvida que a prova, livremente apreciada, sustenta)].
Donde a fixação do descrito em 13 dos factos provados.”.
Toda esta explanação, lógica e racional, do exame crítico da prova, não merece reparo.
Por estes motivo e justificações, entendemos, por pertinente, as afirmações constantes da resposta do arguido, JR, respeitantes à matéria de facto não provada - als. c), d), h) a j) - impugnada, ainda que insuficientemente, “…não se pode concordar com as afirmações do Ministério Público quando alega que dos depoimentos prestados pelas testemunhas PS, EP, AS, AV e GS resulta inequívoco que a factualidade constante das supramencionadas alíneas da matéria de facto dada como não provada, deveria ter sido dada como provada pelo Tribunal a quo.
Em nenhum momento dos seus depoimentos as testemunhas mencionadas afirmaram que o Recorrido se apropriou ilegitimamente de quantias da Assistente (ora ofendida).
Muito pelo contrário, alguns desses depoimentos esbarram coincidentemente com a versão do Recorrido declarada em sede de audiência de julgamento…”, transcrevendo, de seguida, excertos, quer das declarações dos arguidos, JR e FR, quer das aludidas testemunhas, sobre essa matéria de facto contestada pelo recorrente, para fundamentar e justificar a falta de prova da apropriação de quantias monetárias pertencentes à …….., por parte dos dois arguidos, e a correcta apreciação e valoração da prova realizada pelo tribunal “ a quo”, ao consignar como factos não provados as als. c), d), h) a j) foram corretamente julgados como não provados pelo Tribunal a quo¸ sendo desprovida de mérito a sua impugnação.
No que respeita à refutação do facto n.º 13, da matéria de facto provada, adianta que: “Sobre a decisão sobre o ponto 13) da matéria dada como provada, o Tribunal a quo expressou, em suma o seguinte (vide fls. 7 a 17 do Acórdão proferido):
As folhas de quilómetros tinham como propósito compensar os Arguidos pelo uso do carro pessoal em deslocações em nome da Assistente;
O pagamento de combustível compensava os Arguidos pelo uso de telefone pessoal e portagens por não conseguirem comprovar tais despesas contabilisticamente perante a ……;
Os arguidos alegaram ter sido isso deliberado pela direção;
Tal facto é controverso, mas suportado por várias Testemunhas;
Não foi produzida prova que contrariasse a versão dos arguidos;
A versão dos arguidos é frágil, mas não é desprovida de sentido; e,
Subsistindo uma possibilidade probatória viável da veracidade da versão dos Arguidos, há que apelar ao princípio do in dúbio pro reo, beneficiando a versão dos mesmos.
Ao contrário do alegado em sede de recurso pelo Ministério Público, o facto 13) julgado como provado assenta nas declarações do Arguido JR e nos depoimentos prestados em diência de julgamento pelas testemunhas PS, AS, GS e EP, nos termos supra transcritos.
Aliás, no que diz respeito aos gastos com o telefone pessoal, durante o período em que o Arguido exerceu as suas funções, não seria de todo viável analisar mensalmente a facturação detalhada da conta do Arguido e imputar o valor à «……..», uma vez que esse detalhe é composto por nove folhas A4, com 856 linhas de comunicações em que os números de destino não são identificados de forma completa, conforme documento n.º 2 junto à contestação à pronúncia.
Acresce que os referidos depoimentos coincidem, igualmente, pela defesa alegada pelo Arguido FMR em sede de audiência de julgamento.”
Concluindo, com probidade: “Apesar do Tribunal a quo não ter ficado totalmente convencido pela versão apresentada pelo Recorrido e testemunhas citadas e por não ter sido produzida prova contrária à posição do Arguido, acabou por julgar o facto 13) como provado ao abrigo do princípio in dúbio pro reo.
O princípio in dúbio pro reo resulta do princípio basilar de presunção de inocência postergado no artigo 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental - todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.
Sinteticamente, se o tribunal, depois de produzir todos os meios de prova, ficar com uma dúvida razoável, o Tribunal deve decidir a favor do arguido.
Pelo que a decisão quanto ao facto 13) julgado como provado não padece de qualquer erro de julgamento, respeitando, pelo contrário, os princípios basilares do Processo Penal Português.”.
Tal como já referido, no que respeita à matéria de facto dada por provada e não provada, a audição do registo magnético da prova e a sua análise, ao abrigo do raciocínio lógico e racional e da experiência comum, permitem considerar como acertada e alicerçada a descrição da matéria de facto vertida no acórdão recorrido, bem como a sua fundamentação.
Portanto, reafirmamos, que as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão.
Outra observação é a da relevância dos pontos da matéria de facto para a decisão. É inócuo impugnar este ou aquele pormenor factual quando eles, mesmo que se verifique um menor rigor de valoração, não alterem, na sua essência, a estruturada e complexa matéria fáctica.
Analisando a prova gravada e o acórdão recorrido verifica-se que o tribunal “a quo” baseou-se numa apreciação crítica, explicita, esclarecedora e global de toda a prova produzida no seu conjunto.
Portanto, “in casu, o Tribunal a quo formou a convicção, elencado devidamente os factos dados como provados e não provados, tendo realizado o cotejo da prova, de acordo com o que julgamos ser um raciocínio lógico e racional, sendo que da decisão recorrida não se extrai qualquer ilação logicamente contrária aos factos (provados e não provados) e que permitam concluir pela existência de um qualquer vício. Conclui-se, pois, que o Tribunal a quo de um modo articulado elencou os elementos probatórios, fundamentando a sua convicção e decisão, em respeito pelos princípios consagrados nos artigos 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, 97.º, n.º 4, 127º e 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
No que concerne aos elementos subjectivos deste tipo de crime, vertidos, em concreto, nas als. h) a j), dos factos dados por não provados, quando não haja confissão por parte do arguido, como ocorre no caso “sub judice” intervêm, para além do comportamento do infractor, esclarecedor da sua intenção, as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Conforme escreve o Sr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira em "Direito Penal Português” - Parte Geral I - Sociedade Científica da Universidade Católica Portuguesa, se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos internos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras da experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão...
Ora recorrendo a regras de experiência e porque para se aferir ou não da existência, ou não, da intenção criminosa, se há-de retirar os elementos confirmativos da sua verificação, da matéria fáctica, provada, ou não provada, no que ao dolo respeita.
A questão posta globalmente, sem concretização ou indicação concreta das provas que impõem decisão diversa, reconduz-se ao da apreciação da prova por parte do tribunal recorrido de que trata o art.° 127°, conforme já afirmado.
Reafirmamos que os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.° 374º n.º 2, do CPP.
O tribunal recorrido apreciando criticamente os seus depoimentos e conjugando-os com as demais provas produzidas, como se fez constar da respectiva fundamentação. Todos estes elementos de prova confirmam a matéria apurada.
Portanto, no caso, em análise, a conjugação de toda a prova aponta no sentido vertido no acórdão recorrido.
Não nos podemos esquecer que ao julgador não é permitido formular um juízo de " non liquet" sobre a prova produzida e que só a ele é exigida objectividade, podendo ser, e sendo-o muitas vezes, diferente a perspectiva com que a prova é entendida e avaliada, o que origina, a final, que se possam obter resultados dispares ou pelo menos não coincidentes.
Face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal, colocar em causa a matéria de facto por se entende que há contradição entre depoimentos, cujo conteúdo não se mostra devidamente especificado, em matéria relevante, e mencionar determinados depoimentos que, ou não serviram de base á fundamentação da convicção do tribunal, ou concorreram para ela, em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, não pode ser considerado como impugnação da matéria de facto.
Não duvidamos do convencimento e justificação do recorrente, com a interposição do presente recurso.
Todavia, o Tribunal não formou a sua convicção no sentido de os arguidos terão, efectivamente, praticado o crime de peculato, dadas as dúvidas e antinomias apontadas, fazendo o exame crítico da prova e explicando o motivo dessa convicção e valoração da prova, nos termos supra descritos.
Esclareceu, fundamentadamente, a avocação do princípio “in dúbio pro reo”, pois que, ao formular o juízo de convicção, não se olvidou da existência da presunção de inocência e, afastou o mero juízo de probabilidade sobre a forma da ocorrência dos factos, impondo-se-lhe a necessidade de comprovação segura, necessária à convicção referente ao modo da verificação da factualidade, conforme consta do ponto n.º 4. “Fundamentos da decisão sobre os factos em discussão”, do acórdão recorrido, transcrito no n.º 2.1, da “Fundamentação” do presente acórdão.
A matéria fáctica apurada e não provada é a que se mostra supra descrita, nomeadamente a vertida nos seus pontos questionados pelo Recorrente.
Assim, não se modifica tal matéria de facto, nos termos preceituados no art.º 431º n.º 1 al. b), do C.P.P.
2.4.2 - O conhecimento oficioso impõe que se refira que a análise do texto do acórdão recorrido demonstra que o mesmo não padece do vício expresso no n.º 2, al. c), do art.º 410º, do aludido compêndio adjectivo.
O mesmo teria, para além de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, ser perceptível pelo cidadão comum.
No caso em análise a formulação da convicção esteve em consonância com as regras da lógica e da experiência comum e baseou-se em juízos lógicos e objectivos, respeitadores das regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
Também não se vislumbra o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Não se afigurava que tenham sido omitidos factos necessários ou relevantes para a decisão da causa, não se mostrando abalada a solução de direito alcançada.
A título complementar acrescenta-se que para os fins do preceito (al. b), do n.º 2), do citado art.º 410º, do CPP, constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras da experiência.
Tal vício existe, quando de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre fundamentos invocados.
A matéria de facto dada como provada e a respectiva fundamentação estão em consonância com a valoração da prova e a explanação do seu exame crítico, permitindo, perfeitamente, descortinar o seu fundamento e o raciocínio desenvolvido.
Não existe assim no acórdão recorrido qualquer contradição insanável na fundamentação u entre a fundamentação e a decisão.
Acresce que a subsunção desses factos ao direito, afasta o preenchimento dos pressupostos legais seguintes:
Dos elementos constitutivos do tipo legal do crime de peculato (“São elementos típicos do crime de peculato: a) Que o agente seja um funcionário para efeitos do artigo 386º do C. P.; b) Que tenha a posse do bem (dinheiro ou coisa móvel) em razão das suas funções; c) Que se passe a comportar como se fosse proprietário do dinheiro, o que deve revelar-se por actos objectivamente idóneos e concludentes que traduzam a «inversão do título de posse ou detenção»; d) Que o agente faça seu o dinheiro, com consciência de que se trata de bem alheio do qual tem a posse em razão das suas funções e que tenha consciência e vontade de fazer seu o bem para seu próprio benefício ou de terceiro” - Ac. TRE, de 17-03-2015, proferido no Proc. N.º 29/08.0TAAVS.E1 -;
Dos elementos do pedido de indemnização civil (baseado na responsabilidade por factos ilícitos - a violação de um direito ou interesse alheio, a ilicitude, o vínculo de imputação do facto ao agente, o dano moral, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano não patrimonial, relativamente aos danos dados como provados).
Concluindo, improcedem os fundamentos do recurso.
III - Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso interposto pelo MºPº, mantendo o acórdão recorrido.
Sem custas.
(Processado por computador e integralmente revisto pela relatora que rubrica as folhas).
Évora, 14/07/2020
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(Maria Isabel Duarte de Melo Gomes)
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(José Maria Simão)