Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 120/03.0IDFAR.E1 |  |
CONFLITO DE DEVERES
PENA SUSPENSA
CONDIÇÃO SUSPENSIVA
1. O dever de pagar impostos e o de pagar salários não são, em face da ordem jurídica, qualitativamente equiparáveis, atendendo quer à sua fonte, que é legal, no caso do primeiro, e contratual, no do segundo, quer à natureza dos interesses que têm por função tutelar, que é pública, quanto ao primeiro, e privada, relativamente ao segundo.
2. Por conseguinte, em caso de conflito em que o cumprimento de um implique necessariamente o sacrifício do outro, o dever de pagar impostos deverá sobrelevar, como regra, ao do pagamento de salários, conforme vem sustentando a generalidade da jurisprudência.
3. Mesmo que assim se não entenda, sempre diremos que o conflito de deveres nem sequer deverá ser colocado, em abstracto, relativamente às quantias recebidas pelo sujeito «interposto», no quadro de uma relação de substituição fiscal. Nesse contexto, o sujeito «interposto» fica investido da disponibilidade fáctica e jurídica dessas importâncias, mas estas não se integram no seu património, pois foram-lhe entregues a título não translativo da propriedade, para a exclusiva finalidade de serem entregues ao Fisco. Assim sendo, as quantias em referência não respondem por outras obrigações pecuniárias a que esteja vinculado o sujeito que as receba, incluindo as que relevem do pagamento de salários.
ACORDAM, EM AUDIÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo Comum nº 120/03.0IDFAR, com intervenção do Tribunal Singular, que correu termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, por sentença proferida em 31/3/09 e depositada em 3/5/10 foi decidido:
i. Declarar extinto, por efeito de descriminalização, o procedimento criminal deduzido contra o arguido, AC, relativamente às prestações referentes s Março, Junho e Setembro de 2000 (primeiro, segundo e terceiro trimestres), Dezembro de 2001 (quarto trimestre), Março, Setembro e Dezembro de 2002 (segundo, terceiro e quarto trimestres);
ii. Condenar o arguido AC, pela prática, como autor material, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 105º nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01 de 5/6 e pelo art. 30º nº 2 do CP, na pena de 6 meses de prisão;
iii. Suspender a pena de prisão referida em ii pelo período de 5 anos, sujeitando a mesma à condição de o arguido entregar ao Estado as prestações de IVA ainda não pagas (no valor de €74.938,67), devendo fazer prova desse pagamento até ao final do período da suspensão (seja o mesmo efectuado por si ou no âmbito do processo de insolvência);
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
Da acusação
1- O arguido AC, com o NIF 122209737, encontra-se inscrito na Administração Fiscal para o exercício da actividade de «construção de edifícios», encontrando-se colectado em sede de Imposto de Rendimento sobre as Pessoas singulares (IRS) relativo a essa actividade.
2- O arguido é também sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA). no regime normal, com periodicidade trimestral, encontrando-se colectado na Repartição de Finanças de Faro.
3- Enquanto sujeito passivo de IVA, o arguido estava obrigado a dar cumprimento às regras de liquidação do IV A nos termos das leis fiscais e a proceder às respectivas declarações e entregas do IVA liquidado nos competentes serviços no prazo legalmente estipulado.
4- De acordo com tais regras, em cada período de tributação trimestral o arguido deveria entregar á Administração Fiscal, o valor da diferença positiva entre o montante de imposto liquidado nas operações tributáveis e do imposto suportado dedutível.
5- Em contrapartida. se essa diferença fosse negativa, tinha direito a ser reembolsado ou a reportar esse crédito para posteriores períodos de tributação.
6- De acordo com o descrito mecanismo de funcionamento do IV A. o arguido deveria ter entregue à Administração Fiscal, com as declarações periódicas. o montante do imposto que tinham liquidado.
7- Contudo, nos períodos compreendidos entre Março de 2000 e Dezembro de 2002, o arguido enviou as declarações periódicas de IVA liquidado, mas não entregou nos cofres do Estado a totalidade do imposto devido (correspondente ao IVA apurado a favor do Estado), no montante de € 92.548,07 euros (Noventa e Dois mil Quinhentos e quarenta e oito euros e sete cêntimos) e que abaixo se descrimina:
Ano de 2000
mês de Março: € 529. 06 euros
mês de Junho: € 3652,75 euros
mês de Setembro: € 3.299,28 euros.
Mês de Dezembro: € 22.811,23 euros
Ano de 2001
mês de Março: € 22.397,26 euros
mês de Junho: € 12.088,17 euros.
Mês de Setembro: € 17.642,01 euros.
Mês de Dezembro: € 1.291.89 euros.
Ano de2002
mês de Março: € 1.584,83 euros
mês de Setembro: € 3.416,45 euros
mês de Dezembro: € 3.835,14 euros.
8- O arguido estava legalmente obrigado a entregar ao Estado a quantia de € 92.548.07 euros referente a IV A que liquidou e recebeu dos seus clientes.
9- O arguido obteve meios monetários que lhes permitiam efectuar o pagamento do IVA.
10- Porém, em vez de o entregar nos cofres do Estado nos períodos a que estava legalmente obrigado, optou por efectuar pagamentos a outros credores, nomeadamente a fornecedores e trabalhadores.
1 I - O arguido apoderou-se dessas importâncias, integrando-as indevidamente no seu património, num total de € 92.548,07 euros (Noventa e dois mil Quinhentos e quarenta e oito euros e sete cêntimos).
12- O arguido apesar de notificado para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento dos montantes em dívida, não o fez decorrido tal prazo, não tendo igualmente até à data procedido ao pagamento de qualquer dos montantes em dívida.
13- Agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que o comportamento acima descrito era proibido e punido por lei e que agia em prejuízo do Estado.
Da Discussão da Causa:
14- O arguido não efectuou os pagamentos referidos em 7 e 8, devido a dificuldades financeiras que atravessou no aludido período, resultantes do facto de ter assumido muitos encargos com a contratação de diversos trabalhadores c não terem alguns dos clientes que lhe encomendaram obras efectuado o pagamento do respectivo preço ou efectuado o mesmo com bastante atraso.
15- O arguido é actualmente encarregado de construção civil de segunda, auferindo mensalmente € 600.
16- Vive com a mulher e um filho, com 21 anos de idade.
17- A sua mulher é auxiliar de educação numa creche e o filho é estudante universitário na Universidade das Gambelas.
18- O agregado familiar reside em casa pertença da filha mais velha, a qual foi adquirida com recurso a empréstimo bancário, cuja prestação mensal ascende ao montante de € 400 e é suportada pela filha do arguido.
19- O arguido encontra-se a pagar mensalmente dívidas a credores comuns e à Segurança Social, resultantes da actividade referida em I. as quais ascendem, em média, ao montante mensal de € 500.
20- Paga propinas da frequência universitária do filho, no montante de € 1000 anuais.
21- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
22 - O arguido tem o 4° ano de escolaridade.
23- Contra o arguido foi instaurado processo de insolvência, que corre termos no 2° Juízo Cível deste Tribunal sob o n° --/05ATBFAR, tendo por sentença, transitada em julgado em 04/04/2005, o arguido e sua mulher sido declarados insolventes, tendo no âmbito do mesmo sido apreendidos e vendidos bens, entres os quais um prédio urbano, que consistia na casa de habitação do arguido e cujo valor da venda ascendeu a € 511.000,00.
24- Com o produto da venda dos bens apreendidos no âmbito do processo referido em 23, foram já efectuados pagamentos a credores, entre os quais a Fazenda Nacional, no valor de € 1.614.49. a Caixa de Crédito Agrícola, no montante de € 425.666,70, o Banco Popular, no montante de € 53.776,10.
25- O arguido é considerado no meio onde reside como uma pessoa respeitadora e séria.
26 – No âmbito do processo de execução fiscal instaurado para cobrança das quantias descritas em 7 e 8, foi efectuado o pagamento de 1.570€.
Da sentença proferida o arguido AC interpôs recurso com a devida motivação, terminando com as seguintes conclusões:
I – Vem o presente recurso interposto da douta sentença que condenou o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, em autoria material e na forma continuada, p. e p. pelo artigo 24º, nos 1 e 5 do D.L. nº 20-A/90 de 15 de Janeiro e pelo artigo 105º, nos 1 e 5 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001.
II – Face à matéria dada como provada e à motivação da douta sentença, o aresto em causa deveria ter sido outro.
III – Deveria o douto Tribunal ad quo ter absolvido o arguido. Pois,
IV – Este ao praticar o facto ilícito – não entrega das prestações tributárias provenientes da retenção do IVA – fê-lo em obediência a um conflito de deveres.
V – Conflito de deveres esse que, face às circunstâncias do caso – débil situação económico-financeira que redundou em insolvência do arguido e sua mulher –, impediam o arguido de cumprir simultaneamente com as obrigações fiscais e com o pagamento dos salários dos seus empregados.
VI – Tendo o arguido por optado pelo pagamento dos salários em detrimento da entrega das prestações tributárias provenientes do IVA.
VII – Esta conduta do arguido é justificada pela própria lei considerada no seu todo. Pois,
VIII – A conduta típica e ilícita que preenchem o tipo legal de crime não assumiu relevância jurídico-penal por o desvalor da conduta do arguido ter cedido em face de outro nível de valoração, mais concreto e abrangente que se consubstanciou no pagamento dos salários dos trabalhadores pelo arguido.
IX – Na verdade, o arguido encontrou-se perante uma verdadeira colisão de deveres a cujo cumprimento simultâneo e tempestivo se encontrava obrigado.
X – Deveres esses de, pelo menos, valor idêntico. Isto é,
XI – O dever jurídico de pagar impostos não é mais relevante ou valioso que o dever jurídico e social de pagar os salários dos operários.
XII – Tanto mais que, tal como acontece com o dever de pagar impostos, também o dever de pagar salários tem tutela criminal, com prisão até três anos sem prejuízo de punição por pena mais grave aplicável (Lei 35/2007 de 29/07).
XIII – Também a nível constitucional ambos os deveres conflituantes estão consagrados (dever de pagar impostos, consagrado nos artigos 103º e 104º da C.R.P. e dever de pagar retribuições, consagrado no artigo 59º da C.R.P.).
XIV – O dever de pagar impostos é uma obrigação pública e integra-se na esfera dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República Portuguesa (artigos 12º nº 1 e 13º no 2).
XV – O direito à retribuição, cujo reverso é o dever de pagamento da mesma, tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ex vide no artigo 17º da C.R.P. e, por força do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, é de aplicação imediata e visa de forma directa a tutela do bem jurídico: a dignidade da pessoa humana. Enquanto,
XVI – Que o dever de pagar impostos é de aplicação mediata e só de forma indirecta alcança o desiderato de protecção da existência da pessoa humana.
XVII – Assim sendo, o dever de pagar impostos não é de dignidade superior ao dever de pagar salários. Quando muito, tais deveres correspondem a valores e interesses de valor igual.
XVIII – Não é possível estabelecer uma relação de hierarquia entre uma e outra.
XIX – Assim sendo, a conduta do arguido ao cumprir o dever de pagar os salários em detrimento do dever de entregar ao Estado o imposto retido encontra-se justificada pela cláusula de exclusão da ilicitude – conflito de deveres –, prevista no artigo 36º do Código Penal.
XX – O arguido não deixou de pagar as prestações tributárias para se apropriar do seu valor para fins hedonistas ou para satisfação de necessidades próprias. Mas sim,
XXI – Para pagar salários aos trabalhadores. Assim,
XXII – A conduta do arguido, embora ilícita, encontra-se justificada pela supra referida cláusula de exclusão da ilicitude – conflito de deveres. Sendo que,
XXIII – Também a débil situação económico-financeira do arguido verificou-se num momento em que as prestações – deveres deviam ser cumpridas. Pelo que,
XXIV – O pagamento de uma das obrigações teria sempre que ser feito à custa do incumprimento de outra, tendo o arguido optado pelo pagamento dos salários.
XXV – A obrigação de pagar impostos é uma obrigação legal, assim como legal é também a obrigação de pagar salários, tendo inclusive consagração constitucional como supra ficou dito. Pelo que,
XXVI – Deveria a decisão ad quo ter aplicado ao caso a cláusula de exclusão da ilicitude plasmada no artigo 36º do Código Penal.
XXVII – Argumenta a jurisprudência em casos semelhantes, que quando o devedor opta por pagar salários em detrimento dos impostos está a prosseguir interesses próprios e, daí não aplicar a cláusula justificativa. Mas,
XXVIII – Nada na lei obriga a que o agente, em face de dois deveres de igual valor tenha que optar por cumprir aquele que não envolva interesses próprios. Ou dito de outro modo,
XXIX – A lei não contempla qualquer obrigação ao agente de, em face de colisão de deveres iguais, ter de escolher aquele que prossegue um interesse alheio. Pois,
XXX – Se assim ordenasse, estaríamos a negar a existência do direito e da própria justiça social.
XXXI – As normas incriminadoras fiscais são normas legais aos mesmos princípios e hierarquias de todas as outras regras jurídicas. Assim,
XXXII – Em face do circunstancialismo que rodeou a conduta incriminadora do arguido, deveria o douto Tribunal ad quo ter aplicado a causa de exclusão da ilicitude prevista no artigo 36º do Código Penal. E,
XXXIII – Em consequência absolvido o arguido.
XXXIV – Ao não fazê-lo violou a douta sentença recorrida a ordem jurídica considerada no seu todo, nomeadamente, o princípio da subsidiariedade do direito penal e o preceituado no artigo 36º do Código Penal e ainda o estipulado no artigo 59º nº 1 alínea a) da Constituição da República Portuguesa. E,
XXXV – Laborou a douta decisão recorrida num erro notório na apreciação da prova, bem como em contradição insanável da fundamentação e decisão.
Por outro lado,
XXXVI – Sem condescender, tendo o Tribunal recorrido decidido bem ao não aplicar a causa de exclusão da ilicitude, sempre incorreria num erro, devendo a sentença ser revogada e substituída por outra de conteúdo diverso.
XXXVII – Ao aplicar ao arguido pena de prisão suspensa na sua execução sujeita à condição do arguido pagar ao Estado as prestações do IVA, no valor de € 74.938,67 até ao final do período de suspensão de cinco anos violou a douta sentença o princípio da proporcionalidade e o preceituado nos artigos 40º e 70º do Código Penal. Pois,
XXXVIII – Ao escolher a pena privativa da liberdade em detrimento da pena de multa acabou por aplicar ao arguido uma pena efectiva. Dado que,
XXXIX – Face às condições de debilidade económico-financeira em que o arguido se encontra, é-lhe impossível cumprir a condição de suspensão da pena aplicada.
XL – Por outro lado, do ponto de vista da prevenção especial e geral, em face da fundamentação da douta sentença a pena de multa seria suficiente para alcançar os fins da pena.
XLI – Deveria o douto Tribunal recorrido ter, assim, aplicado uma pena de multa cujo valor fosse razoavelmente que o arguido pudesse cumprir. Pois,
XLII – Tal pena de multa seria suficiente no caso concreto para afastar o arguido do cometimento de futuros crimes e alcançaria o desiderato pretendido com a pena, protecção dos bens jurídicos e reintegração do arguido na sociedade.
Finalmente,
XLIII – A douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 27º nº 1 da C.R.P.. Dado que,
XLIV – Viola também o artigo 1º do Protocolo nº 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aplicável à nossa ordem jurídica. E,
XLV – Viola-o por que conduz a uma verdadeira prisão por dívidas, criminalizando o artigo 105º do R.G.I.T., matéria puramente do domínio civil, sem qualquer ressonância ética para se localizar no domínio criminal.
XLVI – Ao decidir como decidiu, também por esta banda, a douta sentença recorrida operou o vício de insuficiência para a decisão na matéria de facto provada.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, suprirão deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, e em consequência absolver o arguido por aplicação da causa de exclusão da ilicitude prevista no artigo 36º do Código Penal, julgando a conduta do arguido, em consequência, lícita, e porque a douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 27º nº 1 da Constituição da República Portuguesa dado que o artigo 105º do R.G.I.T. viola o artigo 1º do Protocolo nº 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aplicável à nossa ordem jurídica por força do disposto no artigo 8º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, como supra ficou dito. Ou,
Caso assim doutamente se não entenda deve o aresto recorrido ser revogado e substituído por outro que condene o arguido em pena de multa de montante susceptível de ser cumprida pelo arguido.
O MP respondeu à motivação do recorrente, formulando as conclusões que seguem:
1 – Nenhum reparo merece a sentença recorrida.
2 – Nenhuma disposição legal foi violada.
3 – Deve assim manter-se a mesma.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
A Digna Procuradora-Geral Adjunta em funções junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso interposto, aderindo à resposta apresentada pelo MP junto da primeira instância.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida visada pelo recorrente versa apenas sobre matéria jurídica e centra-se nas seguintes questões:
a) Invocação da causa de exclusão de ilicitude de conflito de deveres;
b) Discordância da escolha da pena que lhe foi aplicada de prisão suspensa na sua execução, com detrimento da pena patrimonial;
c) Discordância do condicionamento imposto pelo Tribunal «a quo» da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, até ao final do período da suspensão, da quantia de 74.938,67 euros, equivalente à soma dos montantes cobrados pelo arguido a título de IVA e não entregues ao Fisco.
O arguido foi condenado pela sentença recorrida, como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, cujo tipo fundamental é definido pelo nº 1 do art. 105º do RGIT nos termos seguintes:
Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Sobre as causas de exclusão da ilicitude dispõe o art. 31º do CP:
1 – O facto não é punível quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua totalidade.
2 – Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:
a) Em legítima defesa;
b) No exercício de um direito;
c) No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade; ou
d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Acerca dos pressupostos específicos da causa justificativa de conflito de deveres, o art. 36º do CP estatui:
1 – Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
2 – O dever de obediência hierárquica cessa quando conduzir à prática de um crime.
De acordo com a matéria de facto provada em julgamento, o arguido, no âmbito da sua actividade de construtor, procedeu à liquidação e ao recebimento dos seus clientes das quantias correspondentes ao Imposto sobre o Valor Acrescentado devido pelas operações levadas a efeito durante os anos de 2000, 2001 e 2002, num montante global de 92.548,07 euros, que estava obrigado a entregar trimestralmente ao Fisco, o que não fez, antes tendo utilizado essas importâncias para fazer pagamentos a outros credores, nomeadamente, a trabalhadores e fornecedores.
Do montante global recebido e não entregue ao Fisco pelo arguido apenas revestiram relevância criminal as prestações parcelares de valor superior a 7.500 euros, num total de 74.938,67 euros, em virtude da descriminalização das condutas de objecto não superior a esse valor, operada pela Lei nº 64-A/08 de 31/12.
Tais são, muito em síntese, os factos em que se baseou a responsabilização do arguido pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal.
A eventual justificação de condutas de características essenciais idênticas às daquela por que o arguido responde nestes autos tem vindo a ser tratada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores de modo sensivelmente uniforme, no sentido oposto ao propugnado pelo recorrente.
Com efeito, vem a jurisprudência entendendo que a utilização por empresários, quer a título individual, quer enquanto representantes de uma sociedade, de importâncias recebidas no âmbito de uma relação de substituição fiscal, como seja a cobrança de IVA aos clientes ou o desconto de IRS nas retribuições pagas aos trabalhadores, para solver outros compromissos da empresa, designadamente, o pagamento de salários não configura, por via de regra, uma situação de conflito de deveres, susceptível de justificar o facto nos termos do art. 36º do CP.
Como representativos dessa orientação jurisprudencial podemos indicar, a título meramente exemplificativo, e reportando-nos a decisões do nosso Mais Alto Tribunal, os Acórdãos do STJ de 15/1/97 e de 20/6/01, publicados em CJ, STJ, tomo I, ano 1997, págs. 190 a 194 e tomo II, ano 2001, pág. 227 respectivamente.
Ao nível da jurisprudência das Relações podemos referenciar, na mesma ordem de ideias, os Acórdãos da Relação de Guimarães de 11/11/02, proferido no processo nº 283/02-1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Heitor Gonçalves, e de 25/5/06, proferido no processo nº 1039/04-1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Ricardo Silva, da Relação do Porto de 29/1/03, relatado pelo Exmº Desembargador António Gama, de 2/4/03, relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Marques Salgueiro, de 22/9/04, relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Fernando Monterroso e de 26/9/07, relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Borges Martins e da Relação de Lisboa de 22/9/04, proferido no processo nº 4885/04-3 e relatado pelo Exmº Desembargador Clemente Lima, de 17/1/07, proferido no processo nº 9326/06-3 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Rui Gonçalves, de 15/2/07, proferido no processo nº 1552/07-9 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Trigo Mesquita e de 17/5/07, proferido no processo nº 3273/07-9 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Almeida Cabral (Fonte: base de dados do ITIJ, excepto decisões do TRL, cujos sumários constam do site da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa).
Na motivação do recurso, o recorrente argumenta que o dever de pagar impostos e o dever de pagar salários revestem força vinculativa pelo menos igual, pois ambos têm assento constitucional, sendo o primeiro nos arts. 103º e 104º da CRP e o segundo no art. 59º da mesma Lei Fundamental.
Ora, afigura-se-nos que, nesta parte, a argumentação desenvolvida pelo recorrente confunde duas realidades jurídicas bem distintas.
Uma coisa é a tutela constitucional dispensada pelo art. 59º nº 1 al. a) da CRP ao direito do trabalhador à retribuição do seu trabalho de forma a garantir uma existência condigna, observando-se o princípio «trabalho igual, salário igual», tutela essa que se reflecte em toda a normação infra-constitucional, seja de natureza pública, seja de cariz privado.
Outra coisa muito diferente é a obrigação de pagar salários, que tem necessariamente fonte contratual e à qual só está sujeito quem tiver, em concreto, celebrado um contrato de trabalho na qualidade de patrão.
Pelo contrário, o dever de pagar este ou aquele imposto específico tem fonte na própria Lei, como, aliás, a própria Constituição impõe, no seu art. 103º nº 2, fonte que, no caso do IVA, se reconduz ao respectivo Código.
As receitas fiscais destinam-se a assegurar a cobertura das necessidades gerais da comunidade, representada pelo Estado.
Inversamente, o direito do trabalhador à retribuição do seu trabalho tem por função assegurar interesses que, por mais respeitáveis que sejam e que efectivamente o são, revestem natureza parcelar e privada, a saber os do trabalhador envolvido e da sua família.
Nesta conformidade, o dever de pagar impostos e o de pagar salários não são, em face da ordem jurídica, qualitativamente equiparáveis, atendendo quer à sua fonte, que é legal, no caso do primeiro, e contratual, no do segundo, quer à natureza dos interesses que têm por função tutelar, que é pública, quanto ao primeiro, e privada, relativamente ao segundo.
Por conseguinte, em caso de conflito em que o cumprimento de um implique necessariamente o sacrifício do outro, o dever de pagar impostos deverá sobrelevar, como regra, o do pagamento de salários, conforme vem sustentando a generalidade da jurisprudência.
Mesmo que assim se não entenda, sempre diremos que o conflito de deveres nem sequer deverá ser colocado, em abstracto, relativamente às quantias recebidas pelo sujeito «interposto», no quadro de uma relação de substituição fiscal.
Nesse contexto, o sujeito «interposto» fica investido da disponibilidade fáctica e jurídica dessas importâncias, mas estas não se integram no seu património, pois foram-lhe entregues a título não translativo da propriedade, para a exclusiva finalidade de serem entregues ao Fisco.
Assim sendo, as quantias em referência não respondem por outras obrigações pecuniárias a que esteja vinculado o sujeito que as receba, incluindo as que relevem do pagamento de salários.
Como tal, teremos de concluir pela improcedência da invocação pelo recorrente da causa de exclusão da ilicitude de conflito de deveres.
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Passando agora a conhecer das questões suscitadas pelo recorrente que se prendem com a escolha e a medida da pena, importa ter presentes as disposições legais relevantes para o efeito.O nº 1 do art. 40º do CP estabelece como finalidade da aplicação de penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, dispondo o nº 2 que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
O art. 70º do CP estatui:
Nos casos em que forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Quanto ao normativo do RGIT, haverá que ter em consideração o disposto no art. 13º deste diploma, que é do seguinte teor:
Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.
Por seu turno, o nº 1 do art. 14º do RGIT estabelece as especialidades do regime a que está sujeita a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas pela prática de crimes previstos neste diploma:
A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Estando em causa, como sucede, um crime que é abstractamente punível com pena de multa ou pena de prisão, em alternativa, a escolha da espécie de pena terá que assentar numa averiguação da suficiência da pena não privativa de liberdade para realizar as finalidades da punição.
A sentença recorrida fundamenta a opção pela pena de prisão, em detrimento da de multa, nos termos seguintes (transcrição com diferente tipo de letra):
São, pois, finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (integração do agente) as que se têm em conta na escolha da pena, não se considerando aqui a culpa, que apenas será valorada na determinação da medida da pena.
E de entre as duas finalidades, é a prevenção especial que deve estar na base da escolha da pena, "sendo uma orientação de prevenção, e agora de prevenção geral no seu grau mínimo - o único que deve afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial" (neste sentido. Anabela Rodrigues, RPCC ano I,1991).
No caso, pese embora o arguido esteja socialmente integrado e esteja já paga uma pequena parte da dívida (através em parte da execução do seu património), sendo elevado o montante do imposto que o arguido deixou de entregar ao Estado (€ 74.938,67), não sendo de olvidar que quando a não entrega de uma única prestação ascender a montante superior a € 50.000 o crime de abuso de confiança fiscal é punido apenas com pena de prisão - art. 105°, n° 5), tendo deixado de entregar prestações entre Dezembro de 2000 e Setembro de 2001 (pese embora tenham sido dificuldades económicas devido a circunstâncias a que foi alheia a sua conduta que determinaram a não entrega dos valores referidos), atendendo a todos estes factores entende-se que a pena de multa não é suficiente para satisfazer as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, não sendo suficiente para restabelecer a confiança da comunidade na validade e vigência da norma violada, pelo que se opta por aplicar ao arguido pena de prisão.
No trecho agora transcrito, a sentença recorrida perspectiva correctamente os parâmetros a que deve obedecer a escolha da espécie de pena a aplicar ao arguido, ainda que numa redacção algo confusa.
Em acréscimo ao que ficou dito, diremos ainda que entre as finalidades da punição assume relevo a prevenção, geral e especial, da prática de crimes, nela se traduzindo a protecção de bens jurídicos, a que se refere o nº 1 do art. 40º do CP.
É sabido que os crimes tributários suscitam, por via de regra fortes exigências de prevenção geral, que a sentença recorrida justamente não deixou de salientar e que radicam na considerável margem de impunidade de que as condutas ilícitas dessa natureza continuam a beneficiar.
No entanto, é de admitir que as exigências de prevenção especial se apresentam, em relação ao arguido recorrente, bastante esbatidas.
Com efeito, o recorrente é delinquente primário, contando 51 anos de idade ao tempo da prolação da decisão da primeira instância.
Segundo resulta da factualidade provada, o arguido levou a cabo a conduta incriminada para o efeito de canalizar as importâncias, que deveriam ter sido entregues ao Fisco, para a satisfação dos compromissos financeiros que assumira no âmbito da sua actividade empresarial de construtor civil, mormente perante trabalhadores e fornecedores, encontrando-se actualmente na condição de trabalhador assalariado.
Perante este quadro factual é razoável concluir como pouco provável que o arguido, no caso de ser condenado numa pena meramente pecuniária, viesse a incorrer na prática de novos crimes.
Contudo, daí não se segue que a pena de multa seja suficiente para satisfazer, no caso concreto, as finalidades da punição.
É a este nível que intervêm as especialidades do regime próprio das infracções tributárias e, em particular, a norma do art. 13º do RGIT, que acima transcrevemos.
A referida disposição legal, ao estatuir que na determinação da medida da pena deverá ser tido em conta o prejuízo causado pelo crime, impõe que, quando o agente seja condenado numa pena de multa e o prejuízo resultante da infracção não esteja reparado no momento da condenação, exista uma certa proporcionalidade, e não necessariamente uma correspondência aritmética, entre o quantitativo da pena pecuniária e o do prejuízo causado.
Tal conclusão impõe-se, sobretudo, por força dos imperativos de prevenção geral específicos dos crimes tributários, que exigem que tais infracções sejam punidas de forma a não deixar ao agente margem para considerar que a conduta ilícita foi, no fim de contas, economicamente proveitosa.
A pena de multa cominada ao crime praticado pelo arguido tem por duração máxima 360 dias.
Nos termos do nº 1 do art. 15º do RGIT, a taxa diária da multa é fixada pelo Tribunal entre 1 e 500 euros, para as pessoas singulares, «em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos».
Acerca da situação económica do arguido, a sentença recorrida deu como provado que o mesmo aufere mensalmente da sua actividade profissional a quantia de 600 euros, suportando, como principais encargos, o pagamento mensal de uma importância próxima de 500 euros, para reembolso de dívidas contraídas no quadro da sua anterior actividade empresarial, e das propinas de frequência universitária do seu filho, no valor anual de 1.000 euros.
Perante este quadro factual e de acordo com os critérios geralmente aceites, a taxa diária de multa a suportar pelo arguido, na hipótese de lhe ser aplicada pena patrimonial, nunca seria superior a 10 euros.
Temos assim que, caso a duração temporal da pena de multa fosse fixada pelo máximo legal de 360 dias, o montante global da pena pecuniária cifrar-se-ia em 3.600 euros.
Ora, o montante global da multa assim calculado seria obviamente irrisório em confronto com prejuízo total resultante para a Segurança Social da conduta incriminada, que não foi reparado e que se situa na ordem dos 73.000 euros.
Tal desproporção obsta a que a condenação do arguido numa pena de multa pela prática do crime de abuso de confiança fiscal possa satisfazer as finalidades da punição, pelo menos, na vertente das exigências de prevenção geral suscitadas pelo caso concreto.
Nesta conformidade, terá de improceder a pretensão recursiva formulada pelo arguido no sentido de lhe ser aplicada pena patrimonial pela referida infracção.
De resto, o Tribunal «a quo» não poderia ter deixado de condicionar a suspensão da execução da pena prisão aplicada ao pagamento ao Estado das quantias que o arguido devia ter entregue ao Fisco e de que indevidamente se apoderou, pois tal condicionamento é obrigatório, por força da disposição do nº 1 do art. 14º do RGIT.
A obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao ressarcimento dos prejuízos, que é uma especialidade dos crimes tributários, representa, indubitavelmente, um afloramento do entendimento subjacente ao normativo do regime jurídico dessas infracções, segundo o qual as exigências de prevenção geral que as mesmas suscitam não permitem que se deixe margem para acreditar que tais condutas ilícitas, uma vez detectadas e punidas, possam revelar-se economicamente proveitosas.
Ora, subsistiria uma impressão de proveito económico da conduta ilícita, caso fosse permitido ao agente desta beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão, independentemente da reparação dos prejuízos, pois, nessa hipótese ser-lhe-ia possível eximir-se a esse ressarcimento, sem que lhe fosse imposta a privação da sua liberdade ou, pelo menos, um sacrifício patrimonial de valor aproximado, mediante a aplicação de uma pena de multa.
O recorrente argumenta que, atenta a sua situação económica apurada em julgamento, ser-lhe-á impossível satisfazer a condição imposta pela sentença recorrida, pelo que a pena de prisão suspensa na sua execução, que lhe foi aplicada, se revela, no fim de contas, uma pena de prisão efectiva.
Com efeito, em face daquilo que ficou provado acerca da situação económica do arguido e que anteriormente deixámos aflorado, apresenta-se à partida bastante difícil, caso não venha a ocorrer uma melhoria sensível desse estado de coisas, a satisfação pelo condenado da totalidade da quantia, cujo pagamento lhe foi imposto como condição da suspensão da execução da pena de prisão, mesmo no prazo mais longo permitido por lei (5 anos), que a sentença recorrida fixou.
No entanto, o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão o ressarcimento dos prejuízos, prescrito pelo nº 1 do art. 14º do RGIT, é sempre obrigatório, não estando dependente da verificação concreta de quaisquer pressupostos, nem comportando qualquer excepção.
Sustenta o recorrente que, ao decidir como decidiu, o Tribunal «a quo» violou o disposto no art. 27º nº 1 da CRP e o art. 1º do Protocolo nº 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que proscreve a prisão por dívidas.
O nº 1 do art. 27º da CRP estatui:
Todos têm direito à liberdade e à segurança.
Por sua vez, o art. 1º do do Protocolo nº 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem é do seguinte teor:
Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual.
A invocada disposição da Lei Fundamental terá de ser, como é óbvio, conjugada com outras normas constitucionais, como seja a do nº 2 do mesmo artigo, que estabelece:
Ninguém pode total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.
A disposição constitucional acabada de transcrever confere legitimação à privação de liberdade por sentença condenatória pela prática de facto previsto como crime e punível com pena de prisão por lei anterior, que é o que se verifica no caso presente.
No que se refere à invocada norma de direito internacional convencional, sempre se dirá que a bondade da opção do legislador em criminalizar as condutas tipificadas no nº 1 do art. 105º do RGIT é susceptível de ser discutida, «de jure constituendo», mas em caso algum poderá dizer-se que consubstancia a cominação de uma pena privativa de liberdade a um mero incumprimento contratual.
Nesta conformidade, terá de se concluir pela total improcedência do recurso.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 2 UC a taxa de justiça.
Notifique.
Évora 15/11/11 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)