Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1188/13.6TBSTR.E1 |  |
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
NEXO DE CAUSALIDADE
PERDA DE CHANCE
ÓNUS DA PROVA
I - Nas obrigações de meios, como é o caso do mandato forense, a circunstância de não ter sido alcançado o resultado devido e que fora previsto não é suficiente para se considerar demonstrado o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso sendo igualmente necessário provar sempre o facto ilícito desse não cumprimento ou cumprimento defeituoso.
II – Verifica-se a existência de nexo de causalidade adequada no que tange ao dano resultante da condenação da autora numa ação sumária não contestada, em que o juiz se limita a aderir aos fundamentos alegados pelo autor na petição inicial (art. 784º do anterior CPC), e a conduta do advogado que, tendo embora apresentado contestação, não juntou ao processo a respetiva procuração no prazo que lhe foi fixado pelo tribunal, com a consequente desconsideração da contestação apresentada.
III – A perda de chance, enquanto dano atual e autónomo, traduz-se na frustração irremediável, por ato ou omissão de terceiro, da obtenção de uma vantagem ou do evitamento de um prejuízo, desde que a obtenção dessa vantagem ou o evitamento desse prejuízo se apresente como altamente razoável ou provável de ter sido alcançado não fosse a aludida ação ou omissão de terceiro.
IV - O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342º, n.º 1, do Código Civil.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora
I - RELATÓRIO
R..., Lda. instaurou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra P... e Companhia de Seguros ..., S.A., (…), pedindo que os réus sejam condenados no pagamento da quantia global de € 230.430,53, sendo € 80.430,53 a título de danos patrimoniais e € 150.000,00 pelos danos não patrimoniais.
Alegou, em síntese, que no âmbito da ação declarativa, com processo sumário, que L... propôs contra a autora, no qual pedia a condenação desta no pagamento da quantia de € 12.750,00, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento, a autora, após ter sido citada, contactou com o 1º réu, à data seu advogado, solicitando-lhe que contestasse aquela ação, o que este fez, mas por lapso não juntou a procuração e, notificado para fazer tal junção e ratificar o processado, o réu nada fez, tendo-lhe sido feita nova notificação para o efeito, mas uma vez mais o réu não deu cumprimento ao determinado, não juntando procuração com ratificação do processado dentro do prazo de dez dias que lhe foi concedido, só o vindo a fazer em 22.06.2009, o que determinou que o Mm.º Juiz, em 23.06.2009, tivesse proferido despacho considerando extemporâneo o requerimento para junção da procuração, tendo dado sem efeito todos os atos praticados pelo réu e considerou não escrita a contestação, em consequência do que foi proferida sentença condenatória no dia 20.10.2009.
Mais alegou que o autor daquela ação executou a sentença proferida, tendo sido penhorados bens à ora autora, mas como não logrou obter pagamento, em 03.05.2012, requereu a insolvência da autora, a qual veio a ser declarada insolvente por sentença de 27.09.12, à qual a autora deduziu embargos, que vieram a ser julgados procedentes, sendo revogada a sentença, mas em consequência da declaração e publicidade da sentença de insolvência, a autora sofreu danos patrimoniais e não patrimoniais dos quais se quer ver ressarcida, sendo que o 1º réu, como advogado, responde civilmente pelas omissões por si praticados, encontrando-se essa responsabilidade transferida para a 2ª ré, sendo tomador do seguro a Ordem dos Advogados e beneficiários da mesma todos os advogados com inscrição válida na mesma, como sucede com o 1º réu.
Contestou apenas a 2ª ré, a qual invocou a exceção da ilegitimidade passiva e da exclusão da apólice, por falta de participação do sinistro, e impugnou a factualidade alegada pela autora, concluindo pela improcedência da ação.
A autora respondeu pugnando pela improcedência das arguidas exceções.
Realizou-se a audiência prévia, tendo sido proferido despacho saneador no qual se julgou improcedente a arguida exceção de ilegitimidade e se relegou para final o conhecimento da exceção de exclusão da apólice.
Fixou-se o objeto do litígio e procedeu-se à enunciação dos temas da prova, sem reclamação[1].
Realizada a audiência final foi proferida sentença a julgar a ação improcedente e a absolver os réus do pedido.
Inconformada, a autora apelou do assim decidido, tendo rematado a respetiva alegação com as seguintes conclusões (transcrição):
«1 - Na sequência da acção de condenação para pagamento de quantia proposta pela A. e aqui recorrente contra os RR. P..., advogado, e Companhia de Seguros ..., para tanto pedindo que os RR. fossem condenados a pagar á A. a quantia total de € 230.430,53 ( duzentos e trinta mil, quatrocentos e trinta euros e cinquenta e três cêntimos), sendo € 80.430,53 a título de danos patrimoniais e € 150.000,00 a título de danos morais, e isto em virtude da conduta tida pelo R. P... no Proc.º n.º 2407/08.6TBSTR que correu termos no 1.º Juízo Cível de Santarém, enquanto mandatário da A. nesse mesmo processo, conduta essa omissiva e que por via da mesma provocou todos os danos reclamados nos presentes autos, pedindo-se a condenação da R. Companhia de Seguros ..., S.A uma vez que, a responsabilidade por erros e omissões praticadas por qualquer advogado no exercício da sua actividade encontrava-se transferida há data do sinistro para a Companhia de Seguros ... S.A. através da Apólice n.º …, sendo o tomador de Seguro a Ordem dos Advogados e beneficiários da mesma todos os advogados com inscrição válida na mesma, foi pelo Meretissimo Juiz a quo proferida sentença, sentença essa que considerou totalmente improcedente a presente acção, e decidiu consequentemente, absolvendo absolver os RR. P... e Companhia de Seguros ..., S.A. dos pedidos formulados pela A..
2 - Não pode, no entanto e de forma alguma a A. conformar-se com a presente sentença, pois entende que a recorrente que o Meretissimo Juiz a quo efectuou uma errada apreciação da prova produzida no presente processo, não tendo dados como provados factos que resultam provados quer da prova documental junta aos autos quer da prova produzida em audiência de julgamento; que existe contradição entre a fundamentação e a decisão o que torna nula a presente sentença e que o Meretissimo Juiz a quo fez uma errada interpretação e aplicação da lei, o que conduziu à absolvição dos RR. quando deveriam ter sido os mesmos condenados.
2 - Quer dos factos dados como provados, quer da fundamentação de direito feita pelo Meretissmo Juiz a quo, não restam dúvidas que a relação jurídica existente entre a A. e o 1.º R. foi a de um contrato de mandato e que o 1.º R. incumpriu o contrato que assumiu perante a A., resultando isto de forma clara e expressa da sentença ora recorrida, referindo o Meritíssimo Juiz a quo, na pág. 17 da sentença:
“ Da factualidade assente, temos para nós que o 1.º R. não cumpriu a obrigação a que estava adstrito, pois tendo contestado a acção sumária na qual a aqui A. era Ré, o 1.º R., P..., então advogado da A., não juntou a respectiva procuração e também não o fez quando devidamente notificado para tanto, vindo aquando da notificação pela 2.ª vez juntá-la, mais de trinta dias após a notificação, o que foi considerado extemporâneo e, consequentemente, não escrita a contestação, seguindo-se sentença que condenou a ali Ré no pedido contra si formulado, i.e., no pagamento da quantia de € 12.450,00 acrescida de juros de mora, desde a data da citação até integral pagamento.
E tal actuação consubstancia inexecução culposa e ilícita da obrigação de assistência técnica do 1.º R. à A. e foi causa necessária para que a ali Ré tivesse sido condenada no pedido.”. Neste ponto, concordamos inteiramente com o Meritíssimo Juiz a quo, o qual até aqui decidiu bem.
3 - No tocante à apreciação da prova entende o recorrente que existiu uma errada apreciação da prova, pois existem factos que resultaram provados quer da prova documental junta aos autos quer da prova produzida em audiência de julgamento, e que deveriam ter sido dado como provados e o não foram.
4 - Atenta a prova documental existente nos autos, deveriam ter sido dados como provados pelo Meretissimo Juiz a quo os seguintes factos, cuja prova é documental, e resulta dos documentos juntos com a petição inicial, pelo que esta matéria deverá ser dada como provada:
a) Art.º 16.º, 17.º e 19.º da P.I. - que a A. foi declarada insolvente á revelia, tendo apenas sido citada da sentença que declarou a insolvência no dia 08/10/2012, conf. Doc. n.º 12 junto com a P.I..
b) Art.º 26.º, 27.º e 28.º da P.I., que resulta documentalmente provado do Doc. n.º 13 junto à P.I..
c) Art.º 41.º da P.I. - que a A. e lesada apresentou igualmente junto da 2.ª R. a sua reclamação, conf. resulta do Doc. N.º 17 junto à P.I.
d) Art.º 62.º da P.I. – que o sócio e gerente da A. NS… teve que desembolsar da sua conta pessoal o valor de € 2.654,94, para fazer pagamentos devidos pala A., o que resulta demonstrado pelo Doc. n.º 20 junto com a P.I.;
e) Que em 21/12/2012 a quantia exequenda ascendia ao valor de € 16.338,80.
f) Art.º s 63.º a 67.º - que A. deixou de poder movimentar a conta que tinha no BPI, o que resulta demonstrado pelo Doc. n.º19 junto à P.I., pois resulta do dito documento que partir do dia 10/10/2012 os únicos movimentos que existiram foram remessas de comerciantes TPA e transferências de clientes da A.
g) Que a Vodafone suspendeu os seus serviços conf. Doc. n.º 28 junto.
h) Art.ºs 81.º a 82.º da P.I. – que o BPI retirou de imediato a quantia de € 3.205,49 da conta que a A. tinha no BPI, o que resulta demonstrado do Doc. n.º 40, fls. 5 junto à P.I.;
5 - Deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos, os quais resultaram claramente demonstrados quer da prova documental quer da prova produzida em audiência de julgamento quer do depoimento prestado pela testemunha arrolada pela A., SN, registado em CD no ficheiro n.º 20150914120029_458067_2871696, com inicio ás 12:00:29 e termo ás 13:03:01, cujos excertos se encontram transcritos em sede de alegações e referenciadas os minutos das passagens em causa, pelo que esta matéria deverá ser dada como provada:
a) Art.º s 63.º a 67.º - que A. deixou de poder movimentar a conta que tinha no BPI, o que resulta demonstrado pelo Doc. n.º19 junto à P.I., pois resulta do dito documento que partir do dia 10/10/2012 os únicos movimentos que existiram foram remessas de comerciantes TPA e transferências de clientes da A.
b) Art.ºs 90.º a 94.º da P.I. – que em virtude da penhora de créditos até ao montante de € 16.338,41 ( facto dado como provado) a A. ficou sem fundo de maneio para fazer face aos seu encargos e compromissos mensais, e o que se traduziu em pagamentos em atraso.
6 - O Meretissimo Juiz a quo, e bem, deu como provado os factos constantes do ponto 15 dos factos provados, e que se citam (págs. 6 e 7 da sentença):
“Em consequência da publicidade da sentença que declarou a insolvência da A.:
a) - A M. …, S.A. suspendeu os fornecimentos à A.;
b) - O Banco BPI acionou a garantia prestada pela G… e reclamou o pagamento da quantia de €18.750,00, valor este que a G… liquidou ao Banco BPI;
c) - A A. ficou considerada pelas empresas fornecedoras de peças e outras matérias primas para o desenvolvimento da sua actividade como uma empresa em situação de risco no tangente à cobrança dos fornecimentos, com dificuldades na obtenção de crédito por parte dessas empresas, nomeadamente a G… – Comércio de Peças Auto, Lda.ª e C… Ld.ª;
d) - O Banco Popular deixou de conceder crédito à A.
e) - (…) e até à sua revogação, a A. não obtinha qualquer crédito junto das instituições financeiras.”
7 - Estes factos, que resultaram provados constituem e são danos morais, pelo que daqui se retira que os danos morais, invocados pela A. em sede de P.I. nos seus artigos 105.º a 130.º da P.I. constam da sentença como factos provados.
8- No entanto, sem de forma alguma conceder, apenas por mera cautela e dever de patrocínio, entende a A. , que deveria constar ainda, em sede de factos provados que, o que desde já se requer, e que para além do mais ficam claramente demonstrados pelo depoimento prestado pela testemunha arrolada pela A., PC, director da agência de Santarém do Banco Popular, cujo depoimento se encontra registado no ficheiro com o n.º 20150914152334_458067_2871696, com inicio ás 15:23:35 e termo ás 16:15:55, cujos excertos se encontram transcritos em sede de alegações, indicando-se os minutos das passagens em questão.
9- Com todo o devido respeito, parece-nos existir uma contradição clara na sentença ora recorrida entre a fundamentação e a decisão, o que desde logo a torna nula, e isto porque resultando claro e provado quer dos factos dados como provados, quer da fundamentação de direito que a relação jurídica existente entre a A. e o 1.º R. foi a de um contrato de mandato e que o 1.º R. incumpriu o contrato que assumiu perante a A., que a conduta do 1.º R. foi ilícita, culposa, violou as regras estatutárias e deontológicas da profissão de advogado, e foi causa necessária para que a aqui recorrente tivesse sido condenada na acção patrocinada pelo 1.º R., não se encontram reunidos os requisitos necessários da obrigação de indemnizar, em virtude de não existir nexo de causalidade entre o facto e o dano sofrido.
10 - É que não se pode afirmar que a conduta do 1.º R. foi causa necessária da condenação da recorrente na acção que aquele patrocinou, e depois dizer-se que não existe nexo de causalidade entre a conduta do 1.º R. e o dano sofrido pela recorrente, quando o dano foi a recorrente ter sido condenada, como aliás é reconhecido na sentença, e dado como provado!
11 - Existe pois a nosso ver uma clara contradição entre a fundamentação e a decisão, a qual está também ligada à errada interpretação e aplicação da lei que o Meretissmo Juiz faz no caso aqui em apreço, e que se expõe em seguida.
12 – Fez o Meretissimo Juiz a quo uma errada interpretação e aplicação da lei, nomeadamente dos disposto no art.º 563.º do Código Civil, e não fez qualquer aplicação do disposto no art.º 496.º do Código Civil, sendo ponto assente que são ressarcíveis os danos não patrimoniais resultantes da responsabilidade contratual, o que conduziu à absolvição dos RR. quando deveriam ter sido os mesmos condenados.
13 - Refere o Meritíssimo Juiz que a obrigação de indemnizar nos termos do disposto no art.º 563.º do Cód. Civil só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não terá sofrido se não fosse a lesão, fazendo apelo à palavra “provavelmente”, para de seguida referir que cabia à A. para ficar apurado o adequado nexo causal da omissão pelo 1.º R., a demonstração que a contestação teria possibilidade de êxito.
14 - Com todo o devido respeito, carece de todo e qualquer fundamento e sentido este entendimento, sendo o mesmo, uma extrapolação e uma interpretação que não tem qualquer correspondência na lei e naquele artigo.
15 – Os danos sofridos pela A. e que a A. reclamou na presente acção nada têm a ver com a eventual procedência ou improcedência da acção que foi patrocinada pelo 1.º R., não sendo isso que está aqui em causa, mas sim a condenação automática da aqui recorrente. Se é certo que a A. aqui recorrente, se a contestação tivesse sido apreciada, poderia ter sido condenada, é igualmente certo que também poderia ter sido absolvida: isto é óbvio.
16 – A questão não é esta nem se coloca nestes termos. Foi porque, apesar de a contestação ter sido apresentada a mesma foi dada sem efeito porque o 1.º R. não juntou em tempo a procuração, apesar de para isso ter sido duas vezes notificado, e foi por causa de o 1.º R. não ter junto em tempo a procuração, e somente e apenas por causa disto, isto é do erro do 1.º R., erro este que foi um omissão, que a A. aqui recorrente foi, sem mais, automaticamente condenada, uma vez que foram considerados confessados todos os factos ( Pág. 3 da sentença ponto 9 dos factos provados), sendo que a condenação aconteceu por isso, e não por qualquer outro motivo. E os danos reclamados nesta acção pela A. aqui recorrente foram e são uma consequência directa e necessária de tal condenação automática, condenação essa que jamais teria ocorrido neste moldes, se o 1.º R, tivesse em tempo devido, dado cumprimento ás notificações que lhe foram dirigidas para proceder à junto da procuração.
17 - Refere ainda o Meretissimo Juiz a quo, para fundamentar a inexistência de obrigação de indemnizar que a A. não invocou nem provou factos integradores dos pressupostos necessários para fazer nascer a obrigação de indemnizar, ou seja, matéria donde se possa inferir que a não apresentação da procuração foi condição adequada dos danos sofridos, entendimento este que a nosso ver está incorrecto, pois que a A. invocou em sede de P.I. os factos integradores dos pressupostos necessários para fazer nascer a obrigação de indemnizar.
18 – Com todo o devido respeito a existência dos danos invocados pela A. não advém do facto de ter sido instaurada uma execução e em seguida ter sido deduzido um pedido de insolvência, mas sim de a A. aqui recorrente ter sido automaticamente condenada no Proc.º n.º 2407/08.6TBSTR que correu termos no 1.º Juízo Cível de Santarém, sendo que a execução e o pedido de insolvência foram as consequências, os danos, da condenação automática de que a A. foi alvo, por força da não junção atempada da procuração por parte do 1.º R.
19 – E a A. invocou em sede de P.I., para além de muitos mais, os factos constantes dos art.ºs 1.º a 29.º, que não se limitam de forma alguma à invocação da existência de um contrato, sendo a causa de pedir clara, constando da petição todos os factos que integram a mesma e que o pedido é claro, e que não existe qualquer contradição entre um e outro, sendo referido qual a conduta errada e omissiva tida pelo 1.º R. P..., que por isso e como consequência dessa conduta foi proferida sentença condenatória e que em consequência dessa sentença condenatória, existiu um execução de sentença e um pedido de insolvência por parte do exequente, do qual a A. nunca foi notificada, tendo sido proferida declaração de insolvência à revelia daquela, pelo que teve que deduzir embargos á mesma, expondo toda a sua vida financeira e económica e facultando dados e informações ao exequente aos quais de outra forma este não teria tido acesso, mais referindo a A. que toda esta sucessão de acontecimentos foi consequência directa e necessária da actuação do 1.º R. P... ( conf. art.º 30.º a 32.º da p.i.) referindo ainda no seu art.º 47.º que os factos relatados nos artigos 1.º a 29.º causaram e causam grandes prejuízos à A., sendo que a partir daí é que enumera e discrimina quais os danos patrimoniais e morais sofridos.
20- No entender da recorrente encontra-se claramente provado e verificado o nexo de causalidade exigido pelo art.º 563.º do Código Civil, e assim encontram-se claramente preenchidos todos os requisitos da obrigação de indemnizar: é que se não fosse a omissão do 1.º R. jamais a A. teria sofrido os danos que sofreu, isso é certo, pois que jamais teria sido alvo de uma condenação automática.
21 - Pelo que entende a recorrente que se verifica o nexo de causalidade entre a actuação do 1.º R. e os danos sofridos pela A., pelo que necessariamente teria e terá esta acção que ser considerada procedente por provada e os R. R . condenados conforme pedido na acção.
22 - No entanto, sem prejuízo do acima exposto, e caso assim se não entenda, o que apenas se admite por mera cautela e dever de patrocinio, sempre teria e tem a A. direito a ser indemnizada ao abrigo da “ Perda de Chance”, sendo que a qualificação jurídica que as partes fazem não vincula o tribunal.
23- No entanto, e mais uma vez aqui o Meretissimo Juiz a quo faz depender a procedência da presente acção, da prova da probabilidade de sucesso da acção da qual o 1.º R. foi mandatário, mais uma vez entendendo que esse é o nexo causal quando o não é.
24- Refere Antunes Varela em (Direito das Obrig. em Geral – II – 4ª ed.-97) que: “Nas obrigações chamadas de meios não bastará… a prova da não obtenção do resultado previsto com a prestação, para considerar provado o não cumprimento. Não basta alegar a morte do doente ou a perda da acção para se considerar em falta o médico que tratou o paciente ou o advogado que patrocinou a causa. É necessário provar que o médico ou advogado não realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistência ou um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão”.
25 - Ora a conduta do 1.º R. , a omissão da junção da procuração em tempo devido por parte do 1.º R, determinou, face à lei, que se tivessem como confessadas e, por isso, como provados, todos os factos alegados pelo A., sendo certo que, perante tal factualidade, a acção n.º 2407/08.6TBSTR que correu termos no 1.º Juízo Cível de Santarém tinha de ser julgada procedente, e a aí Ré (aqui A.) condenada nos termos em que o foi.
26 – Tal foi dado como provado, pelo que sem qualquer dúvida resulta provado e demonstrado que o 1.º R. não realizou os actos em que normalmente se traduziria um patrocinio diligente, sendo isto suficiente e bastante para que os RR. devam ser condenados e a A. tenha direito a ser ressarcida, citando-se a este propósito o Acórdão do STJ n.º 171/2002.S1, cujos excertos se encontram reproduzidos em sede de alegações, que demonstra tal entendimento e decidiu em conformidade.
27 – Ainda no seguimento do supra citado Acórdão do STJ n.º 171/2002.S1, e a entender-se que a A. não poderá ser ressarcida na totalidade dos danos que reclama, sempre a mesma terá e tem direito a ser indemnizada, de acordo com critérios de equidade, por força e em virtude da conduta e actuação do 1.º R., por ter sido essa conduta a causadora dos danos que a A. aqui recorrente veio a sofrer.
28 – Acresce ainda que de acordo com a jurisprudência, é ponto assente que são ressarcíveis os danos não patrimoniais resultantes da responsabilidade contratual, e a responsabilidade civil do 1.º R. ficou claramente provada e demonstrada, sendo ponto assente, sendo que também resulta da presente sentença, que os danos morais invocados pela A. foram dados como provados, conf. consta de págs. 6 e 7 da sentença, no ponto 15 dos factos dados como provados já supra citado e transcrito e sede de alegações e no ponto 6 destas conclusões.
29 - Estes factos são danos morais, danos estes invocados pela A. em sede de P.I. nos seus artigos105.º a 130.º da P.I. e estes danos são indemnizáveis, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 496.º do Código Civil.
30 – Resulta á contrário, de tais factos dados como provados, que até ao momento da declaração da insolvência a A. não era uma empresa em situação de risco no tangente à cobrança dos fornecimentos, Ld.ª” , que até aí tinha todas as facilidades na obtenção de crédito juntos dos fornecedores, que até aí o Banco Popular concedia crédito, que até aí obtinha qualquer crédito junto das instituições financeiras.
31 – Isto são danos morais e são ressarcíveis, porque prejudicam e afectam a imagem da A. e o bom nome da A., referindo-se a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães com o n.º 15/11.3TCGMR.G1datado de 09/01/2014 e o Acórdão do STJ com o n.º 8972/06.5TBBRG.G1. S1. de 29/05/2012, cujos excertos se encontram transcritos em sede de alegações.
32 - Assim sendo terá que proceder o pedido de danos morais deduzido pela A., uma vez que se mostram preenchidos todos os requisitos exigidos pela lei, nomeadamente o disposto no art.º 496.º n.º 1 do C.C., para que seja concedida à A. tal indemnização e os RR. sejam condenados no pagamento da mesma.
33 - Se é certo que a A. reclamou o valor de € 150.000,00 pelos danos morais sofridos, e se é certo que é sempre difícil atribuir um valor monetário a danos que, pela sua própria natureza, não são de todo em todo contabilizáveis, também é certo que os danos morais supra referidos são demasiado graves, sendo que a mancha que ficou averbada na certidão comercial da A. jamais será apagada, e a boa imagem de que a A. dispunha junto dos seu fornecedores e junto das instituições bancárias ficou irremediavelmente afectada, e por isso tem a A. que ser ressarcida e têm os RR. que ser condenados a ressarcir a A., devendo, no caso de se entender que € 150.000,00 é um valor excessivo, ser fixado por este Douto Tribunal Superior o valor que segundo os critérios de equidade o mesmo entender por razoável.
34 - Deverá pois, por tudo o que vem se expor, quer em sede de alegações quer em sede de conclusões, ser a sentença recorrida revogada, e ser em conformidade com o teor das presente alegações e conclusões, proferido Acórdão que considere a acção procedente por provada, e condene os RR. no pedido deduzido pela A. ou parcialmente procedente e condene os RR. em valor que entender ser o adequado e equitativo.
Termos em que deve o presente recurso ser considerado procedente por devidamente provado e fundamentado, e consequentemente deverá ser revogada a douta sentença recorrida, e em sua substituição ser proferido Acórdão que condene os RR. Em conformidade com as presentes alegações e conclusões.»
A ré contra-alegou, defendendo a manutenção do julgado e, prevenindo a hipótese de procedência do recurso, requereu a ampliação do seu objeto, conforme alegações que culminou com as seguintes conclusões (transcrição):
«m. O artigo 3º das Condições Especiais da Apólice … dispõe que ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO;
n. Por seu turno, nos termos do Artigo 10º n.º1 das Condições da Apólice em análise O SEGURADO, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou à SEGURADORA, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer RECLAMAÇÃO efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. A comunicação referida em 1, dirigida ao Corretor ou à SEGURADORA ou os seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da RECLAMAÇÃO possa chegar à SEGURADORA no prazo improrrogável de sete dias.
o. No caso em apreço, resulta da acção e do depoimento de parte prestado que o 1º Réu, já conhecia antes da participação efectuada, os factos que lhe eram passíveis de imputação;
p. A falta de comunicação atempada constitui assim uma causa de exclusão de cobertura expressamente prevista nas condições especiais da Apólice … e que impede a responsabilização da Recorrida que deverá, sempre e sem prejuízo do já exposto, ser absolvida do respectivo pedido (Cfr. Artigos 493º e 496º do CPC);
q. Mais foi alegado na contestação apresentada pela Recorrida, mais concretamente no ponto 20 o seguinte: Em qualquer dos casos, do montante limite de indemnização – 150.000,00 – sempre deverá ser descontada a franquia geral contratada, no montante de € 5.000,00 (cinco mil euros), a qual, nos termos contratados, fica a cargo exclusivo do Segurado e pelo qual a ora Ré não poderá ser responsabilizada”;
r. Pelo que, deverá constar dos pontos de facto dados como provados, o seguinte: Foi contratada uma franquia no montante de € 5.000,00 (cinco mil euros), a qual, nos termos contratados, fica a cargo exclusivo do Segurado devendo este ser condenado no seu pagamento.
Deverá a Douta Sentença proferida manter-se integralmente absolvendo-se os Réus dos pedidos;
Caso assim não se entenda, deverão ser decididas procedentes as excepções invocadas pela Recorrida e ser esta absolvida dos pedidos formulados.
Caso ainda assim não se entenda, deverá ser aditada à matéria de facto dada como provada, a questão referente à franquia.
Fazendo-se assim, a costumada
JUSTIÇA!»
A autora respondeu à matéria da ampliação, concluindo pela sua rejeição.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – ÂMBITO DO RECURSO
Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (arts. 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do CPC), as questões a decidir consistem em saber:
No recurso da autora:
- se a sentença é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão;
- se deve ser alterada a matéria de facto nos termos propostos pela autora;
- se existe nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e a não apresentação pelo réu de procuração em ação instaurada contra aquela autora, com o consequente desentranhamento da contestação e subsequente condenação da autora;
- se ocorrem in casu os pressupostos de que depende a indemnização pela denominada perda de chance.
Na ampliação do objeto do recurso da ré:
- se ocorre in casu uma causa de exclusão de cobertura expressamente prevista nas condições especiais da apólice do contrato de seguro, por falta de comunicação atempada do réu dos factos passíveis de lhe serem imputados.
III – FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1 - O 1º réu P... é advogado de profissão.
2 - Em 06-10-2008, L... instaurou contra a aqui autora ação declarativa de condenação sob a forma sumária, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 12.750,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, acção essa que correu seus termos no 1º Juízo Cível de Santarém com o Proc. nº 2407/08.6TBSTR.
3 - A ora autora foi citada para aquela ação, por carta registada com carta registada expedida em 20-11-2008 e contactou com o 1º réu, à data seu advogado, solicitando que este contestasse tal ação.
4 - O 1º réu, em conformidade com o solicitado, contestou a ação, em 11-12-2008, mas aquando do envio da referida contestação não juntou a procuração forense respetiva.
5 - Com data de 11-03-2009, no âmbito do mencionado proc. n.º 2407/08.6TBSTR, o 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém expediu carta registada para o 1º réu, notificando-o do despacho de fls. 43 cuja cópia foi junta, do seguinte teor: “Notifique os ilustres advogados para dentro de dez dias, juntarem procuração com ratificação do processado – art 40 do CPC”.
6 - Com data de 28-04-2009, no âmbito do mesmo processo, foi proferido despacho no sentido de o Il. advogado subscritor da contestação ser notificado para em 10 dias juntar procuração com ratificação do processado.
7 - Com data de 22-06-2009, o réu juntou ao proc. nº 2407/08.6TBSTR, procuração forense subscrita por R..., Lda., em 27 de Maio.
8 - Por despacho de 23-06-2009 e proferido no âmbito do mencionado processo, foi considerado extemporâneo o requerimento a solicitar a junção aos autos da procuração e considerada não escrita a contestação apresentada pelo Il. advogado.
9 - No dia 20-10-2009, no âmbito dos mencionados autos, foi proferida sentença, com o seguinte teor:
“L..., residente na Rua …, Santarém, intentou acção de condenação sob a forma de processo sumário contra R… Lda., alegando factos para concluir e pedir a sua condenação na quantia de €12.750,00 euros acrescida de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento.
Citada a ré, contestou, mas cuja contestação não foi atendida conforme despacho proferido a fls. 67 a 68.
Assim, e aderindo aos fundamentos do autor ao abrigo do disposto no art.º 784.º do CPC, condeno a R. no pedido.
Notifique.
Custas pela Ré.”
10 - Em 02-12-2009, L..., autor na mencionada ação sumária, instaurou execução de sentença, contra a aqui autora, ascendendo a quantia exequenda ao montante de € 14.853,45, sendo € 12.750,00 de capital e € 2.103,45 de juros de mora e foram penhorados bens à autora.
11 - Em 03-05-2012, o mesmo exequente requereu a insolvência da ali executada e ora autora, ação essa que correu seus termos no 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém, com o proc. nº 1028/12.3TBSTR, tendo sido proferida sentença no dia 27-09-12, declarando a insolvência da ora autora.
11-a) - A sentença que declarou a autora insolvente foi proferida sem que tivesse ocorrido a citação da autora[2]
12 - Inconformada com a sentença, a autora deduziu embargos que foram julgados procedentes por decisão de 17-12-2012 e, em consequência, revogada a sentença de 27-09-2012 que decretou a insolvência da “R…, Lda.”
13 - A autora encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de Santarém, com a matrícula nº …/2003-12-05, mediante Insc.1 – Ap.1/20031205 e tem por objeto: “Lavagem automóvel de interiores e exteriores, montagem autorádios e alarmes auto, pequenas intervenções de manutenção automóvel, recolha de automóveis e comercialização de pequenos acessórios auto.
Através da Insc. 4 Ap. 2/20121002 19:14:32 UTC foi registada a sentença de declaração de insolvência e nomeação de administrador judicial, registo este que foi cancelado mediante Insc. 5 Ap.5/20130218 19:11:38UTC.
14 - Por contrato de 09-04-2012, o Banco BPI, SA. concedeu à autora um empréstimo (QREN) no montante de € 25.000,00, tendo a G…, S.A., mediante garantia nº 2012.01185 emitida em 09-04-2012 a favor do mencionado banco, assegurado o reembolso de 75% (€ 18.750,00) do capital em dívida .
15 - Em consequência da publicidade da sentença que declarou a insolvência da autora:
a) A …, S.A. suspendeu os fornecimentos à autora.
b) O Banco BPI acionou a garantia prestada pela G… e reclamou o pagamento da quantia de €18.750,00, valor este que a G… liquidou ao Banco BPI.
c) A autora ficou considerada pelas empresas fornecedoras de peças e outras matérias-primas para o desenvolvimento da sua atividade como uma empresa em situação de risco no tangente à cobrança dos fornecimentos, com dificuldades na obtenção de crédito por parte dessas empresas, nomeadamente, a G… – Comércio de Peças Auto, Lda. e C…, Lda.
d) O Banco Popular, S.A. deixou de conceder crédito à A.
e) (…) e até à sua revogação, a autora não obtinha qualquer crédito junto das instituições financeiras.
16 - Para pagamento do valor da garantia prestada pela G…, de €18.750,00, que o BPI acionou, em virtude da declaração da insolvência da autora, esta, em 05-12-2012, outorgou um acordo com a G…, S.A., renegociando as condições do seu pagamento.
Para tanto, a autora teve de subscrever uma livrança no valor de € 3.200,00 para regularizar tal situação.
17 - Na 1ª quinzena de Outubro de 2012, a autora faturou o valor de €8.207,42.
18 - Através de carta para notificação expedida, em 21-12-2012, pelo Agente de Execução nomeado no âmbito da referida ação executiva nº 2407/08.8TBSTR-A, foi penhorado o crédito que a autora detinha sobre T…, S.A. até ao montante de €16.338,80.
19 - A autora é, desde 01-01-2011, sublocatária do imóvel onde labora, pagando a renda mensal de € 2.500,00.
20 - A Ré Companhia de Seguros ..., S.A. celebrou com a Ordem dos Advogados um seguro de responsabilidade civil profissional, através da apólice n.º …., figurando como corretor a M…, Ldª., sendo o risco decorrente de ação ou omissão, dos atos e omissões praticados pelos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da advocacia.
A apólice em causa vigorava pelo período de “24 meses, com data de início de 01 de Janeiro de 2012 às 00:00 h e vencimento às 00:00 de 01 de Janeiro de 2014”.
A responsabilidade civil profissional decorrente do exercício da advocacia tinha um limite de € 150.000,00, por sinistro.
21- Em virtude da junção da procuração ter sido considerada extemporânea e de a autora, sua constituinte ter sido condenada no pagamento dos valores peticionados, no âmbito do proc. nº 2407/08.6TBSTR, do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém, seguido de execução, em 22-05-2012, o 1º réu reclamou tal sinistro à M… Portugal.
E foi considerada não provada a seguinte factualidade:
a) Em consequência da declaração da insolvência:
1 - A autora tivesse ficado sem poder movimentar a conta bancária que tinha no Banco BPI no valor de € 4.129,32, respeitante a pagamento de clientes.
2 - Os saldos existentes nas contas bancárias da autora tivessem ficado bloqueados.
3 - A G… Comércio de Peças Auto, Lda., tivesse informado a autora que suspenderia os fornecimentos das matérias primas.
4 - A V…, S.A. tivesse informado a autora que suspenderia o fornecimento do serviço.
5 - A C…, Lda. tivesse informado a autora que suspenderia o fornecimento de peças.
6 - A autora não tivesse obtido financiamento por parte do BES, a concretizar em Outubro de 2012, para aquisição do imóvel onde labora e do qual é sublocatária.
7 - A autora tivesse que dispensar três trabalhadores
8 - A autora tivesse de contrair um empréstimo no valor de € 15.000,00 junto do Banco Popular, S.A..
b) A faturação da autora do valor de € 8.207,42, respeitante à 1ª quinzena de Outubro de 2012, fosse devido à declaração da insolvência.
c) Com referência a 17-12-2012, a autora tivesse na sua conta do Banco BPI a quantia de € 4.000,00 e que tal montante tivesse sido de imediato retirado pelo BPI para pagar a diferença entre o valor financiado no âmbito do QREN (€ 25.000,00 e o valor garantido pela G… e acionado pelo mencionado banco € 18.7540,00), no montante de € 6.250,00.
d) Em 04-01-2013, os créditos que a autora detinha sobre a C…, E… e GG… tivessem sido penhorados até ao montante de € 16.338,41.
O DIREITO
Da nulidade da sentença
Nos termos do artigo 615º, nº 1, al. c), do CPC, a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
Fundamento esse, de nulidade da sentença, que bem se compreende, pois que os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão funcionam na estrutura expositiva e argumentativa em que se traduz a mesma, como premissas lógicas necessárias para a formação do silogismo judiciário. Pelo que constituirá violação das regras necessárias à construção lógica da sentença que os fundamentos da mesma conduzam logicamente a conclusão diferente da que na mesma resulta enunciada.
Segundo a recorrente é o caso da sentença recorrida, pois «resultando claro e provado quer dos factos dados como provados, quer da fundamentação de direito que a relação jurídica existente entre a A. e o 1.º R. foi a de um contrato de mandato e que o 1.º R. incumpriu o contrato que assumiu perante a A., que a conduta do 1.º R. foi ilícita, culposa, violou as regras estatutárias e deontológicas da profissão de advogado, e foi causa necessária para que a aqui recorrente tivesse sido condenada na acção patrocinada pelo 1.º R.», tal encontra-se em contradição com a consideração feita na sentença que «não se encontram reunidos os requisitos necessários da obrigação de indemnizar, em virtude de não existir nexo de causalidade entre o facto e o dano sofrido» (conclusão 9ª).
A nulidade em apreço, como se viu supra, resulta apenas dos fundamentos invocados pelo juiz conduzirem logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto[3], e não da eventual circunstância de o conteúdo decisório da sentença revelar que o seu autor não teve em consideração determinados factos ou que não teve em consideração circunstâncias factuais a que fez menção na motivação da decisão de facto. Tais deficiências poderão, quando muito, implicar erro de julgamento, o qual, porém, se mostra sanável, não por via da arguição de nulidade da sentença, mas apenas pela via do recurso de mérito.
Ora, a sentença recorrida não enferma do vício lógico que lhe é imputado pela recorrente, pois a consideração na respetiva fundamentação da inexistência de nexo de causalidade entre o facto e o dano, haveria logicamente de conduzir, como sucedeu, à decisão de julgar improcedente a ação.
A situação em apreço reconduz-se antes ao denominado erro de julgamento, que tanto pode abranger o erro de julgamento de facto como o erro de direito.
Trata-se de errores in judicando, em contraposição aos errores in procedendo[4].
Isto mesmo não deixa, aliás, de ser reconhecido pela recorrente quando na conclusão 11ª afirma que «[existe pois a nosso ver uma clara contradição entre a fundamentação e a decisão, a qual está também ligada à errada interpretação e aplicação da lei que o Meritíssimo Juiz faz no caso aqui em apreço» (sublinhado nosso), sem que, contudo, retire as devidas consequências dessa sua afirmação.
Inexiste, por conseguinte, qualquer oposição entre os fundamentos e o decidido, soçobrando deste modo a nulidade invocada.
Da necessidade de ampliação da matéria de facto alegada na petição inicial
Preconiza a autora a necessidade de inclusão no elenco dos factos provados, da matéria alegada nos artigos 16º, 17º, 19º, 26º, 27º, 28º, 41º, 62º a 67º, 81º, 82º, 90º a 94º da petição inicial e, bem assim, que em 21/12/2012 a quantia exequenda ascendia ao valor de € 16.338,80 e que a Vodafone suspendeu os seus serviços (conclusões 4ª e 5ª).
Vejamos então se, face à alegação inserta nos aludidos artigos da petição inicial, a pretendida factualidade, em parte alicerçada em documentos, deverá ser agora aditada à fundamentação dos factos, ao abrigo do disposto no art. 607º, nºs 3 e 4 ex vi do artigo 663º, nº 2, ambos do CPC.
Diz-se no artigo 16º da p.i. que:
«Pedido de insolvência do qual a aqui A. nunca foi notificada».
Esta factualidade foi alegada na sequência da afirmação contida no artigo 15º da p.i., de que o exequente L…, por não tão ter logrado receber a quantia exequenda, “decidiu requerer a insolvência da aqui A.”.
Por sua vez, o artigo 17º da p.i. reza do seguinte modo:
«Pelo que à sua revelia, por sentença proferida no dia 27/09/2012, foi decretada a insolvência da aqui A., conf. Doc. n.º 11 que se junta».
Já no artigo 19º da p.i. afirma-se que:
«De facto, foi com total estupefacção que no dia 08/10/2012 a A. teve conhecimento de que havia sido declarada insolvente».
Segundo a autora, ora recorrente, a transcrita factualidade está demonstrada através do “Doc. nº 12 junto com a P.I.”).
Pode efetivamente extrair-se do documento 11 junto com a petição inicial, a fls. 136 e seguintes, e do documento 12 junto com o mesmo articulado, a fls. 145/146, que a autora foi declarada insolvente sem ter sido citada para a respetiva ação.
Na verdade, consta do documento de fls. 136 e seguintes, relativo à ata de audiência de discussão e julgamento de 27.09.2012, na qual foi proferida a sentença que declarou a autora insolvente, o seguinte:
«Tentada, primeiro, a citação da requerida e depois a citação da requerida através dos seus legais representantes, tal não se mostrou possível.
O Tribunal proferiu então despacho que, nos termos do disposto no art. 12º, nº 2, do CIRE, dispensou a audição da requerida».
Só assim se explica, aliás, que o legal representante da autora tenha sido citado e não notificado da sentença proferida (cfr. doc. de fls. 145/146).
Porque se trata de um facto com algum interesse para a decisão da causa – como adiante se demonstrará -, será de incluir no elenco dos factos provados, sob o nº 11-a), a seguinte factualidade:
«A sentença que declarou a autora insolvente foi proferida sem que tivesse ocorrido a citação da autora».
Já não resulta, porém, de tais documentos, qual o motivo que determinou o exequente a requerer a declaração de insolvência e muito menos a reação da autora quando teve conhecimento daquela declaração, pelo que não há que acrescentar ao elenco dos factos provados a matéria dos artigos 17º e 19º da p.i..
Vejamos de seguida os artigos 26º, 27º e 28º da p.i. cuja matéria, segundo a autora, está provada pelo “Doc. nº 13 junto à P.I.”.
Diz-se no artigo 26º da p.i. que:
«Para sustentar e fundamentar devidamente os embargos à insolvência a A. teve que na sua petição de embargos relatar todos os factos que não foram tidos em conta pelo Tribunal».
No artigo 27º da p.i. afirma-se que:
«E ainda teve que carrear para os autos todos os elementos contabilísticos, identificação de fornecedores e clientes, por forma a demonstrar a sua capacidade financeira e económica e provar que de facto, como aliás logrou provar, não se verificava em situação de insolvência».
E no artigo 28º da p.i. diz-se que:
«De imediato o exequente e requerente da insolvência, face à informação detalhada que constava da P.I. de embargos a qual foi essencial à procedência dos embargos, diligenciou, no âmbito da execução de sentença que se encontrava pendente, pela penhora de todos os créditos e constas bancárias da aqui A.».
Ora, o que importa considerar é que a autora deduziu embargos à sentença de insolvência e que os mesmos foram julgados provados, e essa matéria está dada como assente nos autos, sendo de todo irrelevante o que a autora alegou e comprovou no respetivo processo.
Também nada acrescenta à boa decisão da causa o facto alegado no artigo 28º da p.i., porquanto aquilo que releva são os prejuízos concretos alegadamente sofridos pela autora e que possam vir a ser considerados no caso de se concluir pela obrigação de indemnizar a cargo do réu.
Não há, por conseguinte, que acrescentar ao elenco dos factos provados da sentença os artigos 26º, 27º e 28º da p.i..
Sustenta igualmente a recorrente a inclusão no leque dos factos provados da matéria alegada no artigo 41º da p.i., isto é, que a autora apresentou igualmente a sua reclamação junto da ré seguradora, o que resultará do documento nº 17 junto com a p.i..
Está já dado como assente que «[e]m virtude da junção da procuração ter sido considerada extemporânea e de a autora, sua constituinte ter sido condenada no pagamento dos valores peticionados, no âmbito do proc. nº 2407/08.6TBSTR, do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém, seguido de execução, em 22-05-2012, o 1º réu reclamou tal sinistro à M… Portugal».
Do “Doc. 17” junto com a p.i., a fls. 410-414 dos autos, não resulta em termos inequívocos que a autora tenha efetuado semelhante reclamação junto da ré, uma vez que o documento em causa não se encontra datado nem assinado e, além disso, não está acompanhado de registo postal que comprove o seu envio à ré, e também não tem qualquer carimbo que ateste a sua receção nos serviços da ré.
Por conseguinte, não há que incluir no rol dos factos assentes o alegado no artigo 41º da p.i..
Sustenta também a recorrente que deveria ter sido dado como provado o que alegou no artigo 62º da p.i., isto é, que o seu sócio gerente, N…, teve que desembolsar da sua conta pessoal o valor de € 2.654,94, para fazer pagamentos devidos pela autora, factualidade que, segundo a recorrente, está demonstrada pelo “Doc. nº 20” junto com a p.i..
Ora, ainda que se pudesse considerar provado o referido pagamento, o que não resulta líquido do referido documento, a fls. 455 dos autos, que corresponde a uma mera listagem de movimentos da conta bancária do aludido sócio gerente, o certo é que esse pagamento se reporta a um eventual dano daquele sócio e não da autora, que em nenhum momento o reclamou como seu, pelo que não poderá o mesmo ser considerado.
Não pode, por isso, tal matéria ser aditada ao elenco dos factos provados da sentença.
Diz ainda a recorrente «que em 21/12/2012 a quantia exequenda ascendia ao valor de € 16.338,80», sem que, contudo, fundamente essa sua afirmação, pelo que jamais se poderia dar como provada tal matéria.
Ademais, está dado como assente no ponto 10 que «em 02-12-2009, L..., autor na mencionada ação sumária, instaurou execução de sentença, contra a aqui autora, ascendendo a quantia exequenda ao montante de € 14.853,45, sendo € 12.750,00 de capital e € 2.103,45 de juros de mora e foram penhorados bens à autora», facto documentalmente provado[5] e não foi impugnado pela recorrente.
Em suma, não há que proceder à inclusão da apontada matéria factual no elenco dos factos provados deste acórdão.
Da reapreciação da prova gravada em resultado da impugnação da matéria de facto
Como resulta do art. 662º, nº 1, do CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se os factos tidos como assentes e a prova produzida impuserem decisão diversa.
Do processo constam os elementos em que se baseou a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto – documentos e depoimentos testemunhais, registados em suporte digital.
Considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, pode dizer-se que a recorrente cumpriu formalmente os ónus impostos pelo art. 640º, nºs 1 e 2, do CPC, já que indicou:
- os concretos pontos da materialidade fáctica que considera incorretamente julgados, com referência ao que foi decidido na sentença recorrida;
- os concretos meios de prova que, na sua ótica, impunham decisão diversa (depoimentos testemunhais que indicou);
- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as concretas questões de facto impugnadas;
- as passagens da gravação relativamente aos depoimentos prestados.
No que respeita à questão da alteração da matéria de facto face à incorreta avaliação da prova produzida, cabe a esta Relação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 662º do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objeto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto[6].
Infere-se da alegação da recorrente que esta está em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente à matéria dos artigos 63º a 67º, 81º e 82º da p.i., a qual foi julgada não provada, 90º a 94º da p.i., que foi apenas parcialmente julgada provada e ainda o facto atinente à suspensão dos serviços pela Vodafone.
Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do Mm.ª Juíza a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto direto com a prova testemunhal que melhor possibilita ao julgador a perceção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.
Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos.
Segundo a recorrente, a matéria dada como não provada e alegada nos artigos 63º a 67º da p.i. e 90º a 94º resulta demonstrada através do depoimento da testemunha SN, do qual transcreve alguns excertos no corpo das alegações.
Alegou a autora nos artigos 63º a 67º da p.i.:
- «Dois cheques emitidos pela A., um no valor de € 321,58 e outro no valor de € 220,17, e sacados sobre o Banco Popular foram por esta instituição bancária devolvidos em virtude de a conta se encontrar bloqueada» (63º);
- «Tendo o gerente da A. N… tido que desembolsar do seu bolso as quantias para efetuar os pagamentos directamente aos seus clientes e estes devolverem os dois cheques que haviam sido devolvidos» (64º);
- «A A. tinha na sua conta bancária do Banco BPI a quantia de € 4.129,32, respeitante a pagamento de clientes, a qual ficou sem poder movimentar» (65º);
- «Ficando sem qualquer fundo de maneio para adquirir matérias primas para trabalhar, porque os saldos existentes nas contas bancárias ficaram bloqueados» (66º);
- «Ficou pois a A. sem poder usufruir e rentabilizar a quantia de € 4.129,32» (67º).
Na sentença considerou-se não ter ficado provado que:
«a) Em consequência da declaração da insolvência:
1 - A autora tivesse ficado sem poder movimentar a conta bancária que tinha no Banco BPI no valor de € 4.129,32, respeitante a pagamento de clientes.
2 - Os saldos existentes nas contas bancárias da autora tivessem ficado bloqueados.»
Vejamos.
É certo que a testemunha SN, funcionária administrativa da autor há cerca de 10 anos, referiu a existência de contas congeladas e que foi através do gerente do Banco Popular que o sócio gerente da autora teve conhecimento dessa situação.
É também verdade que LF, técnico oficial de contas que colaborou com a autora durante 8 anos afirmou que as “contas ficaram congeladas”.
No entanto, a testemunha PC, funcionário bancário e diretor da agência de santarém do Banco Popular disse que o Banco não acionou nem mandou liquidar as contas correntes.
Por sua vez, o documento de fls. 416/417 - “Listagem de movimentos” da conta que a autora tinha no Banco Popular -, reflete, além do mais, movimentação durante a primeira quinzena do mês de Outubro de 2012, inclusivamente a emissão de vários cheques que não apenas transferências para a conta, passagem de vários cheques, sendo que inexiste nos autos outra documentação bancária relativamente a este período e a referida testemunha PC, a quem foram exibidos vários documentos, nomeadamente o acima referido, esclareceu que “o saldo podia ter ficado bloqueado temporariamente”.
Sucede, porém, que nenhuma outra prova documental suporta a existência do alegado bloqueio da conta da autora no BPI, nem tão pouco foi alegada a existência de contas em outras instituições bancárias, para além do BPI, onde tal se tivesse verificado.
Não se pode escamotear que a testemunha PC afirmou que era situação normal haver bloqueio de contas na sequência de uma declaração de insolvência do titular. Todavia, não demonstrou aquela testemunha ter conhecimento se tal ocorreu relativamente à autora, em outras instituições bancárias.
Mantém-se, assim, inalterada a matéria de facto quanto aos pontos 1 e 2 dos factos não provados.
Foi também dado como não provado na sentença que em consequência da declaração de insolvência da autora a V… tivesse informado aquela que suspenderia o fornecimento do serviço (ponto 4 dos factos não provados).
Ao invés, entende a recorrente que tal factualidade deveria ser considerada provada com base no documento nº 28 junto com a p.i., a fls. 492.
Mas não lhe assiste razão.
Na verdade, o email de fls. 492 refere apenas que a autora necessitava de enviar uma declaração passada pelo administrador da insolvência para manter as contas ativas na V… .
Ora, como bem se observa na fundamentação da decisão de facto acerca desta matéria, tal não significa que a V… tivesse comunicado a suspensão do serviço e, ademais, nenhuma outra prova, documental ou testemunhal, foi produzida sobre tal matéria.
Mantém-se por isso inalterado o ponto 4 dos factos não provados
Alegou a autora que após a declaração de insolvência o BPI acionou de imediato a garantia prestada pela G... de 75% do valor de € 25.000,00 no âmbito do Quadro de Referência Estratégica Nacional (QREN) (artigo 80º da p.i.), permanecendo em dívida ao BPI o remanescente de € 6.250,00 (artigo 81º da p.i.), e como a autora tinha na sua conta o valor de cerca de € 4.000,00, o BPI retirou de imediato todo o saldo desta conta para pagar o diferencial de € 6.250,00 e ainda todas as despesas bancárias, o que orçou em € 3.205,49 (artigo 82º da p.i.).
Pretende a recorrente que seja dada como provada a matéria dos artigos 81º e 82º a qual, no seu entender, está demonstrada pelo documento nº 40 junto com a p.i., a fls. 537/542 dos autos.
Ora, está já dado como assente que em consequência da publicidade da sentença que declarou a insolvência da autora, o Banco BPI acionou a garantia prestada pela G... e reclamou o pagamento da quantia de €18.750,00, valor este que a G... liquidou ao Banco BPI [ponto 15, alínea b), dos factos provados], o que significa que ficou em dívida ao BPI o remanescente no valor de € 6.250,00, pelo que não faz qualquer sentido dar como provado uma matéria (a do artigo 81º da p.i.) que já está assente nos autos.
Já quanto à matéria do artigo 82º, dada como não provada no ponto 8, alínea c) dos factos não provados, ao invés do que afirma a recorrente, não pode retirar-se do documento de fls. 537/542, particularmente do quadro de “Movimentos DO” constante a fls. 5 desse documento, que a autora tinha na sua conta cerca de € 4.000,00, pois não consta aí esse valor, e muito menos que as operações realizadas traduzam qualquer intenção do BPI no sentido que lhe é atribuído pela recorrente, sendo certo que nenhuma outra prova foi produzida sobre a matéria, tendo a testemunha PC declarado nada saber a esse propósito.
Bem andou, pois, a Mm.ª Juíza a quo ao dar como não provada a matéria em causa.
Resta-nos, por último, a matéria dos artigos 90º a 94º da p.i..
Alegou a autora nestes artigos que:
- «A A. necessitava de tais valores[7] para fazer face aos seus encargos e compromissos mensais, nomeadamente, para pagar salários, matérias-primas, segurança social, seguros ivas, empréstimos, luz água, e todos os demais encargos inerentes à vida de uma sociedade» (90º);
- «E mais uma vez ficou sem fundo de maneio para o fazer» (91º);
- «Esta situação de penhora dos créditos dos seus mais importantes clientes implicou para a A. deixar de poder efectuar a tempo e horas e na totalidade os pagamentos aos seus fornecedores, tendo tido necessidade de “ratear” e distribuir o valor disponível em caixa por todos os fornecedores» (92ª);
- «O que de imediato se traduziu em pagamentos em atraso e nunca conta de fornecedores a negativo no montante de € 40.000,00» (93º);
- «Pois que, contando receber durante o mês de Janeiro o valor de € 16.804,78 dos seus clientes a A. nada recebeu» (94º).
A alegação acabada de transcrever só faz sentido se se tiver em conta o alegado no artigo 89º da p.i., do seguinte teor:
«E no dia 04 de Janeiro de 2013 a A. verificou que tinha os seguintes créditos penhorados até ao montante de € 16.338,41, conf. Doc. nº 15 já junto, juntando-se os respetivos extratos de conta corrente dos clientes da A.:
- € 7.778,89 conf. extracto de conta corrente da C…, que se junta como Doc. nº 42;
- € 1,890,59 conf. extracto de conta corrente da E…, que se junta como Doc. nº 43;
- 3.897,82 conf. extracto de conta corrente da GG…, que se junta como Doc. nº 44;
- € 3.237,48 conf. extracto de conta corrente da T…, que se junta como Doc. nº 45».
Na sentença foi dado como não provado que «[e]m 04-01-2013, os créditos que a A. detinha sobre a C…, E… e GG… tivessem sido penhorados até ao montante de € 16.338,41» [cfr. ponto 8, alínea d) do elenco dos factos não provados].
E foi dado como provado que «[a]través de carta para notificação expedida, em 21-12-2012, pelo Agente de Execução nomeado no âmbito da referida ação executiva nº 2407/08.8TBSTR-A, foi penhorado o crédito que a autora detinha sobre T…, S.A. até ao montante de € 16.338,80» [ponto 18 do factos provados].
E adiantamos, desde já, que foi corretamente julgada esta concreta matéria de facto.
Na verdade, apenas o documento de fls. 406/407 (notificação efetuada pelo agente de execução) comprova a penhora do crédito da autora sobre a T…, não tendo sido produzida qualquer outra prova sobre a matéria em causa.
Daí que não possa dar-se como provado o que foi alegados nos artigos 90º a 94º da p.i.
Resulta, pois, do exposto, que não se vislumbra uma desconsideração da prova produzida, mas sim uma correta apreciação da mesma, não se patenteando a inobservância de regras de experiência ou lógica, que imponham entendimento diverso do acolhido. Ou seja, no processo da formação livre da prudente convicção do Tribunal a quo não se evidencia nenhum erro que justifique a alteração da decisão sobre a matéria de facto, designadamente ao abrigo do disposto no art. 662º do CPC.
Assim, teremos de concluir que, perante a prova produzida, bem andou a Mm.ª Juíza a quo na decisão sobre a matéria de facto, à qual apenas se acrescentou o facto supra referido, relativo à não citação da autora no processo de insolvência, antes de ser proferida a sentença que declarou a mesma insolvente.
Do nexo de causalidade entre o dano e a apresentação tardia pelo réu de procuração, com a consequente desconsideração da contestação apresentada e condenação da autora na ação contra si movida
A autora, ora recorrente, centra o fundamento da responsabilidade profissional do réu e, consequentemente, da obrigação de indemnizar em que assenta a sua pretensão, na falta de apresentação de procuração na ação sumária nº 2407/08.6TBSTR que correu termos no 1º Juízo Cível de Santarém, pelo aqui réu, seu mandatário, na qual foi condenada no pedido
Na sentença recorrida concluiu-se, sem dissentimento das partes, estarmos perante um contrato de mandato forense, por força do qual o réu, como mandatário, contraiu perante a autora/mandante, os diversos deveres elencados na Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro (Estatuto da Ordem dos Advogados), nomeadamente os referidos nos artigos 92º a 95º.
Considerou-se outrossim na sentença, e bem, estarmos perante uma obrigação de meios e que a responsabilidade que a autora assaca ao réu reveste natureza contratual.
O mandato é concluído, em regra, intuitu personae, esperando o mandante que o mandatário faça uso da destreza que sabe e deve ser capaz em face da sua formação académica/experiência profissional, e, simultaneamente, que o advogado o aconselhe sobre o mérito do seu direito de forma conscienciosa e zelosa, facultando-lhe o melhor dos seus conhecimentos e recursos da sua atividade e experiência.
Como é sabido, e também não constitui ponto de discórdia entre as partes, a obrigação assumida pelo advogado perante o seu cliente não consubstancia uma obrigação de resultado, antes consubstancia uma obrigação de meios, no sentido de que a celebração do aludido contrato não impõe ou obriga o advogado a sair vitorioso da causa ou da defesa, antes lhe impõe o dever de representar o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que o mesmo lhe confiou.
Assim, «nas obrigações de meios (como é o caso) a circunstância de não ter sido alcançado o resultado devido e que fora previsto não é suficiente para se considerar demonstrado o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso sendo igualmente necessário provar sempre o facto ilícito desse não cumprimento ou cumprimento defeituoso – em conclusão e estabelecendo a diferenciação de regime entre duas situações não confundíveis, no caso de se tratar de obrigação de meios cabe ao contratante ou credor [lesado] demonstrar a culpa do contratado ou devedor; ao contrário, no caso de se tratar de uma obrigação de resultado presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ónus da prova, uma vez que nos contratos em que o objecto encerra um resultado a sua não obtenção é «quantum statis» para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor.»[8].
Escreveu-se ainda, no mesmo aresto:
«[t]ratando-se de uma obrigação de meios (...) apenas depois de o credor demonstrar que o meio ou o comportamento contratualmente exigível não foi empregue pelo devedor ou que a actuação de acordo com as regras da arte foi omitida é que competirá a este (devedor) provar – se for caso disso – que não foi por culpa sua que não utilizou o meio devido ou omitiu a diligência exigível.» (sublinhado nosso)
Por outro lado, embora se entenda que, mesmo para com o cliente, possam coexistir ambos os tipos de responsabilidade civil (contratual e aquiliana), na dependência do facto ilícito imputado, que se pode traduzir no incumprimento de alguma cláusula do mandato forense ou em violação de algum outro dever ou normativo legal não integrado no contrato de mandato, na situação em apreço o que está em causa é precisamente saber se o 1º réu, como mandatário forense da autora, não atuou com o zelo que se lhe impunha no cumprimento da obrigação que perante aquela assumira por força do contrato com ela celebrado no sentido de contestar a ação de dívida que lhe foi movida, pelo que se afigura claro encontrarmo-nos no âmbito da responsabilidade civil contratual, havendo assim que verificar se concorrem os respetivos pressupostos.
Na responsabilidade contratual, regulada no art. 798º do Código Civil, assim como na responsabilidade extracontratual, são cinco os pressupostos da obrigação de indemnização: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (art. 483º, n.º 1), sendo que na responsabilidade contratual a culpa se presume (art. 799º).
O ilícito contratual invocado é constituído, neste caso, pela omissão do dever de zelo exigível ao réu, como mandatário forense da autora, por não ter junto em tempo a respetiva procuração, o que determinou que fossem dados sem efeito todos os atos praticados pelo réu e considerada não escrita a contestação e consequente condenação da autora no pedido.
Dos factos provados resultam precisamente a prática, pelo 1º réu, do facto (omissão de defesa na ação movida à autora), a ilicitude (falta de observância das obrigações que lhe eram impostas pelo contrato de mandato forense), e a culpa (que, como se disse, se presume, não tendo o réu conseguido afastar a respetiva presunção).
Em causa estão, portanto, apenas o dano e o nexo de causalidade entre ele, se existir, e o facto.
Na sentença recorrida, após aturada incursão doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria, concluiu-se ter ficado por demonstrar o adequado nexo causal entre a conduta ilícita do 1º réu e o dano sofrido pela autora decorrente da perda da ação, excluindo assim a respetiva obrigação de indemnizar, sustentando-se, para tanto, que o a autora «não alegou, nem provou factos integradores dos pressupostos necessários para fazer nascer a obrigação de indemnizar, no quadro das responsabilidade civil contratual, ou seja, matéria donde se possa inferir que a não apresentação da procuração foi condição adequada dos danos sofridos».
Antes de vermos se assim é, importa dizer que a autora, embora não o tenha feito de forma pormenorizada, contrariamente ao afirmado na sentença, alegou factos na petição dos quais se poderia inferir que a não apresentação da contestação foi condição adequada dos danos sofridos.
Com efeito, alegou a autora que tendo sido citada para a ação sumária acima identificada, de imediato contactou o 1º réu, à data seu advogado, solicitando que este contestasse tal ação, mais explicando «em tempo devido quais os motivos de facto que existiam e que deveriam ser invocados em tal contestação (art. 3º da p.i.), tendo aquele réu, em conformidade, contestado a ação nos termos do documento junto a fls. 32-40 dos autos (art. 4º da p.i.).
Ora, analisando o conteúdo da dita contestação, que não foi tido em consideração pelo tribunal a quo, pode-se ver que foram aí invocados factos tendentes a neutralizar o pedido da autora, tendo ainda sido apresentada reconvenção, no qual a autora pediu a condenação do ali autor a pagar-lhe a quantia de € 4.500,00.
Entrando agora diretamente na análise da existência do nexo de causalidade entre o facto e o dano, importa ter presente que os danos alegados pela autora não são apenas os que decorrem diretamente da sua condenação na ação sumária, mas também os que resultaram da instauração da execução pelo autor daquela ação e da declaração de insolvência, danos esses que, segundo a autora, foram ainda uma consequência da contestação “falhada”.
No que tange à questão do nexo de causalidade entre o dano decorrente da condenação da autora na referida ação sumária e a junção fora de prazo da respetiva procuração pelo réu, o que na prática equivaleu à não apresentação da contestação, importa referir que a mera contestação “falhada”, não constitui, de per si, a demonstração de um dano ressarcível, pois que, não estando em causa uma obrigação de resultado mas antes de meios, o advogado não responde pela não verificação do resultado.
Sucede, porém, que no caso concreto tratava-se de uma ação sumária em que o ali autor reclamava o pagamento de determinada quantia e, não obstante a reforma de 1995/96 do processo civil não tenha acolhido a cominação plena do CPC de 1961, a verdade é que tal reforma, embora mandando aplicar ao processo sumário o disposto nos arts. 483º a 485º, não deixou de estabelecer a especialidade constante do art. 784º que reza assim:
«Quando os factos reconhecidos por falta de contestação determinarem a procedência da acção, pode o juiz limitar-se a condenar o réu no pedido, mediante simples adesão aos fundamentos alegados pelo autor na petição inicial».
Ora, é «evidente que na larga maioria das acções sumárias não contestadas os factos assentes conduzem inelutavelmente a que se deva julgar verificado o efeito jurídico que o autor pretendia alcançar: neste caso – e por evidentes razões de economia – permite-se que o juiz profira, logo de seguida, decisão sumária em que, após especificar (por mera remissão para o conteúdo da petição), qual a matéria de facto reconhecida em consequência da revelia operante, se limita a condenar o réu no pedido, aderindo inteiramente aos fundamentos jurídicos (e à causa de pedir) alegados pelo autor.»[9]
Na verdade, «este preceito limita-se a constituir excepção à regra procedimental constante do nº 2 do art. 158º, facultando ao juiz – atenta a simplicidade da questão de direito e a ausência de controvérsia – a adesão aos fundamentos alegados pelo autor.»[10]
Ora, foi exatamente isto que sucedeu na ação sumária movida à aqui autora, em que a não junção de procuração dentro do prazo fixado pelo tribunal, determinou que aí fosse proferido despacho em 23.06.2009 a considerar não escrita a contestação apresentada pelo réu (cfr. ponto 8 dos factos provados), e a prolação da subsequente sentença, em 20.10.2009, na qual o tribunal se limitou a aderir aos fundamentos do autor, condenando a ré (aqui autora) no pedido ao abrigo do disposto no art. 784º do CPC (cfr. ponto 9 dos factos provados).
Pode dizer-se que determinada ação ou omissão é causa de certo prejuízo se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa ação ou omissão se mostrava, face à experiência comum, como adequada a produção do referido prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar[11].
Aliás, o facto só deixará de ser causa adequada do dano, desde que se mostre, pela sua natureza, de todo inadequado e tenha sido produzido, apenas, em consequência de circunstâncias anómalas ou excecionais, sendo que, no caso, o comportamento do réu foi determinante, ao nível da censura ético-jurídica, para desencadear o resultado danoso[12].
O nexo de causalidade entre a não junção da procuração no prazo determinado pelo tribunal com a subsequente desconsideração da contestação e a prolação de sentença com adesão do juiz aos fundamentos do autor e condenação no pedido da aqui autora, constitui, in casu, o pressuposto determinante da responsabilidade contratual em apreço.
Pode por isso dizer-se que a conduta culposa do réu (advogado) foi a causa da condenação proferida.
Conclui-se, assim pela verificação do nexo de causalidade adequada no que tange ao dano resultante da condenação da autora na mencionada ação, dano esse correspondente à quantia que a autora foi condenada a pagar, ou seja, € 12.750,00, acrescida de juros de mora desde a citação até à data em que foi instaurada a execução (02.12.2009), no montante de € 2.103,45 (cfr. ponto 10 dos factos provados), o que perfaz o total de € 14.853.45.
Já no que concerne aos danos resultantes da declaração da instauração da execução pelo autor da referida ação e da declaração de insolvência da autora, é manifesta a inexistência de nexo de causalidade entre a descrita conduta do réu e os danos sofridos pela autora, não sendo também de considerar, como veremos de seguida, uma eventual perda de chance.
Da verificação in casu dos pressupostos de que depende a indemnização pela perda de chance.
Perante o quadro acima descrito - em que alguém invoca, para efeitos indemnizatórios, a «perda de chance» ou a «perda de oportunidade» de realizar um ganho, ou de evitar um prejuízo, sem que seja possível, porém, apurar se esse ganho teria sido realmente realizado ou se esse prejuízo tinha sido evitado – a doutrina e, sobretudo, a jurisprudência mais recente têm defendido a indemnização a título de «perda de chance», isto é, enquanto dano próprio e autónomo, distinto do dano final, sendo este último o dano correspondente ao que poderia hipoteticamente vir a ser obtido ou evitado sem o evento ilícito (ação/contestação «falhada»), mas sem que seja possível, de forma certa asseverar a sua verificação[13].
Sobre esta matéria, permitimo-nos aqui transcrever, com a devida vénia, o seguinte trecho do acórdão do STJ de 09.07.2015[14]:
«A primeira questão é saber se o chamado dano por perda de chance, nomeadamente processual, pode ser qualificado, à luz do direito português, como um dano autónomo e em que condições.
Com é sabido, no quadro da responsabilidade civil, a nossa lei não contempla, nem teria de contemplar, uma definição de dano, mas refere-o como um dos pressupostos ou fundamentos da obrigação de indemnizar, nos artigos 483.º, n.º 1, e 798.º do CC.
Todavia, não deixa de fornecer parâmetros para que se possa formular uma tal definição (artigos 562.º a 566.º do mesmo diploma).
Desde logo, o artigo 562.º, ao proclamar o princípio geral da obrigação de indemnizar, consigna que:
Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
E o artigo 563.º, sob a epigrafe Nexo de causalidade, prescreve que:
A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Também importa reconhecer que a responsabilidade civil no nosso direito tem como primordial a função compensatória, ou seja, a reparação do dano, condição essencial e limite da obrigação de indemnizar, ainda que dentro de tais limites se contenham finalidades acessórias preventivas e mesmo sancionatórias, como decorre da possibilidade de limitação da indemnização aquém do montante do dano causado, nos termos do art.º 494.º do CC. Nessa linha é pertinente considerar que a obrigação de indemnizar tem como balizas, por um lado, o princípio da reparação integral do dano e, por outro, a proibição do enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização.
Nessa base, a doutrina tem definido o dano, embora sob formulações variadas, como sendo “a lesão ou prejuízo real, sob a forma de destruição, subtracção ou deterioração de um certo bem, lesão de bens juridicamente protegidos do lesado, patrimoniais ou não, ou simplesmente uma desvantagem de uma pessoa que é juridicamente relevante, por ser tutelada pelo Direito”.
Daí que o dano não se traduza numa entidade puramente empírica, nem numa mera categoria normativa. Assume-se, antes, como um conceito empírico-normativo, que convoca um dado naturalístico mas requer um referencial normativo, o que se torna deflui das disposições anteriormente citadas.
Ali se exige, pois, uma equação entre a situação real económica em que o lesado se encontra na data mais recente que possa ser atendida e a situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo.
Ora, se aquela situação real é demonstrável diretamente pela realidade de facto, já a situação hipotética só é alcançável através de um juízo de probabilidade a formular dentro dos limites normativos estabelecidos.
Por isso, na definição de qualquer dano existe, em maior ou menor grau, uma dimensão recortada com apelo a um juízo de probabilidade, que não uma certeza de absoluta verificabilidade, o que se torna bem patente nos casos de lucros cessantes - enquanto benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, que obteria se não fosse essa lesão -, ou ainda nos casos de danos futuros previsíveis, certos ou suficientemente prováveis. Quando, por exemplo, se arbitra uma indemnização, a título de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, por frustração de uma promoção profissional que se alcançaria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, o que se opera aqui é um juízo de probabilidade sobre uma hipotética promoção profissional, ainda que apoiado em indícios factuais que a fazem presumir à luz da experiência comum. Mas nem por isso a frustração daquela provável promoção deixará de assumir a natureza de dano juridicamente relevante.
Na mesma linha de raciocínio, não vemos que exista obstáculo a que a perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.
Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.
Nem valerá, a nosso ver, argumentar que uma tal definição dessa espécie de dano ofende os princípios da certeza a ele inerente ou as regras da causalidade, de modo a extravasar do âmbito da responsabilidade com função primordial compensatória para terrenos de uma responsabilidade punitiva. A garantia de tais princípios e limites ficará precisamente assegurada pelo grau de consistência a conferir à vantagem ou prejuízo em causa, tal como sucede, por exemplo, no domínio dos lucros cessantes ou dos danos futuros previsíveis.
É certo que se poderá colocar a questão de saber se, em tais casos, estamos ainda em sede de identificação do dano ou já no plano do estabelecimento do seu nexo de causalidade, sabido como é que a definição da chance perdida terá de ser feita sempre na perspectiva do resultado final para que tende.
Ora, uma coisa será, em primeira linha, identificar a própria perda de chance com consistência suficiente, em função do resultado final hipotético definitivamente perdido, para ser qualificada como dano emergente e certo, outra algo diferente será depois imputar essa perda à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada. Embora se reconheça que essa dicotomia seja discutível, se concentrarmos o juízo de probabilidade na aferição da consistência necessária à identificação do dano, já o estabelecimento do seu nexo de causalidade com a conduta ilícita se revela facilitado, como se colhe do comentário do Exm.º Juiz Conselheiro Carlos Cadilha acima transcrito.
Assim, da jurisprudência deste STJ acima citada parece resultar que a orientação dominante centra tal análise no plano do nexo de causalidade, enquanto que a orientação que admita a autonomia do dano por perda de chance a situa na própria caracterização do dano.
Seja como for, conforme salienta Carlos Cadilha, o juízo de probabilidade sobre a consistência da perda de chance deve “ser encarado com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo”.
Problemático será então saber quais os índices de probabilidade para o reconhecimento da perda de chance como dano autónomo, ou seja, se a própria probabilidade de vantagem perdida pode ser reconhecida como juridicamente relevante, não obstante a impossibilidade de demonstração do respectivo resultado final.
Vimos que, a jurisprudência predominante do STJ, partindo do postulado de que a perda de chance, em regra, contraria a certeza do dano e do nexo de causalidade e portanto não é base segura para a sua relevância jurídica, já alguma jurisprudência daquele Tribunal e a do STA admitem que possa ser demonstrada uma probabilidade suficiente para concluir por tal relevância.
Salvo o devido respeito por posição diferente, afigura-se que, traduzindo-se a perda de chance em situações ainda incipientes na nossa ordem jurídica, não perfeitamente sedimentadas na doutrina nem enraízadas na prática jurisprudencial, como o são as situações dos lucros cessantes e dos danos futuros, para mais de ocorrência multifacetada, um método de análise que parta de uma definição dogmática de dano para a ela depois subsumir o caso concreto, não será, porventura, o método mais seguro, podendo mesmo mostrar-se redutor. Ao invés, uma metodologia que procure seguir uma pista mais casuística de modo a aferir cada caso à luz das exigências legais sobre a probabilidade suficiente para o reconhecimento da ressarcibilidade do dano pode ser mais promissora.
Assim, no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, talvez valha a pena questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspectivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes.
Nessa linha, será de aceitar que uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, ou seja com elevado índice de probabilidade, possa ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista.
De resto, mesmo a jurisprudência do STJ admite a relevância de situações muito pontuais, desde que a prova permita, com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida. Esta ressalva mais não parece do que admitir afinal o dano por perda de chance na base de um juízo de probabilidade elevado e que só poderá ser aferido em cada caso concreto. O que parece discutível é se deve ser feito de forma categorial ou se em função da espécie do caso, como propendemos a admitir.
Posto isto, afigura-se equilibrada a posição doutrinária de Carlos Cadilha acima exposta, aceitando que a perda de chance se pode traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e portanto qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado.
Assim demonstrada essa espécie de dano, questão diferente será já a avaliação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença nos termos prescritos no artigo 566.º, n.º 2, do CC. Será também neste plano de avaliação que se poderá lançar mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 do mesmo normativo, o qual não pode, pois ser utilizado em sede de determinação da própria consistência da perda de chance.
No caso de perda de chances processuais, como é a tratada nos presentes atos, a primeira questão está em saber se o frustrado sucesso, por parte da ora A., do desfecho processual, decorrente da apresentação intempestiva do rol de testemunhas, assume um tal padrão de consistência e seriedade, para o que releva ponderar, face ao estado da doutrina e jurisprudência então existente, ou mesmo já em evolução, se seria suficientemente provável o êxito da defesa, devendo-se ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria.
Haverá, pois, que fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, não no sentido da solução jurídica que pudesse ser adotada pelo tribunal da presente ação sobre a matéria da causa em que ocorreu a falta, mas sim pelo que possa ser considerado como altamente provável que o tribunal da ação em que a defesa ficou prejudicada viesse a decidir. Mas tal apreciação inscrever-se-á, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito.
O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).»
Estamos totalmente de acordo com este entendimento, pelo que cumpre de seguida apurar se cabem no ressarcimento a título de perda de chance processual ou perda de oportunidade os danos decorrentes da declaração de insolvência da autora dados como provados.
A resposta, podemos adiantar desde já, é negativa.
Na verdade, não evidenciam os autos, à luz dos factos provados (em especial, perante a circunstância de o 1º réu não ter apresentado tempestivamente a procuração na ação sumária e que veio a determinar a condenação da aqui autora por adesão do juiz aos fundamentos alegados pelo autor na p.i.), que existisse uma probabilidade séria, consistente ou sequer plausível de, após a instauração da execução pelo autor da referida ação sumária, a autora cerca de dois anos e meio depois, a requerimento desse mesmo autor, fosse declarada insolvente, e dessa declaração tivessem resultado os prejuízos enunciados nas várias alíneas do ponto 15 do elenco dos factos provados.
Desde logo entre esses danos e a alegada perda de chance não se vislumbra um qualquer nexo ou conexão, antes decorrendo ela do não pagamento voluntário da quantia em que a autora foi condenada na ação sumária, o que determinou a instauração de execução pelo autor dessa ação para cobrança judicial do seu crédito, face ao sobredito não pagamento.
Ademais, é bom não esquecer que a autora foi declarada insolvente por facto a si imputável, o qual consistiu em não ter sido possível a sua citação e dos legais representantes.
Com efeito, atenta a procedência dos embargos deduzidos pela autora à sentença que declarou a sua insolvência, pode concluir-se com segurança que tal declaração não teria sido proferida se a autora tivesse sido citada para contestar o pedido formulado pelo credor/exequente.
Ora, o facto de a autora não ter sido citada, o que apenas pode presumir-se imputável à própria, até porque nada foi alegado ou provado em contrário, nenhuma conexão tem com a “contestação falhada” na ação sumária.
Importa referir, aliás, que o único dano final que poderia ser considerado em sede de perda de chance seria apenas e só o que decorreria da “contestação falhada” na dita ação sumária e das suas consequências, ou seja, a condenação aí proferida.
Mas, como se viu, para a consideração desse dano não há que fazer apelo à perda de chance, dada a existência de um nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e culposo do 1º réu e aquele dano.
Em suma, não há que considerar os danos sofridos pela autora resultantes da sua declaração de insolvência, a título de perda de chance.
A apelação procede, ainda que apenas parcialmente, nos termos acima expostos.
Da ampliação do recurso
Acautelando a possibilidade de sucesso do recurso interposto pela autora veio a 2ª ré ampliar o seu objeto, sustentando que o 1º réu já conhecia antes da participação efetuada, os factos que lhe eram imputáveis, o que “resulta da acção e do depoimento de parte prestado pelo 1º réu.
Preceitua o nº 2 do art. 636º do CPC que o recorrido pode impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese das questões por este suscitadas.
Com efeito, apesar de a parte ter conseguido vencimento na ação, pode ter interesse em acautelar-se contra a eventual procedência das questões suscitadas pelo recorrente, mediante a modificação da decisão da matéria de facto no sentido pretendido, a fim de continuar a beneficiar do mesmo resultado favorável que na primeira decisão foi declarado, na eventualidade de serem acolhidos os argumentos apresentados pelo recorrente[15].
O que a 2ª ré verdadeiramente pretende é uma ampliação da matéria de facto, com a consideração de que o 1º réu conhecia os factos que lhe eram passíveis de imputação antes da participação efetuada, afirmando que isso resulta da ação e do depoimento de parte daquele réu.
Contudo, não indica a 2ª ré, seja no corpo alegatório ou nas conclusões, qual o artigo da contestação onde tenha alegado tal matéria, nem tão pouco indica com exatidão as passagens da gravação em que funda esse seu entendimento, não dando assim cumprimento aos ónus impostos pelo art. 640º do CPC, o que determina a imediata rejeição do recurso quanto à pretendida ampliação/impugnação da matéria de facto.
Também não há que aditar ao elenco dos factos provados que foi contratada uma franquia de € 5.000,00 por sinistro, a qual se encontra prevista no ponto 9 da apólice do seguro de responsabilidade civil profissional à qual se alude no ponto 20 dos factos provados, o que não deixará de ser tomado em consideração na condenação a proferir.
Sumário:
I - Nas obrigações de meios, como é o caso do mandato forense, a circunstância de não ter sido alcançado o resultado devido e que fora previsto não é suficiente para se considerar demonstrado o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso sendo igualmente necessário provar sempre o facto ilícito desse não cumprimento ou cumprimento defeituoso.
II – Verifica-se a existência de nexo de causalidade adequada no que tange ao dano resultante da condenação da autora numa ação sumária não contestada, em que o juiz se limita a aderir aos fundamentos alegados pelo autor na petição inicial (art. 784º do anterior CPC), e a conduta do advogado que, tendo embora apresentado contestação, não juntou ao processo a respetiva procuração no prazo que lhe foi fixado pelo tribunal, com a consequente desconsideração da contestação apresentada.
III – A perda de chance, enquanto dano atual e autónomo, traduz-se na frustração irremediável, por ato ou omissão de terceiro, da obtenção de uma vantagem ou do evitamento de um prejuízo, desde que a obtenção dessa vantagem ou o evitamento desse prejuízo se apresente como altamente razoável ou provável de ter sido alcançado não fosse a aludida ação ou omissão de terceiro.
IV - O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342º, n.º 1, do Código Civil.
IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso da autora R..., Lda. e improcedente a ampliação do objeto do recurso requerida pela ré Companhia de Seguros ..., S.A e, em consequência, revogam a sentença recorrida, condenando aquela ré a pagar à autora a quantia de € 9.853.45 [€ 14.853,45 - € 5.000,00] deduzida da franquia especial convencionada no contrato de seguro, no montante de € 5.000,00, que fica a cargo do segurado que da apólice beneficia, ou seja, o réu P..., que é condenado a suportá-lo, ambos os montantes acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo pagamento.
Custas pelas partes, na proporção do respetivo vencimento, tal como resulta deste acórdão, em ambas as instâncias.
*
Évora, 9 de Fevereiro de 2017
Manuel Bargado
Albertina Pedroso
Tomé Ramião __________________________________________________
[1] Posteriormente, por despacho de fls. 671, foi determinado o aditamento da al. D) aos temas de prova. Évora, 9 de Fevereiro de 2017
Manuel Bargado
Albertina Pedroso
Tomé Ramião __________________________________________________
[2] Facto aditado em conformidade com o decidido infra.
[3] Cfr. Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 141.
[4] Cfr. Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª ed., pp. 228 e ss..
[5] Cfr. docs. de fls. 55 a 60 e 61 a 64.
[6] A jurisprudência evoluiu no sentido de se firmar um entendimento mais abrangente no que se refere aos poderes de alteração da matéria de facto pela Relação, considerando-os com a mesma amplitude que a dos tribunais de 1ª instância. Nessa medida, e no que se refere à questão da convicção, já não estará em causa cingir apenas a sua atividade de apreciação ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, mas antes formar a sua própria convicção nos elementos probatórios disponíveis nos autos (cfr., inter alia, o Ac. do STJ de 24.09.2013, proc. 1965/04.9TBSTB.E1.S1, in www.dgsi.pt).
[7] Trata-se das quantias referidas no artigo 89º da p.i., correspondentes a créditos que a autora detinha sobre os seus clientes e alegadamente penhoradas no âmbito da ação executiva a que se aludiu supra.
[8] Acórdão do STJ de 14.04.2015, proc. 203/11.2TVLSB.L1.S1 que, como os demais adiante citados sem indicação de origem, são consultáveis in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Almedina, 2004, p. 653.
[10] Ibidem.
[11] Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7ªedição, revista e atualizada, Coimbra Editora, pp. 404 e 405.
[12] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª edição reelaborada, 2006, p. 764.
[13] Vide, sobre a matéria, fazendo uma resenha do atual estado da jurisprudência nacional e do direito comparado, Paulo Mota Pinto, in RLJ, ano 145º (Março-Abril de 2016), pp, 174 a 201.
[14] Proc. 5105/12.2TBXL.L1.S1.
[15] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2014 - 2ª edição, p. 99.