Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 468/05-1 |  |
LEGITIMIDADE PARA A QUEIXA
Se estiver em causa a prática de um crime de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163°, n° 1, do Código Penal, em que a ofendida à data dos factos tinha 14 anos de idade, é filha de pais que vivem separados e nunca foram casados entre si e a ofendida encontrava-se, à data da apresentação da queixa, confiada à mãe por decisão judicial proferida no âmbito de um processo de regulação do poder paternal – o pai não tem legitimidade para, de acordo com o disposto no art.º 113.º, n.º 3, do Código Penal, apresentar a queixa.
Se o fizer e a mãe não a ratificar no prazo de 6 meses referido no art.º 115.º, n.º 1, do Código Penal, a queixa é inexistente e o processo para arquivar, por ter falecido a legitimidade do M.º P.º para a prossecução da acção penal (art.º 49.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
Processo n.º 468/05
Acordam, em conferência, na secção criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos autos de instrução n.º do Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de …, o arguido não se conformou com o despacho que o pronunciou por um crime de coacção sexual, previsto e punível pelo artigo 163°, n° 1, do Código Penal, e do mesmo interpôs o presente recurso, que motivou concluindo:
1.º O exercício do poder paternal pelos progenitores não unidos por matrimónio pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho. — artigo 1911° n.° 1 do Código Civil;
2.° A guarda da menor foi atribuída à mãe, conforme certidão junta a fls. 166, por sentença homologada em 4 de Maio de 1999;
3.° Logo, a sentença que atribui a menor à "guarda e cuidados" da mãe, atribui à mesma, exclusivamente, o exercício do poder paternal, do qual faz parte o direito de representação, sobre aquela;
4.° O progenitor que não tem a guarda do menor continua titular dos poderes-deveres de que é constituído o poder paternal, mas não está legalmente autorizado a exercê-los.
5.° O procedimento criminal pelo crime de coacção sexual previsto no artigo 163° n.°1 do Código de Processo Penal depende de queixa.
6.° O direito para apresentar queixa, no caso do ofendido ser menor de 16 anos, pertence ao seu representante legal, como estabelece o artigo 113° n.° 3 do Código de Processo Penal.
7° Não estando o pai autorizado a representar legalmente a menor, violou a decisão recorrida, por errada interpretação da decisão judicial, certificada a fls. 166, e não aplicação da norma do artigo 1911 n.° 1 do Código Civil, os artigos 113° n.° 3 do Código Penal e 49° n.° 1 do Código de Processo Penal, na parte em que considera legítima a queixa apresentada.
8.° As cautelas exigidas para o procedimento de reconhecimento não foram respeitadas no reconhecimento cujo auto consta de fls. 100, nomeadamente
9.° Foram violadas as regras do artigo 147° n.° 1 e 2 do Código de Processo Penal, na interpretação supra exposta e acolhida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no douto acórdão de 12.05.2004,
10.° Pelo que tal prova não pode ser valorada — artigo 147° n.° 4 do Código de Processo Penal,
11.° Tendo a decisão recorrida violado o artigo 147° n.° 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal.
12.° E, mesmo considerando válido o reconhecimento supra referido sob o n.° 8, o que não é correcto, e só se concede por mera cautela de patrocínio, nunca este poderia ser valorado como meio de prova,
13.º Pois tinha anteriormente sido realizado reconhecimento cuja invalidade foi declarada pelo próprio Tribunal a quo, o que implica a extensão da proibição de valoração da prova às provas que aquele puder afectar - artigos 126° n.° 1 e 122° n.° 1 do Código de Processo Penal.
14.° Consequentemente, violou, também, a decisão recorrida os artigos 32º n.° 8 da Constituição da República Portuguesa e os artigos 126° n.° 1 e 122° n.° 1 do Código de Processo Penal
15.º Razão porque devem ser consideradas procedentes as arguições de ilegitimidade da apresentação da queixa e de invalidade do reconhecimento de fls. 100 e 101, com as legais consequências.
Termos em que, revogando as decisões recorridas no que toca às questões prévias e processuais invocadas, reconhecendo a procedência da arguição da ilegitimidade do pai da menor para apresentar queixa, reconhecendo a procedência da arguição da invalidade do reconhecimento de fls. 100, deverá ser revogado o despacho de pronúncia e ordenada a prolação de novo despacho, de não pronúncia,
ou, por imediato arquivamento do processo, por extinção do procedimento criminal ou por ausência de indícios da autoria de qualquer crime por parte do arguido, ora recorrente.
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A Digna Procuradora Adjunta respondeu ao recurso no sentido de que o mesmo não merece provimento, pois que e em conclusão:
1 – O art. 1878° do Código Civil, com a epígrafe "Conteúdo do poder paternal", enuncia o elenco das faculdades-deveres que integram tal conceito, donde faz parte a guarda e a representação legal., que caberá a ambos os pais;
2 – A mãe da menor A. … não mostrou a sua discordância contra o exercício do direito de queixa pelo pai, pelo que, e, face à redacção do n°4, do art° 113° do C.P.P., e, não estando o pai da menor inibido do poder paternal, poderia validamente apresentar queixa em nome da menor.
3 – No auto de reconhecimento junto a fls.100, foram cumpridas todas as exigências legais.
4 - A valoração de tal reconhecimento foi feito, tal como toda a prova produzida em sede de inquérito e em instrução em estrita obediência ao princípio da livre apreciação da prova, referido no art° 127° do C.P.P..
5 - Visa a instrução a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento(cfr. art° 286°, n°1 do C.P.P.);
6 – Esta comprovação resulta de um juízo de probalidade, o qual se encontra apoiado em indícios suficientes, cuja definição tem que ser retirada no disposto no art° 283°, n°2 do C.P.P.
7 – A decisão instrutória ,e tendo sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, terá que se consubstanciar num despacho de pronúncia;
8 – No caso dos autos e após realizadas diligências em sede de instrução resulta que os indícios apurados configuram indícios suficientes , existindo, desta forma a convicção que se possam vir a apurar e provar, em sede de julgamento os elementos subjectivo e objectivo do cometimento de um crime de coacção sexual pelo arguido, sendo que
9 - Bem andou a Mma Juíz ao decidir indeferir as arguidas: -ilegitimidade para apresentação da queixa por parte do pai da menor e -invalidade do reconhecimento a que se reporta o auto de fls.100 e,
10 - pronunciando o arguido, nos termos em que o fez , não tendo sido, assim, violado qualquer disposição lega .
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Nesta Relação a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta não se pronunciou sobre o objecto do recurso, suscitando antes a questão de que não se mostrava certificado o pagamento da taxa de justiça devida pela interposição do recurso e que os autos deviam voltar à 1.ª Instância a fim de tal assunto ser esclarecido.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, ao abrigo do qual o recorrente juntou a fls. 117 cópia do comprovativo do pagamento daquela taxa, pelo que, não havendo quaisquer razões para duvidar do teor da mesma, encerra-se esse assunto e prossegue-se no conhecimento do recurso.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II
O despacho de não pronúncia recorrido tem o seguinte teor, transcrito apenas na parte que interessa ao caso:
1) Legitimidade para apresentar queixa
O arguido arguiu a falta de legitimidade do pai da menor para apresentação da queixa que deu origem aos presentes autos, uma vez que esta data de 6 de Maio de 2003 e por sentença de 4 de Maio de 1999 foi homologado acordo de regulação do exercício do poder paternal, de acordo com o qual a menor A. …, aqui ofendida, ficou confiada à guarda e cuidados da mãe.
Dispõe o artigo 178°, n° 1 do Código Penal que "O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163° a 165°, 167°, 168° e 171° a 175° depende de queixa, salvo quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima".
Quanto aos titulares do direito de queixa valem as regras gerais previstas no artigo 113° do Código Penal. Assim, de acordo com o previsto no n° 3 desta norma, se o ofendido for menor de 16 anos — como é o caso - ou se não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, esta incapacidade por idade ou por falta de discernimento é suprida pelo representante legal.
No presente caso, conforme se alcança da certidão junta a fls. 166 e ss., a menor A. … foi entregue à guarda e cuidados da sua mãe, por sentença homologada em 4 de Maio de 1999.
A questão da guarda não pode, porém, confundir-se com a da representação legal ou, sequer, com o exercício do poder paternal. Esclarecedor neste sentido é o artigo 1878° do Código Civil que, com a epígrafe "Conteúdo do poder paternal", prevê que "Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens."
Assim, no que toca aos sujeitos, esta norma prevê claramente que o poder paternal pertence aos pais, ou seja, ao pai e à mãe.
Quanto ao conteúdo, verifica-se que a aludida norma decompõe analiticamente o poder paternal nas seguintes faculdades-deveres:
- de guarda da pessoa e de vigilância pela vida e saúde dos filhos;
- de prestação de alimentos;
- de regência da educação;
- de representação;
- de administração dos seus bens.
Ora, aquilo que resulta da referida certidão é que, desde 4 de Maio de 1999 a menor encontra-se à guarda da mãe, o que não significa que o pai tenha perdido a sua qualidade de representante legal da mesma, desde logo, porque não se encontra inibido do poder paternal.
Assim, indefiro a arguida ilegitimidade para apresentação da queixa por parte do pai da menor.
2) A validade dos reconhecimentos efectuados nos autos
O arguido arguiu a invalidade do reconhecimento a que foi submetido durante a fase de inquérito, logo no dia dos factos.
Dispõe o artigo 147° do C.P.P. que "1. Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação. 2. Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ser vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual. (...) 4. O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova."
Ora, aquilo a que se procedeu no dia dos factos não pode, como é evidente, ter o valor de prova por reconhecimento, uma vez que não foi observado o procedimento descrito na citada norma. Aliás, nem sequer foi elaborado o auto da diligência, sendo que a única coisa que verdadeiramente se fez foi colocar a ofendida perante um suspeito, de forma a que não pudesse ser por ele vista, perguntando-se-lhe se o identificava como a pessoa que a havia agredido.
Durante a fase da instrução procedeu-se ao reconhecimento do arguido por parte da ofendida, conforme auto de fls. 100. Nessa altura, foi solicitado à ofendida que descrevesse o indivíduo, o que ela fez da seguinte forma: "Um indivíduo de estatura média/baixo, cabelo rapado e castanho-escuro, usava uma perinha, tinha óculos normais, na altura dos factos usava roupa escura não se lembrando da cor da mesma." Ao lado do arguido foram colocadas mais três pessoas "escolhidas pelo critério de características fisionómicas minimamente semelhantes." Após a observação dos indivíduos alinhados, a ofendida disse "sem margem de dúvidas que o indivíduo que terá praticado os actos denunciados foi o n° 1", ou seja, o arguido.
No final da diligência, o arguido arguiu a invalidade da prova recolhida nesse acto, alegando que foi violado o disposto no artigo 147° do C.P.P., visto que as pessoas que foram colocadas ao lado do arguido não apresentavam as maiores semelhanças possíveis com este e a queixosa já o tinha visto, pelo menos uma vez, no momento em que o mesmo lhe foi apresentado pela polícia como suspeito.
Da leitura do auto de reconhecimento penso que não pode concluir-se da forma como o pretende o arguido. Na verdade, quanto ao facto de não terem sido utilizadas no reconhecimento pessoas com características semelhantes, dir-se-á que não parece possível que se encontrem pessoas em tudo semelhantes, razão pela qual a lei apela a um critério de escolha segundo "as maiores semelhanças possíveis". Ora, no presente caso, tendo o arguido 1,67 m de altura, foi o mesmo colocado ao lado de pessoas com 1,68 m, 1,70 m e 1,78 m. Além disso, estes indivíduos ou usavam óculos, ou tinham barba ou "pêra", características que foram descritas pela ofendida como sendo as do indivíduo seu agressor. Penso, por isso, que houve por parte da entidade policial que procedeu ao reconhecimento o cuidado de observar os requisitos legais.
Por outro lado e quanto ao facto de a ofendida já ter visto o arguido, pelo menos quando, no dia dos factos, o mesmo lhe foi apresentado como o suspeito da sua prática, dir-se-á que tal circunstância não abala a validade do reconhecimento. Na verdade, ao contrário do que sucederia no dia dos factos, em que a ofendida estava nervosa e abalada com o sucedido, na altura em que se procedeu ao reconhecimento não se encontrava dominada por esse estado de espírito, pelo que seria outro o discernimento com que procedeu à identificação do arguido, o que fez "sem margem de dúvida". Acresce que não se vislumbra qualquer razão para que a ofendida pretendesse, a todo o custo, imputar ao arguido a prática dos factos, uma vez que nem sequer o conhecia e, por isso, não teria razões para pretender incriminá-lo por algo que não praticara.
Pelo exposto, decido:
considerar inválido o "reconhecimento" a que o arguido foi submetido no dia dos factos, por não terem sido observadas as formalidades previstas no artigo 147° do C.P.P. e
indeferir a arguida invalidade do reconhecimento a que se reporta o auto de fls. 100.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª -- Se, estando a ofendida, que à data dos factos tinha 14 anos de idade, confiada à mãe por decisão judicial proferida no âmbito de um processo de regulação do poder paternal e sendo que os pais da ofendida nunca foram casados entre si, o pai tinha ou não legitimidade para, de acordo com o disposto no art.º 113.º, n.º 3, do Código Penal, apresentar queixa pela eventual prática de um crime de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163°, n° 1, do Código Penal; e
2.ª -- Se o auto de reconhecimento que está a fls. 41-42 do presente processado é inválido como meio de prova em virtude de:
a) Na sua elaboração não ter sido respeitado o disposto no art.º 147.º, do Código de Processo Penal; e
b) A ofendida já ter visto anteriormente o arguido, no dia da ocorrência, numa altura em que este lhe foi mostrado a sair de um carro da PSP na companhia de um polícia.
Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões postas, como já se retira do enunciado da mesma, mas importa sistematizar melhor, os dados de facto a considerar no assunto são os seguintes:
-- está em causa a eventual prática de um crime de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163°, n° 1, do Código Penal;
-- a ofendida à data dos factos tinha 14 anos de idade (cfr. certidão de nascimento de fls. 12 do presente processado);
-- é filha de pais que vivem separados e nunca foram casados entre si (cfr. a mesma certidão e a forma como o pai se identifica a fls. 2, aquando da presentação da queixa);
--a ofendida encontrava-se, à data da apresentação da queixa, confiada à mãe por decisão judicial proferida no âmbito de um processo de regulação do poder paternal (certidão de fls. 66-68);
-- a queixa foi apresentada pelo pai (fls. 2).
Ora bem.
Dispõe o art.º 178.°, n.º 1, do Código Penal – citado, tal como acontecerá com todas as demais disposições legais a seguir referidas, apenas na parte que agora interessa ao caso – que o procedimento criminal pelo crime previsto no art.º 163° depende de queixa.
O n.º 3 do art.º 113.° do Código Penal prescreve que se o ofendido for menor de 16 anos, o exercício do direito de queixa pertence ao seu representante legal.
Assim, importa estabelecer quem era à data dos factos o representante legal da ofendida.
O art.º 124.º, do Código Civil, diz que a incapacidade dos menores é suprida pelo poder paternal.
O conteúdo do poder paternal está definido no art.º 1878.º, n.º 1, do Código Civil e uma das suas vertentes é a de que compete aos pais, no interesse dos filhos, representá-los.
O art.º 1901.º, do Código Civil, determina que na constância do matrimónio o poder paternal pertence a ambos os pais.
Mas já vimos que os pais da ofendida nunca foram casados entre si.
De forma que a determinação de a quem pertence então o poder paternal num caso como o dos autos está no art.º 1911.º do Código Civil: quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os pais e estes não tenham contraído matrimónio após o nascimento do menor, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho.
E quem é que tinha a guarda da filha à data da apresentação da queixa?
Responde a certidão de fls. 66-68: a mãe.
Portanto era ela – e só ela – quem tinha o poder de, querendo, exercer o direito de queixa.
O que, diga-se, não é assim tão destituído de fundamento como à primeira vista pode parecer. Na verdade, o fundamento para a atribuição de natureza semi-pública ao crime de coacção sexual, como a alguns outros crimes do mesmo cariz, é o pensamento legislativo de dar à pessoa ofendida, ou a quem por ela pode exercer o direito de queixa, a possibilidade de escolha entre a perseguição do crime, com a consequente publicidade ou mesmo escândalo que em regra lhe está associado, e o esquecimento e recato perante a ofensa recebida. Ora nos casos em que a ofendida é menor e tem de ser representada na queixa por um dos progenitores, que nunca contraíram casamento entre si e vivem separados, a pessoa que está em melhores condições para medir e sopesar tais considerações e consequências não é o progenitor ausente, que só está com a menor em alguns fins-de-semana, feriados, férias e festas, mas o progenitor presente no dia-a-dia da menor, que melhor a conhece e sabe o que mais lhe convém.
Assim, a queixa apresentada por pessoa diferente de quem tinha o direito de a fazer e não ratificada por esta é como se não existisse. E a ratificação só seria eficaz se tivesse sido feita até ao termo do prazo de seis meses fixado no art.º 115.º, n.º 1, do Código Penal – que já decorreu (sobre esta última questão da ratificação da queixa e no mesmo sentido: acórdão da Relação do Porto de 15-5-93, com o n.º convencional JTRP00009007, encontrado no sítio da internet www.dgsi.pt, sob o descritor *queixa*; e ainda o acórdão da Relação do Porto de 10-3-93, Colectânea de Jurisprudência, 1993, II-223).
Inexistindo queixa, falece a legitimidade do M.º P.º para a prossecução do processo: art.º 49.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
O qual é para arquivar.
E assim ficando prejudicado o conhecimento da outra questão que o recorrente pusera ao desembargo desta Relação.
IV
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal em, concedendo provimento ao recurso, revogar a pronúncia do arguido e ordenar o arquivamento dos autos.
Não é devida tributação.
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Évora, 13/12/2005
(elaborado e revisto pelo relator)
Martinho Cardoso