Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 965/09.7TMFAR-F.E1 |  |
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
2. Ademais, a substituição daquela medida, nos termos enunciados, apenas pode ocorrer após debate judicial e perante o tribunal devidamente constituído, composto pelo juiz e por dois juízes sociais.
(Sumário do Relator)
1. Aplicada a medida de promoção e protecção de menor, consubstanciada no apoio junto da mãe – art. 35.º, n.º 1, al. a), da LPCJP – não pode esta ser substituída pela medida de apoio junto do pai, colocando a menor sob os cuidados deste, sem o devido contraditório dos sujeitos processuais a que se refere o art. 85.º, n.º 1, daquela Lei.
2. Ademais, a substituição daquela medida, nos termos enunciados, apenas pode ocorrer após debate judicial e perante o tribunal devidamente constituído, composto pelo juiz, que preside, e por dois juízes sociais.
3. A decisão que proceder à substituição da medida de promoção e protecção de menor, de apoio junto da mãe pela de apoio junto do pai, deve proceder à enumeração dos factos provados e não provados, analisar criticamente as provas, indicar as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificar os demais fundamentos decisivos na convicção.
4. É nula a decisão que procede à mencionada substituição da medida de promoção e protecção, sem o citado contraditório, sem debate judicial e sem a devida fundamentação de facto.
5. O tribunal de recurso não pode substituir-se ao tribunal recorrido no suprimento de tais nulidades, por absoluta carência de elementos essenciais à decisão.
Acordam os Juízes da 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
No Juízo de Família e Menores de Faro, o Digno Magistrado do Ministério Público requereu a abertura de processo judicial de promoção e protecção em relação à menor (…), nascida a 18.01.2009, filha de (…) e de (…).
Declarada aberta a fase de instrução, foi designada data para prestação de declarações dos pais, com a presença do patrono da menor e da técnica de segurança social, diligência esta que veio a ter lugar no dia 10.05.2016.
No decorrer deste acto, obteve-se acordo de promoção e protecção, judicialmente homologado, pelo qual a menor foi confiada à guarda e cuidados da mãe, sujeita a diversas condições e com regime de visitas ao pai, tendo a medida a duração de um ano e com revisão trimestral.
Em 17.08.2016 a medida foi mantida, alterando-se a periodicidade da sua revisão para seis meses. Em 16.02.2017 a medida voltou a ser mantida.
Em 10.05.2017, a secção de processos notificou os pais e o patrono da menor para se pronunciarem quanto à revisão ou cessação da medida. Mais solicitou à Segurança Social relatório actualizado acerca da execução da medida.
Em 05.06.2017, a Segurança Social juntou relatório, concluindo que a mãe não evidencia competências parentais passíveis de proporcionar à menor uma ambiente familiar estável e seguro, com cuidados adequados às suas necessidades, comprometendo o seu desenvolvimento saudável, e propondo a continuidade da medida de apoio, mas junto do pai.
Este relatório não foi notificado aos pais nem ao patrono da menor.
O Magistrado do Ministério Público promoveu a prorrogação por mais seis meses da medida aplicada em 10.05.2016.
E de imediato foi proferido despacho, sem enumeração de factos provados e não provados nem motivação da decisão de facto, procedendo à revisão da medida aplicada a favor da menor e substituindo-a pela medida de apoio junto do pai, com a duração de seis meses, colocando a criança sob os cuidados deste.
Inconformada, a mãe recorre e conclui:
I - A revisão da medida de promoção e protecção é uma decisão de mérito, que comprime direitos fundamentais, nomeadamente os direitos-deveres relacionados com o exercício das responsabilidades parentais, pelo que deve ser fundamentada nos termos previstos nos artigos 121.º, n.º 2, da LPCJP e 607.º, n.º 4, do CPC.
II - O Tribunal a quo, não enumerou os factos provados e não provados, não especificou as razões de ciência para essa valoração, nem analisou criticamente as provas que ajudaram a formar a convicção do Tribunal.
III - O Tribunal a quo concluiu que “o progenitor revela efectiva preocupação com a filha … demonstra ter condições necessárias para a acolher e as competências para atender as suas necessidades, acompanhando o seu percurso, nomeadamente escolar” mas não analisou criticamente qualquer prova nem especificou os fundamentos ou factos instrumentais que foram decisivos para a formação da sua convicção.
IV - O Tribunal a quo violou o princípio da fundamentação das decisões de mérito, previsto nos artigos 121.º, n.º 2, da LPCJP e no artigo 607.º, n.º 4, CPC.
V - Para que o princípio da fundamentação tivesse sido cabalmente cumprido, o Tribunal deveria ter enumerado os factos que julgou provados e quais os que julgou não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (designadamente para concluir que o progenitor tem as condições e competências necessárias para cuidar da menor).
VI - Os progenitores não foram notificados do relatório da Segurança Social que pugnou pela substituição da medida de promoção para apoio junto do progenitor.
VII - Consequentemente, a progenitora não teve oportunidade de contradizer os factos constantes do relatório, carrear outros factos para o processo ou contextualizar os factos aí vertidos.
VIII - O relatório da Segurança Social não foi apenas mais um elemento de prova para a boa decisão da causa, foi o elemento fundamental que convenceu tanto o Senhor Procurador, como a Mma. Juiz de Direito, de que a substituição da medida de promoção para apoio junto do progenitor era fundamental para protecção da menor.
IX - A notificação remetida pelo Tribunal para a progenitora, em 10 de Maio de 2017, apenas cumpriu formalmente o princípio do contraditório (não respeitando a materialidade subjacente ao mesmo), na medida em que, nessa data, a progenitora ainda não tinha nenhum elemento para contrariar.
X - O Tribunal a quo violou o princípio do contraditório previsto no artigo 85.º da LPCJP, porquanto a progenitora não teve oportunidade de se pronunciar sobre os factos que lhe foram imputados, nem tão pouco sobre as conclusões que foram retiradas desses mesmos factos.
XI - Para que o princípio do contraditório tivesse sido cabalmente cumprido, o Tribunal deveria ter notificado os progenitores do conteúdo do relatório da Segurança Social, para se pronunciarem no prazo de 10 dias, previamente à revisão da medida (o que de resto se verificou relativamente ao Ministério Público).
XII - A progenitora tem desenvolvido os melhores esforços para garantir o desenvolvimento e formação integral da (…), valorizando a importância da escola, dos psicólogos, da terapeuta da fala e do acompanhamento técnico da Segurança Social.
XIII - A Carolina vive continuamente com a mãe há 8 anos, tendo desenvolvido uma forte relação emocional e afectiva com a progenitora, que se apresenta como a figura primária de referência.
XIV - Apesar dos desafios que a Carolina enfrenta para o seu desenvolvimento, não se verifica nenhuma das circunstâncias de perigo elencadas no artigo 3.º da LPCJP.
XV - O Tribunal a quo avaliou exaustivamente as fragilidades da progenitora, mas não realizou o mesmo exercício em relação a progenitor.
XVI - O progenitor foi condenado, por sentença transitada em julgado, por violência doméstica, o que demostra uma personalidade violenta e agressiva.
XVII - O progenitor não paga voluntariamente a pensão de alimentos da menor há 4 anos, o que evidencia uma postura desinteresse em relação à menor.
XVIII - O progenitor não tem uma habitação própria onde possa acolher a filha, obrigando menor a viver no seu quarto e a dormir na sua cama.
XIX - O superior interesse da criança será melhor acautelado junto da mãe, com quem reside ininterruptamente desde a nascença, privilegiando a continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas.
XX - Considerando o acima referido, o Tribunal a quo violou o princípio do superior interesse da criança, na vertente do respeito pela continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, previsto no artigo 4.º da LPCJP.
XXI - No entendimento da ora recorrente, para que o princípio do superior interesse da criança tivesse sido cabalmente cumprido, o Tribunal deveria ter determinado a manutenção da medida de promoção e protecção de apoio junto do mãe.
Nas respostas do Magistrado do Ministério Público e do pai sustenta-se a manutenção da decisão recorrida.
Corridos os vistos, cumpre-nos decidir.
Os factos relevantes para a decisão são os constantes do relatório.
Aplicando o Direito.
Do contraditório e da fundamentação de facto da decisão que procede à substituição da medida de promoção e protecção aplicada:
De acordo com o art. 85.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP) – Lei 147/99, de 1 de Setembro, na redacção em vigor da Lei 142/2015, de 8 de Setembro – os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção. Ressalvam-se as situações de ausência, mesmo que de facto, por impossibilidade de contacto devida a desconhecimento do paradeiro, ou a outra causa de impossibilidade, e os de inibição do exercício das responsabilidades parentais.
Está em causa a garantia do contraditório, que emana em diversas disposições da citada Lei, nomeadamente nos respectivos arts. 104.º (garantindo o contraditório do menor, dos pais, dos representantes legais ou de quem tiver a guarda de facto, sendo este sempre assegurado quanto aos factos e à medida aplicável em todas as fases do processo – n.º 3), 117.º (regime de provas) e 119.º (alegações) da LPCJP.
Por outro lado, mesmo estando em causa a substituição da medida de promoção e de protecção aplicada, o art. 114.º, n.º 5, al. a), da LPCJP exige expressamente a realização de debate judicial, a fim de garantir o necessário contraditório e produção de prova perante o tribunal composto pelo juiz, que preside, e dois juízes sociais (art. 115.º).
O princípio do contraditório tem a sua vertente essencial na proibição da indefesa do cidadão perante os órgãos judiciais quando ali se discutirem questões que lhe digam respeito. Na formulação do Tribunal Constitucional[1], “o conteúdo essencial do princípio do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite na audiência nem nenhuma decisão, mesmo interlocutória, deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”.
Exigindo-se, pois, a efectiva concessão de possibilidade de defesa à menor e a ambos os pais, bem como a realização de debate judicial, a decisão recorrida não justificou qualquer situação de perigo actual ou iminente para a vida ou de grave comprometimento da integridade física ou psíquica da menor, que impusesse a aplicação imediata de medidas cautelares, nem justificou o motivo pelo qual não se efectuou o supra mencionado debate nem porque não se concedeu o devido contraditório acerca da proposta de substituição da medida aplicada contida no relatório social de 05.06.2017.
A decisão recorrida, ao decidir a substituição da medida aplicada, pela de apoio junto do pai, determinando a entrega a este da menor, violou assim de modo ostensivo o disposto no art. 85.º, n.º 1 e 114.º, n.º 5, al. a), da LPCJP, cometendo nulidade com decisiva influência no exame e decisão da causa[2][3].
Acresce, finalmente, que exigindo a lei a realização de debate judicial, a decisão de substituição da medida aplicada deveria proceder à enumeração dos factos provados e não provados, com análise crítica das provas, indicação das ilações tiradas dos factos instrumentais e especificação dos demais fundamentos decisivos na convicção, nos termos exigidos pelos arts. 121.º, n.º 2, da LPCJP e 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, constituindo a sua falta causa de nulidade da sentença – 615.º, n.º 1, al. b), deste último diploma[4].
As nulidades cometidas – falta de contraditório em relação à revisão da medida, ausência de debate judicial e falta de fundamentação de facto da decisão que procedeu à revisão da medida – não permitem a este Tribunal socorrer-se do disposto no art. 665.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, substituindo-se ao tribunal recorrido na reparação de tais nulidades e conhecendo do objecto do recurso. A completa ausência de pronúncia das partes acerca do tema da substituição da medida aplicada e a verificada ausência de notificação aos pais e ao patrono da menor para oferecerem a respectiva prova, bem como a total falta de possibilidade de debate por parte destes perante o tribunal devidamente constituído, impossibilita de todo a este Tribunal da Relação o exercício daquela faculdade, por absoluta falta dos elementos essenciais à decisão[5].
Impõe-se, pois, a anulação da decisão recorrida, determinando-se o contraditório em relação ao relatório social de 05.06.2017, a notificação às partes para alegarem por escrito e apresentarem a respectiva prova – art. 114.º, n.º 1, da LPCJP – e a realização de debate judicial.
Decisão.
Destarte, concede-se provimento ao recurso, anula-se a decisão recorrida e determina-se o contraditório em relação ao relatório social de 05.06.2017, a notificação às partes para alegarem por escrito e apresentarem a respectiva prova e a realização de debate judicial.
Custas do recurso pelo pai – uma vez que não se trata de processo tutelar de menores, não é aplicável a isenção prevista no art. 4.º, n.º 1, al. i), do RCP.
Évora, 9 de Novembro de 2017
Mário Branco Coelho (relator)
Isabel de Matos Peixoto Imaginário
Maria Domingas Simões
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[1] Acórdão n.º 434/87, de 04.11.1987, publicado no BMJ n.º 371, pág. 160, e igualmente na página da Internet daquele Tribunal.
[2] Neste sentido, o Acórdão desta Relação de Évora de 23.02.2017 (Proc. 2398/07.0TBTVD-C-J.E1), do qual o ora Relator foi Adjunto, publicado em www.dgsi.pt.
[3] De igual modo decidiram os Acórdãos da Relação de Lisboa de 30.06.2011 (Proc. 4408/08.8TMSNT-B.L1-2) e de 19.05.2015 (Proc. 835/09.9TMLSB.L1-7), ambos publicados na mesma base de dados.
[4] Neste sentido, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 18.07.2006 (Proc. 6371/2006-7) e de 09.02.2010 (Proc. 2609/09.8TBVFX-A.L1-1), sempre na mesma base de dados.
[5] Neste sentido, Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3.ª ed., 2016, pág. 289.