Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 803/06.2TBOLH.E1 |  |
ACÇÃO DE DIVISÃO DE COISA COMUM
JAZIGO DE FAMÍLIA
1 - Só quando o tribunal aprecia concretamente qualquer excepção dilatória ou nulidade processual é que a respectiva decisão, não sendo impugnada, constitui caso julgado formal.
2 - Os cemitérios públicos são bens dominiais, possuídos e administrados pelas autarquias, afectos a um fim de utilidade pública.
3 - A disponibilização a particulares de terrenos nesses cemitérios, para construção de jazigos e sepulturas, concretiza-se através da celebração de contratos de concessão entre a entidade pública que os gere (município ou freguesia) e os particulares interessados na sua aquisição, contratos esses administrativos, rectius, contratos de concessão de uso privativo do domínio público.
4 - O tribunal comum é o competente para conhecer da acção de divisão de coisa comum instaurada pelos titulares do direito de concessão de ocupação que se lhes transmitiu por morte dos seus anteriores titulares e que, não querendo permanecer na indivisão, pretendem através da acção que se proceda à sua adjudicação ou venda (licitações), em conferência de interessados, sendo que a transmissão do jazigo deve operar-se unicamente entre os consortes.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
Na acção especial de divisão de coisa comum que L… e L... e marido J… intentaram contra L…, M…, M…, M… e marido S…, que tem por objecto o jazigo identificado na petição inicial, sito no Cemitério Municipal de Olhão, ali averbado 1/3 a favor dos requerentes e 2/3 a favor da 1ª requerida e marido S…, tramitados os autos, suscitou a Exmª Juíza, em sede de audiência preliminar, a questão da excepção de incompetência material do tribunal para os termos da presente acção.
Notificadas as partes para exercerem o contraditório nos termos do artº 3º nº 2 do CPC, foi proferida a decisão de fls. 229/233 em que a Exmª Juíza declarou o Tribunal Judicial da Comarca de Olhão incompetente em razão da matéria para o conhecimento do pedido dirigido contra os RR., sendo competente o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé e absolveu da instância os RR.
Inconformados, agravaram os AA. alegando e formulando as seguintes conclusões:
1 – O despacho recorrido, proferido em 5 de Julho de 2010, que declara o Tribunal Judicial de Olhão incompetente em razão da matéria, aponta como competente o Tribunal Administrativo e absolve os RR. da instância, enferma de diversas pesadas ilegalidades. Antes de mais,
2 – Os despachos proferidos nos autos em 8/04/2008 e 8/09/2009, ambos transitados em julgado quando correu a prolação do despacho ora em recurso, já se haviam pronunciado sobre tal matéria em termos de aceitação da competência do T. J. de Olhão para a causa. Deste modo,
3 – Ao tempo em que foi emitido o despacho ora impugnado, já se encontrava esgotado o poder jurisdicional no Mmº Juiz a quo quanto à questão da competência material do tribunal e formado caso julgado formal sobre essa questão. Assim sendo,
4 – O despacho recorrido é nulo por o Mmº julgador conhecer, aliás em sentido inverso, de questão de que já não podia legalmente tomar conhecimento, violando destarte o disposto no CPC – artº 668º nº 1 al. d) in fine, ex vi do artº 666-3 do mesmo Código. Do mesmo passo,
5 – O despacho recorrido viola frontalmente o caso julgado formal, constituído pelo trânsito em julgado dos citados despachos de 8/04/2008 e 8/09/2009, com ofensa do preceituado no artº 672º do CPC. Ad cautelam cumpre dizer,
6 – Juridicamente um jazigo é uma realidade composta pelo direito de uso exclusivo de uma parcela de terreno dominial de uma autarquia (direito subjectivo público) e pelo direito de propriedade da construção funerária nela implantada (direito subjectivo privado). Ora sucede que,
7 – O despacho recorrido indicia uma visão meramente parcelar da realidade jurídica jazigo e daí deformar os contornos e conteúdo do instituto jurídico em causa, tal como resultam da Lei, v.g. o Regulamento dos Cemitérios Municipais de Olhão, artºs 39, 40, 41 e 43 que não foram considerados. É sabido que
8 – A competência jurisdicional dos tribunais judiciais está estabelecida no artº 211º-1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), artº 66º do CPC e artº 26º-1 da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, donde resulta que os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível, com competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, sendo certo que o despacho recorrido não respeitou as mencionadas disposições legais.
9 – Acresce que o CPC criou diversos processos especiais que se aplicam aos casos expressamente designados na lei (artºs 460º e 944º e segs.), entre os quais se consta o processo especial de divisão de coisa comum (CPC artºs 1053º e segs.), ao que o despacho recorrido não atendeu.
Por seu turno,
10 – A competência dos tribunais administrativos consta do artº 211º-3 da CRP e artº 1º do ETAF e é limitada aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, devendo entender-se por tal as relações jurídicas que se regem por normas de Direito Administrativo, ao que o despacho recorrido não atendeu.
Aliás,
11 – O ritualismo do processo administrativo não contempla a divisão de coisa comum, que é objectivo específico e único da presente causa, como se infere dos artºs 35º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Ora,
12 – A competência dos tribunais infere-se, em concreto, da configuração da relação material controvertida, tal como é formulada pelo autor no pedido da acção e sua fundamentação, subsumindo nas regras legais de repartição da competência jurisdicional pelas diversas ordens judiciais do sistema jurídico.
Doutro passo,
13 – O artº 1412º-1 do Cód. Civil dispõe que nenhum comproprietário é obrigado a permanecer na indivisão e o artº 1404º do mesmo Código estabelece que as regras da compropriedade são aplicáveis à comunhão de quaisquer outros direitos.
14 – O despacho recorrido na sua fundamentação, omite qualquer referência às disposições legais precedentemente citadas, que conferem aos autores o direito inquestionável à divisão do jazigo dos autos, violando os ditos preceitos de lei substantivos e denegando, assim, justiça aos autores, com denegação da justiça e concomitante infracção ao artº 2º do CPC.
15 – O Mmº Juiz a quo, no despacho recorrido, entende que a relação jurídica subjacente à lide é uma relação jurídica administrativa, o que é uma interpretação inaceitável, por ser contra a Lei, a doutrina e a jurisprudência e sem correspondência nos autos (Cód. Civil, artº 9º). Por outra banda,
16 – O Mmº Juiz a quo assume que o objecto da causa é o acto de concessão da parcela de terreno em que não é compaginável com o conteúdo dos autos e contraria tudo o que a tal propósito neles consta.
Sucede ainda que,
17 – O artº 1413º do C.C. estabelece que a divisão de coisa comum, na falta de acordo, se faz nos termos da lei do processo, ou seja em conformidade com as disposições dos artºs 1052º e segs. do CPC, que regula o processo especial de divisão de coisa comum, ao que o despacho recorrido não aludiu sequer, violando as citadas normas legais.
18 – O Mmº Juiz a quo, para enjeitar a competência do tribunal judicial e optar pela do tribunal administrativo, parte da ideia errada de que o que se discute na acção é o título de concessão do uso privado da parcela de terreno em que o jazigo está implantado, quando na verdade o objecto da lide é pura e simplesmente a divisão da coisa comum jazigo. Aliás,
19 – A existência de uma comunhão do jazigo entre AA. e RR. sempre foi uma evidência nos autos, encontrando-se nesta fase do processo, devidamente aclarados os quinhões de AA. e RR, a saber: 1/3 da Ré S… e 1/3 dos restantes RR.
20 – O simples facto de, historicamente, ab ovo ter havido uma concessão camarária não implica por si só a competência jurisdicional administrativa para a acção de divisão jurídica do jazigo. De resto,
21 – Não há, nunca houve, nem se prefigura que venha a haver qualquer situação litigiosa entre os AA. ou os RR e a Câmara Municipal de Olhão sobre o jazigo em apreço, pelo que não existe litígio nos termos do artº 212º-3 da CRP, que se mostra ofendido pelo despacho recorrido.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Exmº Juiz sustentou a sua decisão nos termos do despacho de fls. 318.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Delimitando-se o âmbito dos recursos pelas conclusões da alegação do recorrente, abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC) verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:
- A nulidade da sentença por ter conhecido de questão que não podia conhecer – artº 668º nº 1 al. d) do CPC.
- A questão da competência do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão para conhecer da presente acção.
Quanto à nulidade da decisão com fundamento na al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC.
Pretende a agravante que se verifica a referida nulidade porquanto, o Exmº Juiz, ao apreciar e declarar a incompetência material do tribunal para o conhecimento do pedido formulado nos presentes autos, violou o disposto no nº 1 do artº 666º do CPC pois já anteriormente se pronunciara sobre a competência do tribunal e porque tais decisões transitaram em julgado, também violou os artºs 671º e 672º do CPC.
Não tem, porém, razão a apelante.
Com efeito, nos termos do referido nº 1 al. d) do artº 668º do CPC é nula a sentença quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
A incompetência absoluta do tribunal é uma excepção dilatória cuja verificação é do conhecimento oficioso do tribunal e conduz à absolvição da instância (artº 494º al. a), 495º e 288º nº 1 al. a) e 105º do CPC)
Compulsados os autos, não se vislumbra, ao contrário do que é referido, qualquer despacho anterior ao recorrido que tenha conhecido e declarado a competência material do tribunal, designadamente, o de 8/04/2008 – decisão do incidente de habilitação de herdeiros da falecida R. L… – nem o indicado de 8/09/2009 (fls. 332), no qual foi determinado “o prosseguimento dos autos de acordo com o rito do processo comum declarativo, sob a forma de processo ordinário, atento o valor da causa, ao abrigo do disposto no artº 1053º nº 3 do CPC”.
Conforme resulta dos autos, na sequência deste despacho e após frustrada tentativa de conciliação, o Exmº Juiz designou dia para a audiência preliminar, no âmbito da qual suscitou a questão da excepção da incompetência material e, após audição das partes nos termos do artº 3º nº 3 do CPC, conheceu expressamente da mesma declarando o Tribunal Judicial da Comarca de Olhão incompetente em razão da matéria para conhecimento do pedido dirigido contra as RR., e competente para o efeito o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé.
Como é sabido, é em sede de despacho saneador que o tribunal conhece das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente (al. a) do nº 1 do artº 510º e 508º-A nº1 als. b) e d) do CPC).
Ora, dispõe o nº 3 do artº 510º que “No caso previsto na al. a) do nº 1, o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas (..)”.
Resulta do exposto que só quando o tribunal aprecia concretamente qualquer excepção dilatória ou nulidade processual é que a respectiva decisão, não sendo impugnada, constitui caso julgado formal.
Ora, in casu, inexistindo qualquer decisão prévia à recorrida que tivesse conhecido, concretamente, da excepção em apreço, não violou a mesma decisão o disposto nos artºs 666º e 672º do CPC e, por conseguinte, não se verifica a invocada nulidade de excesso de pronuncia.
Quanto à questão da competência do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão para conhecer da presente acção.
Na presente acção pretendem os AA. que seja declarada a indivisibilidade em substância da coisa comum (jazigo id. na p.i.) e que se proceda à sua adjudicação ou venda (licitações).
Entende a Exmª Juíza recorrida que os autos reflectem uma pretensão – a adjudicação ou venda – sobre um jazigo como se fosse uma coisa susceptível de negócio jurídico, objecto de direito privado, nomeadamente direito de propriedade, sendo certo que se trata de um bem do domínio público e que, centrando-se a competência dos tribunais em função da pretensão, tal como o autor a configura, em função do quid disputatum, tal como o autor substancia a sua pretensão, a competência para solucionar o diferendo suscitado trás à arena, por força do contrato administrativo celebrado, a transmissão do uso privativo de um bem do domínio público.
E assim, conclui “que sendo a relação jurídica controvertida na acção uma relação jurídico-administrativa, é competente em razão da matéria a jurisdição administrativa”, fundamentando-se no disposto no artº 4º nº1 al. a) do ETAF.
Vejamos.
A Constituição da República Portuguesa prevê no seu artº 209º a existência de várias categorias de tribunais, aí se incluindo, nomeadamente, os chamados tribunais judiciais e os tribunais administrativos e fiscais.
O nº 1 do seu artº 211º estabelece que “os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”, princípio plasmado nos artºs 66º do CPC e nº 1 do artº 18º da Lei 3/99 de 13/01 (LOTJ)
Por sua vez, nos termos do nº 3 do artº 212º “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”
Conexo com este normativo rege o artº 1º nº 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (aprovado pelo artº 1º da Lei nº 13/2002 de 19/02, rectificado pelas declarações de rectificação nº 14/2002 de 20/03 e nº 18/2002 de 12/04 e com as alterações introduzidas pela Lei nº 4-A/2003 de 19/02) segundo o qual “Os tribunais de jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Nesse quadro estabelece o artº 4º nº 1 que “Compete aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:
a) – Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal. (…)”
Em face do assim prescrito importa averiguar se a situação em causa nos autos pode ser integrada na referida hipótese por forma a concluir pela competência dos tribunais administrativos para conhecer do presente litígio como fez a sentença recorrida.
Convém salientar que, como é sabido, a referida competência fixa-se no momento da instauração da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (é o princípio chamado da “perpetuatio jurisdictionis: semel comptens semper competens” (Prof. J. Castro Mendes “Direito Processual Civil” vol. I, p. 557/558) e afere-se, no essencial, pelo pedido formulado na acção (“quid decidendum”) em estreita conexão com os fundamentos que o sustentam.
Os tribunais administrativos apenas são, pois, competentes para dirimir litígios emergentes de relações jurídico-administrativas.
Segundo o Prof. Freitas do Amaral “relação jurídica de direito administrativo” “é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres aos particulares perante a administração” (“Direito Administrativo”, vol. III pág. 439).
É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que os cemitérios públicos são bens dominiais, possuídos e administrados pelas autarquias, afectos a um fim de utilidade pública (cfr. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 8ª ed. p. 849, Freitas do Amaral “A Utilização do Domínio Público pelos Particulares”, p. 173; Vítor Manuel Lopes Dias, “Cemitérios, Jazigos e Sepulturas”, 1963, p. 329 e segs.; e, entre outros, Acs. do STJ de 09/02/2006, proc. nº 06B202, in www.dgsi.pt, RC de 10/01/95, CJ T. I, p. 20; da RE de 26/06/97, CJ T. II, p. 280.
A disponibilização a particulares de terrenos nesses cemitérios, para construção de jazigos e sepulturas, concretiza-se através da celebração de contratos de concessão entre a entidade pública que os gere (município ou freguesia) e os particulares interessados na sua aquisição (cfr – artº 34º nº 4 al. c) e 6 al. d) da Lei 5-A/2002 de 11/01).
Ora, nos termos do nº 1 do artº 178º do D.L. 442/91 de 15/11 (ETAF) que de resto reproduz o nº 1 do artº 9º do D.L.128/84 de 27/04 considera-se contrato administrativo “o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo”, sendo que no seu nº 2 al. e) vem taxativamente enumerado como contrato administrativo o contrato de concessão de uso privativo do domínio público.
Tais contratos de concessão assumem, pois, a natureza de contratos administrativos.
Sucede, porém, que nos termos como os AA. configuram a acção e o pedido que formulam, não vem questionado o contrato de concessão do jazigo em causa, nenhuma questão se suscitando relativamente ao mesmo, nem se desenha qualquer litígio com a autarquia.
Tal como os AA. configuram o seu pedido, são comproprietários, ou antes, titulares do direito de concessão de ocupação, juntamente com os RR., do jazigo que identificam, direito que se lhes transmitiu por morte dos seus anteriores titulares.
Sendo tal bem indivisível por sua própria natureza, e não querendo permanecer na indivisão, pretendem através da presente acção que se proceda à sua adjudicação ou venda (licitações), em conferência de interessados, sendo que a transmissão do jazigo deve operar-se unicamente entre os consortes.
Afigura-se-nos, pois, que não está em causa qualquer litígio emergente de relações jurídicas administrativas, entendendo-se como tal as que se regem por normas de direito administrativo.
A decisão recorrida louva-se no disposto na al. a) do nº 1 do artº 4 do ETAF no qual “se fixa a sua competência para tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos com origem em normas de direito administrativo ou fiscal ou de actos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo e fiscal”.
Trata-se de uma norma geral em matéria de delimitação da jurisdição administrativa, integrada na enumeração específica exemplificativa do seu nº 1, que deve ser interpretada no âmbito do conceito de “relação jurídica administrativa” (de raiz constitucional) contido no artº 1 do ETAF.
Como refere Vieira de Andrade “A generalidade das alíneas do nº 1 do artº 4º - com excepção de parte das alíneas b), e), g) e h), relativas a matéria de contratos e de responsabilidade civil – visa apenas a concretização positiva do conceito de “litígios emergentes de relações jurídicas administrativas”, não levantando, por isso problema de maior. Importa, no entanto, fazer algumas observações a seu propósito. Desde logo, o conteúdo das alíneas deve entender-se delimitado em função da cláusula geral do nº 1: por exemplo, a tutela de direitos fundamentais referida na alínea a) só cabe aos tribunais administrativos no âmbito das relações jurídicas de direito administrativo (…)” – cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, Almedina, pág. 120.
O objecto da presente acção é a resolução de um litígio entre particulares, titulares de posições jurídico-administrativas (direito de concessão de ocupação, juntamente com os RR., do jazigo que identificam, direito que se lhes transmitiu por morte dos seus anteriores titulares) mediante acordo ou licitações entre eles.
Ora, tal objecto concretizado através da presente acção de divisão de coisa comum, nos termos configurados na petição inicial, situa-se no domínio do direito privado, não sendo regulado pelo direito administrativo.
Em face de todo o exposto, tendo em conta o quadro jurídico supra enunciado e os objectivos prosseguidos pelos AA. na presente acção, não estando perante uma relação jurídico-administrativa mas perante uma relação jurídica de direito privado, o tribunal competente para o conhecimento da acção é o Tribunal Judicial de Olhão e não o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé.
Procedem, pois, as conclusões da alegação dos agravantes, relativamente a esta questão, impondo-se a revogação da decisão recorrida.
DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao agravo e, em consequência, revogando a decisão recorrida, julgam o Tribunal Judicial de Olhão o materialmente competente para o conhecimento da presente acção.
Sem custas.
Évora, 12.01.2012
Maria Alexandra A. Moura Santos
João Gonçalves Marques
Eduardo José Caetano Tenazinha