Évora
| 476/20.0PALGS.E1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
PRÁTICA DE NOVOS CRIMES
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O arguido praticou o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em apreço nestes autos após diversas condenações por crimes dentro da mesma temática em que foi agraciado com penas substitutivas que não constituíram apelo suficiente para inverter a sua conduta, ou seja, o arguido já demonstrou que a ameaça de cumprimento de pena de prisão efectiva não é suficiente para o afastar da prática de novo crime.
II - A natureza do crime praticado - tráfico de estupefacientes de menor gravidade - aliada às prementes exigências de prevenção geral que se fazem sentir, a que acrescem - por força dos antecedentes criminais, num número total de nove das quais, agora correlacionadas com estupefacientes, em número de três, inclusive com pena suspensa na sua execução - as exigências de prevenção especial que se verificam, o que leva a que o tribunal considere que a simples ameaça da prisão não permite fazer supor que o arguido repensará a prática de novos ilícitos criminais, sendo que a comunidade não suporta que o mesmo não cumpra uma pena de prisão efectiva.
Acordam, em conferência, na 2.º Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I.
No processo comum n.º 476/20.0PALGS do Juízo de Competência Genérica de Lagos, Comarca de Faro, foi submetido a julgamento o arguido aa depois de ter sido acusado da prática, em autoria material, um crime de tráfico de produto estupefaciente, de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, alínea a), ex vi do art.º 21º, n.º 1, ambos, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa.
Realizada a audiência, foi decidido, na parte agora relevante:
“l. Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, alínea a), ex vi do art.º 21º, n.º 1, ambos, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela 1-C, anexa anexa, na pena de dois anos e três meses de prisão.”
Dessa decisão condenatória veio o arguido interpor recurso, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
“ - Por sentença proferida nos autos, o recorrente foi condenado pela prática do crime de Tráfico de Estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo Art. 25°, alínea a), ex vi do Art.º 21º, n. 1, ambos, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I anexa do art. 21.º n.º 1 do Código Penal na oena de dois anos e três meses de prisão.
- No humilde parecer do recorrente, deveria o Tribunal “a quo” ter aplicado uma pena de prisão até 2 anos, suspensa na sua execução.
- Atendendo ao tipo de actos praticados pelo recorrente, que apreciados em face da graduação e gravidade não revestem grau máximo (pouco expressiva … consideravelmente diminuta …).
-Também, ao facto de, no humilde entendimento do recorrente, o Tribunal “a quo” não ter tomado em consideração todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depõem a seu favor, nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal e as circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, nos termos do disposto no artigo 72.º do Código Penal.
- Assim, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos artigos 40.º, 71.º e 72.º do Código Penal.
- Pois, fez prevalecer, de forma absoluta, a finalidade de retribuição, sobre a finalidade de ressocialização do recorrente.
- Sendo que, a referida pena ultrapassa a medida da culpa,
- Não tendo sido tomadas em consideração todas as referidas circunstâncias de supra
- Depois do ao ano de 2020, não são conhecidos quaisquer outros actos ilícitos, da mesma ou de outra natureza, que tenham sido perpetrados pelo recorrente;
- Desde 2020, mantém o recorrente boa conduta;
- A dinâmica relacional na família constituída é avaliada como satisfatória, com sentido de entreajuda nos aspectos mais funcionais da vida doméstica.
- No humilde parecer do ora recorrente, a pena aplicada (dois anos e três meses) (atendendo aos critérios subjacentes à determinação da medida da pena)) deveria ter sido suspensa;
- Os factos reportam-se Agosto de 2020, portanto há quase 3 anos;
- O arguido encontra-se desempregado, mas está integrado, aufere rendimento social de inserção, no montante de seiscentos e quarenta euros mensais.
- Mora com quatro filhos e a companheira, em casa camarária.
- Encontram se reunidas condições para execução da pena em meio livre, como alias sempre estiveram, nomeadamente desde a constituição de arguido, e no decorrer da pendência dos autos.
- Face ao exposto, o recorrente entende que a aplicação de uma pena de prisão até 2 (cinco) anos, suspensa na sua execução, é mais ajustada e equilibrada dando deste modo resposta às necessidades de prevenção geral e às exigências de prevenção especial ressocializadora.
- Pelo que, deverá a decisão recorrida ser substituída por outra que aplique ao recorrente uma pena de prisão até 2 (DOIS) anos, suspensa na sua execução, por ser proporcional às finalidades de prevenção geral e especial das penas, sendo, portanto, a mais adequada e fiel ao espírito e letra dos normativos dos artigos 40.º, 71.º e 72.º do Código Penal.”
A este recurso veio responder o M.º P.º, resposta em que conclui:
“- 1. O recurso interposto tem por objecto a sentença proferida nos autos em referência que condenou o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, al. a), ex vi do art.º 21º, nº 1 ambos do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa na pena de dois anos e três meses de prisão.
2. O arguido recorreu da decisão condenatória, em síntese, impugnando a decisão, por um lado no que concerne à medida da pena, considerando-a excessiva, entendendo que o tribunal a quo deveria ter fixado uma pena de prisão até dois anos, e por lado deveria ter aplicado a suspensão da execução da pena de prisão.
3. A culpa e a prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio dos quais se há-de construir o modelo de medida da pena, sendo estes dois vectores temperados com as demais circunstâncias que rodearam o crime e que estão exemplificativamente enunciadas no nº 2 do referido art. 71º que nos hão-de dar a medida da pena, sendo certo que em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
4. In casu, o arguido conta no seu registo criminal com 9 condenações, 3 das quais da natureza do crime em apreço, na verdade se atentarmos à condenação sofrida no âmbito do Processo 285/16.0PALGS, verificamos que foi a prisão suspensa na sua execução, tendo contudo, o arguido voltado a incorrer na prática do mesmo ilícito, pelo que se considera que a condenação não se lhe serviu de advertência, não tendo o mesmo interiorizado o carácter desvalioso da sua conduta.
5. A culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto] (Figueiredo Dias - Ob. Cit. 245).
6. Assim, salvo melhor opinião, entendemos que o Tribunal a quo valorou todos os critérios explanados nos arts. 40º, nº 2, 71º e 72º, todos do CP, ao condenar o arguido na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, não devendo a mesma ser reduzida conforme pugna o recorrente.
7. No que concerne à alegada suspensão da a execução da pena de prisão, entende o Ministério Público ser inteiramente justa e ajustada a opção pela não suspensão de execução da pena de prisão.
8. Encontra-se preenchido o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão, porquanto foi o recorrente condenado numa pena de prisão não superior a cinco anos.
9. A questão que se impõe é se se encontra preenchido o pressuposto material da aplicação desta pena substitutiva, ou seja, se a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente se bastarão para afastar o arguido da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão. E a resposta só pode ser negativa, pois o recorrente já sofreu 9 condenações, cfr. resulta dos factos 11 a 19 dados como provados, sendo 3 pela prática de ilícitos da mesma natureza.
10. A forma reiterada como têm vindo a praticar crimes da mesma natureza, e a por si demonstrada inoperância das diversas penas em que já foi condenado, penas de multa e penas de prisão, suspensas na sua execução e efectivas, são reveladores de uma personalidade refratária a uma normal convivência social e em respeito pelas normas de direito.
11. Na verdade, o recorrente tem-se mostrado indiferente a todas as sanções que lhe foram aplicadas e malbaratou sistematicamente todas as oportunidades que lhe foram concedidas para, em liberdade, demonstrar que havia interiorizado a necessidade de observar as regras jurídicas que disciplinam a vivência em sociedade em geral.
12. Entende o Ministério Público que bem andou o Tribunal a quo, ao concluir que “o arguido demonstrou-se incapaz de reconhecer em pleno a gravidade da sua conduta, persistindo na empreensão de comportamento proibido, não obstante haver já conhecido, por factos de igual natureza condenação com pena suspensa (…)”.
13. A suspensão da execução de uma pena de prisão mesmo que sujeita a regime de conduta e prova, desacreditaria as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada, não serviria os imperativos de prevenção geral e frustraria as finalidades da punição.
14. Assim, atenta as exigências de prevenção geral e especial, não é possível concluir por um juízo de prognose positivo, no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para afastar o recorrente da prática de novos crimes.
15. Não se mostram, pois, violados, por qualquer forma, quaisquer preceitos legais ou princípios, designadamente o disposto nos artigos 40.º, 50.º, 71.º e 72.º todos do Código Penal.
16. Face ao exposto deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se, na íntegra, a decisão judicial recorrida. “
Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos elaborando parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi dado cumprimento do disposto no art.º 417º n.º 2 CPP, tendo sido apresentada resposta pelo recorrente em que conclui:
“1º - O Recorrente não praticou crime para cuja punição seja imperiosa a aplicação de pena de prisão efetiva, não tendo o Tribunal “a quo” providenciado pela apresentação, nos autos, de Relatório Social.
2º - O douto Tribunal da 1ª Instância não poderia aplicar pena de prisão efetiva, sem a presença, nos autos, do imprescindível Relatório Social, não reunindo, esta Veneranda Relação, para aferir da justeza da Decisão de punir, sem conhecimento do Relatório Social.
3º - A Veneranda Relação não poderá apreciar o Recurso, sem conhecimento do Relatório Social em falta, o que determina o reenvio do Processo, para apurar o que deveria ter sido apurado em sede de Julgamento.”
Termina pela concessão de provimento ao Recurso, na eventualidade de não se determinar o reenvio do Processo, para aferir das reais condições pessoais e sociais do Arguido, em face da nulidade resultante da ausência do imprescindível Relatório Social.
II.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se à conferência pelo que cumpre agora apreciar e decidir.
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“Factos Provados
Da instrução e discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
l. No dia 18 de Agosto de 2020, pelas 22h00, elementos da PSP de Lagos dirigiram-se para a Praça Luís de Camões, Lagos, porquanto os mesmos foram abordados por um cidadão informando-os de que naquela Praça se encontraria um individuo a tentar vender produto estupefaciente.
2. Nessa sequência, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritos, e quando os elementos da PSP constaram que o referido individuo era o arguido, este, assim que viu os elementos da PSP, deixou cair ao solo um saco plástico o qual continha no seu interior uma substância com o peso bruto de 15,6 granias, substância esta que se suspeitou ser produto estupefaciente.
3. Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritos, o arguido tinha ainda na sua posse a quantia de quantia de €27,50 (composta por duas notas do BCE com o valor facial de € 1 0, uma moeda metálica de €2, cinco moedas metálicas de € I e uma moeda metálica de €0,50).
4. Submetido a referida substância apreendida a exame laboratorial efectuado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, concluiu-se que se tratava de canábis (fls/sumid.), com o peso liquido de 1 5,055 gramas suficiente para 30 doses, substância essa abrangida pela tabela 1-C anexa ao Decreto-Lei no 15/93 de 22/01.
5. O arguido conhecia a natureza e características estupefacientes da substância que detinha e destinava a mesma para venda a terceiros.
6. O arguido conhecia perfeitamente as características do sobredito produto que tinha na sua posse, designadamente a sua natureza estupefaciente, e bem assim que a sua detenção, oferta, venda, distribuição, compra, cedência e cultivo de produtos daquela natureza, é proibida por lei, sabendo ainda que a quantidade que tinha na sua posse era superior às necessárias para o consumo médio individual de uma pessoa durante o período de dez dias.
7. O arguido agiu livre, consciente e deliberadamente, pois sabia que a sua conduta era proibida por lei e, ainda assim, não se coibiu de a praticar.
8. O arguido encontra-se desempregado, auferindo rendimento social de inserção, no montante de seiscentos e quarenta euros mensais.
9. Mora com quatro filhos e a companheira, em casa camarária.
10. Possui como habilitações literárias, a 4.a Classe.
11. Por decisão proferida em 19.04.2004, no processo n. 0 921/01.3PAPTM, do Tribunal Judicial de Portimão, 0 arguido foi condenado pela prática, em 29.06.2001, de um crime de ofensa à integridade física, na pena de oitenta dias de multa.
12. Por decisão proferida em 03.07.2006, no processo n. 0 1247/06. IGBABF, do Tribunal Judicial de Albufeira, o arguido foi condenado pela prática, em 26.06.2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de cem dias de multa.
13. Por decisão proferida em 25.03.2009, no processo n. 0 102/08.5PAPTM, do Tribunal Judicial de Portimão, o arguido foi condenado pela prática, em 04.12.2007, de um crime de desobediência, na pena de cento e vinte dias de multa.
14. Por decisão proferida em 15.04.2013, no processo n. 0 485/13.5PAPTM, do Tribunal Judicial de Portimão, o arguido foi condenado pela prática, em 13.04.2013, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de cento e dez dias de multa.
15. Por decisão proferida em 07.06.2013, no processo n. 0 756/13.0PAPTM, do Tribunal Judicial de Portimão, o arguido foi condenado pela prática, em 04.06.22013, de um crime de violação de proibições, na pena de cento e cinquenta dias de multa.
16. Por decisão proferida em 17.03.2014, no processo n. 0 384/14.3PAPTM, do Tribunal Judicial de Portimão, o arguido foi condenado pela prática, enl 15.03.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de cem dias de multa, bem assim como na pena acessória de proibição de conduzir, pelo período de seis meses.
17. Por decisão proferida em 10.04.201 5, no processo n. 0 467/14.0PAPTM, do Juízo Local Criminal de Portimão, o arguido foi condenado pela prática, em 02.03.2014, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de uni ano de prisão, substituída por trezentos e sessenta e cinco dias de multa.
18. Por decisão proferida em 01.07.2019, no processo n. 0 285/16.0PALGS, do Juízo de Competência Genérica de Lagos, o arguido foi condenado pela prática, ein 02.03.2014, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de dois anos e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, acompanhada do regime de prova.
19. Por decisão proferida enl 03.12.02019, no processo n. 0 666/18.5PALGS, do Juízo de Competência Genérica de Lagos, o arguido foi condenado pela prática, em 27.10.2018, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de oito meses de prisão, substituída por duzentos e sessenta dias de multa.
Factos Não Provados
Não se provou que:
a. Nas circunstâncias descritas em 1., os elementos da PSP foram abordados por vários cidadãos, informando-os que o indivíduo se encontrava vestido com camisa cor de rosa e calças azul.
b. Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo supra descritas, foi apreendida ao arguido a quantia monetária referido no artigo 30 que era produto da sua comercialização.
Nem ficaram por provar quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.
MOTIVAÇÃO
A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma, partindo das regras da experiência, assim como da prova escrita e oral que foi produzida, aferindo-se quanto a esta o conhecimento de causa e isenção dos depoimentos prestados, conforme se passa a explicitar.
In concretu.
Esteou a afirmação da ocorrência histórica do núcleo factual vertido na acusação, o teor das declarações prestadas por BB e CC, apreciadas à luz das regras da experiência e do que usa ser a habitualidade das coisas, concatenadas com o teor dos autos de apreensão, relatórios fotográficos e exames periciais e relatórios forenses juntos ao processo, que validam e chancelam aqueles depoimentos, robustecendo-os e conferindo-lhes credibilidade.
Tais testemunhas, agentes da Polícia de Segurança Pública, verbalizaram as condições, na sequência da abordagem por uni cidadão que se lhes dirigira a informar que um indivíduo se encontraria a tentar vender produto estupefaciente, em que avistaram e abordaram o arguido, pessoa com características semelhantes às que lhes haviam sido descritas, dando conta da posse, após tentativa de se desfazer do mesmo, de produto estupefaciente, que tinha consigo e assumiu ser seu e para venda.
Apresentaram um depoimento consistente, sem contradições, propiciando uma imagem global do facto unívoca, que a par dos autos de apreensão, teste rápido e exame pericial, esteou a afirmação da factualidade vertida em 1., 2., 3., 4. e 5. - este, na parte em que destinava o arguido os estupefaciente por si dedicou à venda a terceiros.
Por banda da afirmação dos factos a que se alude em 5., 6. e 7. – o elemento volitivo ou a determinação do arguido - sendo elementos íntimos ou internos do agente, raras vezes exteriorizados ou susceptíveis de percepção directa, amparou-se o Tribunal nas condutas logradas demonstrar, que não deixam de os revelar.
Efectivamente, o quadro de facto objectivamente apurado, põe em evidência, de harmonia com o que são as regras da experiência e considerando o conhecimento comum, que o arguido conhecia a natureza do produto que detinha - de que se lentou desfazer, revelando não desconhecer a natureza proibida do seu agir e sendo certo por factos de igual génese, conhecera já condenação - esteando, pois, a componente subjectiva da sua conduta que, como tal, se deu por provada.
Por banda das condições pessoais e económicas do arguido - descritas em 8., 9. e 10. - valoraram-se as suas declarações, mencionadas que foram pelo próprio de modo coerente e, em tal medida, credível.
Para demonstração dos antecedentes criminais - a que se alude em 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18. e 19. - teve-se em atenção o teor do certificado de registo criminal junto aos autos.
Por banda da factualidade não provada, a prova produzida em audiência não permitiu a sua afirmação.
Quedou-se por provar o facto a., porquanto as testemunhas inquiridas verbalizaram haver sido abordadas por um único cidadão de nacionalidade estrangeira, não logrando reproduzir já com precisão a descrição da roupa que o suspeito trajava.
Por provar ficou o facto b., por ausência de prova, não sendo a sua afirmação possível por outro elemento que, ainda que indirecto – como a composição das quantias que habitualmente se associam à actividade de tráfico - que permitisse a sua afirmação.
QUESTÃO PRÉVIA:
Na resposta ao parecer apresentada pelo recorrente manifesta o mesmo que se mostra inultrapassável a ausência do imprescindível Relatório Social, sem o qual se não pode formular uma Decisão, o Tribunal “a quo”, a julgar provada a Acusação, nunca poderia optar pela aplicação de pena de prisão efetiva, sem que, dos autos, constasse o Relatório Social do Arguido, o que, não se verificando, constitui nulidade inultrapassável, que implica o reenvio do Processo.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art.º 410º nº 2 do C.P.P. (cfr. Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95) pelo que a questão agora suscitada se mostra como uma questão nova que não constava da MOTIVAÇÃO DE RECURSO nem das CONCLUSÕES que desta extraiu o recorrente.
Assim, essa concreta questão nunca poderia ser apreciada no presente.
Para além disso, sempre diremos que o realização de relatório social não se mostra obrigatória no presente caso como decorre do disposto no art.º 370º n.º 1 CPP [O tribunal pode …”],sendo obrigatória apenas nos termos do n.º 2 do mencionado preceito o que não acontece pois o arguido não é menor.
Acresce que não sendo obrigatória a sua realização, a sua ausência nos autos não configura nulidade como se depreende do disposto nos art.ºs 119º e 120º, n.º 2 al. d), a contrario, do CPP, pelo que configuraria, quando muito, mera irregularidade a suscitar nos termos e com as consequências referidas no art.º 123º n.º 1 CPP.
Por força do que se acaba de referir, no caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas resumem-se a saber se a pena aplicada se mostra excessiva devendo ser aplicada uma pena de prisão até 2 anos, suspensa na sua execução.
Passando a apreciar.
No tocante à medida da pena em que foi condenado, na sua motivação o recorrente discorre acerca da sua medida com a menção de “Atendendo ao tipo de actos praticados pelo recorrente, que apreciados em face da graduação de gravidade não revestem grau máximo, e sua duração, mas, também, no humilde entendimento do recorrente, ao facto de que, o Tribunal “a quo” não tomou em consideração todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depõem a seu favor, nos termos do disposto no artigo 71.º do C. Penal e as circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, nos termos do disposto no artigo 72.º do C. Penal.”, “feito prevalecer o elemento retributivo da pena em detrimento do elemento ressocializador” e que a pena proposta se mostra “mais ajustada e equilibrada, dando deste modo resposta às necessidades de prevenção geral e às exigências de prevenção especial ressocializadora.”
Vejamos o que se menciona na sentença acerca da determinação da pena:
“A todo o crime corresponde uma reacção penal, pela qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada pelos arguidos, partindo-se para o efeito do respectivo tipo legal.
O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade é punido com pena de prisão de um a cinco anos – cfr. Art.º 25º, alínea a).
Para graduar em concreto a pena, cumprirá observar o critério fornecido pelo nº 2 do Art.º 71º, ou seja, atender a "todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele".
A exigência de as circunstâncias referidas, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes) não integrarem o tipo legal de crime, é corolário do facto de já haverem sido contempladas pelo legislador na determinação da moldura legal, em não o sendo assim, ofender-se-á o princípio ne bis in idem — cfr. A. Robalo Cordeiro, Escolha e medida da pena, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 272.
Assim, é pela dimensão da culpa - que a pena não pode - que se vai determinar o limite superior da pena, como impõe o nº 2 do Art.º 40º.
Este trecho legal verte o princípio geral e fundamental de que o Direito Penal é estruturado com base na culpa do agente, comungando da defesa da dignidade da pessoa humana, com expressão constitucional.
Há que tomar em linha de conta, também, as exigências de prevenção geral que traçam uma moldura interior, a situar no limite da culpa.
E será dentro da moldura da prevenção geral que se fixará a pena a aplicar, considerando as necessidades de prevenção especial, isto é, atendendo às exigências de ressocialização e reintegração do agente.
Assim se pretende proporcionar uma dupla função às penas a aplicar: por um lado, a justeza e adequação ao caso concreto; por outro lado, a suficiência em ordem a desmotivar a generalidade das pessoas de seguirem ou enveredarem por comportamentos criminosos semelhantes.
Concretizando, devem ser considerados o grau de ilicitude do facto que é, tendo em atenção aos vectores anteriormente expostos e adentro do juízo de ilicitude diminuta que antes se ensaiou, considerando a natureza do produto em presença e a circunstância de ser destinado à venda a terceiros, médio — e de violação dos deveres impostos ao arguido, a intensidade do dolo que é directo os sentimentos manifestados no cometimento do crime, os motivos que o determinaram e bem assim as consequências do crime - que se salda no desvalor imanente à violação da norma;
- relativamente à prevenção geral - defesa da ordena jurídica, necessidade da pena - há que ter em conta a frequência destes crimes que na área desta comarca são representativos e têm vindo, de modo preocupante, a aumentar, expondo prementes necessidades de prevenção geral e a perigosidade dos mesmos, bem como o próprio sentimento que se gera quer nestas, quer na sociedade, em torno deste tipo de ilícitos - fecundos de alarme social e um generalizado sentimento de insegurança, a par da impressiva danosidade que não deixa de vir acoplada aos mesmos - o que abona em desfavor do arguido.
- ao nível da prevenção especial, e face aos elementos apurados no processo, consideram-se os antecedentes criminais registados, que evidenciam propensão à adopção de conduta antijurídica, persistindo na mesma, não obstante haver já conhecido censura com pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, expondo incapacidade para alterar a sua conduta, o que agrava, sobremaneira, as necessidades de prevenção especial.
Assim, considerando estes elementos e ponderando as necessidades de reprovação, de prevenção geral e especial que o caso reclama, revelando a culpa do arguido e contendo-se nos seus limites, afigura-se-me justo e equilibrado aplicar-lhe a pena de dois anos e três meses de prisão.”
E quanto à aplicação de pena substitutiva preconizada pelo recorrente:
“De acordo com o Art.º 50º, nº 1, do Código Penal, o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E em o julgando conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta.
E propósito declarado da Lei Substantiva Penal, traçar "um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem sempre ser executadas com um sentido pedagógico e de ressocialização, objectivo que a existência da própria prisão parece comprometer", conforme denota Leal-Henriques e Simas-Santos, em anotação ao Art.º 50º, pág. 639, no seu Código Penal Anotado, I Volume, 3ª edição.
Contudo, para fundar a suspensão da execução da pena de prisão – que é um poder-dever não funcionamento automático mas de ponderação e conciliação das finalidades da punição, achando o ponto de equilíbrio entre o desiderato de reintegração do condenado e a reposição da confiança e valor da norma violada - não basta um juízo de prognose positivo relativamente ao comportamento futuro do arguido.
É imperioso que a suspensão da execução não comprometa uma das finalidades precípuas da pena, como o seja a protecção de bens jurídicos.
Deve, para os crimes que se posicionam no segmento da criminalidade mais gravosa, especialmente os crimes contra as pessoas e, em geral, os que integram a designada "criminalidade violenta" e "criminalidade altamente organizada", na qual se inclui o tráfico de estupefacientes, que mais consequências nefastas têm para a paz social, a execução da pena de prisão ser regra.
No caso vertente, o arguido demonstrou-se incapaz de reconhecer em pleno a gravidade da sua conduta, persistindo na empreensão de comportamento proibido, não obstante haver já conhecido, por factos de igual natureza, condenação com pena suspensa.
E, assim, evidente a falência preventiva e ressocializadora da suspensão da execução da pena aplicada ao arguido a que acrescem, as fortes exigências preventivas, sobretudo as de prevenção geral, que o crime de tráfico de estupefacientes suscita e que não ficam, adequada e suficientemente, satisfeitas com a simples ameaça da pena e também por isso justifica que a pena de prisão seja efectiva.
Termos em que, não deverá a execução da pena aplicada ser suspensa.”
Como se estabelece no art.º 71°, n.º 1, do Código Penal, a pena concreta deve ser fixada em função da culpa do agente revelada no facto e das exigências de prevenção. Em caso algum a pena pode exceder a medida da culpa do agente, sob pena de se postergar o fundamento último de toda e qualquer punição criminal, que é a dignidade da pessoa humana, tal como resulta do art.º 40°, n.º 2, do Código Penal. Nas exigências de prevenção, incluem-se tanto as vertentes da prevenção especial como as da prevenção geral, entendida aquela com o sentido de tentar que o agente não volte a cometer novos ilícitos criminais e esta com o sentido da denominada prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, de garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.
Só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de GÜNTHER JAKOBS, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida. No entanto, como refere FIGUEIREDO DIAS, a intimidação da generalidade, sendo sem dúvida um efeito a considerar - e seria hipocrisia desconhecê-lo ou ocultá-lo - dentro da moldura de prevenção geral positiva, não constitui, todavia, por si mesma uma finalidade autónoma da pena, apenas podendo surgir como um efeito lateral (porventura, em certos ou em muitos casos desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.
Assim, a aplicação de penas e de medidas de segurança é comandada exclusivamente por finalidades de prevenção, nomeadamente de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção especial positiva ou de socialização; a culpa, segundo a função que lhe é político-criminalmente determinada, constitui somente condição necessária de aplicação da pena e limite inultrapassável da sua medida.
À prevenção geral positiva, segundo ARMIN KAUFMANN, corresponderiam três funções: informativa, advertindo o cidadão do que está proibido e do que deve fazer; a missão de reforçar e manter a confiança na capacidade do ordenamento jurídico para impor-se e triunfar; por último, a tarefa de fortalecer na população uma atitude de respeito ao Direito. A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e esta medida não será um acto de valoração in abstracto (essa foi levada a cabo pelo legislador ao determinar a moldura pena aplicável), mas um acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência - e, na verdade, não só factores do «ambiente», mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concretos - podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos e da necessidade da pena. De todo o modo, a prevenção, designadamente a prevenção geral, correctamente concebida e utilizada, exige a proporcionalidade entre a gravidade da pena e a do facto cometido. O princípio da proporcionalidade não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida.
De acordo com ANABELA MIRANDA RODRIGUES, consoante a lesão (ou perigo de lesão) do bem jurídico protegido pelo direito penal, assim é sentida maior ou menor necessidade de pena pela comunidade, assim também as necessidades de pena para efeito de estabilização das suas expectativas na validade das normas jurídico-penais serão maiores ou menores.
Na síntese de FIGUEIREDO DIAS: 1) toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; 2) a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, de acordo com o disposto no art.º 71°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido, excepto nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura penal aplicável. Como refere ANABELA MIRANDA RODRIGUES, relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são factores que têm a ver, quer com o facto praticado, quer com a personalidade do agente que o cometeu. Sendo certo que o conceito de culpa com que lidamos justifica que os factores atinentes ao facto sejam só os relativos ao facto típico praticado e que a personalidade em função da qual são considerados outros factores seja a personalidade onde o facto radica e que, nesta acepção, o fundamenta, aqui se incluindo anteriores condenações do agente. Como igualmente afirma a mesma Autora, factores que têm a ver com a gravidade do «facto» (entendido como facto para efeito de medida da pena) e a personalidade do agente são chamados a debate no processo de medição da pena da prevenção, acrescentando que este conceito, quer na sua dimensão especial quer geral, não impõe a referência unicamente ao facto cometido e assim a circunstâncias que unicamente tenham a ver com o ilícito típico e com o juízo e/ou tipo-de-culpa, bem como que, pela via do «facto», para a prevenção relevarão também, para além daquelas já referidas, circunstâncias atípicas ou extratípicas, cujo fundamento de relevância para a medida da pena de prevenção advirá de poderem ligar-se à «necessidade de pena», aqui se incluindo igualmente as anteriores condenações do agente, sobretudo com relevo (também aqui pela via da personalidade, tal como sucede no caso da determinação da medida da pena da culpa) para a determinação da medida da pena que vise satisfazer exigências de prevenção, designadamente de prevenção especial.
No caso concreto, há assim que considerar os seguintes factores (sem esquecer a ambivalência de que podem gozar para efeitos de apreciação em sede de culpa e de prevenção):
- O grau de ilicitude do facto, que se apresenta acima da média para uma conduta que integre os elementos típicos do crime de tráfico de menor gravidade, pois apesar de se estar perante uma situação isolada, há que atender à quantidade total de produto estupefaciente que o arguido destinava à venda e ao número de embalagens por que o mesmo se encontrava repartido;
- O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, cuja intensidade se mostra mediana;
- As condições pessoais e a situação económica do arguido que, apesar de beneficiar de suporte familiar, o agregado onde o mesmo se insere aufere parcos rendimentos e aquele não exerce qualquer actividade profissional;
- Os antecedentes criminais do arguido, que sofreu várias condenações, também, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade – aquelas em número total de nove das quais, agora correlacionadas com estupefacientes, em número de três, inclusive com pena suspensa na sua execução.
No que concerne às exigências de prevenção, as de prevenção geral fazem-se sentir de forma elevada, sentindo a comunidade de forma acentuada a prática do crime de tráfico de estupefacientes. Face ao aumento vertiginoso da criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, nomeadamente dos crimes contra as pessoas e contra o património, bem como, do próprio crime de tráfico, são particularmente intensas as exigências de prevenção geral positiva.
A culpa do arguido reflecte o grau de ilicitude do facto e, atendendo também aos factores mencionados, situa-se no nível acima da média das necessidades de prevenção geral.
Pelo que, ponderando as necessidades de prevenção especial ajustadas ao caso vertente (embora o arguido esteja familiarmente inserido, o agregado que o mesmo integra aufere parcos rendimentos, aquele não exerce qualquer actividade profissional, situação que também se verificava aquando da prática da factualidade em apreço, e tem antecedentes criminais, também pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade), entende o tribunal que a pena em questão aplicada – 2 anos e 3 meses de prisão - se mostra proporcional à culpa, criteriosa e adequada às necessidades de prevenção mormente a especial.
Por outro lado, nos termos do que dispõe o art.º 50.°, n.º 1, do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No caso dos autos, importa ter presente a natureza do crime praticado pelo arguido, sendo prementes as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, a que acrescem, pelas razões já expostas, as exigências de prevenção especial que se verificam, o que leva a que o tribunal considere que a simples ameaça da prisão não permite fazer supor que o arguido repensará a prática de novos ilícitos criminais, sendo que a comunidade não suporta que o mesmo não cumpra uma pena de prisão efectiva.
Na verdade, o arguido praticou o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em apreço nestes autos após diversas condenações por crimes dentro da mesma temática em que foi agraciado com penas substituivas que não constituíram apelo suficiente ao arguido para inverter a sua conduta, ou seja, o arguido já demonstrou que a ameaça de cumprimento de pena de prisão efectiva não é suficiente para o afastar da prática de novo crime.
Radicando a necessidade de cumprimento da pena na completa ineficácia demonstrada no voto de confiança que o recorrente beneficiara na anterior somos, deste modo, confrontados com um exemplo típico de necessidade absoluta de pena de prisão efectiva a cumprir em ambiente prisional.
Improcede, pois, o recurso na totalidade.
III.
Por todo o exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Évora, 6 de Junho de 2023.
Beatriz Marques Borges
Renato Barroso