Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 216/11.4T2GDL-B.E1 |  |
CONTRATO-PROMESSA DE COMPRA E VENDA
CRÉDITO
DIREITO DE RETENÇÃO
Proc. N.º 216/11.4T2GDL-B
Apelação 1ª Espécie
Comarca do Alentejo Litoral - Grândola
Recorrente: Banco (…), S.A. Sociedade Aberta
Recorridos: (…) e Outros
R52.2013
I. (…), intentou a presente acção de verificação ulterior de créditos contra Massa Insolvente da (…) – Sociedade de Construções (…), Lda., (…) – Sociedade de Construções (…), Lda. e (…) – Sociedade de Construções (…), Lda., formulando os seguintes pedidos:
a. Declarado o incumprimento definitivo pela Insolvente do Contrato Promessa de Compra e Venda celebrado com o Reclamante em 06/06/2002;
b. Reconhecido o direito de crédito do Reclamante no montante de € 524.362,88 (quinhentos e vinte e quatro mil, trezentos e sessenta e dois euros e oitenta e oito cêntimos), resultante do incumprimento definitivo do contrato promessa celebrado entre a Insolvente e o Reclamante em 06/06/2002;
c. Reconhecido o direito de retenção do Reclamante sobre a fracção prometida vender como garantia do crédito resultante do não cumprimento do contrato promessa imputável à Insolvente, e consequentemente, ser o direito de crédito do Reclamante reconhecido e graduado em primeiro lugar.
Citados os Réus, o credor Banco (…), S.A. e pela Massa Insolvente, impugnaram o crédito do A..
O A. respondeu, mantendo os termos da sua p.i..
Efectuado julgamento, foi proferida sentença, em que se decidiu o seguinte:
“Em face da argumentação expendida e das disposições legais citadas, julga-se a presente acção procedente, e, em consequência:
- Declaro verificado o incumprimento definitivo pela Insolvente do Contrato Promessa de Compra e Venda celebrado com o A. em 06/06/2002, relativo à fracção designada pela letra “U”, do prédio urbano designado por lote (…), sito em (…), na freguesia de (…), concelho de (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de (…), sob o n.º (…), inscrito na matriz sob o n.º (…), da Repartição de Finanças de (…);
- Condeno a insolvente na devolução ao A., em consequência deste incumprimento, do sinal prestado em dobro, ou seja, no pagamento da quantia de € 514.362,88 (quinhentos e catorze mil trezentos e sessenta e dois euros e oitenta e oito cêntimos);
- Reconheço o direito de retenção do A. sobre a fracção prometida vender como garantia do crédito resultante do não cumprimento do contrato promessa imputável à Insolvente, e consequentemente, graduo o direito de crédito do A., relativamente à venda desta fracção, imediatamente a seguir ao pagamento das dívidas da massa insolvente.
…”
Inconformado com tal decisão, veio o credor Banco (…), S.A. interpor recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:
I - A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento quando condenou a Insolvente a devolver ao Recorrido a quantia de € 514.362,88, a título de sinal em dobro por incumprimento do contrato que imputou à Insolvente.
II - Desde logo, não resulta da prova documental apresentada pelo Recorrido que este tenha entregue à insolvente, por conta do contrato promessa de compra e venda a quantia total de € 257.181,44 - cfr. facto provado n.º 13.
III - Com efeito, não logrou o Recorrido provar o efectivo recebimento, pela Insolvente, da quantias de € 66.090,72 e € 66.090,72 que, alegadamente, diz terem sido realizados, em 06/06/2002 e 28/02/2003, respectivamente, através dos cheques n.º (…) e (…) – vide factos provados n.º 10 e 11.
IV - A mera cópia do referido cheque é, só por si, insuficiente, para se dar como provado que tal quantia foi efectivamente recebida pela Insolvente.
V - Acresce que face à impugnação desses documentos pelo Recorrente nos termos e para os efeitos dos artigos 374º do C. Civil, 544º e 545º do CPC, ex vi o disposto no artigo 17.º do ClRE, não logrou o Recorrido, provar, como lhe competia, a sua veracidade, a saber, o efectivo recebimento das quantias apostas nos indicados cheques pela Insolvente.
VI - Pelo que apenas poderia ter sido dado como provado que o Recorrido entregou à Insolvente a quantia referida no facto assente n.º 12, ou seja, a quantia de € 125.000,00.
VII - Deverá, assim, ser revogada a douta sentença recorrida na parte em que considerou provados os factos n.º 10, 11 e n.º 13, devendo este, último, ser modificado no sentido se considerar provado apenas que o Recorrido pagou à Insolvente a indicada quantia de € 125.000,00.
VIII - Deverá ser, consequentemente, com base na quantia de € 125.000,00 que deverá a final ser fixado o quantum do crédito do Recorrido que deverá ser restituído pela Insolvente.
IX - Não logrou demonstrado nos presentes autos ter ocorrido o incumprimento definitivo do contrato imputável à Insolvente.
X - No limite, à data da sua declaração de insolvência, a promitente vendedora estaria em mora no cumprimento do contrato por não ter diligenciado pela marcação da escritura nos termos convencionados sendo certo, porém, que não resulta do contrato celebrado que o prazo para a realização da escritura fosse certo.
XI - Não resultou igualmente evidenciado /provado que o Recorrido tivesse perdido qualquer interesse na outorga da escritura pública de compra e venda definitiva.
XII - Não só o Recorrido se conformou com a não realização da indicada escritura publica de compra e venda durante mais de sete anos desde a data da celebração do contrato promessa;
XIII - Como, diferentemente, a ocupa e utiliza, desde 2003 até à presente data, para o fim para a qual a prometeu adquirir.
XIV - Na verdade, o decurso do prazo, nunca foi determinante para a manutenção da sua vontade em outorgar o contrato definitivo.
XV - Não colhe igualmente o entendimento perfilhado na douta sentença recorrida que a incidência das penhoras constantes do facto provado n.º 27 tenham sido determinantes na indicada evidência da perda de interesse do Recorrido.
XVI - Tanto assim, que este facto não só nunca foi invocado pelo Recorrido para proceder à resolução do contrato.
XVII - Como, não obstante estas datarem de 2009 e 2010, nesse mesmo ano de 2010 e em 25/02/2011, ainda interpelou a insolvente para o cumprimento do contrato – idem factos provados 18, 23, 27.
XVIII - Extrai-se, assim, do acima exposto, que o envio da citada interpelação de 22/05/2011 foi, exclusivamente, motivado pela iminente situação e insolvência da promitente vendedora e como acto preparatório da acção ordinária que, de imediato, veio a ser intentada pelo Recorrido e que quase coincidiu com o pedido de declaração da sua insolvência – cfr. factos provados n.º 1 e 2 e 3.
XIX - Acresce que, nunca logrou o Recorrido, durante longos sete anos, diligenciar, ele próprio, pela marcação da Escritura pública de compra e venda.
XX - Pelo que não logrou demonstrado ter ocorrido o incumprimento definitivo do contrato, muito menos, imputável à Insolvente que, repisa-se, à data da sua declaração de insolvência, esta em simples mora.
XXI - Decorre do acima exposto que, face à inexistência de incumprimento definitivo do contrato, a sua execução ficou, por conseguinte, suspensa por força da declaração de insolvência da (…) – cfr. artigo 106.º do CIRE.
XXII - Consequentemente, está a verificação e reconhecimento dos créditos do Recorrido ainda dependente da opção que a Senhora Administradora da Insolvência venha a tomar quanto ao cumprimento do contrato aqui em apreço.
XXIII - Sendo certo que apenas serão reconhecidos créditos ao Recorrido, se a Senhora Administradora da Insolvência vier a optar pela recusa no cumprimento do contrato.
XXIV - Está, pois, no caso dos autos, irremediavelmente afastado o regime do sinal previsto no artigo 442.º do Código Civil.
XXV - Deve, consequentemente, ser modificada a douta sentença recorrida na parte em que condenou a insolvente a devolver ao Recorrido a quantia de € 514.362,88.
XXVI - Por último, verificada que está a falta de um requisito essencial e constitutivo do direito de retenção de que o Recorrido se arroga titular, a saber, o incumprimento definitivo do contrato imputável à Insolvente, não poderia este direito ter sido reconhecido.
XXVII - Cabendo ao Recorrido alegar e provar todos os factos de que depende a constituição deste seu direito – cfr. artigo 467.º n.º 1 d) do CPC e 342.º do Código Civil – é, por demais evidente, que inexiste direito de retenção no caso dos autos ao abrigo do disposto na alínea f) do artigo 755.º do Código Civil.
XXVIII - E nem se diga que tal direito de retenção pudesse vir a ser reconhecido ao Recorrido por via da tutela do Consumidor: resultou demonstrado que no caso dos autos não estamos perante a situação excepcional que aquele regime visa acautelar, desde logo, porque a fracção prometida vender se destina, exclusivamente, a casa de veraneio e fins-de-semana.
XXIX - Deve, por conseguinte, ser a douta sentença recorrida revogada na parte em que reconheceu direito de retenção ao Recorrido e graduou o respectivo crédito imediatamente a seguir ao pagamento das dívidas da massa e, consequentemente, com primazia sobre o crédito hipotecário do ora Recorrente, sobre o produto da fracção autónoma objecto da promessa de compra e venda em apreço nos presentes autos.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO,
Deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, nos termos acima expostos, com todas as consequências legais.
. …”
Cumpre decidir.
***
II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual:1. O A. instaurou acção declarativa de condenação com processo ordinário contra a devedora (…) – Sociedade de Construções (…), Lda., peticionando o reconhecimento do incumprimento do contrato promessa por parte da Ré e a condenação desta a pagar-lhe a importância de € 524.362,88, acrescida de juros, bem como o reconhecimento do direito de retenção sobre a fracção prometida vender (Doc. fls. 29 a 33).
2. A referida acção declarativa correu termos na Comarca do Alentejo Litoral, Santiago do Cacém –Juízo de Grande Instância Cível – Juiz 2, sob o processo n.º …/11.2T2STC (Doc. fls. 29 a 33).
3. Por despacho de 19/06/2012, proferido em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, a acção foi julgada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, atendendo à declaração de insolvência proferida a 23/05/2012, entretanto transitada em julgado (Doc. fls. 29 a 33).
4. A Insolvente é uma sociedade comercial que se dedica à “compra e venda de bens imóveis, e revenda dos adquiridos para esse fim, na realização de empreendimentos imobiliários e na construção civil” (Doc. fls. 34 a 36).
5. Em 6 de Junho de 2002 e no exercício da actividade comercial da Insolvente, esta e o A. celebraram ente si Contrato Promessa de Compra e Venda através do qual aquela prometeu vender a este “ou a quem este nomear e este promete comprar, livre de quaisquer ónus encargos a fracção designada pela letra “U”, com a área bruta de 111 m2, sito no 1.º piso destinado a habitação, com lugares de estacionamento em pergola no exterior” do prédio urbano “composto por um lote de terreno para construção, designado por lote (…), sito em (…), na freguesia de (…), concelho de (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de (…), sob o n.º (…), inscrito na matriz sob o n.º (…), da Repartição de Finanças de (…), para construção de 28 apartamentos e que constituem o designado (…), (…)”.
6. O prédio a que corresponde a fracção prometida vender foi adquirido pela Insolvente, encontrando-se a sua aquisição registada na Conservatória do Registo Predial de (…) sob a AP. 21 de 2002/03/08, relativa à descrição predial com o n.º …/19901121 da freguesia do (…) (Certidão predial de fls. 328 a 357).
7. Sobre o mencionado prédio foi constituída propriedade horizontal, encontrando-se esta registada na Conservatória do Registo Predial de (…) sob a AP. 2 de 2003/05/16, relativa à descrição predial com o n.º …/19901121, da freguesia do (…) (Certidão predial de fls. 328 a 357).
8. Sobre a fracção prometida vender ainda incide, desde 08/03/2002, hipoteca voluntária constituída pela Insolvente a favor do Banco (…), S.A. para garantia do montante máximo € 1.152.397,72 (um milhão, cento e cinquenta e dois mil, trezentos e noventa e sete euros e setenta e dois cêntimos) que se encontra registada na Conservatória do Registo Predial de (…) sob a AP. 22 de 2002/03/08, relativa à descrição predial com o n.º …/19901121, da freguesia do (…) (Certidão predial de fls. 328 a 357).
9. No mencionado contrato promessa, as partes convencionaram como preço da venda prometida a quantia global de € 264.362,89 (duzentos e sessenta e quatro mil, trezentos e sessenta e dois euros e oitenta e nove cêntimos) a ser pago da seguinte forma:
a. Na data de assinatura do presente contrato, a quantia de € 66.090,72 (sessenta e seis mil e noventa euros e setenta e dois cêntimos), a título de sinal e princípio de pagamento de que se dá quitação;
b. No prazo de 240 dias contados da data de assinatura do presente contrato, a quantia de € 66.090,72 (sessenta e seis mil e noventa euros e setenta e dois cêntimos) a título de reforço de sinal,
c. Na data de outorga da escritura definitiva de compra e venda, a quantia do remanescente, € 132.181,44 (cento e trinta e dois mil cento e oitenta e um euros e quarenta e quatro cêntimos), a título de pagamento final.
10. Em 6 de Junho de 2002, o A. entregou à Insolvente a quantia de € 66.090,72 (sessenta e seis mil e noventa euros e setenta e dois cêntimos) através do cheque n.º (…), sacado sobre o Banco (…).
11. Em 28 de Fevereiro de 2003, o A. entregou à Insolvente a quantia de € 66.090,72 (sessenta e seis mil e noventa euros e setenta e dois cêntimos) através do cheque n.º (…), sacado sobre o Banco (…).
12. Em 16-7-2004 o A. entregou à insolvente a quantia de € 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros), através do cheque nº (…).
13. As quantias referidas em 10, 11 e 12, num total de € 257.181,44, foram aceites e devidamente recebidas pela insolvente como sinal e princípio de pagamento do preço convencionado.
14. As partes acordaram, aquando da realização do último reforço do sinal, que a entrega da quantia em falta para perfazer o preço convencionado seria feita aquando da outorga da escritura pública de compra e venda.
15. As partes contrataram que a escritura pública prometida deveria ser “celebrada no decorrer do primeiro semestre do ano dois mil e três”.
16. Cabendo a respectiva marcação à Insolvente, que avisaria o A. “ou a quem este indicar, do dia, hora e Cartório Notarial, em que se celebrará, com a antecedência mínima de 15 dias, através de carta registada com aviso de recepção.”.
17. Sucede que a marcação da aludida escritura de compra e venda nunca veio a ter lugar.
18. Em 5 de Fevereiro de 2010, o mandatário do A. expediu carta registada com aviso de recepção dirigida à sede da Insolvente e recepcionada em 15/02/2010, onde se pode ler: “Não obstante tais circunstâncias serem suficientes para justificar, sem mais, a resolução do contrato promessa, vimos pelo presente conceder que V. Exas. celebrem a referida escritura, o mais tardar, até ao final do presente mês de Fevereiro, data a partir da qual nos reservamos o direito de resolver o mencionado contrato promessa, com fundamento no incumprimento definitivo de V. Exas. Nessa conformidade, solicitamos que seja notificada, mediante carta registada com aviso de recepção expedida com a antecedência mínima de 5 dias, a indicação do local, dia e hora em que a mesma terá lugar. A referida carta bem como todas as posteriores comunicações relativas à relação contratual que aqui tratamos devem ser remetidas para a seguinte morada: (…)”.
19. Na mesma data foram expedidas duas outras comunicações postais com idêntico teor, sendo uma delas endereçada para o escritório da insolvente sito na Rua (…), 22, (…) Shopping, escritório 3.66, (…), recebida em 15-2-2010; e outra endereçada para a Av. (…), 52 – 2º, (…), recebida em 9-2-2010.
20. Todavia, o A. conseguiu encontrar um dos gerentes da Insolvente, (…), tendo-o confrontado com a situação e com a necessidade procederem à celebração da escritura com a maior brevidade possível.
21. A Insolvente não mais atendeu os contactos telefónicos.
22. Tendo os seus gerentes deixado de atender os contactos telefónicos encetados tanto pelo A. como por terceiros a seu pedido.
23. Perante este cenário e dado que havia decorrido mais de um ano sobre o envio das aludidas comunicações, o A., em 25/02/2011, num derradeiro esforço no sentido de obter o cumprimento do contrato-promessa, expediu três novas missivas postais registadas com aviso de recepção dirigidas à Insolvente nas quais concedeu a esta, o prazo adicional de 35 (trinta e cinco) dias contados da expedição das comunicações para a celebração da escritura pública de compra e venda prometida.
24. Nas mesmas comunicações o A. esclareceu que “findo o identificado prazo sem que a escritura pública se ache outorgada, de imediato considero o aludido contrato promessa definitivamente incumprido por V. Exas. (v. 808.º do Código Civil) e, nesse sentido, exigirei, nos termos do disposto no artigo 442.º do Código Civil, a devolução em dobro de todas as quantias entregues a essa sociedade a título de sinal e princípio de pagamento.”.
25. Tais missivas foram dirigidas à Insolvente em 24/02/2011 e endereçadas para as mesmas moradas das comunicações referidas em 18 e 19.
26. Não obstante, contrariamente ao que sucedera com as comunicações enviadas em 05/02/2010, as missivas enviadas em 25/02/2011 não foram recebidas pela Insolvente ou pelo seu mandatário, tendo, as enviadas para a sede e escritório da Insolvente sido devolvidas ao Reclamante com a menção “não atendeu” e a enviada para o domicílio profissional do mandatário da Insolvente (Dr. …) sido devolvida com a menção “Destinatário desconhecido na morada”.
27. Sobre a fracção identificada supra foram registadas as seguintes penhoras (Certidão predial de fls. 328 a 357):
a. Em 27/11/2009 foi registada sob a AP. 4889 de 2009/11/27 uma Penhora a favor da Fazenda Nacional para garantia da quantia exequenda de € 37.233,50 (trinta e sete mil, duzentos e trinta e três euros e cinquenta cêntimos);
b. Em 13/09/2010 foi registada sob a AP. 4437 de 2010/09/13 uma Penhora a favor da Fazenda Nacional para garantia da quantia exequenda de € 22.942,08 (vinte e dois mil, novecentos e quarenta e dois euros e oito cêntimos).
c. Em 20/10/2010 foi registada sob a AP. 3471 de 2010/10/20 uma Penhora a favor da (…) para garantia da quantia exequenda de € 47.174,33 (quarenta e sete mi, centos e setenta e quatro euros e trinta e três cêntimos).
28. Em 2003 a insolvente entregou ao A. a fracção prometida vender, facultando-lhe as respectivas chaves, e permitindo que o A. nela se instalasse.
29. Desde essa altura o A., juntamente com a sua família, utiliza a referida fracção como casa de veraneio e de fim-de-semana,
30. Sendo ali que o A. e sua família passam parte substancial das suas férias e a maioria dos fins-de-semana de Primavera e Verão.
31. É, pois, na referida fracção que nos aludidos períodos o A. e respectiva família pernoitam, satisfazem as suas necessidades de higiene pessoal, e recebem os seus amigos e familiares.
***
III. Nos termos do disposto nos art.ºs 684º, n.º 3, e 690º, n.º 1, ambos do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:
a) Se deve ser alterada a matéria de facto em conformidade com a pretensão do Apelante;
b) Se a (…) – Sociedade de Construções (…), Lda. incumpriu definitivamente o contrato-promessa de compra e venda da fracção supra referida;
c) Se (…), por via do incumprimento do referido contrato-promessa, tem o direito de retenção sobre a dita fracção;
d) Qual a solução a dar ao pleito.
Quanto à primeira questão, veio o ora Apelante impugnar os factos dados como provados sob os n.ºs 10º, 11º e 13º.
O facto constante do n.º 10º da matéria provada reporta-se ao seguinte “Em 6 de Junho de 2002, o A. entregou à Insolvente a quantia de € 66.090,72 (sessenta e seis mil e noventa euros e setenta e dois cêntimos) através do cheque n.º (…), sacado sobre o Banco (…)”.
Fundamentando a sua convicção sobre esta matéria, diz-nos a Sr.ª Juíza “a quo”, a fls. 367 dos autos: “Para a prova do facto … teve o Tribunal em consideração o documento 49, mais precisamente a cópia da frente do cheque n.º (…), conjugada com as regras da normalidade e da experiência comum, uma vez que o normal é que aquando da celebração do contrato seja logo entregue a quantia correspondente ao sinal. Ora, considerando que a quantia e data do contrato correspondem à quantia e data do cheque ora analisado, e que o mesmo é sacado da conta do A. e passado à ordem da insolvente, não tem o Tribunal dúvidas de que o mesmo foi entregue à insolvente no dia em causa, não tendo sido apresentada qualquer prova em sentido contrário.
Relativamente ao depósito do cheque pela insolvente, efectivamente o A. não fez prova documental desse depósito, mas a antiguidade do mesmo torna esta prova mais difícil devido à necessária colaboração da actividade bancária, pelo que o Tribunal tem de conjugar essa condicionante com as regras da normalidade e da experiência comum, sendo que a prova por documento particular não tem legalmente valor superior à prova por presunção.”
Acrescentamos, para dar mais força a essa convicção que, conforme resulta da alínea a) da Cl.ª 1ª do contrato-promessa, em apreço, na data da assinatura do contrato foi paga a quantia de € 66.090,72, a título de sinal e princípio de pagamento, de que foi dada quitação pela promitente vendedora, exactamente o valor a que se reporta o cheque em análise.
Assim sendo, dá-se como provada a matéria do n.º 10.
Já a matéria do n.º 11 (Em 28 de Fevereiro de 2003, o A. entregou à Insolvente a quantia de € 66.090,72 (sessenta e seis mil e noventa euros e setenta e dois cêntimos) através do cheque n.º (…), sacado sobre o Banco …), teve como suporte “No que tange à resposta dada ao art. 15.º da p.i. teve o Tribunal em consideração o documento junto a fls. 242 e 243, o qual consiste no cheque nº (…), no valor de € 66.090,72, sacado sobre a conta do A. e passado à ordem da insolvente, com prova de depósito do mesmo no seu verso. Ora, correspondendo também este cheque ao que as partes haviam acordado na al. b) da cláusula 3.1. do contrato promessa junto aos autos, não tem o Tribunal qualquer dúvida relativamente a este facto.”
O que se nos afigura bastante para dar como provada a matéria do n.º 11.
Por fim, quanto ao n.º 13 (As quantias referidas em 10, 11 e 12, num total de € 257.181,44, foram aceites e devidamente recebidas pela insolvente como sinal e princípio de pagamento do preço convencionado), é o reflexo de se ter dado como provada a matéria constante dos n.º 10, 11 e 12, pelo que se mantém tal facto como provado.
Assente que está a matéria de facto a atender para a decisão do pleito, cumpre apreciar se resulta da referida matéria o incumprimento definitivo do contrato-promessa em apreço pela (…) – Sociedade de Construções (…), Lda..
Cumpre, em primeiro lugar, trazer à colação os factos que relevam para a análise da questão do incumprimento definitivo, pela Promitente Vendedora, do contrato-promessa em apreço.
Conforme resulta do n.ºs 1 e 2 da Cl.ª 4ª do contrato-promessa, celebrado em 06 de Junho de 2002, “a escritura pública de compra e venda será celebrada no decorrer do primeiro semestre do ano de dois mil e três”, sendo que “a marcação da escritura caberá à Primeira Outorgante …”.
Não tendo sido celebrada a referida escritura no prazo inicialmente previsto, nem posteriormente.
Em 2003 a Promitente Vendedora entregou as chaves da fracção ao Promitente Comprador, que desde usou a fracção, juntamente com a sua família, como casa de veraneio.
Em 5 de Fevereiro de 2010, o mandatário do A. expediu carta registada com aviso de recepção dirigida à sede da Insolvente e recepcionada em 15/02/2010, onde se pode ler: “Não obstante tais circunstâncias serem suficientes para justificar, sem mais, a resolução do contrato promessa, vimos pelo presente conceder que V. Exas. celebrem a referida escritura, o mais tardar, até ao final do presente mês de Fevereiro, data a partir da qual nos reservamos o direito de resolver o mencionado contrato promessa, com fundamento no incumprimento definitivo de V. Exas. …”
O A. conseguiu encontrar um dos gerentes da Insolvente, (…), tendo-o confrontado com a situação e com a necessidade procederem à celebração da escritura com a maior brevidade possível.
A Insolvente não mais atendeu os contactos telefónicos.
Tendo os seus gerentes deixado de atender os contactos telefónicos encetados tanto pelo A. como por terceiros a seu pedido.
Perante este cenário e dado que havia decorrido mais de um ano sobre o envio das aludidas comunicações, o A., em 25/02/2011, num derradeiro esforço no sentido de obter o cumprimento do contrato-promessa, expediu três novas missivas postais registadas com aviso de recepção dirigidas à Insolvente nas quais concedeu a esta, o prazo adicional de 35 (trinta e cinco) dias contados da expedição das comunicações para a celebração da escritura pública de compra e venda prometida.
Nas mesmas comunicações o A. esclareceu que “findo o identificado prazo sem que a escritura pública se ache outorgada, de imediato considero o aludido contrato promessa definitivamente incumprido por V. Exas. (v. 808.º do Código Civil) e, nesse sentido, exigirei, nos termos do disposto no artigo 442.º do Código Civil, a devolução em dobro de todas as quantias entregues a essa sociedade a título de sinal e princípio de pagamento”.
Tais missivas foram dirigidas à Insolvente em 24/02/2011 e endereçadas para as mesmas moradas das comunicações referidas em 18 e 19.
Não obstante, contrariamente ao que sucedera com as comunicações enviadas em 05/02/2010, as missivas enviadas em 25/02/2011 não foram recebidas pela Insolvente ou pelo seu mandatário, tendo, as enviadas para a sede e escritório da Insolvente sido devolvidas ao Reclamante com a menção “não atendeu” e a enviada para o domicílio profissional do mandatário da Insolvente (Dr. …) sido devolvida com a menção “Destinatário desconhecido na morada”.
Perante este quadro fáctico o que dizer sobre a questão em apreço?
Retira-se da matéria de facto assente, que as partes contratantes estabeleceram, para a celebração do contrato de compra e venda da fracção supra referida, um prazo convencional certo, ou seja, que o contrato de compra e venda deveria ser celebrado durante o 1º semestre de 2003.
Daí que, em função do contratado, as partes deviam ter celebrado o contrato prometido no prazo por elas fixado.
Mas assim não aconteceu, como é evidente.
O que implica, necessariamente, que o contrato foi incumprido por culpa da Promitente Vendedora a quem incumbia marcar a respectiva escritura pública (art.º 799º do Cód. Civ.).
No entanto, importa qualificar se este incumprimento, deve ser tido como temporário ou definitivo.
O que nos leva a abordar a questão da essencialidade do prazo, no âmbito da celebração do contrato em apreço.
Não se tratando de uma essencialidade objectiva do termo – uma vez que não resulta do contrato-promessa que, decorrido o prazo estabelecido, já não se poderia celebrar o contrato de compra e venda, por qualquer razão intrínseca ao objecto do contrato prometido ou ao específico interesse na sua transacção –, cumpre averiguar se do contrato-promessa em apreço, podemos retirar que existe um termo subjectivo, absoluto ou relativo, que constitua fundamento da resolução do contrato por incumprimento.
Compulsado o contrato-promessa verificamos que não foi atribuído pelas partes, de forma expressa ou tácita, qualquer carácter essencial ao prazo subjectivo ali fixado para celebração do contrato prometido, resultando antes do seu comportamento posterior, nomeadamente da parte do Promitente Comprador – após o decurso do prazo contratualmente fixado para a celebração do contrato prometido, o Promitente Comprador continuou a manifestar interesse na celebração do contrato prometido celebrar, conforme resulta da expedição das cartas acima referidas –, que ultrapassado tal prazo, pelo menos o Promitente Comprador, não perdeu o interesse na celebração do contrato definitivo.
Do que se conclui que o prazo estabelecido pelas partes para a celebração do contrato prometido celebrar, é um prazo subjectivo não essencial.
E, consequentemente, que decorrido o prazo para o cumprimento das obrigações resultantes do contrato-promessa – a celebração do contrato de compra e venda do prédio já referido – a parte incumpridora, no caso a Promitente Vendedora, entrou em simples mora.
Mas estando perante uma situação de simples mora, da mesma não decorre o não cumprimento do contrato, no sentido de falta definitiva de cumprimento, sendo necessário, para que operem a resolução do contrato e as cominações previstas no n.º 2 do art.º 442º do Cód. Civ., a interpelação admonitória, como está definida pelo art.º 808º do Cód. Civ. (vide por todos Calvão da Silva, Sinal e Contrato-promessa, 9º Ed., págs. 121 a 127 e mesmo autor, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª Ed. Págs. 297 a 300, e Ac. do STJ de 05.07.2007, Relator Cons. Oliveira Rocha, in site DGSI, com o n.º conv. 07B1835).
Como ensina Antunes Varela:«A interpelação admonitória não surge neste artigo 808º como um simples pressuposto da resolução do contrato, à semelhança do que sucede no Código italiano, mas antes como uma ponte obrigatória de passagem da tal ocorrência transitória da mora para o cumprimento da obrigação ou para a situação mais firme e mais esclarecedora do não--cumprimento (definitivo) da obrigação. E não reveste sequer textualmente a forma de um puro direito (ou faculdade) concedido ao credor, precisamente porque, como ponte obrigatória de passagem de uma situação jurídica para outra, a intimação do credor funciona substancialmente no interesse de uma e outra das partes.
Por um lado, o credor tem a possibilidade de impor à outra parte um prazo para cumprir, como meio de obter a realização efectiva da prestação a que tem direito ou de lançar mão das providências com que a lei castiga o não cumprimento definitivo da obrigação, entre as quais se conta a de resolver o contrato, donde nasceu a obrigação que também a ele vincula.
Por outro lado, o devedor tem a garantia de que a contraparte (o credor) não goza ainda da possibilidade de desencadear contra ele nenhuma das sanções ou providências correspondentes ao não cumprimento ... enquanto lhe não der uma nova e derradeira chance de corrigir o seu descuido, de emendar a sua negligência, de superar a mora em que incorreu.
E têm os autores entendido - e bem! -, em face do espírito e do próprio texto da lei, que, para o devedor em mora ficar nessa situação de faltoso em definitivo, se torna necessário mesmo que na interpelação feita pelo credor, ao abrigo do disposto no artigo 808º, se inclua expressamente a advertência de que, não cumprindo o devedor dentro do prazo suplementar fixado, a obrigação se terá para todos os efeitos por não cumprida.» (Antunes Varela, RLJ, ano 128, pág.138).
Como resulta expressamente da matéria constante dos n.ºs 18 a 24 da matéria de facto assente, após o Promitente Comprador enviar uma primeira carta, em 5/02/2010, solicitando à Promitente Compradora a marcação da escritura pública de compra e venda, reservando-se o Promitente Comprador o direito de resolver o contrato-promessa por incumprimento definitivo por parte da Promitente Vendedora, sem qualquer resultado, voltou a enviar nova carta em 25/02/2011, em que expressamente deixou consignado que “findo o identificado prazo sem que a escritura pública se ache outorgada, de imediato considero o aludido contrato promessa definitivamente incumprido por V. Exas. (v. 808.º do Código Civil) e, nesse sentido, exigirei, nos termos do disposto no artigo 442.º do Código Civil, a devolução em dobro de todas as quantias entregues a essa sociedade a título de sinal e princípio de pagamento”.
Apesar desta carta, enviada para a sede e escritório da Promitente Vendedora, e para o escritório do mandatário da mesma, não ter sido recebida e terem sido devolvidos os três exemplares, com a indicação, respectivamente, de “não atendeu” e “destinatário desconhecido na morada”, deve-se considerar eficaz a declaração dirigida à Promitente Vendedora, uma vez que só por culpa dela a carta supra referida não lhe foi entregue (n.º 2 do art.º 224º do Cód. Civ.).
Do que resulta que a interpelação admonitória contida na carta de 25/02/2011, produziu todos os seus efeitos, que no caso se consubstanciam no incumprimento definitivo do contrato-promessa, por não celebração do contrato prometido celebrar no prazo que razoavelmente foi fixado à Promitente Vendedora pelo Promitente Comprador.
Isto tudo, muito antes de ser decretada a insolvência da promitente Vendedora, por sentença de 23/05/2012, do que resulta a inaplicabilidade do regime do CIRE à situação em apreço.
Pelo que assiste ao Promitente Comprador o direito de resolver o contrato-promessa por incumprimento definitivo do mesmo por culpa da Promitente Vendedora, tendo direito à devolução das quantias entregues a título de sinal e princípio de pagamento, em dobro, o que ascende ao montante global de € 514.362,88 (2x€257.181,44) (art.ºs 799º, 801º, n.ºs 1 e 2, 808º e 442º, n.º 2, todos do Cód. Civ.).
Reconhecido o direito do Promitente Comprador a resolver o contrato-promessa em apreço, por incumprimento definitivo do mesmo imputável à Promitente Vendedora, e tendo o mesmo o direito a ver restituída, em dobro, a quantia entregue a título de sinal, cumpre apurar se lhe assiste o direito de retenção sobre a fracção em apreço relativamente ao crédito de € 514.362,88.
O direito de retenção, consagrado no art.º 754º do Cód. Civ. constitui uma garantia real (n.º 2 do art.º 604º do Cód. Civil), conferida ao devedor que, estando obrigado a entregar certa coisa ao seu credor, disponha de um crédito sobre o mesmo resultante de despesas feitas por causa dessa coisa ou de danos por ela causados.
Daí que o direito de retenção pressuponha, por um lado, a obrigação de entrega do bem pelo retentor e, por outro, o incumprimento por parte do credor a quem deve ser entregue o bem.
Pressupondo ainda a conexão entre os créditos (debitum cum re junctum).
Tal direito é estendido aos casos consagrados no art.º 755º do Cód. Civ. e a outras disposições diversas, que têm subjacente o mesmo princípio – em termos gerais, com pequenas especificidades, o direito à retenção por quem tem obrigação de entregar certa coisa a outrem, por via de um contrato, até que a contraparte cumpra com a obrigação de pagamento ao retentor dos créditos deste emergentes de tal contrato.
Entre as especificidades consagradas no art.º 755º do Cód. Civ., releva para os autos o disposto na alínea f), do seu n.º 1, que estipula que goza do direito de retenção “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.”
Do que resulta que o direito de retenção definido pela norma citada, pressupõe a existência de um contrato-promessa de celebração de um contrato pelo qual se transmita um direito real, por exemplo de propriedade, a tradição da coisa prometida alienar para o promitente-comprador e o incumprimento definitivo e culposo do contrato-promessa por parte do promitente vendedor, com a consequente obrigação do promitente vendedor para com o promitente-comprador, de devolução do sinal em dobro.
Como resulta da matéria provada, o Promitente Comprador e a Promitente Vendedora subscreveram um contrato-promessa de celebração de escritura pública de compra e venda da fracção identificada nos autos, tendo a Promitente Vendedora, em 2003, entregue ao Promitente Comprador a fracção em apreço, passando o mesmo, desde então, ao usufruir a mesma, juntamente com a sua família.
E, como acima referimos, por via do incumprimento definitivo do contrato-promessa, assiste ao Promitente Comprador o direito a receber da Promitente Vendedora (agora massa falida), o sinal entregue, em dobro.
Pelo que estão preenchidos os pressupostos do reconhecimento do direito de retenção do A. sobre a fracção em apreço, relativamente ao crédito que tem sobre a agora massa falida da (…) – Sociedade de Construções (…), Lda., com a graduação desse crédito nos termos definidos na sentença sob recurso.
Concluindo, em face do exposto, improcede o recurso interposto pelo credor Banco (…), S.A., confirmando-se, assim, com os fundamentos acima expendidos, a sentença recorrida.
***
IV. DecisãoPelo acima exposto, decide-se pela improcedência do recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Apelante.
Registe e notifique.
Évora, 01 de Outubro de 2013
Silva Rato
Abrantes Mendes
Mata Ribeiro