Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 305/09.0 GESLV.E1 |  |
APREENSÃO DE OBJECTOS
NULIDADE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I. O objecto do processo só se fixa com a acusação, pelo que, no âmbito de busca domiciliária judicialmente autorizada, os órgãos de polícia criminal podem proceder a apreensões de objectos que constituam elementos de prova de outros crimes de natureza pública, para além do especificamente visado pela busca.
II. A legitimação da valoração de todos os conhecimentos fortuitos decorrentes de uma busca radica na circunstância de este meio de obtenção da prova ser admissível em relação a qualquer crime (ao contrário do que já sucede com as apreensões de correspondência [art.º 179.º, n.º 1 al.ª b)] e das escutas telefónicas [art.º 187.º]). São pois razões de economia processual, evitando-se a repetição de formas e diligências, que ditam a apreensão directa ou a valoração probatória dos objectos que corporizem os conhecimentos fortuitos ocorridos no decurso de buscas.
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Silves, os arguidos AF e AM, além de outro, foram, na parte que agora interessa ao recurso, condenados:
-- O arguido AF, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art.º 204.º, n.º 2 al.ª e), do Código Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
-- O arguido AM, pela prática de:
> Um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 15-1, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por idêntico período mediante sujeição a regime de prova; e
> Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23-2, na pena de 20 dias de multa à taxa diária de 6 euros, isto é, na multa de 120 €.
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Inconformados com o assim decidido, cada um destes arguidos interpôs recurso, apresentando o do arguido AF as seguintes conclusões:
1ª - O arguido recorrente pretende com o presente recurso o reexame da matéria de direito por entender que o Tribunal recorrido procedeu a um errado juízo de prognose desfavorável que levou a que não suspendesse a execução da pena de prisão em que foi condenado.
2ª - Salvo o devido respeito, parece que o Tribunal recorrido não levou correctamente em conta os critérios determinantes da suspensão da pena, violando, por deficiente interpretação o artº50º do Código Penal.
3ª - Desde logo porque aplicar uma pena de prisão efectiva só vai adiar a ressocialização do arguido trazendo efeitos nefastos para a sua vida futura, sendo tal facto contra o espírito da lei e contra o fim da pena.
4ª - Ficou provado que o arguido é muito jovem, está inserido num agregado familiar que, apesar dos fracos recursos económicos, é unido e que se inter-ajuda.
5ª – Apesar de precários, ao longo da sua vida, o arguido demonstrou ter alguns hábitos de trabalho, sendo pilar da sua mãe desde que o progenitor faleceu, não podendo o grupo familiar dispensar o contributo económico que o arguido vai dando com os trabalhos que tem tido.
6ª – O douto acórdão ora recorrido omite alguns aspectos referidos no relatório social do arguido e que deveriam ter sido utilizados pelo colectivo de juízes no juízo de prognose favorável à suspensão da pena de prisão.
7ª– Nomeadamente no que respeita às conclusões do mesmo onde se refere que o arguido revela iniciativa e motivação para o trabalho e que se observam reunidas as condições para a execução de medida em meio livre, com sujeição a um plano de intervenção.
8ª– Ao manter-se a decisão proferida serão nefastas as consequências que o cumprimento de tal pena irá infligir no arguido ora recorrente, podendo mesmo provocar neste um estado de depressão reactiva, pois o afastamento do arguido da vida em sociedade numa altura de crise em que tem consciência de que a sobrevivência de todo o agregado familiar pode estar em causa, que perderá de certeza todas as propostas de emprego que tem em vista neste momento e que são fundamentais para a sobrevivência do agregado, irá decerto eliminar toda e qualquer reintegração do individuo.
9ª – Assim, somos de opinião que o quantum penal aplicado ao recorrente poderia e deveria ter sido suspenso na sua execução, ainda que a suspensão fosse, tal como sugerido pelo I.R.S, sujeito a um plano de intervenção.
10ª - Ao não suspender a pena de prisão que aplicou, o Tribunal “a quo” não valorou correctamente todos os elementos de que dispunha para efectuar o juízo de prognose favorável previsto no artº50º do Código Penal.
11ª - Era exigível ao Tribunal “a quo” ponderar correctamente os critérios determinantes da suspensão da execução da pena de prisão e ao não suspender a pena de prisão aplicada o fez, pois ao caso em apreço nos presentes autos tal não se justifica.
Nestes termos e nos mais de Direito que Vs. Ex.as doutamente suprirão, deverá o douto Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que suspenda a execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado sujeita, se for caso disso, a um plano de intervenção a elaborara em conjunto com os serviços do Instituo de Reinserção Social.
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Por sua vez, o recurso do arguido AM apresenta as seguintes conclusões:
1- O recurso do acórdão que condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25° do Decreto-Lei N.º 15/93 de 15 de Janeiro, na pena de 18 meses de prisão suspensa por idêntico período e sujeita a regime de prova, e de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 86° da Lei N.º 5/2006 , na pena de 20 dias de multa à taxa diária de 6 euros, vem interposto da matéria de facto e da matéria de direito.
2- O tribunal “a quo” para formar a sua convicção e proceder à referida condenação baseou-se em elementos de prova que foram ilegal e inconstitucionalmente obtidos, nomeadamente o auto de busca e apreensão levadas a cabo no interior da residência dos pais do arguido que reside com os mesmos, prova essa que é nula.
3- O despacho de 18/6/2009, que ordenou a busca ao domicílio do ora arguido apenas visava e permitia a recolha de objectos e meios de prova respeitantes ao crime que estava sob investigação – furto ocorrido num estabelecimento comercial – crime esse de que o arguido foi absolvido.
4- Não sendo o arguido suspeito da prática de qualquer outro crime, jamais poderia ser ordenada a busca ao seu domicílio para recolha do que quer que fosse, porquanto:
- A Constituição da República Portuguesa determina a inviolabilidade do domicílio;
- Fora dos casos de flagrante delito, como era o caso dos autos, só é possível proceder-se a uma busca no interior do domicílio de alguém caso o mesmo seja suspeito da prática de um crime;
- A busca tem de ser autorizada por um juiz, que para o efeito fará a avaliação da necessidade da diligência para comprovação do crime pelo qual o visado é suspeito.
- A busca deve visar a obtenção de elementos de prova unicamente relacionados com o crime do qual o visado é suspeito.
5- Uma vez que a condenação de que o arguido foi alvo assentou em elementos de prova que são nulos, não podia ter sido condenado e o acórdão recorrido deve ser nessa parte revogado e ser determinada a absolvição do arguido.
6- A busca ao domicílio do ora arguido e dos seus pais e extravasou os limites e objecto do despacho que a tinha autorizado (recolha e apreensão dos objectos furtados e quaisquer outros que aí se encontrem e que possam servir de meios de prova do furto).
7- A busca realizada ao domicílio do arguido e dos seus pais violou o disposto nos artigos 32, N.º 8, e 33, N.º s 1, 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa, bem como, o artigo 174, N.º s 1, 2, 3 e 4 do Código de Processo Penal, tendo o acórdão recorrido igualmente violado os referidos preceitos, proferindo assim uma decisão inconstitucional e ilegal.
8- Na eventualidade teórica de assim se não entender a condenação de que o arguido foi alvo pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, não podia ter ocorrido face a outros elementos de prova que constam dos autos, porquanto os produtos estupefacientes se destinavam ao consumo (que não é punido) do arguido, o que resulta das declarações por ele prestadas perante o juiz de instrução, do relatório social e da matéria de facto dada como provada pelo tribunal (ponto 26 que transcreve o que consta no relatório social).
9- O acórdão recorrido padece inclusivamente nessa parte de contradição entre a fundamentação e a factualidade provada e a decisão.
Nestes termos, e nos mais de direito deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e em consequência ser revogada a condenação do ora arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25° do Decreto-Lei N.º 15/93 de 15 de Janeiro, na pena de 18 meses de prisão suspensa por idêntico período e sujeita a regime de prova, e de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 86° da Lei N.º 5/2006 , na pena de 20 dias de multa à taxa diária de 6 euros.
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O Ex.mo Procurador Adjunto do tribunal recorrido respondeu ao recurso do arguido AF, concluindo da seguinte forma:
1ª –
O Tribunal ao não suspender a execução da pena atendeu à personalidade do recorrente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste e concluiu que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2ª –
Da análise dos factos provados resulta que só uma pena de prisão efectiva realiza as finalidades da punição tendo em conta a sua personalidade e o meio em que está inserido, sendo que só quando o recorrente e as irmãs trabalham é que se notam indícios de inter ajuda.
3ª –
O recorrente não mostra hábitos de trabalho, antes tem períodos em que trabalha, sendo contudo longos os períodos de inactividade laboral, fazendo quando muito biscates de ocasião, ajudando a sua Mãe quando trabalha, não se podendo considerar que seja o seu pilar.
4ª –
O ambiente familiar, a falta de um membro como esteio do agregado familiar e o enquadramento do recorrente no círculo social que o rodeia, permissivo quanto a comportamentos criminais não lhe auguram um bom futuro, daí não ter sido possível formular um juízo de prognose favorável e assim suspender-lhe a pena de prisão aplicada.
5ª –
Não obstante ser em tese geral preferível uma pena não privativa de liberdade, há situações que exigem o cumprimento de penas de prisão e situações em que claramente se vê que sendo um mal actual é um remédio para o futuro e é nesta altura que o recorrente tem possibilidade de arrepiar caminho.
6ª –
O Acórdão não violou qualquer disposição legal, antes cumpriu o artigo 50º do Código Penal.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso
Confirmando-se o douto Acórdão recorrido
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O Ex.mo Procurador Adjunto do tribunal recorrido respondeu também ao recurso do arguido AM, concluindo da seguinte forma:
1ª –
Os mandados de busca foram emitidos por quem tinha autoridade para tal, portanto formal e substancialmente legítimos quando se investigava um crime de furto e havia a fundada suspeita que o ora recorrente fosse um dos autores.
2ª –
O conhecimento fortuito de facto criminoso de natureza pública quando do cumprimento dos mandados de busca por parte da Entidade Policial, que foi o ter sido encontrada droga, exigia-lhe a sua imediata apreensão e era-lhe obrigatório proceder à sua denúncia nos termos do artigo 242º do CPP, não havendo, pois, qualquer conflito de interesses relacionados com os direitos e garantias do recorrente.
3ª –
A referida busca não consubstancia qualquer violação da CRP pois a inviolabilidade do domicílio aí consagrada está relacionada com a intimidade da vida privada sendo ainda um direito à liberdade da pessoa portanto não abrange os casos em que há consentimento da pessoa, como é óbvio, nem nas situações em que há um mandato judicial, em que todos os requisitos foram sopesados, resultando, assim e em consequência, que a busca é legal e a prova obtida não é nula.
4ª –
Mesmo considerando-se, como o faz o recorrente, que a busca é nula, tal nulidade é relativa por não fazer parte das nulidades insanáveis elencadas no artigo 119º do CPP e assim, não tendo sido arguida em tempo, encontra-se sanada.
5ª -
A quantidade de produto estupefaciente apreendido - 14 plantas de “ cannabis ”, 2,245 gramas de haxixe e 1,735 gramas de folha de “ cannabis - não permite concluir que o recorrente o destinasse ao seu consumo pessoal nem tão pouco o mesmo, ao optar pelo silêncio, pôde beneficiar dos esclarecimentos que desse ao Tribunal em favor do que agora alega, sendo a prova produzida em julgamento - fora os documentos, incluindo o conteúdo do Relatório Social e outras declarações que possam ser lidas em Julgamento – a que serve para fundamentar a convicção do Tribunal, não o que o recorrente possa ter dito no Inquérito, nomeadamente ao JIC.
6ª –
O facto provado sob o nº 26 só refere que o recorrente tem contacto com o consumo de haxixe, não sendo legítimo tirar qualquer outra conclusão, nomeada e concretamente que a droga que lhe foi apreendida a destinava ao seu consumo, não havendo, pois, qualquer contradição entre a fundamentação e a factualidade provada e a decisão.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso
Confirmando-se o douto Acórdão recorrido
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência de qualquer dos recursos.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
No acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte, na parte que agora interessa aos dois arguidos recorrentes:
-- Factos provados:
(…)
3. Na noite do dia 18.5.2009 , o arguido AF dirigiu-se ao restaurante “ C ” , em Vale dos Fouzeiros , S. Bartolomeu de Messines , introduzindo-se no seu interior por uma janela . Dali, como pretendia, retirou e fez seus maços de tabaco, uma máquina de pistáchio , doces, uma máquina de medir a tensão arterial (tudo com o valor aproximado de 2.500 euros) e 360 euros em dinheiro, inutilizando ainda uma máquina de tabaco, que valia 4.820 euros , com conteúdo em tabaco e moedas cujo valor total é equivalente a 2.160 euros, pertença da A... , L.da ;
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4. No dia 25.7.2009 o arguido AM tinha consigo, no interior de sua casa, sita na Rua..., Enxerim, Silves, 14 plantas de “ cannabis ” , 2,245 gramas de haxixe e 1,735 gramas de folha de “ cannabis ” , bem como um cartucho calibre 12 mm , sabendo que a detenção de semelhantes produtos e munição eram proibidas ;
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5. Os arguidos (…) AF e AM agiram de forma livre , deliberada e consciente , sabendo as suas condutas proibidas ;
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(…)
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15. O arguido AF foi condenado em 22.3.2010 em pena de multa, pela prática de crime de falsificação de documento, cometido em 31.5.2009;
16. Em audiência manteve o silêncio. O arguido foi o primeiro e único rapaz dos três filhos do casal progenitor. Provém de uma família rural, de fracos recursos socio-económicos. A história familiar surge negativamente marcada pelo falecimento do progenitor, por doença súbita, quando o arguido contava 14 anos. Em particular o contexto educativo monoparental materno que se seguiu afigurou-se de grande permissividade;
17. Frequentou a escola na idade própria, mas com baixa motivação a partir do 2° ciclo. Concluiu o 6° ano. Deixou definitivamente os estudos aos 15 anos para integrar o mercado de trabalho. Nos oito anos que decorreram desde então tem mostrado um percurso irregular. Já trabalhou como servente de pedreiro, serralheiro, ajudante de padeiro, corte de madeiras e assalariado agrícola;
18. A sucessão de períodos de inactividade laboral e a falta de interesses ocupacionais organizados, conduzem a um contexto relacional pobre e uma fácil associação a pares e ambientes problemáticos. O próprio não admite hábitos aditivos, para além de consumos recreativos de álcool. É referenciado pelas autoridades locais pelas reacções descontroladas, por vezes destrutivas, embora de baixa gravidade e resolvidas na ocasião. Embora aprecie o manuseamento de veículos motorizados não tem carta de condução;
19. Mantém-se ainda ligado à família de origem. O agregado é constituído pela mãe e irmã mais nova, de 19 anos. A irmã do meio vive agora com a família do namorado em Faro. A mãe tem cerca de 40 anos e padece de obesidade mórbida, pelo que não trabalha. Foram utentes de RSI (rendimento social de inserção), mas a postura de incumprimento face às acções propostas pelos serviços conduziram à cessação da prestação. As condições de vida são notoriamente precárias, existindo também uma fraca mobilização do grupo para a mudança, revelando para com os serviços de apoio comunitário uma expectativa meramente pecuniária.
20. O arguido e as irmãs, quando activos, contribuem para o sustento do grupo, indiciando-se algum sentido de inter ajuda. Encontra-se agora desempregado. Faz apenas biscates de ocasião. À semelhança de anos anteriores, no verão passado foi uns meses para França, para a apanha de frutas, junto a um grupo de pessoas da sua zona de residência;
21. Tende reagir de forma contestatária e irreflectida, que, ainda assim, acaba por evoluir para um pensamento mais organizado e crítico. Inferem-se algumas dificuldades no trato interpessoal e precipitação na resolução de problemas, sendo particularmente reactivo a figuras de autoridade. Estas características pessoais e uma certa cultura familiar depreciativa dos deveres cívicos, associadas a oportunidades locais de criminalidade e fácil associação a pares problemáticos, configuram factores de risco significativos;
22. Reconhece a negatividade e a dimensão criminal dos factos de que foi acusado, no entanto tende a vitimizar-se, pela forma como terá decorrido a sua detenção inicial e acusação. Embora apreensivo quanto às possíveis consequências, não alterou significativamente o modo de vida e hábitos;
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23. O arguido AM foi condenado em 22.11.2009 em pena de multa, pela prática de crime de ofensa à integridade física, cometido em 7.3.2008. Em 11.2.2010 foi condenado em pena de multa pela prática de crime de condução sem habilitação legal, cometido em 20.11.2008;
24. Em audiência manteve o silêncio. É filho único de um casal de condição social mediana e com valores normativos e laboralmente activos. O seu processo de desenvolvimento decorreu em Silves junto da família de origem, tendo a progenitora assumido protagonismo no seu acompanhamento educativo, percepcionando-se neste contexto ausência de conflitos explícitos e alguma permissividade em relação ao arguido;
25. O arguido efectuou um percurso escolar irregular marcado por algumas dificuldades de aprendizagem e desinteresse. Abandonou a escola aos 16 anos sem ter concluído o 2° ciclo. Ainda experimentou o sistema de ensino nocturno, mas desistiu. Sequencialmente integrou o mercado de trabalho, tendo desenvolvido diversas actividades de carácter precário e com períodos de interregno. Iniciou-se numa padaria onde trabalhou durante algum tempo e por duas vezes, foi ajudante de montador de persianas e de “ pladur ” ;
26. Em termos de relações sociais registou associação a pares da área de residência conotados a problemáticas comportamentais e nas quais se incluem consumos de haxixe;
27. À data da origem do presente processo mantinha uma situação vivencial semelhante à actual, a residir com os progenitores, dos quais depende economicamente. A família reside em habitação própria situada no Enxerim. Encontra-se sem actividade laboral desde o Verão transacto . Mantém um modo de vida ocioso. Permanece grande parte do tempo em casa ou na casa de um amigo residente na localidade e com uma situação idêntica à sua, ocupando-se com o computador e a ver filmes;
28. Revela uma postura imatura e pautada por alguma inércia e indefinição de objectivos. Beneficia de apoio da família, nomeadamente da progenitora. Simultaneamente percepciona-se alguma desvalorização e impotência em relação à situação.
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-- Factos não provados, na parte que agora interessa aos dois arguidos recorrentes:
(…)
2.2 Que os bens retirados do restaurante valessem mais do que 2.500 euros, ou que os arguidos AD , AM e DJ tivessem tido qualquer participação no correspondente assalto ;
3.3 Que o arguido AM tivesse consigo munição de calibre 2,25 mm.
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Fundamentação da convicção, na parte que agora interessa aos dois arguidos recorrentes:
(…)
Tal convicção no que respeita ao assalto ao restaurante resulta das declarações de AS conjugadas com o teor do auto de apreensão do aparelho de medir tensão arterial que lhe foi entregue e que reconheceu como sendo o que havia lhe havia sido retirado daquele local, pela forma que descreveu, pelo que pode observar quando ali chegou e observou, depois do assalto.
Destarte, confirmou a forma de entrada no estabelecimento e esclareceu o que dali foi retirado, bem como os correspondentes valores. Sobre este ponto foi ainda importante o testemunho de S que esclareceu o valor da máquina de tabaco estragada, bem como o valor do respectivo recheio, que é sempre manuseado por pessoas da empresa proprietária e para a qual a testemunha trabalha, tendo ficado claro que o recheio da máquina corresponde ao valor do tabaco ali colocado, pois o mesmo só é dispensado com a colocação do dinheiro correspondente.
O autor do furto, ou melhor, pelo menos um dos autores do furto, não pode deixar de ser a pessoa que tinha consigo um dos bens dali retirados volvido pouco mais de um mês sobre o assalto, mais a mais tratando-se de aparelho com natural dificuldade de escoamento, pois não se enquadra nos que habitualmente são visados em furtos do género e sem que durante a audiência, ou antes, tenha havido qualquer outra explicação racional para tão bizarro aparecimento, o que não deixaria de suceder, à luz de elementares regras de experiência comum, caso não fosse essa a explicação lógica, justamente com base nas mesmas regras. Ainda que se ficcione, já sem qualquer suporte factual e apenas com o fito de garantir a impunidade do agente, outro tipo de origem criminosa (v. g. receptação), aquelas mesmas regras ensinam, sem qualquer margem de dúvida, que a mesma surge sempre envolta em áurea de desculpabilização do agente, nomeadamente acerca da correspondente proveniência. Ora, nem sequer isso foi adiantado, pelo que resta apenas a clara e singela ilação, óbvia para qualquer cidadão respeitador da lei.
Os factos atinentes ao arguido AM resultam do respectivo auto de apreensão, sendo ali claro a quem foram apreendidos os bens em causa e sem que durante todo o processo e audiência tenha havido qualquer questão sobre o assunto (mais uma vez e à luz de elementares regras de experiência comum, qualquer mal entendido não deixaria de ser trazido, por qualquer forma, pelo que a ficção apenas pode ter como único fito a impunidade dos crimes em causa). Por outro lado, o correspondente mandato judicial de busca e apreensão cobre integralmente a legalidade e constitucionalidade dos actos ali ordenados e executados em consequência, não se lobrigando qualquer motivo para obnubilar a verdade material, mormente por violação de qualquer comando protector de bem jurídico superior.
Os demais factos apurados resultam dos C.R.C. e dos relatórios sociais.
Quanto aos factos não provados cumpre dizer que tal se fica a dever à circunstância de sobre os mesmos não ter sido produzida prova, cabendo ainda esclarecer que não existem munições com o calibre 2,25 mm.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
Postas pelo arguido AF:
Que a pena de 2 anos e 10 meses de prisão efectiva que lhe foi aplicada deve ser antes suspensa na sua execução mediante um plano de intervenção a elaborar em conjunto com os serviços do Instituto de Reinserção Social.
Postas pelo arguido AM:
1.ª – Que, tendo o mandado de busca da residência do arguido sido emitido apenas para recolha de objectos e meios de prova respeitantes a um crime de furto do qual era suspeito, não podia no decurso dessa busca terem sido apreendidas as plantas e folhas de “cannabis”, haxixe e um cartucho calibre 12mm, que fundamentaram a sua condenação por tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida, pois que a prova assim obtida é nula, devendo o arguido ser necessariamente absolvido; e
2.ª – Que das declarações prestadas pelo arguido AM perante o juiz de instrução, do relatório social e do teor do ponto 26 da matéria de facto dada como provada pelo tribunal, resulta que o produto estupefaciente que lhe foi apreendido se destinava ao seu consumo, pelo que não devia o arguido ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
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Vejamos:
No tocante à questão posta pelo arguido AF, a de que a pena de 2 anos e 10 meses de prisão efectiva que lhe foi aplicada deve ser antes suspensa na sua execução mediante um plano de intervenção a elaborara em conjunto com os serviços do Instituo de Reinserção Social:
O tribunal "a quo" fundamentou assim a sua decisão de não suspender a execução da referida pena de prisão:
Atento o apoio familiar do arguido AM e a sua idade, é ainda razoável concluir que a ameaça de pena e a censura do facto serão bastantes para o afastar da criminalidade, pelo que a execução da pena de prisão deverá ser suspensa, nos termos do artº 50º do Código Penal, ainda que acompanhada de regime de prova.
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O mesmo já não se pode afirmar relativamente ao arguido AM.
A sua inactividade laboral e falta de interesses ocupacionais organizados, as más referências sociais, a forma contestatária e irreflectida de reacção, a figuras de autoridade, aliados à cultura familiar depreciativa dos deveres cívicos e associadas a oportunidades locais de criminalidade e fácil associação a pares problemáticos , nada auguram de positivo.
Ainda que reconheça a dimensão criminal da sua conduta (o que nem sequer é líquido) a tendência para a vitimização, bem como a recusa de alteração do modo de vida e hábitos, tornam impossível a conclusão por um juízo de prognose positiva quanto à sua postura.
Não é pois de todo razoável concluir que a ameaça de pena e a censura do facto serão bastantes para o afastar da criminalidade, pelo que a execução da pena não poderá ser suspensa, nos termos do artº 50º do Código Penal.
De resto, nestas circunstâncias, qualquer medida de clemência despropositada, como o seria aquela suspensão, revelar-se-ia contraproducente e perniciosa porque reforçaria o sentimento de impunidade e aumentaria a perigosidade do agente, sendo encorajamento para a persistência na prática de crimes, pelo mesmo julgados impunes, por mera pusilanimidade.
Ora bem.
O art. 50.º do C.P. dispõe que:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
Pressuposto material da aplicação do instituto da suspensão da execução da pena é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um «prognóstico favorável» relativamente ao comportamento do delinquente; trata-se de um juízo para o qual concorrerão, necessariamente e em conjugação, a personalidade do arguido e as circunstâncias do facto, «prognóstico» que terá como ponto de partida, não a data da prática do crime, antes a do momento da decisão.
Nas palavras de Jescheck, em Tratado, versão espanhola, II, 1152 a 1153, o tribunal deverá correr um risco prudente, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa. Pois, além do mais, é preciso de todo o ponto que se não degrade a eficácia preventiva geral do Direito Penal.
Ora, no caso dos autos, não podemos esquecer que à data do cometimento dos factos pelos quais agora responde, o arguido AF era delinquente primário, tinha 22 anos de idade quando cometeu o furto ora em apreço e de que se trata de um crime contra o património. Na actual filosofia do Código Penal – boa ou má, é que temos, enquanto o código não for alterado –, é muito difícil que, num caso assim, logo à primeira se deva aplicar uma pena de prisão efectiva.
Assim, os factos, apesar de graves, não tem aquela gravidade suficientemente impressiva em termos de censurabilidade a ponto de imporem, só por si, uma pena de prisão efectiva logo à primeira escorregadela do cidadão em questão.
O art.º 51.º do Código Penal determina que a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime (n.º 1), sendo que os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (n.º 2).
Por sua vez, o art.º 53.º, n.º 1 e 2, do mesmo diploma legal, estabelece que:
1 - O tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade.
2 - O regime de prova assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social.
E o art.º 54.º, n.º 1 e 2, do Código Penal:
1 - O plano de reinserção social contém os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado, as actividades que este deve desenvolver, o respectivo faseamento e as medidas de apoio e vigilância a adoptar pelos serviços de reinserção social.
2 - O plano de reinserção social é dado a conhecer ao condenado, obtendo-se, sempre que possível, o seu acordo prévio.
Por sua vez, o art.º 494.º do Código de Processo Penal, prescreve que:
1 - A decisão que suspender a execução da prisão com regime de prova deve conter o plano de reinserção social que o tribunal solicita aos serviços de reinserção social.
2 - A decisão, uma vez transitada em julgado, é comunicada aos serviços de reinserção social.
3 - Quando a decisão não contiver o plano de reinserção social ou este deva ser completado, os serviços de reinserção social procedem à sua elaboração ou reelaboração, ouvido o condenado, no prazo de 30 dias, e submetem-no à homologação do tribunal.
O n.º 1 do art.º 494.º foi objecto de alteração pela Lei n.º 48/2007, sendo que a redacção anterior dispunha que a decisão que suspender a execução da prisão com regime de prova deve conter o plano individual de readaptação social sempre que o tribunal se encontre habilitado, nesse momento, a organizá-lo.
Com esta alteração, a lei parece querer dizer que sempre que seja previsível que irá ser aplicada uma pena suspensa com regime de prova, deve o tribunal desde logo solicitar a elaboração de relatório para que logo na sentença o condenado saiba qual vai ser o regime que terá de observar. No entanto, esta alteração deixa de produzir grandes efeitos, uma vez que o n.º 3 do citado art.º se manteve, o que permite que mesmo em fase posterior à da sentença seja elaborado plano, sendo nesse caso, sujeito a homologação pelo tribunal (cf. anotações ao art.º 494.º do Código de Processo Penal feita pelos Magistrados do M.º P.º do Distrito Judicial do Porto e ao art.º 54.º do Código Penal Anotado por Simas Santos e Leal Henriques, bem como Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, pág. 199).
Resulta, assim, claramente, da letra da lei que a aprovação judicial do plano de reinserção social pode ocorrer em fase posterior à sentença.
E, agora em anotação ao art.º 494.º do Código de Processo Penal, diz de novo Paulo Pinto de Albuquerque que o despacho de apreciação do plano deve ser fundamentado (art.º 97.°, n.º 5) e é recorrível (art.º 399.°). O recurso do despacho que homologa o plano, sobe de imediato, em separado e com efeito suspensivo da decisão recorrida (art.º 406.°, n.º 2, 407.°, n.º 1 e 2 al.ª b) e 408.°, n.º 3, in fine).
Vem isto a propósito de esta Relação entender que a pena de 2 anos e 10 meses de prisão aplicada ao arguido AF deve ser suspensa na sua execução por idêntico período, sujeita ao regime de prova (art.º 53.º, nos 1 e 2 do Código Penal)», cujo plano será elaborado pela D.G.R.S. (I.R.S.) e privilegiará o incutimento ao arguido de disciplina e trabalho.
Não pense o arguido que a presente decisão é uma absolvição encapotada. Se bem arquitectado e aplicado, como a Direcção Geral de Reinserção Social e o tribunal "a quo" podem, devem e sabem fazer, a suspensão da execução da pena de prisão ao arguido mediante regime de prova poderá ser, se bem que uma oportunidade de emenda e reinserção social em liberdade, também uma forma de cumprimento de pena bem mais trabalhosa para o arguido do que o estar confinado num espaço prisional com mesa posta e roupa lavada e nada para fazer.
E, depois, se realmente o plano não resultar, designadamente por o arguido continuar particularmente reactivo a figuras de autoridade e a cultivar uma cultura familiar depreciativa dos deveres cívicos, sempre terá o prejuízo de, a somar às «maçadas» que o plano já lhe tenha infligido, cumprir a pena dos 2 anos e 10 meses de prisão fixada no acórdão recorrido sem que possa exigir a restituição de “prestações” que haja efectuado (art.º 56.º, n.º 2, do Código Penal).
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No tocante à 1.ª das questões postas pelo arguido AM, a de que, tendo o mandado de busca da residência do arguido sido emitido apenas para recolha de objectos e meios de prova respeitantes a um crime de furto do qual era suspeito, não podia no decurso dessa busca terem sido apreendidas as plantas e folhas de “cannabis”, haxixe e um cartucho calibre 12mm, que fundamentaram a sua condenação por tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida, pois que a prova assim obtida é nula, devendo o arguido ser necessariamente absolvido:
O assunto relaciona-se com os conhecimentos fortuitos em sede de realização de buscas, os quais não suscitam, ao contrário do que sucede nas escutas telefónicas, no presente caso quaisquer dúvidas. Assim, podem os órgãos de polícia criminal proceder a apreensões no decurso de buscas de objectos que nada tenham a ver com o objecto inicial dos autos.
De facto, a apreensão é um acto de polícia criminal que tem como escopo obter prova, protegendo portanto a realização do direito criminal, consubstanciando uma medida meramente cautelar.
Daí que se conclua que a apreensão efectuada pelo órgão de polícia criminal foi lícita, porquanto efectuada de acordo com os comandos legais e necessária para efeito de prova, daí que a mesma deva ser válida, mantida na íntegra e a prova da mesma resultante valorável para efeitos de condenação.
O facto de à data da emissão e cumprimento dos mandados de busca o arguido ser apenas suspeito da prática de um crime de furto e ser apenas esse o ilícito em investigação, isso não limitava o objecto dos autos à prática tão só desse crime, porquanto o objecto do processo só se fixa com a acusação.
De acordo com o disposto nos art.º 55.°, n.º 2, 178.° e 242.º, do Código de Processo Penal, o conhecimento fortuito pelo OPC daqueles crimes de natureza pública no decurso da busca impunha-lhe obrigatoriamente a sua apreensão e denúncia imediata.
A legitimação da valoração de todos os conhecimentos fortuitos decorrentes de uma busca radica na circunstância de este meio de obtenção da prova ser admissível em relação a qualquer crime (ao contrário do que já sucede com as apreensões de correspondência [art.º 179.º, n.º 1 al.ª b)] e das escutas telefónicas [art.º 187.º]). São pois razões de economia processual, evitando-se a repetição de formas e diligências, que ditam a apreensão directa ou a valoração probatória dos objectos que corporizem os conhecimentos fortuitos ocorridos no decurso de buscas. (No mesmo sentido: acórdão da Relação de Lisboa de 13-09-2007, processo 5724/2007-9, acessível em www.dgsi.pt, e Manuel da Costa Andrade, «Sobre a Proibição das Provas em Processo Penal», 2006, pág. 277-278).
Por outro lado, o que se acaba de decidir não ofende a Constituição, designadamente os preceitos legais da mesma invocados pelo recorrente.
O art.º 34.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, determina que a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.
Também o art.º 34.º, n.º 3, da Constituição, dispõe que ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento.
Cumprindo a Constituição, o Código de Processo Penal dispõe que a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas (art.º 177.º, n.º 1) [salvo o consentimento do visado (art.º 174.º, n.º 4 al.ª b)) e nos casos excepcionais previstos no art.º 177.º, n.º 2].
E foi o que aconteceu no caso dos autos.
Pelo que improcede também a arguição da inconstitucionalidade.
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No tocante à 2.ª das questões postas pelo arguido AM, a de que das suas declarações prestadas perante o juiz de instrução, do relatório social e do teor do ponto 26 da matéria de facto dada como provada pelo tribunal resulta que o produto estupefaciente que lhe foi apreendido se destinava ao seu consumo, pelo que não devia o arguido ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade:
Acontece que as declarações prestadas pelo arguido perante o Juiz de Instrução Criminal não são valoráveis neste julgamento, uma vez que não foram lidas no decurso do mesmo (art.º 355.º e 357.º, n.º 1).
O relatório social, por sua vez, não se destina a fazer prova da existência ou inexistência dos elementos constitutivos do crime.
E, por fim, o facto provado sob o nº 26 (em termos de relações sociais registou associação a pares da área de residência conotados a problemáticas comportamentais e nas quais se incluem consumos de haxixe) só refere que o recorrente tem contacto com pessoas que consomem haxixe, não sendo legítimo tirar qualquer outra conclusão, nomeada e concretamente que a droga que lhe foi apreendida se destinava consumo do arguido.
IV
Termos em que se decide:
1.º
Suspender a execução da pena de 2 anos e 10 meses de prisão aplicada ao arguido AF por idêntico período, sujeita a regime de prova cujo plano será elaborado pela D.G.R.S. (I.R.S.) e privilegiará o incutimento ao arguido de disciplina e trabalho.
2.º
Manter no mais a decisão recorrida.
3.º
Custas do recurso interposto pelo arguido AM a suportar pelo mesmo, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5, do RCP e tabela III anexa).
Não é devida tributação ao arguido AF (art.º 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
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Évora, 20 de Dezembro de 2012
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso (relator)
Ana Barata Brito