Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1298/11.4TAABF.E1 |  |
OMISSÃO
I – A conduta omissiva do agente pode enquadrar a prática de crime de burla tributária, nos casos abrangidos pelo art. 10.º, n.º 2, do Código Penal.
II – O pagamento de subsídio social de desemprego configura “atribuição patrimonial”, cujo efeito como tal se mantém mesmo que a conduta omissiva do agente se reporte a momento posterior à sua concessão, traduzida em que não comunicou à Administração da Segurança Social a alteração das condições que estiveram na base dessa concessão, assim, violando o dever de garante imposto pelo art. 42.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 220/06, de 03.11.
Processo nº 1298/11.4TAABF.E1
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No processo comum nº 1298/11.4TAABF, que correu termos, na fase de instrução, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, pelo Exmº Juiz desse Juízo foi proferida, em 17/5/12, a seguinte:
DECISÃO INSTRUTÓRIA
«O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido A, mediante a qual lhe imputou a prática de um crime de burla tributária, p. e p. pelo art. 87° do Regime Geral Infracções Tributárias, e art. 10° do Código Penal.
Inconformado, porém, o arguido veio requerer a abertura da fase de instrução, sustentando, desde logo, (1) os factos descritos na acusação não preenchem os elementos típicos do crime de burla tributária pelo qual o arguido foi acusado, e, subsidiariamente, caso assim não se entenda, (2) pugnando pela suspensão provisória do processo.
Tudo, com os fundamentos que aqui se dão por reproduzidos.
Declarada a aberta a instrução, e, na ausência de outras diligências que se justificassem, teve lugar o debate instrutório.
*
O Tribunal é competente.O processo é válido e é o próprio.
Inexistem nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer.
*
Apreciemos, então, ambas as questões suscitadas pela defesa, não esquecendo que também no âmbito da segunda (suspensão provisória do processo) acaba por surgir a primeira (o pressuposto de que estejamos perante indícios da prática de crime), pois onde faltarem aqueles indícios não é possível a suspensão provisória.Como dispõe o art. 281º, nº 1, do Cód. P. Penal:
"1- Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos:
(...).".
Manifestamente, o primeiro requisito para que possa haver lugar à suspensão provisória do processo é que estejamos perante "crime (...) punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão".
Por outras palavras, a decisão de suspensão provisória do processo não prescinde de um juízo positivo no sentido de que dele resultam indícios suficientes da prática pelo arguido de "crime (...) punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão".
E bem se compreende esta exigência, já que a suspensão provisória do processo importa também a aplicação de "reacções jurídico-penais que, não revestindo a natureza de penas, se consubstanciam, todavia, em seus equivalentes funcionais" (Fernando Torrão, A Relevância Político-Criminal da Suspensão Provisória do Processo, Almedina, 2000, pág. 193).
Sem um juízo prévio no sentido de que foram recolhidos indícios suficientes da prática de crime não é possível a suspensão provisória do processo, tanto mais que em caso de incumprimento das injunções e regras de conduta o procedimento prossegue com a dedução de acusação, ou com uma decisão de pronúncia, caso a suspensão tenha sido decretada na fase de instrução.
Ora, no caso dos autos, atento o seu objecto, está em causa a questão de saber se foram recolhidos, ou não, indícios suficientes da prática pelo arguido A de factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de burla tributária, p. e p. pelo art. 87º, nº 1, do RGIT.
Todavia, compulsando o objecto dos autos, deles resultam apenas indícios de que:
1. No dia 3 de Novembro de 2011, o arguido A, que se encontrava em situação de desemprego, requereu aos competentes serviços da Segurança Social, que lhe fosse concedida a prestação social por desemprego (subsídio de desemprego).
2. Por se verificarem os pressupostos para tal efeito, foi esse requerimento deferido, sendo-lhe concedida tal prestação/subsídio de desemprego, com prestação efectiva a partir de 3 de Novembro de 2009.
3. Todavia, em dia não concretamente apurado do mês de Março de 2010, o arguido conseguiu arranjar emprego renumerado como Barman no estabelecimento “Bar Restaurante Bank”, sito nesta cidade e comarca de Albufeira.
4. Ao contrário do que lhe era imposto por lei, o arguido não comunicou esse facto aos competentes serviços da Segurança Social, continuando a receber o referido subsídio de desemprego no período compreendido pelo menos entre 01-03-2010 e 15-10-2010 em simultâneo com o vencimento auferido no seu emprego.
5. De facto, no dia 15-10-2010, os serviços de fiscalização da Segurança Social
levaram a cabo uma operação de fiscalização no supra referido estabelecimento, onde o arguido exercia as suas funções de Barman.
6. Não tendo comunicado à Segurança Social a cessação da sua situação de desemprego, o arguido recebeu indevidamente pelo menos o valor total de 863,04 Euros, nesse período, montante que a Segurança Social desembolsou.
7. Ao longo de, pelo menos, aquele período, o arguido recebeu a prestação de subsídio de desemprego simultaneamente com o vencimento que auferia na actividade que iniciara e cujo inicio não comunicara à Segurança Social.
8. Sabia o arguido que a lei obrigava-o a comunicar a cessação da sua situação de desemprego à Segurança social, e que com essa cessação findava o seu direito a perceber a prestação mensal de subsídio de desemprego.
9. O arguido, a 22 de Setembro de 2011, solicitou o pagamento fraccionado, em 18 meses, de uma dívida global de 998, 36 Euros (1.401,28 Euros, relativa aos períodos de 15 de Março de 2010 a 31 de Julho de 2010, e de 16 de Março de 2011 a 31 de Março de 2011, de subsídio de desemprego, a cujos valores foram abatidos 402,92 Euros a que o arguido ainda tinha direito) o qual foi deferido a 10 de Outubro de 2011, com início no mês seguinte.
10. O arguido tem cumprido esse pagamento fraccionado.
11. Do Certificado do Registo Criminal do arguido não constam quaisquer condenações.
Os factos indiciados sustentam-se no relatório preliminar e parecer final elaborados pelos serviços de fiscalização da Segurança Social, tal como, nos documentos que o acompanham, no CRC do arguido junto ao processo, e nos recibos de pagamento juntos pela defesa ao requerimento para abertura da instrução.
Refira-se que daqueles elementos resulta que os ditos serviços de fiscalização detectaram a situação laboral do arguido em Outubro de 2010, mas, aparentemente (cfr. a Declaração emitida pela Segurança Social, a fls. 39), o arguido chegou até a receber prestações de subsídio de desemprego em Março de 2011, apresentando uma dívida à Segurança Social mais elevada do que aquela que consta do relatório preliminar e do parecer final (e também da acusação deduzida pelo M. Público) lavrados pelos serviços de fiscalização da Segurança Social, os quais todavia não esclarecem afinal de contas os motivos que estiveram na base da prestação indevida desse valor superior.
A questão que agora se coloca é a de saber se tais factos são ou não susceptíveis de preencher os elementos típicos do crime de burla tributária por cuja prática está o arguido acusado.
Ora, ao nível da conduta típica prevista no art. 87º, nº 1, do RGIT, o que ali se pune é o comportamento de quem “por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro”.
Ou seja, o agente terá que usar de meios fraudulentos para conduzir a administração da segurança social à atribuição da prestação, e essa atribuição terá que ser consequência da utilização daqueles meios fraudulentos.
Contudo, no caso dos autos, o subsídio de desemprego já fora atribuído (com o deferimento do requerimento para, precisamente, a atribuição do subsídio) anteriormente, quando o arguido passou – em Março de 2010– a exercer uma actividade profissional remunerada sem que tenha então comunicado esse facto aos serviços da Segurança Social.
Mais ainda, a burla tributária pressupõe a utilização de um meio fraudulento, que não se confunde com uma mera omissão declarativa por banda do agente.
Neste sentido, veja-se o Ac. da Relação de Évora de 08.11.2005, disponível in http://www.dgsi.pt, com o qual concordamos na íntegra, e que, perante situação fáctica idêntica, decidiu que:
“A conduta imputada ao arguido não integra o crime que o Ministério Público lhe imputou na acusação, burla tributária, pois não estão presentes os respectivos pressupostos, podendo, contudo, integrar a prática de uma contra-ordenação, p. e. p. nos termos do art.9.º , alin. b) do DL n.º 64/89, de 25 de Fevereiro, com referência aos art. 50 n.º1, alin. a), 2 e 3 e 54 n.º3 do DL 119/99, de 14 de Abril.
Na verdade, o crime de burla tributária, aqui em causa, está estruturado como um crime de resultado, aparecendo como um verdadeiro tipo de burla especial, em que o processo típico é de execução vinculada (e não livre), mas, simultaneamente, estabelece elementos integradores mais formais.
Não se confundem, por isso, os seus elementos típicos com os do tipo de fraude fiscal.
São elementos constitutivos deste crime de burla tributária os seguintes:
- Uso de erro ou engano sobre os factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante;
- Que sejam aptos ou idóneos a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro.
Como escrevem Jorge Lopes de Sousa e M. Simas Santos, in Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2.ª Edição, pag. 547, aproxima-se este tipo legal do crime de burla previsto no art. 217 do Código Penal, no entanto, não refere expressamente o erro ou engano provocado, elementos que, não obstante, estão presentes na referência aos meios fraudulentos, os susceptíveis de provocar astuciosamente o tal erro ou engano.
De acordo com a configuração do tipo, exige-se o uso de um meio fraudulento “activo” ou seja uma conduta astuciosa comissiva que directamente induziu o erro ou engano e não uma mera conduta omissiva do agente.
No caso, o arguido requereu e obteve dos serviços da Segurança Social subsídio social de desemprego, por considerar enquadrar-se numa situação de desemprego involuntário, não realizando qualquer actividade profissional, preenchendo igualmente todos os restantes requisitos estipulados no DL 119/99, sendo-lhe atribuída, a esse título (…).
Em Janeiro de 2003 o arguido obteve emprego e passou a exercer uma actividade profissional por conta de outrem, mas não comunicou esse evento aos Serviços da Segurança Social, como era seu dever, o que, a ter feito, determinaria a suspensão do pagamento das prestações do subsídio social de desemprego, que lhe havia sido atribuído (cf.art.37 n.º1, alin. a) do Decreto-Lei n.º 119/99).
Por isso, o arguido continuou a receber quantias em dinheiro correspondentes ao aludido subsídio social de desemprego que lhe havia sido atribuído, guardando-as e gastando-as em proveito próprio, até ao dia 9 de Janeiro de 2004, data em que foi detectada a situação e corresponde ao termo de duração do subsídio que lhe havia sido atribuído.
(…)
Afigura-se-nos que só a utilização de meios fraudulentos determinantes de ilegalidade relativa à atribuição, ao montante ou ao período de concessão das prestações de desemprego pode configurar o ilícito penal prevenido no art. 87 n.º1 do RGIT.
E a atribuição das prestações de desemprego depende da apresentação do requerimento à instituição de segurança social, instruído nos termos do referido DL n.º119/99, precedida da inscrição do trabalhador como candidato a emprego no centro de emprego da área da sua residência (cf. art.61 e ss).
Parece-nos necessário para verificação do crime de burla tributária que o estado de erro ou engano do sujeito passivo tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção, isto é, usando de um meio enganoso ou fraudulento para enganar ou induzir um erro.
Não configura o crime de burla tributária a situação configurada na acusação pública, pois, como refere o senhor juiz “a quo”, “temos sem dúvida uma conduta ilícita do arguido: a não comunicação da alteração da situação que determinou a atribuição da pensão social. Contudo, a omissão do arguido não determinou qualquer acto de atribuição patrimonial por parte da administração da segurança social. A administração já tinha atribuído a prestação.. O pagamento em prestações constitui apenas uma forma de cumprimento da obrigação a que a Segurança Social se vinculou para com o arguido.
A conduta omitida pelo arguido não era idónea à atribuição patrimonial, mas tão-somente à continuação do pagamento da prestação de subsídio social de desemprego que havia sido atribuída até ao termo da concessão.
Não sendo referido na acusação qualquer facto que revele a utilização de meios fraudulentos na atribuição do subsídio social de desemprego é a mesma manifestamente infundada.
A conduta imputada ao recorrente estaria melhor talhada para preencher o crime de fraude à segurança social previsto pelo art. 106 do RGIT, que refere – sem as concretizar, como o faz o n.º1 do art. 103 relativamente à fraude fiscal – as condutas que podem configurar aquele delito.
Porém, as condutas dos beneficiários da segurança social que visem o recebimento indevido, total ou parcial, de prestações ou benefícios, só relevarão criminalmente se a vantagem patrimonial ilegítima obtida ou que se pretendia obter for de valor superior a €7.500.
E (…) a quantia obtida pelo arguido, com a omissão do dever de comunicação do início do exercício da sua actividade profissional, foi apenas de € 4.387,41.
Em conclusão: a conduta imputada ao arguido apenas é passível de configurar a prática por este de uma contra-ordenação, p. e p. nos termos acima referidos.”.
É também este o caso dos autos, já que a conduta do arguido não é de igual modo possível de enquadrar no crime de fraude à segurança social previsto pelo art. 106 do RGIT, dado que o valor do subsídio de desemprego que recebeu indevidamente é inferior ao limiar de punibilidade deste ilícito criminal (€ 7.500,00).
A nosso ver, com o devido respeito pela posição contrária, face aos indícios colhidos nos autos, não estamos perante a infracção criminal a que alude o M. Público.
Inexistem indícios da prática daquele crime de burla tributária.
Tanto basta para que dos autos não decorram indícios suficientes da prática de factos que integrem aquele ilícito criminal.
O que significa ainda que não se encontram, a nosso ver, preenchidos os requisitos da suspensão provisória do processo, nomeadamente, e desde logo, a recolha de indícios suficientes da prática de "crime (...) punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão".
Não é por isso sequer viável o recurso à pretendida suspensão provisória do processo.
Em sua decorrência, entende-se, pois, que não se verificam indícios suficientes da prática pelo arguido dos factos descritos na acusação e do crime que lhe vinha imputado, mais não restando do que a prolação de uma decisão de não pronúncia.
*
Em conformidade, decide-se não pronunciar o arguido A, quanto à prática, em autoria material, de um crime de burla tributária, p. e p. pelo art. 87°, n° 1, da Lei n° 15/2001, de 5 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias). Sem custas.
Notifique.
Transitada esta decisão, comunique, com certidão da mesma, aos serviços de fiscalização da Segurança Social, para efeitos contra-ordenacionais».
Da transcrita decisão instrutória o MP veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1) A douta decisão instrutória proferida pelo Mmº JIC do Tribunal “a quo” enferma do vício de incorrecta interpretação do direito aplicável ao caso concreto;
2) O crime de burla tributária, previsto no art.º 87º do Regime Geral das Infracções Tributárias, não é refractário à conduta por omissão, desde que se encontrem verificados os pressupostos do art.º 10º do Código Penal;
3) A conduta omissiva do beneficiário do subsídio de desemprego, por via da não comunicação da alteração das condições que estiveram por base na atribuição do respectivo subsídio, configura um meio fraudulento adequado e idóneo para determinar a administração da segurança social a representar uma realidade inexistente, para os efeitos do preceituado no art.º 87º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias;
4) Sobre o beneficiário do subsídio de desemprego, impende o especial dever jurídico de comunicar à administração da segurança social qualquer facto susceptível de determinar a cessação do pagamento das prestações do subsídio de desemprego;
5) O especial dever jurídico de comunicar à administração da segurança social, qualquer facto susceptível de determinar a cessação do pagamento das prestações do subsídio de desemprego, nos termos do preceituado no art.º 42º, nº 2, alí. a), b) e c), do Decreto-lei nº 220/2006, de 03/11, integra o pressuposto de aplicação do art.º 10º, nº 2 do Código Penal;
6) O beneficiário que aufere subsídio de desemprego e que se emprega em momento posterior à sua atribuição, não comunicando esse facto à administração da segurança social, dentro do prazo estabelecido para o efeito, nos termos dos art.º 42º, nº 2, ali. a) e nº 3, do Decreto Lei nº 220/2006, de 03/11, incorre na prática do crime de Burla Tributária, p. e p. no art.º 87º do Regime Geral das Infracções Tributárias, independentemente do valor com que se locupletou;
7) O Mmº JIC do Tribunal “a quo” deveria na sua douta decisão instrutória ter dado como suficientemente indiciado que o cometeu o crime de Burla Tributária, nos termos conjugados dos art.º 10º, nº2 do Código Penal e artigo 87º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, com referência ao art.º 42º, nº 2, ali. a), do Decreto-Lei nº 220/2006, de 03/11;
8) Ao não ter este entendimento, proferindo decisão de não pronúncia, o Mmº JIC do tribunal “à quo” violou as disposições conjugadas dos art.º 10º, nº2 do Código Penal e artigo 87º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, com referência ao art.º 42º, nº 2, alí. a), do Decreto-Lei nº 220/2006, de 03/11 e do art.º 308º do Código de Processo Penal.
9) Nestes termos e nos melhores de direito, deverá a decisão instrutória do Mmº JIC do tribunal “à quo” que determinou a não pronúncia do arguido pela prática de um crime de Burla Tributária, nos termos conjugados dos art.º 10º, nº2 do Código Penal e artigo 87º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, com referência ao art.º 42º, nº 2, ali. a), do Decreto-Lei nº 220/2006, de 03/11, ser revogado, sendo o mesmo substituído por outro que pronuncie o arguido pelo cometimento do citado ilícito nos precisos termos em que foi acusado pelo Ministério Público, mandando-se depois prosseguir os autos para julgamento.
A motivação do recurso foi notificada ao arguido A, nos termos do nº 6 do art. 411º do CPP, que não exerceu o seu direito de resposta
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito devolutivo.
O Digno Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso admitido, no sentido de não ser merecedor de provimento.
Tal parecer foi notificado ao arguido, a fim de se pronunciar, nada tendo respondido.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
O presente recurso foi interposto de uma decisão instrutória, concretizada num despacho de não pronúncia do arguido A, proferida no termo de uma instrução requerida por este, reagindo contra a acusação contra si deduzida pelo MP, ora recorrente.
As finalidades da fase processual de instrução são definidas pelo nº 1 do art. 286º do CPP, nos termos seguintes:
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
O nº 1 do art. 308º do CPP é do seguinte teor:
Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
O conceito legal de «indícios suficientes» é fornecido pelo nº 2 do art. 283º do CPP, aplicável à decisão instrutória por remissão do nº 2 do art. 308º:
Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Pretende o Digno Recorrente que a arguido seja pronunciado pela prática de um crime de burla tributária p. e p. pelo art. 87º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e pelo art. 10º do CP por que vinha acusado.
A descrição factual constante da acusação deduzida nos autos (fls. 48 e 49) é do seguinte teor:
«No dia 3 de Novembro de 2011, o arguido A, que se encontrava em situação de desemprego, requereu aos competentes serviços da Segurança Social, que lhe fosse concedida a prestação social por desemprego (subsídio de desemprego);
Por se verificarem os pressupostos para tal efeito, foi esse requerimento deferido, sendo-lhe concedida tal prestação/subsídio de desemprego, com prestação efectiva a partir de 3 de Novembro de 2009;
Todavia, em dia não concretamente apurado do mês de Março de 2011, o arguido conseguiu arranjar emprego renumerado como Barman no estabelecimento “Bar Restaurante Bank”, sito nesta cidade e comarca de Albufeira;
Ao contrário do que lhe era imposto por lei, o arguido não comunicou esse facto aos competentes serviços da Segurança Social, continuando a receber o referido subsídio de desemprego no período compreendido pelo menos entre 01-03-2010 e 15-10-2010 em simultâneo com o vencimento auferido no seu emprego;
De facto, no dia 15-10-2010, os serviços de fiscalização da Segurança Social levaram a cabo uma operação de fiscalização no supra referido estabelecimento, onde o arguido exercia as suas funções de Barman;
Com tal conduta omissiva recebeu indevidamente o valor total de 863.04 Euros nesse período, causando o respectivo prejuízo à Segurança Social portuguesa;
Agiu o arguido de forma livre, deliberada e conscientemente, recebendo a prestação de desemprego em acumulação com o vencimento que auferia na actividade que iniciara e cujo inicio não comunicara à Segurança Social, bem sabendo tal conduta omissiva proibida por Lei Criminal».
A decisão de não pronúncia, que o Digno Recorrente pretende seja revertida, baseou-se no juízo formulado pelo Exmº Juiz de Instrução no sentido de que os factos alegados na acusação não eram susceptíveis de integrar todos os elementos típicos do crime de burla tributária, por que o arguido vinha acusado.
Tal juízo consubstanciou-se, em síntese, nas seguintes afirmações:
a) O crime de burla tributária pressupõe o emprego pelo agente de um meio fraudulento activo, que não pode ser realizado por uma conduta puramente omissiva, como aquela que é imputada ao arguido;
b) Para que o mesmo crime se verifique é necessário que a Administração Tributária ou da Segurança Social seja levada a efectuar «atribuições patrimoniais», quando é certo que, no caso, o subsídio de desemprego já tinha sido atribuído ao arguido na altura em que este omitiu à Segurança Social que se encontrava de novo empregado.
É, pois, da bondade deste juízo que se impõe, antes de mais, averiguar.
O tipo fundamental do crime de burla tributária é definido pelo nº 1 do art. 87º do RGIT, nos seguintes termos:
Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias.
O tipo de crime descrito na disposição legal acabada de transcrever apresenta um elevado grau de homologia com o crime de burla previsto no Código Penal, o qual é assim desenhado pelo nº 1 do art. 217º:
Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
No cerne de ambos os tipos criminais em referência, encontra-se uma falsa representação sobre factos induzida no burlado, no caso do crime «comum», ou na Administração Tributária ou da Segurança Social, tratando-se do crime tributário, provocada pelo agente «astuciosamente», no primeiro caso, ou por «meios fraudulentos», no segundo.
Ambos os crimes em causa comportam na sua tipicidade a produção de um certo resultado, que consiste, no crime previsto no CP, na inflicção de um prejuízo patrimonial ao burlado ou a um terceiro e, na infracção tipificada no RGIT, na obtenção de um enriquecimento pelo agente ou por um terceiro.
Ora, o crime de burla tipificado no CP tem sido objecto de um intenso debate, em sede de doutrina, no sentido de saber se a sua tipicidade admite a comissão por meio de uma conduta omissiva, debate esse cujos termos são transponíveis, com as devidas adaptações, para o crime de burla tributária, atenta a homologia entre esses dois tipos de crime.
Abreviando razões, diremos que, nessa discussão, seguiremos de perto a posição assumida, entre outros, por A.M. Almeida Costa («Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial», Tomo II, págs. 307 a 309), que se caracteriza, em suma, por admitir que o tipo de crime de burla pode ser preenchido por uma conduta omissiva desde que verificados os requisitos exigidos pelo art. 10 º do CP.
Este último normativo legal é do seguinte teor:
1 – Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.
2 – A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado.
3 – No caso previsto no número anterior a penas pode ser especialmente atenuada.
Assim, de acordo com a tese doutrinária que vamos seguir, haverá crime de burla cometido através de uma conduta omissiva no caso em que o agente passivo tenha sido conduzido a levar a cabo o comportamento causador do prejuízo patrimonial, na base de uma representação errónea de factos relevantes para formação da sua vontade negocial, desde que sobre o agente activo impendesse o concreto dever de o informar, nisso consistindo o «dever de garante» pressuposto pelo nº 2 do art. 10º do CP.
Tal entendimento tem vindo a recolher o sufrágio da maioria da jurisprudência dos Tribunais Superiores (vd. Maia Gonçalves, «Código Penal Português. Anotado e Comentado», 16ª ed., 2004, pág. 728).
A decisão instrutória sob recurso não discutiu o eventual reflexo das disposições dos nºs 1 e 2 do art. 10º do CP no enquadramento jurídico-criminal dos factos descritos na acusação submetida à apreciação do Tribunal, o mesmo tendo sucedido com o aresto em cuja jurisprudência aquela decisão se baseou (Acórdão da Relação de Évora de 8/11/05, proferido no processo nº 1598/05-1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Fernando Ribeiro Cardoso).
O art. 3º do RGIT, na sua al. a), manda aplicar subsidiariamente às infracções criminais previstas nesse diploma e ao seu processamento o CP, o CPP e a respectiva legislação complementar.
No articulado do RGIT inexiste qualquer disposição que regule directa ou indirectamente a matéria tratada pelo art. 10º do CP, pelo que este normativo deve ser considerado extensivo aos crimes tipificados naquele diploma.
Nesta ordem de ideias, não vislumbramos razão válida para que a tese a que aderimos da tipicidade da burla cometida por meio de conduta omissiva, nos casos abrangidos na previsão do nº 2 do art. 10º do CP, não possa valer também para os crimes de burla tributária previstos no art, 87º do RGIT, com as necessárias adaptações.
A questão que agora se coloca é a de saber se o arguido, na situação factual descrita no libelo acusatório, se encontrava sujeito a algum dever de garante, concretamente, no sentido de comunicar à Administração da Segurança Social que tinha voltado a trabalhar.
A matéria das condições de atribuição do subsídio social de desemprego e dos deveres dos respectivos beneficiários é regulada pelo DL nº 220/06 de 3/11.
O nº 2 do art. 42º desse diploma legal estatui:
Os beneficiários das prestações de desemprego estão ainda obrigados, durante o período de concessão das prestações, a comunicar ao serviço da segurança social da área de residência ou instituição de segurança social competente qualquer facto susceptível de determinar:
a) A suspensão ou a cessação das prestações.
Por sua vez, o nº 1 do art. 52º do mesmo diploma estabelece:
Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego as seguintes situações inerentes à situação laboral ou profissional do beneficiário:
a) Exercício de actividade profissional por conta de outrem ou por conta própria, por período consecutivo inferior a três anos.
Em face das disposições do DL nº 22/06 de 3/11 que acabámos de transcrever, não podem restar dúvidas de que o arguido, no circunstancialismo factual evocado na acusação, estava investido no dever legal de comunicar aos serviços da Segurança Social a colocação laboral de que passou a beneficiar a partir de Março de 2010, cuja observação ele omitiu.
É certo as disposições legais em referência não explicitam qual o período temporal dento do qual aquele dever de comunicação terá de ser cumprido.
Nesta conformidade, terá de entender-se que o beneficiário do subsídio social de desemprego está vinculado a comunicar à Administração da Segurança Social qualquer facto que possa pôr em causa a continuidade desse benefício no mais curto lapso de tempo possível, atentos os meios à sua disposição, de forma a evitar a realização de pagamentos indevidos.
De todo o modo, de acordo com a acusação, o arguido permaneceu entre Março e Outubro de 2010 a receber o subsídio social de desemprego, estando efectivamente empregado, e esta situação manteve-se até ter sido descoberta pelos serviços da Segurança Social, em resultado de uma fiscalização no local de trabalho do arguido.
Nestas condições, é possível concluir com segurança que não foi por falta de tempo que o arguido não comunicou à Administração da Segurança Social a sua verdadeira situação laboral.
Consequentemente, o comportamento omissivo do arguido descrito no libelo acusatório é susceptível de configurar o incumprimento de um dever de garante, relevante nos termos do nº 2 do art. 10º do CP.
A decisão instrutória sob recurso entendeu, na esteira do Acórdão desta Relação que lhe serviu de orientação, que a conduta imputada ao arguido pela acusação não é típica do crime de burla tributária também pelo facto de a omissão do dever de comunicação à Segurança Social da sua nova colocação laboral não foi determinante da atribuição ao arguido do subsídio social desemprego, pois quando ocorre este benefício já havia sido atribuído.
A orientação interpretativa, em que se baseou a decisão recorrida, assentou na pressuposição da identidade, no caso concreto, entre as «atribuições patrimoniais» a que se refere o nº 1 do art. 87º do RGIT e a atribuição do subsídio, isto é o acto através do qual a Administração da Segurança Social reconhece a determinada pessoa o direito a esse benefício.
De acordo com entendimento perfilhado pelo Tribunal «a quo», o pagamento das prestações do subsídio, posteriormente à sua atribuição, não contaria como «atribuição patrimonial», para o efeito do preenchimento da tipicidade descrita no nº 1 do art. 87º do RGIT.
Contudo, salvo o devido respeito pela opinião contrária, afigura-se-nos que a orientação adoptada na decisão recorrida não constitui o entendimento interpretativo mais correcto da norma incriminatória interpretanda, em face do conteúdo literal e lógico desta.
Por um lado, nos termos do nº 1 do art. 87º do RGIT, são típicas do crime de burla tributária as condutas que determinem quer a Administração Tributária, quer a Administração da Segurança Social a efectuar as referidas «atribuições patrimoniais».
Ora, nas relações jurídicas que estabelecem com os contribuintes, a Administração da Segurança Social e, mais ainda, Administração Tributária são levadas a realizar actos que importam transferências de valor do respectivo património para o dos contribuintes, que não têm de ter como pressuposto a atribuição de qualquer subsídio.
Por outro lado, o preenchimento da tipicidade do crime em causa, pelo menos na forma de consumação, exige que a atribuição patrimonial provoque enriquecimento do agente activo da conduta incriminada ou de um terceiro.
Ora, como parece evidente, a atribuição de um subsídio, por si só, não tem o condão de enriquecer quem quer que seja, o que sucede apenas com o pagamento efectivo das respectivas prestações.
Nesse sentido, deverá rejeitar-se o entendimento interpretativo adoptado pelo Exmº Juiz «a quo» e perfilhar a orientação contrária, no sentido de que o pagamento das prestações periódicas do subsídio social de desemprego constitui «atribuição patrimonial» para o efeito do preenchimento do tipo de crime definido pelo nº 1 do art. 87º do RGIT.
Por conseguinte, termos de formular, sobre os factos descritos no libelo acusatório, um juízo de enquadramento jurídico-criminal contrário àquele em que se baseou a decisão de não pronúncia, em termos de os julgar típicos do crime de burla tributária.
No requerimento da abertura de instrução, o arguido, para além de ter peticionado, subsidiariamente, suspensão provisória do processo, apenas suscitou a questão jurídica que temos estado a apreciar, não tendo questionado o juízo de indiciação subjacente à dedução da acusação.
Não vislumbramos razão válida para pormos em causa esse juízo de indiciação oficiosamente.
Quanto ao pedido de suspensão provisória do processo, diremos que o nº 2 do art. 307º do CPP prevê que tal providência possa ser decretada judicialmente, no termo da fase processual de instrução, uma vez reunidos os pressupostos estabelecidos pelo art. 281º do CPP e obtida a concordância o MP.
Conforme pode inferir-se da respectiva acta, constante de fls. 91 e 92, o Exmº Juiz de Instrução, no decurso do debate instrutório, ouviu o MP sobre uma eventual suspensão provisória do processo, o qual declarou não dar a sua concordância.
Consequentemente, fica prejudicada a referida providência.
Assim sendo, cumpre proferir despacho de pronúncia do arguido, com base nos factos descritos na acusação, procedendo o recurso.
De todo o modo, verifica-se que o texto da acusação contém dos evidentes lapsos, relativamente ás datas em que ocorreram os factos descritos no primeiro e no terceiro parágrafos, que diz serem, respectivamente, «3 de Novembro de 2011» e «Março de 2011».
Do restante contexto factual da acusação resulta claro que a localuzação temporal de tais factos é, respectivamente, «3 de Novembro de 2009» e «Março de 2010».
Por essa razão, determina-se a rectificação dos erros materiais detectados.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, no seguintes termos:
- Pronunciar o arguido A, com base nos factos descritos na acusação de fls. 48 e 49, com a rectificação introduzida supra, autor material de um crime de burla tributária p. e p. pelo nº 1 do art. 87º do RGIT, com referência ao art. 10º do CP e aos arts. 42º nº 2 al. a) e 52º nº 1 al. a) do DL nº 220/06 de 3/11;
- Indicando como meios de prova os referidos na sequência da acusação.
Sem custas.
Notifique.
Évora 8/1/13 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Póvoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro
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