Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1691/11.2 |  |
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
ACTIVIDADES PERIGOSAS
Sumário do relator
Acordam os juízes nesta Relação:
O Autor J…, com residência na Avenida… em Setúbal, vem interpor recurso da douta sentença que foi proferida em 23 de Maio de 2012 (ora a fls. 231 a 258 dos autos), e que veio a condenar a 2ª Ré “Companhia de Seguros…, S.A.”, com sede em Lisboa, na quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), “a título de danos morais, acrescida de juros à taxa legal, vencidos desde a presente decisão até integral pagamento”, e a absolveu do demais peticionado, e veio a absolver a também demandada “C…, Lda.”, com sede na Av… em Coimbra, nesta acção declarativa de condenação, com processo sumário, para efectivação da responsabilidade civil emergente de acidente, que lhes instaurara no 3º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial da comarca de Loulé – onde peticionou em ampliação daquele pedido inicial de € 15.000,00, a condenação daquelas a pagarem-lhe também o valor de € 33.600,00 (trinta e três mil e seiscentos euros) – (fundando-se a douta sentença no facto desses € 15.000,00 serem adequados a ressarcir os danos não patrimoniais, mas absolver as Rés daqueles € 33.600,00, porquanto houve já um acordo entre as partes quanto ao dano de incapacidade, que o Autor aceitou por € 1.400,00, “ao abrigo da apólice n.º 580003847”, não podendo tal dano biológico “ser, de novo, avaliado e peticionado”), intentando a sua revogação e alegando, para tanto e em síntese, que discorda da decisão assim tomada (naturalmente, apenas na parte que absolveu as Rés daquele novo pagamento), já que “sendo certo que o recorrente foi indemnizado nos precisos termos constantes da douta decisão, não é menos certo que, à data em que foi indemnizado, não conhecia qualquer outra apólice, que afinal existe, o que é expressamente reconhecido na douta decisão recorrida quando se refere, a dado passo, que a Ré C…, por via do contrato titulado pela apólice n.º 8.343.613, transferiu para a Ré… a responsabilidade emergente de indemnizações decorrentes de responsabilidade civil extracontratual”. “Consequentemente, o recorrente, com uma incapacidade de 7%, teria direito, por efeito da operação matemática de 7% IPP x € 500.000,00, a receber € 35.000,00, que, descontando os € 1.400,00 já recebidos, corresponde a um montante indemnizatório a que tem direito de € 33.600,00”. Assim, dando-se provimento ao recurso, deverá ser revogada a douta sentença recorrida, e condenadas as Rés nos termos alegados.
A 2ª Ré “F…, S.A.” vem responder e, concomitantemente, apresentar recurso subordinado (a fls. 285 a 297), para dizer, também em síntese, que não assiste razão ao Apelante, já que nem sequer se provou a responsabilidade, efectiva ou presumida, da Ré C… na ocorrência do acidente, que, como ficou provado, fez tudo o que estava ao seu alcance para o evitar. Ao que acresce nunca ter o Autor alegado que aquela actividade que ali se desenvolvia era perigosa. Pelo que, dessarte, nunca poderá a seguradora vir a ser condenada no pagamento de uma indemnização. “Mas o certo é que, mesmo nos termos em que a Seguradora foi condenada, o Tribunal assenta o raciocínio num erro, ao não considerar a franquia – verba sempre a cargo do segurado – no montante indemnizatório” (fixada em 10% dos prejuízos indemnizáveis, com o mínimo de € 500,00). São termos em que, negando-se provimento ao recurso do Autor, se impõe mesmo a absolvição das Rés dos pedidos formulados na acção, e assim se dando provimento ao presente recurso subordinado de Apelação.
E a 1ª Ré “C…, Lda.” vem responder e, a um tempo, apresentar, também, recurso subordinado (a fls. 303 a 310), para dizer, ainda em síntese, não assistir razão ao Apelante, pois que nem sequer se provou a sua responsabilidade na ocorrência do acidente, que, como ficou provado, fez tudo o que estava ao seu alcance para o evitar (“tudo o que poderia ter cumprido para evitar o acidente, cumpriu; portanto, o acidente não se deu por culpa sua”). Ademais, nem “se pode invocar que a actividade da Ré C… é uma actividade perigosa, tal como é referido em sede de sentença”. Depois, “contrariamente ao exposto em alegações pelo A., este teve conhecimento da existência da Apólice n.º 328343613 (responsabilidade civil) e da sua participação à Ré F…, conforme demonstrou com a junção do documento 10 da sua petição inicial, o que significa que aquando da entrada da petição inicial poderia, de imediato, ter invocado os pressupostos da responsabilidade civil que fundamentam o direito à indemnização pelo dano biológico sofrido, o que não fez”, aduz. São termos em que, conclui, “deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Autor, e deve ser dado provimento ao recurso ora interposto pela Ré C…”.
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Vejamos, antes do mais, a questão (chamemos-lhes prévia) da fixação do valor da causa, que é suscitada no processo, pelo Autor, aquando da junção das respectivas alegações de recurso, a fls. 272 a 273:
Efectivamente, pretende o Autor/Apelante que seja fixado à causa o valor de € 48.600,00 (quarenta e oito mil e seiscentos euros), correspondentes à soma dos valores, por si, peticionados nos autos: € 15.000,00 (do pedido inicialmente formulado) + € 33.600,00 (da ampliação requerida em sede de audiência).
A douta sentença recorrida fixou à causa – sem mais nada dizer – o valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) – (vide fls. 257 dos autos).
Logo na douta petição inicial não indicou o Autor qualquer valor à causa, como lhe competia, nos termos dos artigos 314.º, n.º 1 e 467.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Civil.
No douto despacho saneador nem se abordou a questão (a fls. 101 a 102), que só foi fixado em € 15.000,00, como se disse, na douta sentença (a fls. 257).
Ora, nos termos que vêm estabelecidos no artigo 306.º, n.º 1, ab initio, do Código de Processo Civil, “Se pela acção se pretende obter qualquer quantia certa em dinheiro, é esse o valor da causa, não sendo atendível impugnação nem acordo em contrário”. E, pelo n.º 2, ab initio, desse artigo, “Cumulando-se na mesma acção vários pedidos, o valor é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles”.
Pareceria, assim, que ao Autor assistiria razão nesta matéria do valor da acção, e que se teriam de somar, para esse efeito, as duas parcelas peticionadas, a da petição inicial (€ 15.000,00) e a da ampliação na audiência (€ 33.600,00).
Porém, não foi essa a intenção da lei, ao estabelecer, no artigo 308.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, que “Na determinação do valor da causa, deve atender-se ao momento em que a acção é proposta”. E só assim não será nos casos que vêm previstos nos n.os 2 e 3 desse mesmo normativo, mas que aqui não têm aplicação (tratam-se de casos de reconvenção ou intervenção principal e de liquidação, ou análogos, não se prevendo o caso da ampliação do pedido).
[Vide, no sentido por nós aqui propugnado, o “Código de Processo Civil anotado”, do Dr. Abílio Neto, de Março de 1997, 14ª edição, nas anotações n.os 12 (“Na determinação do valor da causa há que atender ao momento em que a acção foi proposta, sendo irrelevantes as posteriores ampliações desse valor”) e 20 (“A redução do pedido não tem qualquer influência no valor da acção, já que, fixado o valor em relação ao pedido formulado na petição inicial, esse valor processual mantém-se, em princípio, quaisquer que sejam as vicissitudes e ocorrências posteriores”), ambas ao citado artigo 308.º, a páginas 368 a 369.]
Consequentemente, decidiu-se bem na douta sentença recorrida ao fixar o valor da causa nos € 15.000,00 que já vinham da douta petição inicial, e não lhe acrescentar os pretendidos € 33.600,00 que resultam da ampliação do pedido. E isto pese embora tal douta sentença nada tenha aduzido a justificar a sua opção.
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Vêm dados por provados os seguintes factos:
1) A 1ª Ré, no exercício da sua actividade comercial, explora o complexo aquático em que se encontra instalado o denominado “Aquashow”, na … (artigo 1º da Petição).
2) No dia 30 de Agosto de 2008 o Autor sofreu um acidente no referido complexo, que se traduziu numa queda, quando se encontrava na fila de acesso a uma das pistas de diversão, e em consequência de haver escorregado no pavimento que, na altura, se apresentava totalmente molhado (artigos 2º, 3º e 4º da Petição).
3) A 1ª Ré não havia afixado qualquer mensagem/placard com a menção de ‘piso escorregadio’ (artigo 6º da Petição).
4) Em consequência da referida escorregadela e consequente queda, o Autor sofreu dupla fractura do cotovelo esquerdo, fractura aquela confirmada por exame radiológico efectuado no Hospital Distrital de Faro, para onde havia sido, entretanto, evacuado, e onde foi sujeito a engessamento do membro superior esquerdo (artigos 7º, 8º e 9º da Petição).
5) Após o que foi evacuado na noite do mesmo dia 30 para o Hospital de S. Bernardo, em Setúbal, onde permaneceu internado (artigo 10º da Petição).
6) No dia 31 de Agosto de 2008 foi o Autor sujeito a uma intervenção cirúrgica, sob o efeito de anestesia geral, no referido Hospital de Setúbal, tendo-lhe sido colocado material de osteossintese (artigo 11º da Petição).
7) Após o que, naquele mesmo dia 31, foi transferido para o Hospital Ortopédico do Outão, onde permaneceu internado até ao dia 02 de Setembro de 2008, data em que teve alta hospitalar (artigos 12º e 13º da Petição).
8) Até finais desse mês de Setembro de 2008, o Autor, por indicação médica, manteve o braço engessado e, durante esse período, foi observado em três consultas realizadas nos dias 03, 17 e 24 de Setembro seguintes, em regime de ambulatório (artigos 14º e 15º da Petição).
9) Em início de Outubro de 2008, após extracção do gesso, o Autor, por indicação médica, passou a ser sujeito, na ‘Clínica…’, em Setúbal, a tratamentos de fisioterapia diários, com excepção de sábados e domingos (artigo 16º da Petição).
10) O Autor deslocava-se a pé para a fisioterapia (artigo 17º da Petição).
11) O Autor foi sujeito aos tratamentos supra referidos, desde Outubro até à época da Páscoa de 2009 (artigo 18º da Petição).
12) Em simultâneo, o Autor era acompanhado em consultas no Hospital Ortopédico do Outão, em regime de ambulatório, onde se deslocou para o efeito em 08 e 22 de Outubro, 12 de Novembro e 10 de Dezembro de 2008, e 11 de Fevereiro, 15 e 22 de Abril e 15 de Julho de 2009, a fim do seu estado de saúde ser avaliado em face dos tratamentos de fisioterapia a que vinha sendo sujeito (artigo 19º da Petição).
13) Tais tratamentos de fisioterapia tinham a duração média de uma hora por sessão, sensivelmente, e revelavam-se extremamente dolorosos (artigos 20º e 21º da Petição).
14) Em 31 de Março de 2009, o Autor foi sujeito a nova intervenção cirúrgica, sob o efeito de anestesia geral, com a finalidade de ser retirado o material de osteossintese que havia sido colocado na intervenção cirúrgica a que fora sujeito a 31 de Agosto de 2008, tendo o Autor para o efeito sido submetido a internamento hospital em 30 de Março de 2009, com alta em 01 de Abril de 2009 (artigos 22º e 23º da Petição).
15) Em 08 de Abril de 2009, o Autor voltou a ser consultado no Hospital do Outão, a fim de ser avaliada a evolução de tal intervenção cirúrgica (artigo 24º da Petição).
16) Após concedida alta, o Autor, em meados de Abril de 2009, recomeçou os tratamentos de fisioterapia, que passaram a ser trissemanais (2ª, 4ª e 6ª-feiras), sendo efectuados com duração média de 1 hora e extremamente dolorosos (artigos 25º e 26º da Petição).
17) Em 31 de Julho de 2009 cessaram os tratamentos de fisioterapia, tendo sido fixada ao Autor, pela 2ª Ré, uma I.P.P. de 7% (sete por cento) – (artigo 27º da Petição).
18) Um perito do Hospital Militar da Estrela fixou tal incapacidade em 9% (nove por cento) – (artigo 28º da Petição).
19) Em consequência directa e necessária do acidente, o Autor teve sofrimento físico e psicológico inerente às intervenções cirúrgicas, tratamentos de fisioterapia e exames complementares de diagnóstico a que foi sujeito, bem como viu limitada a mobilidade do braço esquerdo decorrente da referida incapacidade, que o limita na realização de algumas actividades, nomeadamente lúdicas que desenvolvia com os seus dois filhos menores de oito e onze anos de idade (artigos 29º e 30º da Petição).
20) Sofreu incómodos e contrariedades nas deslocações diárias e, posteriormente, trissemanais, à clínica de fisioterapia (artigo 31º da Petição).
21) O Autor passou a acompanhar e a colaborar menos no apoio de que os seus filhos necessitavam (artigo 32º da Petição).
22) Desde 31 de Agosto de 2008 até 18 de Novembro de 2008 (vide fls. 117) foi obrigado a permanecer de baixa profissional (artigo 33º da Petição).
23) O Autor sofreu dores fortíssimas originadas pelos tratamentos de fisioterapia a que foi sujeito, a que se aliam as dores e mal-estar sentido no cotovelo esquerdo e que se agravam durante as mudanças climáticas, no Inverno especialmente, e que durarão para sempre (artigo 34º da Petição).
24) A 1ª R transmitiu a sua responsabilidade civil por acidentes ocorridos nas suas instalações do “Aquashow” no âmbito do contrato de seguro celebrado com a 2ª Ré e titulado pela apólice n.º 580003847, que previa o máximo da responsabilidade de € 20.000,00 (vinte mil euros) a título de danos patrimoniais (artigo 35º da Petição).
25) A 1ª Ré apenas participou o acidente à 2ª Ré no âmbito da referida apólice, pelo que esta pagou ao Autor o valor de € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros), ao abrigo da mesma apólice (7% de I.P.P. x € 20.000,00), constando tais elementos do processo interno daquela com o n.º O 0011343000 (artigos 36º e 37º da Petição).
26) Por carta de 07 de Outubro de 2009, o Autor questionou a 2ª Ré relativamente ao âmbito da cobertura da apólice, nomeadamente se abrangia os danos morais (artigo 38º da Petição).
27) Por carta de 20 de Outubro de 2009, a 2ª Ré informou o Autor que a apólice em questão não cobria danos morais decorrentes do acidente (artigo 39º da Petição).
28) Em face de tal informação, o Autor, através de email datado de 02 de Novembro de 2009, interpelou a 1ª Ré, tomadora do seguro, no sentido de se negociar a indemnização pelos danos morais sofridos (artigo 40º da Petição).
29) Em resposta ao referido email, a 1ª Ré remeteu ao Autor cópia da carta que, entretanto, havia remetido à 2ª Ré, tendo aquele ficado a saber que existiam outras 2 apólices, no âmbito da responsabilidade civil; uma respeitante à animação turística, com o n.º 8343818-5, e outra respeitante à actividade aquática com o n.º 8243613-0, ambas cobrindo danos corporais e/ou danos materiais e danos morais, de capital de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), por sinistro (artigos 41º e 42º da Petição).
30) Só em Novembro de 2009, a 1ª Ré, tomadora dos seguros, participou à 2ª Ré, no âmbito das apólices referidas, o acidente de que o Autor foi vítima (artigo 43º da Petição).
31) Por carta de 30 de Novembro de 2009, remetida ao Autor, a 2ª Ré, não negando que ambas as apólices cobrem danos morais, limitou-se a dizer que, “(...) atento à natureza dos danos sofridos, os mesmos não preenchem os requisitos constantes do artigo 496º, nº 1, Código Civil, pelo que consideramos não haver lugar a qualquer indemnização a este título” (artigo 44º da Petição).
32) O complexo “Aquashow” é alvo de diversas vistorias legais e visitas de instituições (artigo 7º da Contestação da 1ª Ré).
33) O referido complexo “Aquashow” é um parque aquático que está aberto a todo o tipo de público e idades, e tem como predominância e elemento característico a água (artigos 10º e 11º da Contestação da 1ª Ré).
34) Todas as diversões existentes no parque aquático têm água e, para que os clientes possam usufruir da diversão, têm de usar água, seja através de mergulho, de meio de locomoção ou de passagem (artigo 12º da Contestação da 1ª Ré).
35) Os clientes, para se divertirem, têm de se molhar e não secam os seus trajes de banho e o corpo após a saída de cada diversão (artigo 13º da Contestação da 1ª Ré).
36) O que significa que em todas as diversões e nos acessos das mesmas há água, pois os clientes saem duma diversão aquática e entram ainda molhados numa outra diversão aquática (artigo 14º da Contestação da 1ª Ré).
37) O Autor encontrava-se a circular numa plataforma de acesso a um escorrega, tendo escorregado no acesso ao escorrega que pretendia usar (artigo 15º da Contestação da 1ª Ré).
38) Tratando-se de uma plataforma de acesso a escorregas que utilizam água e estando à data a circular e escorregar diversas pessoas que, pela natureza das diversões, se encontram molhadas na totalidade, é natural que o piso esteja molhado (artigo 16º da Contestação da 1ª Ré).
39) E o dia dos factos não foi excepção (artigo 17º da Contestação da 1ª Ré).
40) É prática da Ré C… proceder, diariamente e antes da abertura ao público do seu complexo, ao teste de todas as diversões e verificação do estado de segurança de todos os espaços por onde circulam e acedem os clientes, nomeadamente através do preenchimento de uma check list (artigo 22º da Contestação da 1ª Ré).
41) A check list elaborada no dia 30 de Agosto de 2008 não evidencia qualquer tipo de anomalia na diversão em causa (artigo 23º da Contestação da 1ª Ré).
42) Nunca ocorreu naquele local qualquer tipo de acidente, com excepção do ocorrido com o Autor (artigo 24º da Contestação da 1ª Ré).
43) A informação de piso escorregadio estava e está indicada em diversos locais (artigo 28º da Contestação da 1ª Ré).
44) A 2ª Ré, “Companhia de Seguros…, S.A.” celebrou com a 1ª Ré, “C…, Lda.”, um Contrato de Seguro do Ramo Acidentes Pessoais, titulado pela apólice n.º 580003847, vigente à data do sinistro em causa, através do qual passou a assumir o pagamento de indemnizações decorrentes de acidentes que provoquem a Morte ou Invalidez Permanente às Pessoas Seguras (artigo 1º da Contestação da 2ª Ré).
45) Ao abrigo desta apólice, o Autor já foi indemnizado pela Invalidez Permanente de que ficou afectado (artigo 2º da Contestação da 2ª Ré).
46) A 2ª Ré, “Companhia de Seguros…, S.A.” celebrou com a 1ª Ré, “C…, Lda.”, um Contrato de Seguro do Ramo Responsabilidade Civil Exploração, titulado pela apólice n.º 8.343.613, vigente à data do sinistro em causa, através do qual passou a assumir o pagamento “das indemnizações decorrentes de responsabilidade civil extra-contratual que, ao abrigo da lei, sejam exigíveis ao Segurado, por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais, resultantes de lesões materiais e/ou corporais causadas acidentalmente a utentes ou a terceiros no decurso da actividade de entidade exploradora do recinto com diversões aquáticas” (artigo 3º da Contestação da 2ª Ré).
47) O capital seguro por anuidade e sinistro é de €500.000,00 (quinhentos mil euros), tendo ficado estabelecida uma franquia – verba sempre a cargo do Segurado – de 10% (dez por cento) dos prejuízos indemnizáveis, com o mínimo de €500,00 (quinhentos euros) – (artigos 4º e 5º da Contestação da 2ª Ré).
48) O sinistro em causa foi participado à 2ª Ré, “Companhia de Seguros…, S.A.”, ao abrigo daquele referido contrato de Seguro de Acidentes Pessoais, nos seguintes termos: “No momento do acidente que fazia o sinistrado? Escorregava. Descrição pormenorizada de como aconteceu o acidente: Escada de acesso a torre, tendo escorregado e batido com o cotovelo no chão”. E, mais adiante, relativamente às consequências: “Ferimentos ou lesões resultantes – Fractura cotovelo. No momento do acidente que fazia o sinistrado? Andava (subia escadas)” – (artigo 6º da Contestação da 2ª Ré).
49) O parque aquático encontra-se licenciado (artigo 14º da Contestação da 2ª Ré).
50) No local onde o Autor caiu, o piso era antiderrapante (artigo 17º da Contestação da 2ª Ré).
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E as questões que demandam apreciação e decisão da parte deste tribunal ad quem são as de saber se o Autor deve ainda vir a ser indemnizado pelo valor de € 33.600,00, resultante da ampliação do pedido a que procedeu já em sede de audiência de julgamento; também se ficaram estabelecidos os pressupostos de que depende a atribuição daquela indemnização de € 15.000,00 que lhe é fixada na sentença; por fim, a problemática do valor da franquia. É isso que hic et nunc está em causa, como se vê das conclusões alinhadas nos recursos apresentados.
Vejamos, então, cada um deles.
I. Quanto ao recurso do Autor, cremos bem que lhe não assistirá, agora, razão na pretensão que vem formular de ser indemnizado em mais € 33.600,00 – a acrescerem aos € 15.000,00 que já lhe foram atribuídos da 1ª instância –, na base, recorde-se, de que só muito mais tarde é que soube da existência de uma segunda Apólice de seguro, a cujo capital pretende ver aplicada a percentagem de Incapacidade Parcial Permanente de 7% que lhe foi diagnosticada.
É que em matéria de responsabilidade civil extra-contratual ou aquiliana, nada funciona automaticamente: ou se verificam os respectivos pressupostos legais, acolhidos no artigo 483.º do Código Civil, ou nada feito.
Pelo que não será adequado afirmar-se, como vem fazer o Apelante, a fls. 192, ao formular os termos da ampliação do pedido inicial, que “Caso o Autor tivesse tido conhecimento das apólices mencionadas nos n.os 1 e 3, teria direito e teria exigido ser indemnizado em € 35.000,00 só a título de danos corporais (7% IPP sobre € 500.000,00)” – sic.
O enfoque nunca pode ser colocado no valor do capital seguro. O lesado não tem direito a uma percentagem do capital seguro, não podendo vir arrogar-se, verbi gratia, ao direito a 7% do capital seguro.
Veja-se que, nessa visão do problema, o mesmo dano seria aqui de 7% de € 500.000,00; noutro caso, de 7% de um milhão; e, ainda noutro, de 7% de zero, se não houvesse qualquer capital seguro a amparar a responsabilidade civil.
Seria um regime completamente inaceitável e até iníquo – com diferentes cidadãos a receberem valores tão díspares para a mesma percentagem de danos.
O valor do dano é o valor do dano, quer haja ou não seguro e sejam quem forem os responsáveis pelo seu ressarcimento, seguradoras ou quaisquer outras entidades, isolada ou cumulativamente, com uma ou mais Apólices de seguro.
Consequentemente, uma vez conhecedor da dimensão dos danos que lhe adviessem do acidente, o Autor tinha que formular o respectivo pedido, na sua totalidade, contra quem bem entendesse – podendo sê-lo contra a seguradora e a proprietária do equipamento –, sem que tal ficasse dependente do conhecimento da existência de mais esta ou aquela Apólice de seguro e, muito menos, sem fazer depender o montante do pedido do valor do capital seguro. Pretendia ser ressarcido do valor de X, correspondente à totalidade do dano sofrido, e logo se haveria de ver quem responderia por ele, dentro ou fora dos seguros que para tal existissem, e verificados os pressupostos da lei para a responsabilidade civil.
Ao invés, o Autor faz um pedido inicial de € 15.000,00, a título de danos não patrimoniais – tudo levando a supor que corresponderiam à totalidade dos danos que sofrera e que ainda estavam por ressarcir – e vem alargá-lo, em sede de audiência de julgamento, para mais € 33.600,00, querendo uma percentagem, correspondente à sua IPP, sobre o capital seguro numa outra Apólice que diz ter descoberto entretanto, e cuja existência lhe teria sido escondida pelas ora Rés.
Isto é: faz depender o ressarcimento dos danos da existência do seguro – enfoque incorrecto, salva melhor opinião – e não da verificação dos requisitos previstos na lei para a responsabilidade civil – enfoque que seria o adequado.
Aliás, nem é compreensível que o Autor venha formular esta ampliação do pedido inicial em sede de audiência de julgamento – a 27 de Janeiro de 2012 (fls. 191 a 192) – e não o tenha feito logo na petição inicial da acção – em 13 de Maio de 2011 –, peça onde confessa o conhecimento das Apólices e do valor do capital de € 500.000,00 nelas seguro (nos artigos 41º e 42º) em cuja existência e superveniente conhecimento baseia precisamente aquela ampliação. Pelo que o pedido ampliado já poderia ter sido feito quando propôs a presente acção, não necessitando de aguardar pela audiência de julgamento para o vir a ampliar.
Razão para que nem a ampliação devesse ter sido admitida, ao abrigo do disposto no artigo 273.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil, porquanto, mais do que ser “o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo”, a ampliação constitui aqui decorrência é do esquecimento da sua formulação logo na petição inicial, onde o pedido deveria ter sido feito, altura em que – confessa o Autor – já sabia da existência da Apólice na qual baseia tal ampliação (o que seria admissível era, por exemplo, que a ampliação decorresse da verificação de ulteriores danos que não fossem conhecidos ou expectáveis na altura da petição, isto é, de ocorrência e/ou de conhecimento superveniente; não decorrentes e/ou dependentes de uma apólice que já conhecia na altura em que accionou as Rés – vide o que dispõe o artigo 569.º do Código Civil: “Quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos”, sublinhado nosso; ali está o ponto: danos superiores, não quaisquer outras circunstâncias, designadamente esta invocada).
Não se vê, por isso, como seria possível deferir-se tal pedido ampliado do Autor, não referente a danos supervenientes ou desconhecidos quando formulou o pedido inicial, mas reportado a danos já nessa altura totalmente identificados – para mais, invocando-se como fundamento da ampliação a existência de uma Apólice de seguro também já conhecida do Autor na altura em que introduziu o feito em Juízo, e automatizando-se e identificando-se o valor da indemnização a receber como uma percentagem do capital seguro por referência ao grau de IPP que lhe fora diagnosticado. E a resposta é que não poderá deferir-se tal pedido, considerando-se mesmo o Autor ressarcido a esse título pelo valor que recebeu directamente (€ 1.400,00), mais o valor dos tratamentos e despesas já pagos às entidades que os prestaram.
II. Quanto aos recursos das Rés – porque subordinados –, têm implícita a ideia de que só foram interpostos por o Autor primeiro ter recorrido e que, se assim não tivesse sido, as Rés teriam acatado aquela condenação/fixação da indemnização, a título de danos não patrimoniais, nos ditos € 15.000,00. Donde poder concluir-se, com a segurança que decorre do regime jurídico dos recursos subordinados (previsto no artigo 682.º do Código de Processo Civil), que as Rés só não aceitaram pagar, desde logo, esses € 15.000,00 da condenação, porque o Autor quis, então, perceber mais € 33.600,00. E por isso que não interpuseram recursos independentes.
Ter-se-ão, no entanto, que apreciar, agora, tais recursos subordinados, porquanto o foi também o do Autor, pese embora tenha acabado por ser julgado improcedente (vide o n.º 3, a contrario, do mencionado artigo 682.º), pois que não tendo o primeiro recorrente desistido do recurso ou ficado este sem efeito, ou dele tendo o Tribunal vindo a tomar conhecimento, não caducam os recursos subordinados.
Como quer que seja, se regista que a oposição das Rés ao decidido apenas surgiu por o Autor pretender mais dinheiro do que o da condenação, e não por qualquer razão intrínseca à qualidade ou correcção da douta sentença proferida.
E, efectivamente, ora se terá que sufragar o aí decidido – porque correcto e devidamente fundamentado –, não relevando que tenha o Autor qualificado, ou deixado de qualificar, como perigosa, a actividade que ali desenvolvia a 1.ª Ré, “C…, Lda.”, porquanto essa actividade é o que é, dentro da economia, cabendo ao Tribunal a sua integração jurídica, nos termos do artigo 664.º do Código de Processo Civil, independentemente da opinião que as partes venham a manifestar, ou não, sobre ela. Conquanto, quem tenha que alegar a factualidade pertinente à qualificação, o tenha feito – o que, no entanto, in casu, não deixou, satisfatoriamente, de ocorrer.
E nem se deixa de corroborar, aqui, a tese que é defendida e desenvolvida na douta sentença recorrida de que esta concreta actividade que proporciona lazer nos parques aquáticos tem de ser considerada perigosa (que não proibida), para os efeitos do disposto no artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil, porquanto ali se potencia naturalmente um risco de se produzirem lesões nos seus utilizadores e um risco superior ao que é normal nas actividades humanas – sendo daí, assim à custa desse aumento do risco de danos para a integridade dos utentes, que os respectivos proprietários ou quem explora tais parques retiram os proveitos.
[Bastará pensar nos desníveis muito acentuados existentes neste tipo de parques, para se não poder, razoavelmente, deixar de considerá-los perigosos.]
Estamos, portanto, perante um caso de presunção legal, ilidível, de culpa.
Mas concordamos com a sentença de que, realmente, a 1ª Ré “C…” não ilidiu a presunção de culpa que resultava do citado normativo legal. Licenciado estava o parque; água tem que haver por ali, em abundância, podendo ocasionar algumas escorregadelas; provou-se que o piso era ali anti-derrapante. Porém, no mais, e passamos a citar a douta sentença, a fls. 251/252, “E no que respeita às demais exigências legais? Teria a Ré C… de demonstrar que o local onde o Autor caiu não tinha declive, ou que, tendo-o, o mesmo respeitava o máximo de 10%. Mais tinha de provar que o local não necessitava de protecções laterais, ou que, necessitando, as tinha suficientemente rígidas, com uma altura mínima de 0,9 metros, e em que o espaçamento entre os elementos verticais que as constituem não ultrapasse os 0,14 metros. Por outro lado, apesar de provar que o piso no local onde o Autor caiu é anti-derrapante, nada prova quanto ao estado do mesmo, o material em causa e se o mesmo é resistente ao desgaste e às reacções dos desinfectantes utilizados”.
Pelo que não vemos razão para dissentir do decidido, quanto a este ponto.
O valor indemnizatório atribuído ao Autor – de € 15.000,00 –, a título de ressarcimento dos danos não patrimoniais padecidos, foi o por ele peticionado, e afigura-se-nos inteiramente correcto, bastando para tal atentar que o Autor fez duas intervenções cirúrgicas ao braço fracturado, ambas com anestesia geral, e inúmeros tratamentos de fisioterapia, sendo fácil aceitar o quanto sofreu com tal tipo de tratamentos – com dores e padecimentos acentuados, quando se trata de fracturas ósseas.
Mas nem cremos que seja por aí que vá a oposição das Rés/Recorrentes, consubstanciada nas suas Apelações subordinadas.
III. Por fim, quanto à questão da franquia, nem se pode dizer que a douta sentença a não tenha abordado, de todo, e decidido no sentido agora pretendido pela 2ª Ré/Recorrente, “F…, S.A.”.
Basta ver o facto provado supra sob o ponto 47) – onde se refere ser essa verba encargo do segurado –, para resultar que era da responsabilidade da 1ª Ré, “C…, Lda.”.
[Ficou assim redigido, com efeito, aquele ponto 47) da matéria fáctica: “O capital seguro por anuidade e sinistro é de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), tendo ficado estabelecida uma franquia – verba sempre a cargo do Segurado – de 10% (dez por cento) dos prejuízos indemnizáveis, com o mínimo de € 500,00 (quinhentos euros)” – (sublinhado nosso), e assim reproduzindo os artigos 4º e 5º da douta Contestação apresentada pela 2ª Ré, “F…, S.A.”.]
O que, agora, naturalmente, se reafirma, só para evitar maiores dúvidas.
Pelo que, naquele enquadramento, e com este esclarecimento, se mantém o decidido e, assim, intacta na ordem jurídica, a douta sentença impugnada, e improcedendo todos os recursos dela apresentados.
Decidindo.
Assim, face ao que se deixa exposto, acordam os juízes nesta Relação em negar provimento aos recursos e confirmar a douta sentença recorrida.
Custas pelos Apelantes, nas suas respectivas Apelações.
Registe e notifique.
Évora, 11 de Outubro de 2012
Mário João Canelas Brás
Jaime Castro Pestana
Paulo Brito Amaral