Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 136/09.2TAETZ.E1 |  |
CRIMES FISCAIS
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
I - A falta de notificação para contestar o pedido cível deduzido configura mera irregularidade.
II – Se o tribunal, ao condicionar a suspensão da execução da prisão ao pagamento ao Estado das prestações tributárias e legais acréscimos, não se pronunciou quanto ao inerente juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição, incorre em omissão de pronúncia, geradora de nulidade da decisão.
Proc. N.º 136/09.2TAETZ.E1
Reg. N.º 566
Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1ª secção criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - Relatório
1 - No processo comum, com intervenção do tribunal Colectivo, n.º 136/09.2TAETZ, do Tribunal da Comarca de Estremoz, foram julgados os arguidos:
“A”, com o NIPC 501048006, contribuinte da Segurança Social n.º 20006312998, com sede na Courela do Peladouro, em Estremoz;
B, (…);
E
“C.”, com o NIPC 507070720, com sede na Courela da Tapadinha, lote n.º 4, em Estremoz
tendo sido proferido acórdão que determinou o seguinte:
i. “.Absolver o arguido B da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 107.º e 105.º, n.º 1 do RGIT, e pelo art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, de que se encontrava acusado no âmbito dos autos principais;
ii. Absolver o arguido B da prática de três crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, de que se encontrava acusado no âmbito dos autos com os n.ºs 109/09.5IDEVR, 1/10.0IDEVR e 68/10.1IDEVR, em virtude da alteração da qualificação jurídica operada em audiência;
iii. Absolver o arguido B da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 107.º e 105.º, n.º 1 do RGIT, e 30.º, n.º 2 do Código Penal de que se encontrava acusado no âmbito dos autos com o n.º 189/10.0TAETZ, em virtude da alteração da qualificação jurídica operada em audiência;
iv. Condenar a sociedade “A”, como co-autora da prática de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, contra a Segurança Social, p. e p. pelo art.º 7º, 107.º, conjugado com o art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de trezentos e cinquenta dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), no montante global de €1750,00 (mil, setecentos e cinquenta euros);
v. Condenar o arguido B, como co-autor da prática de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, contra a Segurança Social, p. e p. pelo art.º 7º, 107.º, conjugado com o art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão, cuja execução é suspensa por idêntico período, na condição do mesmo proceder, em idêntico período, ao pagamento dos montantes em dívida à Segurança Social, e acréscimos e juros legais;
vi. Condenar a sociedade “C”, como co-autora da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 7º, 107.º, conjugado com o art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, pelos factos a que se reportam estes autos e, bem assim, o processo n.º 449/08.0TAETZ do Tribunal Judicial da Comarca de Estremoz, por estarem com estes numa situação de continuação criminosa, numa pena reformulada, em conformidade com o artigo 79.º n.º 2 do Código Penal, na pena de quinhentos dias de multa;
vii. Condenar a sociedade “C”, como co-autora da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 7º e art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de duzentos dias de multa;
viii. Em cúmulo jurídico, condenar a sociedade “C”, na pena única de seiscentos dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), no montante global de €3000,00 (três mil euros);
ix. Condenar o arguido D, como co-autor da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 7º, 107.º, conjugado com o art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, pelos factos a que se reportam estes autos e, bem assim, o processo n.º 449/08.0TAETZ do Tribunal Judicial da Comarca de Estremoz, por estarem com estes numa situação de continuação criminosa, numa pena reformulada, em conformidade com o artigo 79.º n.º 2 do Código Penal, na pena de catorze meses de prisão;
x. Condenar o arguido D, como co-autor da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 7º e art.º 105.º, n.º 1 do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de oito meses de prisão;
xi. Em cúmulo jurídico, condenar o arguido D na pena única de um ano e seis meses de prisão, suspensa por idêntico período na condição do mesmo proceder, em idêntico período, ao pagamento dos montantes em dívida e acréscimos legais e juros, em dívida à Segurança Social e à Fazenda Nacional;
xii. condeno os arguidos A, B, C e D, solidariamente, no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4UC, e demais custas;
II – Da parte cível:
b. julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido cível deduzido pelo Demandante Instituto da Segurança Social, I.P deduzido nos autos principais e, em consequência:
i. Absolver D de todo o peticionado;
ii. condenar os Demandados “A” e B, solidariamente, no pagamento da quantia de €33.098,70 (trinta e três mil, noventa e oito euros e setenta cêntimos), acrescido de juros à taxa legal, até efectivo e integral pagamento;
iii. condenar as Demandadas “A” e B no pagamento das custas cíveis.
c. julgar procedente, por provado, o pedido cível deduzido pelo Demandante Instituto da Segurança Social, I.P deduzido nos autos apensos com o n.º 189/10.0TAETZ e, em consequência:
i. de todo o peticionado;
ii. condenar os Demandados “C” e D, solidariamente, no pagamento da quantia de €8.860,51 (oito mil, oitocentos e sessenta euros e cinquenta e um cêntimos), acrescido de juros à taxa legal, até efectivo e integral pagamento;
(…)”
2 - O arguido, B, inconformado, interpôs recurso dessa decisão, tendo apresentado as seguintes conclusões:
“1. Os arguidos B e A foram notificados do douto despacho que dava sem efeito a continuação da audiência de julgamento, para o dia 5 de Junho de 2012 às 14:00 horas;
2. A audiência foi previamente agendada, de acordo com a agenda de todos os intervenientes nos autos;
3. Em que designava para o dia 11 de Junho de 2012 pelas 14:00 a reabertura da audiência de julgamento;
4. A notificação, foi feita, sem observar o n.º 2, Art.º 312º do CPP "ex vi" do Art.o 155º n.º 2 do CPC;
5. Ainda assim, o mandatário dos arguidos requereu a alteração da data, por impossibilidade de agenda;
6. O que fez no dia 11.06.2012, via fax, recepcionado no Tribunal "à quo" pelas 09:31 horas;
7. Com a menção, de que estava a encontrar datas alternativas de consenso, com os restantes mandatários para propor ao Tribunal;
8. Em relação ao requerimento, foi proferido em sede de oudlenclo de julgamento, douto despacho a indeferir o requerido;
9. Determinando a continuação da audiência sem a presença do mandatário dos arguidos B e A;
10. É sobre o despacho de indeferimento do pedido de alteração da audiência que agora se recorre;
11. O douto despacho sobre recurso apresentou dois fundamentos para o indeferimento;
12. O primeiro fundamento, na falta de apresentação de datas alternativas;
13. Este argumento é falacioso, na medida em que os arguidos tinham, nos termos do Art.º 155° do CPC, até ao dia 13 de Junho para requerer a alteração da data e propor novas datas;
14. O argumento utilizado só podia prevalecer se a continuação tivesse sido agendada com mais de 5 dias de antecedência;
15. O que manifestamente não sucedeu;
16. É pois falacioso o argumento utilizado, na medida pretende beneficiar de uma falta, quem objectivamente a cometeu";
17. O segundo fundamento na falta de indicação no requerimento, que o impedimento se baseava em serviço judicial;
18. Com o devido respeito, também este argumento não pode prevalecer;
19. Não pode o despacho recorrido socorrer-se do argumento que o requerimento não cumpriu o mencionado preceito, na medida em que o vício é anterior e afecta a validade dos actos subsequentes;
20. O douto despacho de 04.06.2012 com a Ref.a 1033666 notificado aos arguidos a alterar a data previamente agendada para a audiência, violou o Art.º 155° do CPC, impedindo o seu cumprimento, não podendo agora vir-se a socorrer do subsequente incumprimento;
21, O Tribunal entendeu manter a marcação do julgamento, sem a presença do mandatário do arguido B;
22. O que constitui irregularidade;
23. Arguida no dia 14 de Junho de 2012, através de requerimento autónomo apresentado no Tribunal "à quo" através de fax recepcionado 22:58 horas;
24. A violação ora arguida, viola do n.º 4 do Art.º 312° do CPP;
25. Infringindo o preceito constitucional contido no n. 3 do Art.º 32° da Constituição da República Portuguesa (CRP);
26. Nos termos do qual, "o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo ... ":
27. Tal prática constitui uma derrogação dos princípios da lealdade e colaboração entre as partes previstos, por integração lacunar determinada no art.º 4° do CPP, nos art.º 266° e 266°-A ambos do CPC;
28. Ao decidir pela forma como o fez, o Tribunal "à quo" violou o disposto nos art. 155°, n.º 5, 266°, 266°-A e 266°-B, n.º 3 e 4 todos do CPC, aplicáveis por força do art.º 4° do CPP, e ainda o disposto no n.º 3 do art.º 66° e 312°, ambos do CPP e 13° e 32° da CRP;
29. O arguido B arguiu também uma irregularidade consubstanciada na falta de notificação dos arguidos em relação ao pedido de indemnização cível;
30. O arguido, só com a notificação do douto acórdão, teve conhecimento, que contra si foi deduzido pedido de indemnização cível;
31º O arguido não foi notificado do pedido de indemnização civil e como tal, não apresentou contestação, nos termos e para os efeitos do art.º 78° do CPP;
32. Em relação à arguição da irregularidade, o arguido foi agora notificado do douto despacho que sustenta não ter sido cumprido o prazo de 3 dias;
33. É no entanto completamente omisso quanto à questão suscitada;
34. Saber se o arguido não foi notificado e consequentemente, ter sido violado o seu direito;
35. A sanação da irregularidade não foi sanada e o arguido não contestou, nos termos do art.º 78° do CPP, não ofereceu testemunhas, nem exerceu o seu direito de defesa;
36. Só após o depósito do acórdão na Secretaria, o mandatário dos arguidos teve conhecimento que existia um pedido de indemnização cível contra o arguido, ora recorrente;
37. Tal omissão é grave, afectando com toda a certeza a defesa do arguido;
38. O tribunal "à quo" indeferiu a arguição de irregularidade com fundamento na sua extemporaneidade;
39. Inconformado, o arguido B vem agora interpor recurso;
40. A audiência encontra-se documentada, certamente que a existirem factos que trazem ao conhecimento do arguido a existência do pedido de indemnização, podem ser comprovados;
41. Sendo que o douto despacho omite qualquer facto em concreto donde se possa subsumível a cognoscibilidade da irregularidade em sede de julgamento;
42. A norma do art.º 123° do CPP, na interpretação que lhe é dada pelo despacho de que agora se recorre, escapa a todo o critério racional e é inconstitucional por violação da garantia de defesa do arguido, nos termos do Art.º32° da CRP;
43. A norma processual penal referenciada, com a interpretação dada no douto despacho de que agora se recorre, viola pois, o n.º 1 do art.º 32° da CRP;
44. A interpretação adoptada não tem em conta o facto alegado pelo recorrente, de só ter conhecimento da irregularidade no momento em que leu o acórdão;
45. O douto despacho prescinde de qualquer indagação sobre a cognoscibilidade da irregularidade;
46. O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do n.º do art.º 123° do CPP;
47. Nomeadamente no seu Acórdão n.º61/88, de (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11 ° vol., pp. 611 e ss.). e com interesse para os presentes autos;
48.A arguida "irregularidade" afecta interesses ou direitos constitucionalmente protegidos do arguido;
49. Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio acto fosse eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa;
50. O douto acórdão de que agora se recorre, condenou o arguido B, ora recorrente na pena de dois anos e seis meses de prisão;
51 . Cuja execução fica suspensa por idêntico período, na condição do mesmo proceder, em idêntico período, ao pagamento dos montantes em dívida à segurança Social, e acréscimos e juros legais;
52. O arguido foi condenado no pedido de indemnização civil à segurança social no valor de € 33.098,70 (trinta e três mil, noventa e oito euros e setenta cêntimos);
53. O valor da dívida constitui o valor em que o arguido foi condenado em sede de pedido de indemnização civil;
54. Nos termos em que se deixou alegado, a parte da sentença em que condenou o arguido no pedido de indemnização civil, foi precedida de uma irregularidade grave;
55. Na medida em que foi violado o seu direito de defesa; ~
56. A suscitada "irregularidade" afecta o douto acórdão recorrido na parte em que condena o arguido no pedido de indemnização civil;
57. Mais afecta o douto acórdão sob recurso, na parte em que condiciona a liberdade do arguido ao pagamento do valor do pedido de indemnização civil em que foi condenado;
58. Esta parte do acórdão mais não é do que uma autêntica prisão por dívidas, destinada a sancionar criminalmente a falta de cumprimento de obrigação decorrente do pedido de indemnização civil;
59. Ora a prisão por dívidas, como decorre da Constituição e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, é inadmissível na ordem jurídica portuguesa;
60. A prisão por dívida, corresponde a um instituto que, tradicionalmente, é vedado pela Constituição, por se traduzir numa privação da liberdade baseada num facto repudiado pelos princípios do direito internacional geral ocidental;
61. O douto acórdão, na parte em que utiliza como meio de coacção, para o pagamento da indemnização civil em que o arguido foi condenado, é violador das normas do n.º 1 do art.º 8°, e, por compreensão lógica, do n.ºs. 1 e 2 do Art. ° 27º, da CRP;
62. Como tal, não pode ser aplicado pelos Tribunais, nos termos do seu art.º 204° na medida em que configura um caso de prisão por dívidas;
63. O que viola a Constituição e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem;
64. Viola pois os "princípios do direito internacional geral ocidental (cfr. o Art.°1º do Protocolo Adicional n.º 4 Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 16 de Setembro de 1963) ". e considerando, "por isso", violadas as "normas do n.º 1 do Artº 8° e, por compreensão lógica, do n.ºs. 1 e 2 do art.º 27° da CRP;
65. Princípio, que proíbe a prisão pela única razão da incapacidade de pagar uma dívida contratual;
66. A norma do art.º 1 ° do Protocolo n.º 4 visou dar expressão a uma convicção jurídica que remonta ao início do Estado de direito e que está generalizada nos Estados membros;
67. O douto acórdão do Tribunal Constitucional com o n.º 440/87 consagra justamente o postulado deste princípio: "tem, pois, de considerar-se como princípio constitucional consignado nas nossas Constituições - e aqui interessa apenas a de 1976 - a proibição da chamada "prisão por dívidas" (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10, p.527);
Nestes termos e nos melhores de direito que V.a Exas., Venerandos Desembargadores doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido, declarando nulo o acto processual do julgamento e consequentemente declarando nula a sentença recorrida, ordenando-se a repetição do julgamento como única forma de sanar as arguidas irregularidades.
Ou se assim não se entender, o que só por mera cautela e dever de patrocínio se admite, que seja o douto acórdão revogado e substituído por outro que não recorra ao uso da prisão como meio de coação para obter o pagamento de uma indemnização civil.
Mais se requer que não seja o arguido condenado em custas, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! ”
3 - Após cumprido o art. 411º n.º 6, do C.P.P., o MP apresentou, douta resposta ao recurso, concluindo:
“I –
1. No dia 04.06.2012, a secção de Processos procurou notificar, por via telefónica, os intervenientes processuais, não tendo, porém, logrado contactar o Ilustre defensor do recorrente, conforme exarado a fls. 1058.
2. Pelo que nesse mesmo dia, foi o Ilustre defensor do recorrente notificado do despacho através de “Fax” –cfr. fls. 1059.
3. Este nada disse até que, na manhã do dia designado para a reabertura da audiência, deu notícia da sua indisponibilidade de agenda -cfr. fls. 1065- sem indicar que tivesse outro serviço judicial já marcado, nem propor datas alternativas.
4. O cumprimento daquelas condições era exigido ao Ilustre defensor do recorrente pois o nº 3, do artº 155º, do Cód. Proc. Civil, não impõe a automática alteração da data, antes obriga o juiz a ponderar as razões aduzidas, o que só poderá realizar se as conhecer efectivamente, o que não acontece na situação dos autos.
5. Pelo exposto, verifica-se que o despacho não padece de qualquer vício e, consequentemente, o acórdão não se mostra inquinado por alguma irregularidade com origem no despacho em causa.
II –
6. O recorrente B foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs. 7º, 105º, nº 1 e 107º, do RGIT e pelo artº 30º, nº 2, do Cód. Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com a condição de proceder, em idêntico período, ao pagamento dos montantes em dívida à segurança social, que o acórdão fixou em €33.098,70, e acréscimos e juros legais.
7. Ao condicionar a suspensão da execução da pena à entrega pelo arguido, da quantia devida à segurança social e acréscimos legais, o tribunal “a quo” apenas cumpriu o estipulado no artº 14º, do RGIT, diploma que estatui regras próprias, especiais em relação às normas gerais fixadas no Cód. Penal.
8. O Tribunal da Relação de Évora, no Acórdão de 15.11.2011, proferido no processo nº 120/03.0IDFAR, numa situação semelhante à dos autos, decidiu:
O Tribunal «a quo» não poderia ter deixado de condicionar a suspensão da execução da pena prisão aplicada ao pagamento ao Estado das quantias que o arguido devia ter entregue ao Fisco e de que indevidamente se apoderou, pois tal condicionamento é obrigatório, por força da disposição do nº 1 do art. 14º do RGIT.
9. O próprio tribunal constitucional, em diversos acórdãos, chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade do artº 14º, do RGIT, sempre se pronunciou no sentido da sua conformidade constitucional.
10. Por tudo o exposto, verifica-se que o Acórdão recorrido não viola qualquer das normas apontadas pelo arguido pelo que deverão V. Exªs. negar provimento ao recurso e manter o Acórdão recorrido nos seus precisos termos.
Negando provimento ao recurso e decidindo nesta conformidade V. Exªs. afirmarão a JUSTIÇA!”
4 - Neste Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer, concluindo: “Adere-se à argumentação ex pendida na Resposta ao recurso dada pelo Sr. Procurador da República na 1ª instancia onde, de forma clara e bem fundamentada se rebatem de forma convincente os argumentos apresentados pelos recorrentes, que no essencial se sufraga, nada mais, com relevo para a decisão a proferir, se nos oferece aduzir em abono do que em tal peça processual vem sustentado. Nesta conformidade, entendemos que a decisão recorrida não merece as censuras que lhe são apontadas, pelo que somos de parecer de que ao recurso deverá ser negado provimento”.
5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º n.º 2, do C.P.P.
6 - Foram colhidos os vistos legais.
7 - Cumpre decidir
II - Fundamentação
2.1 - O teor das decisões recorridas, na parte que importa, é a seguinte:
- Do despacho, datado de 11/06/2012, proferido na sessão de julgamento, momentos antes da prolação do acórdão recorrido, que indeferiu a alteração de data previamente marcada para continuação da audiência de discussão e julgamento.
“Determina-se o seguinte:
Analisado o requerimento subscrito pelo ilustre manda dos arguidos: A e B, constatamos que é requerida a alteração da data da presente diligência por indisponibilidade de agenda do seu patrono.
Atento o que dispõe o artigo 155°, n.º 2 do C. P. Civil, aplicável "ex vi" o artigo 4º, do C. P Penal, consubstancia fundamento de adiamento o impedimento do mandatário por via de serviço judicial. Devendo, desde logo, serem propostas datas alternativa para a continuação da audiência.
Ora, conforme salienta o Digno Magistrado do Ministério Publico, não ê indicado no requerimento que antecede, que o impedimento se baseia em serviço judicial, nem são propostas datas alternativas.
Como tal inexiste fundamento para deferir o requerido adiamento, determinando-se assim a nomeação de defensor oficioso aos arguidos A e B. para assegurar a defesa dos arguidos na presente diligencia.
Notifique"
- Do acórdão recorrido
A) “Factos Provados
Discutida a causa provaram-se os seguintes factos:
1. A arguida A é uma sociedade por quotas que se dedicava à actividade de indústria de serração de mármores, desde 22 de Abril de 1980, data da sua constituição, com sede na Courela do Peladouro, em Estremoz, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Estremoz sob o número 501048006;
2. O arguido B é sócio-gerente da sociedade arguida desde a constituição da mesma;
3. No âmbito da sua actividade, a sociedade “A” procedeu ao desconto de contribuições referentes a salários pagos aos funcionários e ao gerente nos períodos compreendidos entre:
I. Setembro de 2003, no valor de €2.052,33;
II. Dezembro de 2003 a Dezembro de 2004, no valor de €31.046,37;
4. O que perfaz o valor global de €33.098,70 (trinta e três mil e noventa e oito euros e setenta cêntimos);
5. O arguido B, enquanto gerente da sociedade, tinha a obrigação de entregar os referidos montantes à Segurança Social, em todos aqueles meses, o que não fez;
6. Em cumprimento do disposto no art.º 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, foram notificados, em 19 de Maio de 2009, o arguido B e a sociedade A, e em 8 de Outubro de 2009, o arguido D, para no prazo de 30 dias procederem ao pagamento das quotizações retidas dos salários pagos e não entregues à Segurança Social;
7. O arguido B, enquanto gerente da sociedade A, sabia que estava obrigado a entregar à Segurança Social as quotizações retidas dos salários pagos, ainda assim, optou por não proceder a essa entrega, integrando tal importância no património da sociedade A, utilizando-a como se dela fosse;
8. O arguido B, enquanto gerente, actuou com o propósito de se apropriar dos meios monetários gerados pela retenção das quotizações sociais dos salários pagos, o que efectivamente conseguiu, obtendo desta forma uma vantagem patrimonial, que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Segurança Social;
9. O arguido B agiu do modo descrito, sempre no quadro da mesma solicitação, em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes descritos, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega à Segurança Social;
10. O arguido B tinha, assim, conhecimento dos factos descritos e agiu sempre de forma livre e consciente bem sabendo serem proibidas por lei as referidas condutas;
11. A arguida “C” é uma sociedade por quotas, constituída em 2004, que tem por objecto social a actividade de extracção, transformação e comércio de mármores e granitos;
12. O arguido D é o único sócio e gerente da sociedade arguida, desde a constituição da mesma;
13. A sociedade C, desde 2 de Setembro de 2004, que se encontra colectada em sede de Imposto Sobre o Rendimento Colectivo (IRC) e em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) para a actividade de “fabricação de artigos de mármore e de rochas similares”, a que corresponde o CAE 023701;
14. Pelo que se encontrava obrigada à liquidação de IVA, emissão de factura ou documento equivalente, apresentação das respectivas declarações periódicas trimestrais de IVA e pagamento do correspondente IVA;
15. Nos primeiro e segundo trimestres de 2009, a sociedade arguida procedeu, via internet, à apresentação das respectivas declarações periódicas de IVA, às quais foram atribuídos os n.ºs 102537981349 e 102557318300, o que fez atempadamente;
16. Nessas declarações a sociedade arguida inscreveu os valores de IVA a favor do Estado, as importâncias por si declaradas como valores do mesmo imposto liquidado a terceiros, seus clientes, ao longo dos períodos trimestrais em causa, alcançando os seguintes montantes:
I. Prestação tributária devida no 1º trimestre de 2009: €8.466,75;
II. Prestação tributária devida no 2º trimestre de 2009: €7.528,98;
17. Face aos montantes de IVA liquidado, devia a sociedade C, no momento da entrega das declarações apresentadas e até ao termo do prazo para a entrega das declarações, ter procedido ao pagamento integral da prestação tributária de IVA de €8.466,75 e €7.528,98, o que não fez;
18. Em 4 de Novembro de 2009 e 22 de Outubro de 2010, respectivamente, em cumprimento do disposto no art.º 105.º, n.º 4 alínea b) do RGIT, foram a sociedade C e o arguido D notificados para no prazo de 30 dias procederem ao pagamento da prestação tributária de IVA no valor de €8.466,75, referente ao primeiro trimestre de 2009;
19. Em 14 de Agosto de 2010 e em 30 de Dezembro de 2010, em cumprimento do disposto no art.º 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, foram a sociedade C e o arguido D notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da prestação tributária de IVA no valor de €7.528,98, referente ao segundo trimestre de 2009;
20. Não obstante as mencionadas notificações, os arguidos C e D não procederam ao pagamento das prestações tributárias devidas;
21. Ainda no exercício da sua actividade, no quarto trimestre de 2009, o arguido D, actuando sempre em nome e no interesse da sociedade C, processou facturas e liquidou IVA, no montante de €7.825,31, não tendo entregue nos Cofres do Estado esse montante, como estava obrigado;
22. O prazo para pagamento voluntário do imposto devido terminou a 15 de Fevereiro de 2010;
23. Em 4 de Outubro de 2010, em cumprimento do disposto no art.º 105.º, n.º 4 alínea b) do RGIT, foram a sociedade C e o arguido D notificados para no prazo de 30 dias procederem ao pagamento da prestação tributária de IVA no valor de €7.825,31, referente ao quarto trimestre de 2009;
24. Decorrido o prazo concedido, os arguidos C e D não procederam ao pagamento da quantia supra descrita;
25. O arguido D, enquanto legal representante da sociedade C, sabia que estava obrigado a entregar ao estado o imposto por si liquidado, recebido e declarado, ainda assim, optou por não proceder a essa entrega, integrando tal importância no património da sociedade arguida, utilizando-a como se desta fosse;
26. O arguido D, enquanto gerente da sociedade C, actuou com o propósito de se apropriar dos meios monetários gerados pelo imposto que liquidou e recebeu dos seus clientes, o que efectivamente conseguiu, obtendo desta forma uma vantagem patrimonial para a sociedade arguida, que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Fazenda Nacional;
27. O arguido D tinha, assim, conhecimento dos factos descritos e agiu sempre de forma livre e consciente bem sabendo serem proibidas por lei as referidas condutas;
28. D procedeu ainda, em nome de C, ao desconto de contribuições referentes aos salários pagos aos trabalhadores e gerente, nos períodos correspondentes aos meses de Junho de 2008 a Setembro de 2008 e Fevereiro de 2009 a Outubro de 2009;
29. Procedeu à entrega das respectivas folhas de remunerações;
30. A responsabilidade pela entrega de tais montantes é do sócio gerente D;
31. D, em nome da C, deduziu, assim, do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o valor de €8.860,51;
32. O pagamento das referidas contribuições deveria ser feito até ao dia 15 de cada mês seguinte àquele que respeitam, podendo ser regularizado nos 90 dias posteriores às datas referidas ao até ao dia de hoje, sendo que nenhuma delas ocorreu;
33. Foi efectuada a notificação prevista no art.º 105º, n.º 4 do RGIT, em 11 de Março de 2011 e 5 de Abril de 2011, não tendo os arguidos C e D procedido ao pagamento da quantia devida à Segurança Social;
34. Causaram, assim, um prejuízo à Segurança Social, no valor de €8.860,51;
35. D agiu da forma atrás descrita, com o intuito concretizado de se apoderar de cada uma das quantias retidas e não entregues à Segurança Social, fazendo-as reverter em seu favor e em benefício próprio, bem como em benefício da sociedade arguida;
36. D sabia que aquelas quantias não lhe pertenciam, nem à sociedade C, e que estava obrigado a entregá-las, em nome da sociedade C, nos cofres do Estado, o que não fez, de modo a obter para si e para a sociedade C vantagens patrimoniais indevidas à custa do Estado;
37. Actuou da forma descrita movido pela facilidade com que sucessivamente lograva concretizar os seus intentos;
38. O arguido D agiu do modo descrito, sempre no quadro da mesma solicitação, em face das dificuldades da sociedade C, de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes descritos, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega à Fazenda Nacional e ainda à Segurança Social, respectivamente;
39. O arguido B tem actualmente 89 anos de idade e está reformado;
40. Aufere uma pensão no valor mensal de €1.230,00;
41. Vive sozinho em casa arrendada, pela qual paga €60,00 mensais;
42. Do certificado do registo criminal do arguido B constam as seguintes condenações:
I. Crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1999, tendo sido condenado na pena de 90 dias de multa;
II. Crime de abuso de confiança fiscal, tendo sido condenado na pena de 60 dias de multa;
III. Crime de violação de domicílio, praticado em 1998, tendo sido condenado na pena de 210 dias de multa;
IV. Crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1999, tendo sido condenado, em cúmulo, na pena de 360 dias de multa;
V. Crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, praticado em 2000, tendo sido condenado na pena de 180 dias de multa;
VI. Crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1999, tendo sido condenado na pena de 240 dias de multa;
VII. Crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1999, tendo sido condenado na pena única de 320 dias de multa;
VIII. Crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, praticado em 2003, tendo sido condenado na pena de 180 dias de multa.
43. O arguido D tem como habilitações literárias o 1º ciclo de escolaridade;
44. Começou a trabalhar aos 15 anos;
45. Tem dois filhos de um primeiro casamento;
46. Tem uma filha do segundo casamento;
47. O arguido vive com a esposa, a qual não trabalha, dois filhos desta, e a filha comum do casal;
48. O arguido realiza trabalhos esporádicos, sendo o sustento do seu agregado familiar;
49. Vive em casa arrendada, pela qual paga €130,00;
50. O certificado do registo criminal do arguido D regista uma condenação por crime de abuso de confiança fiscal, praticado no segundo trimestre de 2007, tendo o arguido sido condenado, em Novembro de 2009, na pena de 180 dias de multa;
51. Por sentença, já transitada, proferida em 17 de Dezembro de 2010, os arguidos C e D foram condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, nas penas de 500 e 350 dias de multa, respectivamente, com base nos seguintes factos julgados provados:
I. A arguida C é uma sociedade por quotas, constituída em 7 de Setembro de 2004, que tem por objecto social a actividade de extracção, transformação e comércio de mármores e granitos;
II. O arguido D é o único sócio e gerente da sociedade arguida desde a sua constituição;
III. No âmbito da sua actividade, a sociedade arguida procedeu ao desconto de contribuições referentes a salários pagos aos funcionários e ao gerente nos seguintes períodos:
a) Julho a Dezembro de 2005, no valor total de €13.109,26;
b) Janeiro a Dezembro de 2006, no valor total de €18.681,03;
c) Maio a Dezembro de 2007, no valor total de €6.290,89;
d) Janeiro a Maio de 2008, no valor total de €2.765,58;
IV. O que perfaz o valor global de €40.846,74 (quarenta mil oitocentos e quarenta e seis euros e setenta e quarenta cêntimos);
V. O arguido D, enquanto gerente da sociedade arguida, tinha a obrigação de entregar esses montantes à Segurança Social, o que não aconteceu, em todos aqueles meses;
VI. Em 2 de Outubro de 2008, em cumprimento do disposto no artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, aprovado pela Lei n.,º 15/2001 de 5 de Junho, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, foram os arguidos notificados para no prazo de 30 dias proceder ao pagamento das quotizações retidas dos salários pagos e não entregues à Segurança Social;
VII. Não obstante a mencionada notificação, os arguidos não procederam ao pagamento das quotizações retidas dos salários pagos e devidas à Segurança Social;
VIII. O arguido D, enquanto legal representante da sociedade arguida, sabia que estava obrigado a entregar à Segurança Social as quotizações retidas dos salários pagos, ainda assim, optou por não proceder a essa entrega, integrando tal importância no património da sociedade arguida, utilizando-o como se desta fosse;
IX. O arguido D, enquanto gerente da sociedade arguida, actuou com o propósito de se apropriar dos meios monetários gerados pela retenção das quotizações sociais dos salários pagos, o que efectivamente conseguiu, obtendo desta forma uma vantagem patrimonial, que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Segurança Social;
X. O arguido D agiu do modo descrito, sempre no quadro da mesma solicitação, em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes descritos, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega à Segurança Social;
XI. O arguido D tinha, assim, conhecimento dos factos descritos e agiu sempre de forma livre e consciente bem sabendo serem proibidas por lei as referidas condutas;
52. A Sociedade “A” não regista condenações;
53. A sociedade C regista ainda a seguinte condenação:
I. No âmbito do processo n.º 18/08.5IDEVR, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de €5,00, datando a decisão de 17/12/2010;
54. As sociedades arguidas não laboram;
55. O arguido B, em 1 de Janeiro de 2002, contratou o arguido D como director comercial;
56. Por escritura pública, exarada em 5 de Julho de 2002, o ora arguido B declarou confessar-se devedor, ao ora arguido D, da quantia de €149.639,37;
57. O arguido D acordou com o arguido B que este lhe cederia a si, ou a favor de uma sociedade que constituiu, com a denominação “C” a exploração do negócio exercido pela arguida A;
58. Em 14 de Setembro de 2004, foram celebrados dois contratos pelos quais o arguido D, na qualidade de único sócio e gerente da sociedade C passou a explorar as pedreiras e a serração que até então foram exploradas pela sociedade A;
59. Em data não concretamente apurada, os trabalhadores da A passaram a ser trabalhadores da C.
*
Factos não provados:
Com interesse para a discussão da causa, com exclusão da matéria de Direito, ou conclusiva, não se provou que:
a) O arguido D foi gerente de facto da sociedade “A”;
b) O arguido D, enquanto gerente de facto da sociedade A, tinha a obrigação de entregar os referidos montantes à Segurança Social, em todos aqueles meses;
c) O arguido D, enquanto gerente de facto da sociedade A, sabia que estava obrigado a entregar à Segurança Social as quotizações retidas dos salários pagos, ainda assim, optou por não proceder a essa entrega, integrando tal importância no património da sociedade A, utilizando-a como se dela fosse;
d) O arguido D, enquanto gerente de facto da sociedade A, actuou com o propósito de se apropriar dos meios monetários gerados pela retenção das quotizações sociais dos salários pagos, o que efectivamente conseguiu, obtendo desta forma uma vantagem patrimonial, que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Segurança Social;
e) As quotizações para a Segurança Social, devidas pela A, respeitantes aos meses de Outubro e Novembro de 2003 foram pagas;
f) O arguido B deixou de exercer as funções de gerente de facto da A, no ano de 2002, data em que permaneceu apenas como seu gerente de direito;
g) No ano de 2002, a gerência de facto da A foi entregue pelo arguido B ao arguido D;
h) Dado o seu estado de saúde débil e a sua idade avançada, o arguido B, em 1 de Janeiro de 2002, contratou o arguido D também para tomar conta dos seus negócios e das empresas em que era gerente, da sociedade A e também da sociedade Socimoz;
i) Foi o arguido D que, a partir do ano de 2002, passou a gerir a sociedade A, bem como todos os negócios do arguido B;
j) Aproveitando-se da relação de amizade, os arguidos B e D acordaram que o segundo avançaria com um empréstimo às A de 30.000.000$00 (€149.639,37) ao primeiro, dinheiro esse que se destinava a financiá-la, embora, e formalmente em nome e com a garantia do arguido B;
k) Toda a actividade da arguida A passou a ser exercida pelo arguido D, em nome pessoal, ou através da sociedade que criou, a partir de, pelo menos Julho de 2004;
m) Em Julho de 2004 e início de Agosto de 2004, o arguido D adquiriu as máquinas de exploração das pedreiras, propriedade das A;
n) Desde Julho de 2004 que a sociedade A deixou de facturar a clientes, e a indicação de 2 de Janeiro de 2005 nesses contratos significava apenas que até ao final do ano a actividade comercial se manteria, formalmente, em nome das A;
p) O arguido D responsabilizou-se pelo pagamento das despesas das A perante os trabalhadores, a Segurança Social e o fisco, enquanto a actividade comercial se mantivesse formalmente em nome das A;
q) O arguido D actuou quanto a recebimentos e exploração em nome pessoal e da sociedade, como se as vendas e produtos pertencessem à sociedade C, não efectuando depois, o pagamento das despesas da arguida A, incluindo a Segurança Social dos trabalhadores;
r) Os trabalhadores da A deixaram de estar ao serviço desta sociedade no mês de Julho de 2004;
s) A partir de Julho de 2004, o arguido B já não exercia de facto a gerência da sociedade A;
t) O arguido B convenceu-se que o arguido D estava a fazer uma gestão zelosa do património da sociedade, pagando as dívidas ao fisco e à Segurança Social;
u) O arguido B, em Setembro e Dezembro de 2003 deu instruções ao arguido D para efectuar o pagamento da quantia devida à Segurança Social;
v) Os arguidos A e B entregaram ao arguido D cheques no valor total de €124.609,75;
w) Na facturação de 2004, da arguida A, o arguido D recebeu a quantia de €376.460,40;
x) Ao endossar os indicados cheques ao arguido D, o arguido B incumbia aquele da obrigação de efectuar os pagamentos à Segurança Social;
y) Nem a arguida A, nem o arguido B se apropriaram para si dos pagamentos que se destinavam à Segurança Social.
*
B) Motivação
O Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações dos arguidos B e D (parcialmente), prova testemunhal produzida em audiência e documentos juntos aos autos. Tudo analisado criticamente e com recurso às regras da experiência comum.
(…)”
- Do despacho de fls. 131, datado de 20/06/2012, referente à omissão de notificação do arguido do pedido de indemnização civil.
“Vem o arguido B arguir a irregularidade do processado, alegando não haver sido notificado do pedido de indemnização civil contra si deduzido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 78° do CPP.
Com efeito, a falta de notificação para contestação contra o pedido cível deduzido é susceptível de configurar mera irregularidade, a qual, nos termos previstos pelo artigo 123° do CPP, deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
Compulsados os autos, verificamos que deveria ter o arguido invocado tal irregularidade na primeira notificação processual posteriormente efectuada, in casu, aquando da sua notificação para dedução de contestação nos termos e para os efeitos previstos no artigo 3150 do CPP.
Contudo, ainda que se entendesse não ter tido então o arguido possibilidade de conhecimento efectivo da dedução de pedido de indemnização civil, sempre se dirá que, em sede de audiência de discussão e julgamento teve, certamente, o arguido, conhecimento do pedido civil em discussão pelo que, não tendo nessa ocasião, oportunamente, arguido tal irregularidade e encontrando-se esgotado o poder jurisdicional deste tribunal com a prolação de acórdão, nada mais se impõe determinar.”
2.2 - Houve registo magnetofónico da prova. Nestes casos, normalmente, o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.) aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E dentro destes limites, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.
Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conhecer, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos.
Essa definição compete exclusivamente ao recorrente e tem a finalidade útil e garantística de permitir que não existam dúvidas de interpretação acerca dos motivos que levam o recorrente a impugnar a decisão, o que poderia acontecer perante a mera leitura das alegações, por natureza mais desenvolvidas, definindo-se claramente quais os fundamentos de facto e/ou de direito, já que é através das conclusões que se conhece o objecto do recurso.
Como se viu, a lei exige conclusões em que o recorrente sintetize os fundamentos e diga o que pretenda que o juiz decida, certamente porque são elas que delimitam o objecto do recurso.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal.
Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que os recorrentes defendem que, no caso em apreço, constitui fundamento do recurso:
- a) se declare irregular o despacho de 11.06.2012, que determinou a manutenção da reabertura da audiência de julgamento anteriormente agendada por despacho de 04.06.2012 apesar do defensor do arguido ora recorrente não se encontrar presente, por violação do disposto nos artºs. 312º, nº 4, do C.P.P., 32º, nº 3, da Constituição e 155º, nº 5, 266º, 266º-A e 266º-B, nºs. 3 e 4, do CPC, subsidiariamente;
b) Se considere não fundamentada a decisão sobre a arguição de uma irregularidade consubstanciada na falta de notificação dos arguidos em relação ao pedido de indemnização cível;
c) não seja a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido subordinada ao pagamento dos montantes devidos à segurança social e acréscimos legais, pois que a mesma configura um caso de prisão por dívidas.
.
2.4 - Das questões do recurso.
2.4.1 - Primeira questão
O primeiro despacho recorrido foi proferido na sequência do despacho de 04.06.2012, junto a fls. 1057 dos autos, em que a Exmª. Srª. Juiz que presidiu ao Tribunal Colectivo, deu sem efeito a data designada para a leitura do acórdão, determinou a junção aos autos de uma certidão e designou o dia 11.06.2012 para a reabertura da audiência nos termos do disposto no art.º 371º, do Cód. Proc. Penal.
A notificação deste despacho a todos os intervenientes processuais, foi, de imediato, tentada, por via telefónica, não tendo, todavia, sido possível contactar o Ilustre defensor do recorrente, conforme consta de fls. 1058.
Contudo, nesse mesmo dia, o Exmo. mandatário do recorrente foi notificado do mencionado despacho, através de “Fax”, conforme consta de fls. 1059.
Nada foi requerido até ao dia designado para a reabertura da audiência. Nessa data, o mandatário do arguido/recorrente, informou, então, conforme consta do requerimento de fls. 1065, da sua indisponibilidade de agenda, requerendo, apenas, a alteração da data para continuação da audiência de julgamento e prolação de acórdão
O decurso de tempo, entre esse pedido e o da data do aludido fax enviado ao Ilustre defensor do recorrente, foi de sete dias.
Nesse requerimento não foi mencionada a existência de diligências ou actos processuais agendados noutros tribunais, previamente agendados, nem, sequer, indicadas datas alternativas.
O art. 155º, do CPC, aplicável “ex vi” do disposto nos arts. 4º e 312º, n.º 4, do CPP, determina:
“1 - A fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários.
2 - Quando a marcação não possa ser feita nos termos do número anterior, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao tribunal, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados.
3 - O juiz, ponderadas as razões aduzidas, poderá alterar a data inicialmente fixada, apenas se procedendo à notificação dos demais intervenientes no acto após o decurso do prazo a que alude o número anterior.
4 - Logo que se verifique que a diligência, por motivo imprevisto, não pode realizar-se no dia e hora designados, deve o tribunal dar imediato conhecimento do facto aos intervenientes processuais, providenciando por que as pessoas convocadas sejam prontamente notificadas do adiamento.
5 - Os mandatários judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença e que determinem o adiamento de diligência marcada”
A análise do mencionado requerimento de fls. 1065, demonstra que o mesmo é extemporâneo e omisso quanto aos pressupostos impostos pelo citado nº 2, do art.º 155º, do C.P.C..
Assim, entendemos, que o tribunal colectivo “a quo” não violou princípios ao preceitos legais, nomeadamente, os princípios da lealdade e colaboração entre as partes previstos, os art.º 155°, n.º 5, 266°, 266°-A e 266°-B, n.º 3 e 4 todos do CPC, aplicáveis por força do art.º 4° do CPP, e ainda o disposto no n.º 3 do art.º 66° e 312°, ambos do CPP e 13° e 32° da CRP, ao decidir a realização da diligência, após nomeação de defensor ao arguido para o acto.
A observância daquelas condições era imposta ao Ilustre mandatário do recorrente, porquanto é certo que o preceituado no nº 3, do art.º 155º, do Cód. Proc. Civil, não confere, automaticamente, a alteração da data, antes obriga o juiz a ponderar as razões aduzidas, o que só poderá realizar se as conhecer efectivamente, o que não acontece na situação dos autos.
Pelo exposto, verifica-se que o despacho não padece de qualquer vício e, consequentemente, o acórdão não se mostra inquinado por alguma irregularidade com origem no despacho em causa.
Improcede, assim, esta pretensão do recorrente.
2.4.2 - Segunda questão
O arguido B arguiu a irregularidade do processado, alegando não haver sido notificado do pedido de indemnização civil contra si deduzido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 78° do CPP.
Não se questiona a omissão dessa diligência, a qual deveria ter ocorrido, desde logo, aquando da prolação do despacho que recebeu a acusação e designou dia para julgamento, ou, após a apensação dos processos. (cfr. nomeadamente, os despachos de fls. 811 a 813, 825, 844 a 845, 849 a 850 e 876 a 878).
A falta de notificação para contestar o pedido cível deduzido é configurar mera irregularidade, dado que não cabe nas previsões legais das nulidades insanáveis ou dependentes de arguição, expressas nos arts. 119º e 120º, ambos do CPP., face ao preceituado no ar, 118º, do mesmo compêndio adjectivo.
Nos termos preceituados no art.º 123° do CPP, deve tal irregularidade ser arguida pelo interessado no próprio acto, ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
A análise da tramitação processual leva à conclusão que o arguido/recorrente deveria ter arguido tal irregularidade, no prazo legal, aquando, da sua primeira notificação processual posteriormente efectuada, ou na sua primeira intervenção processual, caso tivesse conhecimento da dedução desse pedido.
Todavia, gerando-se duvidas sobre o momento do conhecimento dessa dedução do pedido de indemnização civil, não podendo prejudicar-se o arguido/recorrente, na dúvida, ter-se-á de entender que não tendo o arguido tido a possibilidade de, antes, conhecer, efectivamente, tal dedução desse pedido de indemnização civil, é inquestionável que o teve aquando da realização da audiência de discussão e julgamento.
Não esquecemos que, no caso concreto, ocorreram quatro sessões de discussão e julgamento, em 12/04/2012, 03/05/2012, 18/05/2012 e 11/06/2012.
A leitura das respectivas actas demonstra, desde logo, que na primeira encontravam-se presentes, para além dos demais, os quatro arguidos, sendo que as sociedades arguidas eram representadas, pelos seus legais representantes, respectivamente, os outros dois arguidos, o mandatário do arguido/recorrente e da sua representada, a sociedade arguida, A, o Dr. (…) e a Mandatária do Demandante I.S.S., IP, Dr.ª (…).
No decurso da mesma houve produção de prova, com prestação de declarações por parte dos arguidos, inquirição das testemunhas e intervenção dos demais interveniente processuais, nomeadamente, dos mandatários e defensores. O mandatário do recorrente, requereu a dispensa de comparência do seu constituinte, nas demais sessões de julgamento, por motivos de idade e de saúde, o que foi deferido.
A presença da Mandatária do Demandante I.S.S., IP, foi constante no decurso da 2ª sessão de audiência de julgamento, tendo, inclusive, sido junta nova procuração, conjunta, do demandante civil, a favor das Dr.ªs. (,,,) e (,,,). Todos estes actos processuais decorreram na presença do mandatário do arguido/recorrente, com decurso dessa sessão de julgamento.
Em face desse processado, é inquestionável que o arguido, pelo menos, nesses momentos, teve, certamente, conhecimento do pedido civil em discussão.
Portanto, deveria ter, oportunamente, no decurso da 1ª Sessão de julgamento, arguido tal irregularidade, o que não fez, nos termos do art. 123º, do CPP, nem sequer, nos três dias subsequentes.
Essa arguição, após a prolação do acórdão recorrido, foi extemporânea.
A mesma irregularidade encontra-se, consequentemente, sanada.
O despacho proferido, sobre esta matéria, pelo tribunal “a quo”, mostra-se, devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta.
Não se vislumbra que o art.º 123° do CPP, na interpretação que lhe é dada pelo mencionado despacho, seja inconstitucional por violação da garantia de defesa do arguido, nos termos do Art.º32° da CRP.
O arguido teve oportunidade e a possibilidade de arguir, tempestivamente, tal irregularidade, nos termos do citado art. 123º, n.º 1, do CPP, e não o fez. Não pode é pretender alterar os procedimentos legais, de modo a utilizar tal arguição, como lhe convier, depois da prolação de acórdão, cujo teor não lhe foi favorável.
Ao recorrente, falece, de novo, nesta parte, razão.
2.4.3 - O recorrente, B, foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs. 7º, 105º, nº 1 e 107º, do RGIT e pelo art.º 30º, nº 2, do Cód. Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com a condição de proceder, em idêntico período, ao pagamento dos montantes em dívida à segurança social, que o acórdão fixou em €33.098,70, e acréscimos e juros legais.
Os crimes de abuso de confiança, quer fiscal quer contra a segurança social, pressupõem na verdade a efectivação de um dano/enriquecimento sob a forma de descaminho de prestações correspondentes a créditos tributários (diversamente da fraude que corresponde a um crime de resultado cortado).
A punição da persistente omissão de acção de entrega, da falta de entrega da prestação/contribuição e da violação do dever de colaboração e lealdade, do incumprimento da obrigação de entrega, visa evitar-se a produção do dano, a não obtenção integral das receitas, a evasão ou redução fiscal.
Anabela Miranda Rodrigues, em «Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal», datado de 6 de Novembro de 1997, publicado in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. ii, Coimbra Editora, 1999, expõe, a p. 484 que «A previsão, ao nível legal, da pena de prisão como pena principal aplicada a pessoas singulares surge como inteiramente correcta».
E, adiante, depois de mencionar o benefício e eficiência da pena curta de prisão, a pp. 484-485, que «importa, no entanto, prevenir o perigo de uma aplicação do sharp-short-shock da pena curta de prisão para todos os delinquentes de white collar em relação a todos os crimes que cometam.
Continuando, a Autora, a p. 485: «Que o tribunal dê esta preferência à pena de prisão com mais frequência no direito penal fiscal do que no direito penal geral é circunstância que apenas pode ficar a dever-se ao facto de as exigências de prevenção geral de integração serem aqui acrescidas e não se satisfazerem, no caso concreto, com a aplicação de uma pena de multa.»
Após referir, a p. 486, in fine, os casos em que o tribunal deve escolher e aplicar pena de prisão, defendendo uma autonomia relativa do sistema punitivo do direito penal fiscal em relação ao direito penal geral, a p. 489, termina do seguinte modo: «É preciso ter em conta que a punição adquire uma particular ressonância simbólica e justifica, assim, algumas particularidades: designadamente, maior frequência dos casos em que se aplica a pena de prisão; utilização de penas curtas de prisão que bastarão para satisfazer as exigências de prevenção geral; especial aptidão da prisão de curta duração para satisfazer as necessidades de prevenção especial.»
Figueiredo Dias, relativamente à pertinência das penas curtas de prisão neste tipo de criminalidade, refere em «Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em direito penal económico», publicado in CEJ, Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, Coimbra, 1985, pp. 38 e segs., e em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. i, Problemas Gerais, 1998, pp. 375-386, onde para além do excerto citado por Anabela Rodrigues, concluía, a p. 385, que na aplicação das penas em direito penal económico «a preferência pela pena de prisão - mesmo se se trata de penas curtas - em confronto com a pena de multa, impõe-se numa gama mais larga de hipóteses», neste aspecto se distinguindo do direito penal geral.
No mesmo sentido se pronunciaram: Manuel Costa Andrade, também sobre penas curtas de prisão, em trabalho publicado na colectânea Jornadas de Direito Criminal, o Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, abrangendo conferências proferidas em Novembro de 1982, publicado pelo CEJ, em Abril de 1983, a p. 212, e enquanto dirigido apenas ao campo do direito penal económico, e, em concreto, aos delitos económicos previstos no Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, e José Faria Costa, in Direito Penal Económico, Quarteto, Setembro de 2003, pp. 91-94.
O arguido/recorrente, B, pretende que essa condição seja alterada, por considerar que a mesma representa uma prisão por dívidas, contrária ao disposto nos artºs. 8º, 27º e 204º, da Constituição da República Portuguesa e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 16.09.1963.
O acórdão recorrido, adianta que os factos provados e, em especial, os extensos antecedentes criminais do arguido B, por crimes de natureza semelhante àqueles por que foi condenado nos presentes autos impõem, sem dúvida, a condenação do recorrente numa pena de prisão, que o tribunal, atenta as actuais condições pessoais daquele fixou, modestamente, em dois anos e seis meses de prisão e ainda se decidiu pela suspensão da execução dessa pena nos termos do disposto no art.º 51º, do Cód. Penal. nº 15/2011, de 05.06. Não podemos olvidar que no caso “sub Júdice” se está perante um crime de natureza fiscal e contra a segurança social, sendo-lhe, portanto, aplicável o regime constante do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
O art.º 14º, desse Regulamento estatui regras especiais em relação às normas gerais fixadas no Cód. Penal.
Este preceito prevê uma especial e única modalidade de suspensão da execução da pena de prisão: a da suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos
Estabelece o mesmo que: 1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
a) Exigir garantias de cumprimento;
b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
c) Revogar a suspensão da pena de prisão.
As disposições do citado artigo 14.º, n.º 1, do RGIT diverge, de forma substancial, do regime do Código Penal, no respeitante aos deveres que podem condicionar a suspensão da execução da pena.
O Tribunal Constitucional tem afirmado, uniformemente, quanto à exigência de pagamento, à margem da condição económica pessoal do responsável tributário, que nada tem de desmedida, por não se apresentar com a rigidez que aparenta, por na matéria reger o princípio rebus sic stantibus, concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos.
Esse Tribunal Constitucional tem vindo a entender que tal interpretação normativa não padece de qualquer inconstitucionalidade, seja por violação do princípio da proporcionalidade, seja por violação do princípio da culpa, nos termos ali explanados, não havendo razões para, no caso dos autos, divergir deste entendimento.
O Supremo Tribunal de Justiça, em vários acórdãos, pronunciou-se sobre a constitucionalidade da citada norma do RGIT, entre outros, nos seguintes acórdãos:
12 de Dezembro de 2002, processo n.º 4218/02-5.ª - «Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias»;
29 de Janeiro de 2003, processo n.º 983/02-3.ª, publicado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141;
14 de Março de 2006, processo n.º 804/06-5.ª;
31 de Maio de 2006, processo n.º 1294/06-3.ª (como se referiu supra, este acórdão foi objecto de recurso no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2007);
18 de Outubro de 2006, processo n.º 2935/06-3.ª, com o mesmo relator do anterior, em cujo sumário se lê: «III - A exigência de pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, e do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do artigo 51.º, n.º 2, do CP, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderantemente público a acautelar» - com um voto de vencido;
6 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4097/06-3.ª.
Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora, 2009, a propósito da invocada inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º do RGIT por violadora do princípio da igualdade constante do artigo 13.º da CRP, na medida em que importa a imposição de uma obrigação que pode ser impeditiva da efectividade da suspensão da execução da pena de prisão, apenas em razão da insuficiente situação económica do condenado para satisfazer essa obrigação, defende que no entendimento já referido (o de que só o não pagamento culposo da condição de suspensão pode determinar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão) não há qualquer inconstitucionalidade na norma.
O disposto no nº 1, daquele preceito prevê, como já referido, que a suspensão da execução da pena ser condicionada, no mínimo, ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais.
Foi em cumprimento dessa norma que o tribunal fixou a condição aplicada no Acórdão recorrido, que assim é conforme aos dispositivos legais ao caso concreto.
Pelos motivos expostos, essa norma institui uma prisão por dívidas, no sentido civilista do termo, pois que, no caso “sub Júdice” existe uma dívida mas que não resulta de um incumprimento contratual ou no cometimento de um ilícito civil.
A mesma resulta da prática reiterada de um ilícito criminal pelo arguido B que descontou das retribuições pagas aos trabalhadores as quantias por estes devidas à Segurança Social e, em vez de as entregar nos cofres dessa entidade, como era sua obrigação legal, integrou-as no seu património, fê-las suas, apropriou-se dessas quantias.
A dedução, ou não, de pedido de indemnização civil pela Segurança Social, não condiciona ou afecta a suspensão da execução da pena, a qual teria de ser suspensa ao pagamento das prestações de que o arguido se apropriou, nos termos e pelos motivos.supraditos.
Contudo, não podemos esquecer o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 8/2012, 24 Outubro 2012, que fixou a seguinte jurisprudência: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.»
Todavia, no acórdão recorrido, ainda que anterior à prolação deste acórdão de fixação de jurisprudência, não se pronunciou, de forma óbvia, acerca da “um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura “, conforme se verifica, através da análise, de fls. 1107 a 1109, do mesmo, o que gera a sua nulidade por omissão de pronúncia.
III - Decisão
Por todo o exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal, em conceder provimento parcial ao recurso. Consequentemente, o processo deve ser remetido à Tribunal “a quo” para que profira novo acórdão expurgado da nulidade, por omissão apontada, de acordo com a jurisprudência fixada.
Não é devida taxa de justiça - artigo 513.º, n.º 1, do CPP.
Évora, 19/03/2013
Maria Isabel Duarte
José Maria Martins Simão