Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 41/07.7IDSTR.E1 |  |
CONFLITO DE DEVERES
PENA DE MULTA
I – Nos crimes fiscais a pena de prisão, embora de execução suspensa, é, em abstrato a mais adequada e eficaz para combater o fenómeno da evasão fiscal.
II – A opção por uma pena de multa não acautelaria suficientemente, no caso concreto, os valores e princípios tutelados e descuidaria o facto de o recorrente continuar a exercer a prática empresarial.
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do Tribunal Judicial de Coruche, os arguidos J.., Lda. e JR foram, na parte que agora interessa ao recurso, condenados pela prática de:
-- O arguido JR, um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos art.º 70.º, n.º 1 e 3, 30.º, n.º 2 e 105.º, n.º 1, do RGIT, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, na condição de o arguido proceder ao pagamento do montante de 30.383,94 € à administração tributária durante este período, em prestações de 506,39 €, por mês.
-- A arguida J....,Lda., um crime p. e p. pelos art.º 70.º, n.º 1 e 3 e 105.º, n.º 1, do RGIT, na pena de 240 dias de multa, à razão diária de 5 €, no montante global de 1.200 €, sendo o outro arguido subsidiariamente responsável pelo pagamento do montante da multa.
#
Inconformado com o assim decidido, o arguido JR interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1.º- Nos presentes autos, o arguido foi condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 7.º, n.ºs 1 e 3, 30.º, n.º2 e 105.º, n.º 1 do RGIT, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução durante 5 anos, condicionada ao pagamento do montante de € 30.383,94 à administração tributária durante este período, em prestações de € 506,39 mensais, sendo que o não pagamento de uma prestação, no seu vencimento, imediatamente gera incumprimento da injunção.
2.º- Conforme resulta da sentença, o arguido JR confessou, integralmente e sem reservas, a prática dos factos que lhe foram imputados – facto provado 12.
3.º- Além disso, também ficou provado que o arguido não utilizou as quantias retidas em proveito próprio: estas foram utilizadas para proceder aos pagamentos devidos aos fornecedores, uma vez que, tal como ficou provado, a sociedade “J....,Lda.” encontrava-se perante graves e sérias dificuldades económicas – facto provado 18.
4.º- O arguido como legal representante da empresa e ora arguida, J....,Lda., viu-se perante uma difícil opção:
- ou pagava aos fornecedores, e a empresa continuava a laborar, tentando obter lucros para depois proceder ao pagamento das quantias retidas à Administração Tributária,
- ou entregava as quantias retidas à Administração Tributária, e em seguida, via-se obrigado a fechar as portas da empresa.
5.º- O arguido, com muita dificuldade, fez a primeira opção, optando por não pagar as quantias devidas à Administração Tributária.
6.º- No entanto, para si e como legal representante da empresa, era incomportável ter que enfrentar os fornecedores, dizendo que a empresa iria fechar as suas portas, não lhes pagando.
7.º- O arguido sempre acreditou na viabilidade da empresa, e sempre acreditou que a empresa viria a gerar lucros novamente, permitindo dessa forma regularizar a situação da mesma junto da Administração Tributária.
8.º- O arguido fez prevalecer o seu dever empresarial sobre o dever tributário, de forma a efectivar os pagamentos das matérias primas necessárias à continuidade da actividade na tentativa de preservar a empresa, tendo inclusive vendido bens do activo da sociedade – facto provado 18.
9.º- Foi sempre intenção do arguido proceder ao pagamento das quantias recebidas a título de I.V.A., logo que as condições económicas da empresa o permitissem, o que infelizmente não se verificou, encontrando-se a mesma sem actividade.
10.º- O recorrente entende, ao contrário do que se diz na sentença recorrida, que a presente situação se integra na causa de exclusão da ilicitude prevista no artigo 36.º do Código Penal, ou seja, entende estarmos perante um verdadeiro conflito de deveres.
11.º- Isto porque, o arguido, perante dois deveres jurídicos, neste caso, a entrega das quantias recebidas à Administração Tributária e o pagamento aos fornecedores, optou pelo cumprimento do segundo.
12.º- Para o arguido, e na experiência que tem enquanto empresário, tais deveres jurídicos afiguram-se de valor igual.
13.º- E o arguido optou por cumprir o dever jurídico de pagar aos seus fornecedores, que a si e naquele momento se afigurou como sendo o dever prioritário a cumprir.
14.º- A este propósito, o Ilustre AUGUSTO SILVA DIAS, in «Crimes e contra-ordenações fiscais», in: Direito Penal Económico e Europeu: textos doutrinários. Problemas gerais, vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 462 e 463, preconiza a aplicação do conflito de deveres desde que se verifiquem determinadas circunstâncias.
15.º- E, conforme explica o Professor Doutor Manuel Cavaleiro Ferreira nas suas Lições de Direito Penal, Parte Geral I, ‘A Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982’, 4.ª Edição, pág. 246 e segs., para poder ser aplicada a figura do conflito de deveres, basta estarmos perante deveres de valor igual, não sendo necessário que o dever cumprido seja superior ao dever que se deixou de cumprir.
16.º- Assim, e no entendimento do arguido os deveres em causa são de valor igual, pelo que deveria ter sido aplicado ao presente caso a causa de exclusão da ilicitude do conflito de deveres, prevista no artigo 36.º do Código Penal, ao contrário do que fez o Tribunal “a quo”, impondo-se, dessa forma, a absolvição do arguido.
17.º- Caso assim não se entenda, o que, sem conceder e por mera cautela de patrocínio se admite, sempre se dirá que a pena em que foi condenado o arguido se afigura demasiado gravosa.
18.º- O arguido foi condenado na pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução por cinco anos, condicionada ao pagamento da quantia de 30.383,94 euros nesse período, sendo que o não pagamento de uma prestação, no seu vencimento, imediatamente gera incumprimento da injunção.
19.º- O Tribunal “a quo” optou pela pena de prisão em vez da pena de multa, fundamentando essa opção essencialmente nas exigências de prevenção geral.
20.º- De acordo com o disposto nos artigos 40.º e 70.º do Código Penal, o Tribunal deve optar, preferencialmente, pela aplicação de pena não privativa da liberdade, contrariamente ao que resulta da sentença recorrida, vide neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 03/02/2010, no Processo n.º 115/09.0PAPBL.C1, in www.dgsi.pt.
21.º- No caso dos autos, a pena de multa acautela de forma suficiente a protecção dos bens jurídicos em causa, bem como a reintegração do agente na sociedade, sendo que as exigências de prevenção especial se mostram reduzidas.
22.º- Os factos em causa já remontam a 2003, 2005 e 2006 e não são de elevada gravidade, atentos os valores em causa.
23.º- O arguido confessou integralmente e sem reservas os crimes que lhe vinham imputados e já não exerce a função de gerência que exercia, encontrando-se inserido a nível social, laboral e familiar.
24.º- Além disso, o arguido não tem antecedentes criminais respeitantes a crimes da natureza do crime dos presentes autos.
25.º- Entende-se que, in casu, a aplicação de uma pena não privativa da liberdade não põe em causa a necessária tutela dos bens jurídicos em causa, isto é, o património do Estado, ou em sentido estrito, a receita fiscal do Estado, nem põe em causa as expectativas comunitárias, conforme referido na sentença.
26.º- No entender do arguido, não pode ser aplicada pena de prisão, apenas invocando razões que se prendem com a prevenção geral, nomeadamente invocando o momento difícil que o país actualmente atravessa, prejudicando dessa forma o arguido.
27.º- Importa ainda referir que a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido se encontra subordinada à obrigação do arguido proceder ao pagamento do montante de 30.383,94€ à Administração Tributária, em prestações, sendo que o não pagamento de uma prestação, no seu vencimento, imediatamente gera incumprimento da injunção.
28.º- Ora, caso o arguido não consiga cumprir com o pagamento de uma das prestações estipuladas, na data do seu vencimento, vê a suspensão da pena de prisão revogada e terá que cumprir a pena de prisão de seis meses, o que porá em causa a sua reintegração na sociedade, tal como vem disposto no artigo 40.º do Código Penal, e que consiste exactamente numa das finalidades das penas.
29.º- Tal situação afigura-se claramente injusta e desproporcionada, porquanto, a probabilidade de revogação da referida suspensão é bastante elevada, tendo em conta aquilo que acima ficou explicitado e ainda o facto de o arguido ser subsidiariamente responsável pela pena de multa aplicada à sociedade, o que agrava a situação financeira do arguido e aumenta a probabilidade de ter que cumprir pena efectiva de prisão.
30.º- Conclui-se, destarte, que a douta decisão ora recorrida violou o disposto nos artigos 36.º, 40.º e 70.º do Código Penal.
#
A Ex.ma Procuradora Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:
1. O arguido procedeu à confissão integral e sem reservas dos factos de que vinha acusado, tendo-se, em consequência, dispensado a produção da demais prova e produzido os efeitos previstos no art. 344º do CPP.
2. Pelo que, não pode agora o arguido, nesta fase processual, invocar qualquer causa de exclusão de ilicitude ou de desculpação, quando o não fez em sede própria, i.e., em audiência de discussão e julgamento.
3. Assim, uma confissão integral e sem reservas é manifestamente incompatível com a invocação de uma causa de exclusão da ilicitude.
4. Mas, ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que as dificuldades financeiras e económicas da empresa não justificam a conduta do arguido, sendo que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores. Pelo que, não podem ser convocadas as figuras do estado de necessidade e do conflito de deveres, como causas de exclusão da ilicitude da conduta.
5. No âmbito da criminalidade fiscal, a pena de multa, na maioria das vezes, não acautela, de forma suficiente, as necessidades de prevenção geral e especial associadas às finalidades das penas.
6. É necessário, pois, fazer sentir aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada, que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não simples irregularidades. E isso consegue-se de modo particularmente adequado e eficaz com as penas de prisão.
7. Acresce que, estando em causa neste tipo de crimes valores monetários, o montante da pena de multa poderá ser levado em conta pelo agente quando decide praticar o crime e, do confronto de valores (entre a multa e os impostos que deixa de pagar), pode aquele concluir ser economicamente mais vantajoso prevaricar.
Assim, porque nada encontramos que nos mereça censura na sentença ora recorrida, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, a mesma sentença.
#
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
1. A arguida “J....,Lda.” pessoa coletiva n.º 503 103 993, com sede social na Estrada Nacional 114, em ---, área desta comarca, tem como objeto social o comércio de madeiras e materiais de construção.
2. O único sócio-gerente da arguida “J....,Lda.” é o arguido JR.
3. No exercício da atividade acima referida, na qualidade de sócio-gerente, estava o arguido JR, em nome e no interesse da sociedade arguida, obrigado a enviar trimestralmente, aos SAIVA (Serviços da Administração do IVA) a declaração a que se reportam os artigos 41º, n.º 1, alínea b) e 29º, n.º 1, alínea c), do CIVA (Código do IVA), donde constassem as operações efetuadas no exercício da sua atividade no decurso desse período, com a indicação do imposto devido ou do crédito existente e dos elementos que serviam de base ao respetivo cálculo.
4. Simultaneamente com a entrega daquelas declarações, estava o mencionado arguido JR ainda obrigado à entrega no mesmo SIVA do montante de imposto exigível, apurado nos termos do CIVA.
5. Pelo exercício da referida atividade comercial, referente ao segundo trimestre de 2003, ao quarto trimestre de 2005 e ao quarto trimestre de 2006, a sociedade arguida realizou operações comerciais tributáveis, através de vendas e serviços prestados a várias entidades.
6. Contudo, apesar de liquidado o imposto devido pelo exercício da sua atividade comercial nos supra referidos trimestres, a sociedade arguida não procedeu ao envio ao credor tributário do respetivo meio de pagamento do imposto até ao dia 15 do segundo mês seguinte aos trimestres a que respeitam as operações, prazo para o efeito fixado, nem nos 90 dias posteriores, apesar de apurado, declarado e confirmado o seu efetivo recebimento.
7. Assim:
- No segundo trimestre de 2003, a sociedade arguida recebeu a título de IVA sobre as transações realizadas no exercício da sua atividade comercial a quantia total de € 10.374,76, que não foi entregue nos cofres do Estado;
- No quarto trimestre de 2005, a sociedade arguida recebeu a título de IVA sobre as transações realizadas no exercício da sua atividade comercial a quantia de € 8.064, que não foi entregue aos cofres do Estado;
- No quarto trimestre de 2006, a sociedade arguida recebeu a título de IVA sobre as transações realizadas no exercício da sua atividade comercial a quantia de € 11.945,18, que não foi entregue aos cofres do Estado, perfazendo o total de € 30.383,94.
8. Os arguidos não entregaram tais quantias em sede de IVA, à Administração Fiscal, nos prazo legalmente estipulados para o efeito, ou seja, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitam as operações ou nos 90 dias posteriores, bem sabendo que tal lhes era exigido por lei, querendo o arguido JR, atuando livre, deliberada e conscientemente, em seu interesse e por conta e no interesse da arguida “J....,Lda.” fazer tais quantias coisa sua e da sociedade arguida, apesar de saber que as mesmas não lhe pertenciam nem à sociedade arguida, nem a elas tinham direito.
9. Os arguidos não procederam igualmente ao pagamento do imposto em dívida nem ao pagamento dos respetivos juros e coimas no prazo de 30 dias após a notificação efetuada para o efeito.
10. Ao reiterar as respetivas condutas, os arguidos agiram em espaço temporal próximo, animados com a confiança obtida pelo sucesso da sua primeira e das subsequentes atuações, de modo similar, vendo a sua conduta facilitada por não lhe ter sido exigido o valor das prestações retidas, a partir da data em que eram devidas, e aproveitando a intervenção tardia dos serviços de fiscalização da administração fiscal.
11. Ao atuar do modo descrito, em nome e no interesse da sociedade arguida “J....,Lda.” o arguido JR agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a mencionada conduta é proibida e punida por lei penal.
12. Os arguidos admitiram os factos de forma integral e sem reservas.
13. A sociedade arguida não antecedentes criminais.
14. O arguido JR, por decisão de 9-5-2000, foi condenado no âmbito do proc. nº ---/97, do 1º Juízo Criminal de Faro, pela prática, em 21-10-1996, de um crime de ofensa à integridade física simples, em pena de multa; por decisão de 27-3-2003, foi condenado no âmbito do proc. nº --/02.5GTEVR, do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo, pela prática, em 23-4-2002, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez , p. e p. pelo art. 292º, nº 1 do CP, em pena de multa; por decisão de 11-3-2005, foi condenado no âmbito do proc. nº ---/00.9GBCCH do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo, pela prática, em 8-12-2000, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º do CP, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de 10,00€.
15. A arguida encontra-se sem atividade.
16. O arguido vive em união de factos, encontrando-se, atualmente, a explorar um restaurante em conjunto com a companheira.
17. O arguido tem dois filhos, maiores, os quais já não dependem de si economicamente.
18. Aquando dos factos arguida passou por dificuldades financeiras para fazer face aos seus compromissos, tendo pago, no entanto, aos fornecedores, incluindo por via da venda de bens do ativo da sociedade arguida.
19. O contabilista da arguida foi para a Alemanha, há cerca de 3 anos, jamais tendo regressado, ficando a arguida sem acesso aos documentos contabilísticos, desde essa data.
-- Factos não provados:
Inexistem.
#
Fundamentação da convicção:
A convicção do Tribunal formou-se, no que aos factos provados relativos ao ilícito crime respeita, com base na confissão integral e sem reservas dos arguidos.
Considerou-se, ainda, as declarações prestadas pelos arguidos em audiência, em relação à respetiva condição económica e social e às dificuldades de tesouraria sentidas.
No que concerne aos antecedentes criminais, levaram-se em conta os certificados de registo criminal juntos aos autos, respetivamente a fls. 562 e 556 a 569.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que o arguido devia ter sido absolvido, uma vez que agiu no âmbito de um conflito de deveres (pagar dívidas aos fornecedores, na tentativa de viabilizar a empresa, ou o IVA à Administração Tributária), o qual constitui, nos termos do art.º 36.º do Código Penal, uma causa de exclusão da ilicitude; e
2.ª – Que devia ter sido aplicada ao arguido JR uma pena de multa e não a de 6 meses de prisão, ainda que suspensa na sua execução.
#
Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões postas:
Estatui o art.º 36.º, n.º 1, Código Penal, que não é ilícito o facto de quem, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
O fundamento da disciplina do conflito de deveres é uma situação de necessidade. Sendo impossível cumprir todos os deveres em conflito, a lei vai indicar qual o dever que deve prevalecer, procedendo assim à hierarquização dos deveres, em função dos bens jurídicos que aqueles servem. O que a regulamentação do conflito de deveres pretende disciplinar é a justificação do facto típico resultante do incumprimento de um dever de agir (Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, II, 1998, pág. 123 e 125).
Refira-se que aqueles deveres devem ser distintos e comissivos, não se verificando, a este propósito, conflito entre um dever de agir e de omitir (Claus Roxin, “Derecho Penal, Parte General”, I, Civitas, 2000, pág. 725).
Veio o arguido JR alegar que actuou num quadro de insuficiência financeira da sociedade para, por um lado, entregar ao Estado as quantias que já recebera a título de IVA e, por outro, dar pagamento aos fornecedores. Assim, considerando o arguido que o pagamento aos fornecedores era dever superior (atenta a perspectiva de viabilizar a empresa e conseguir lucros para depois pagar as quantias retidas à administração tributária), optou por dar prevalência a este último.
Contudo, só com manifesta impropriedade se pode afirmar que a J....,Lda. ficou sem meios financeiros para pagar o IVA. Na verdade, os meios financeiros gerados pela liquidação e cobrança do IVA, não eram pertença da sociedade arguida ou dos titulares dos seus órgãos sociais. A J....,Lda. funcionava, relativamente ao produto do IVA retido, como mera tesoureira ou depositária das prestações tributárias, finitamente colocada na situação de sua mera detentora precária (de resto, a génese típica do crime de abuso de confiança).
Deste modo, a utilização do dinheiro de IVA, liquidado, cobrado e retido pela sociedade arguida, para outros fins que não fossem a sua entrega pontual nos cofres do Estado, não pode deixar de se configurar abusiva, configurando um empréstimo forçado de fundos públicos.
Conforme ensinava Cavaleiro Ferreira “a desculpabilidade terá lugar quando não seja razoável exigir dele (agente), segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente” (in Lições de Direito Penal I, Editorial Verbo, Lisboa, 1987, pág.167).
Para tanto dever-se-á ponderar, em concreto, o valor determinante do motivo que animou o agente, o fim subjectivo pretendido e o seu estado emotivo em contraposição com o desvalor objectivo do crime praticado.
No caso sub judice, o arguido JR optou pelo interesse que o beneficiaria a si, permitindo-lhe a continuidade laboral da empresa, em prejuízo do cumprimento das obrigações fiscais que visam a satisfação de necessidades colectivas essenciais, não se entendendo aquele primeiro interesse como superior ao resultante do cumprimento de prestações de natureza contributiva como as de natureza fiscal.
A dívida de IVA em causa nos autos tem natureza diferente das restantes dívidas da sociedade, de origem contratual, contraídas no exercício do seu comércio, sendo ainda certo que a específica solução/obrigação que a lei criou para fazer face às situações em que as sociedade não conseguem satisfazer pontualmente os seus compromissos é apresentarem-se à insolvência nos termos dos art.º 6º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF) e art. 18°, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), ou requererem a aplicação de medidas legalmente previstas para a sua recuperação, todas elas também prevista no citado código.
Ou seja, as dificuldades financeiras da sociedade gerida pelo arguido JR não justificam a utilização de dinheiros alheios (do Estado) para pagamento de dívidas próprias nem dão lugar à exclusão da ilicitude dessa conduta por aplicação da figura jurídica do conflito de deveres.
Como em situação paralela à dos presentes autos decidiu o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-7-2005, CJ, 2005, IV-133 nada permite concluir que o dever de manter a empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia (…). Acresce que, a versão do recorrente distorcia gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte concorrência entre empresas que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Desse modo, estaria encontrada a «fórmula» que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pêlos crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações.
Pelo exposto, concluímos inexistir afastamento da ilicitude do facto por pretenso cumprimento, em situação de conflito, de dever jurídico de valor igual ou superior ao do cumprimento das obrigações fiscais em causa.
Neste sentido se tem pronunciado, aliás de modo uniforme, a jurisprudência:
Acórdão da Relação de Coimbra de 28-3-2012, processo 1133/10.0IDLRA.C1 (acessível em www.dgsi.pt, tal como os demais a seguir citados):
As dificuldades financeiras e económicas da empresa não justificam a conduta do arguido, sendo que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores.
Neste âmbito, não podem ser convocadas as figuras do estado de necessidade e do conflito de deveres, como causas de exclusão da ilicitude da conduta.
Acórdão da Relação de Évora de 15-11-2011, processo 120/03.0IDFAR.E1:
1. O dever de pagar impostos e o de pagar salários não são, em face da ordem jurídica, qualitativamente equiparáveis, atendendo quer à sua fonte, que é legal, no caso do primeiro, e contratual, no do segundo, quer à natureza dos interesses que têm por função tutelar, que é pública, quanto ao primeiro, e privada, relativamente ao segundo.
2. Por conseguinte, em caso de conflito em que o cumprimento de um implique necessariamente o sacrifício do outro, o dever de pagar impostos deverá sobrelevar, como regra, ao do pagamento de salários, conforme vem sustentando a generalidade da jurisprudência.
3. Mesmo que assim se não entenda, sempre diremos que o conflito de deveres nem sequer deverá ser colocado, em abstracto, relativamente às quantias recebidas pelo sujeito «interposto», no quadro de uma relação de substituição fiscal. Nesse contexto, o sujeito «interposto» fica investido da disponibilidade fáctica e jurídica dessas importâncias, mas estas não se integram no seu património, pois foram-lhe entregues a título não translativo da propriedade, para a exclusiva finalidade de serem entregues ao Fisco. Assim sendo, as quantias em referência não respondem por outras obrigações pecuniárias a que esteja vinculado o sujeito que as receba, incluindo as que relevem do pagamento de salários.
Acórdão da Relação de Lisboa de 22-9-2004, processo 4855/2004-3:
III – Não colhe a argumentação de que, no conflito de deveres entre pagar os salários dos trabalhadores e manter a laboração e pagar as quantias devidas ao Estado, o primeiro se sobrepõe ao segundo. A verdade é que não se deve entender como conflito de deveres a situação em que estejam em confronto interesses próprios (manter a sociedade em funcionamento para o que tem que se satisfazer as obrigações para com os trabalhadores) e interesses alheios – cumprir a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem.
Acórdão da Relação de Guimarães de 4-2-21013, processo 285/11.7IDBRG.G1:
I – Em caso de conflito de deveres (art. 36.º do Cod. Penal), sendo possível hierarquizar os que estiverem em confronto, o comportamento só não será ilícito se o agente optar pelo cumprimento do dever mais valioso. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer dos deveres.
II – A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa.
Acórdão da Relação do Porto de 15-12-2004, processo 0441669:
O dever legal de entregar ao Estado o imposto retido ou liquidado é superior ao dever funcional de manter a empresa a laborar.
#
No tocante à 2.ª das questões postas, a de que devia ter sido aplicada ao arguido JR uma pena de multa e não a de 6 meses de prisão, ainda que suspensa na sua execução:
Pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos art.º 70.º, n.º 1 e 3, 30.º, n.º 2 e 105.º, n.º 1, do RGIT, o tribunal "a quo" aplicou ao recorrente a pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, na condição de o arguido proceder ao pagamento do montante de 30.383,94 € à administração tributária durante este período, em prestações de 506,39 €, por mês.
O art.º 70.º, do Código Penal, diz que «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Finalidades da punição que são as estabelecidas no art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Quanto ao normativo do RGIT, haverá que ter em consideração o disposto no art.º 13.º deste diploma, que é do seguinte teor:
Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.
Por seu turno, o n.º 1 do art.º 14.º do RGIT estabelece as especialidades do regime a que está sujeita a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas pela prática de crimes previstos neste diploma:
A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais[1], do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Ora a escolha entre a aplicação ao caso dos autos de uma pena de prisão ou de uma de multa, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial; o circunstancialismo de o recorrente, embora não sendo delinquente primário, não ter cometido anteriormente outros delitos de natureza fiscal, estar inserido sob o ponto de vista social e laboral e ter assumido em audiência a responsabilidade pelos factos, não basta para fundamentar uma opção pela pena de multa, desde logo por causa da natureza dos impostos, acentuada pela própria doutrina ao chamar a atenção para o facto de a pena de prisão ser, em abstracto, a sanção mais adequada e eficaz, devendo fazer sentir-se aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada que os seus comportamentos são crimes e não simples irregularidades.
Deve aliás notar-se que, em abstracto, quando se aplica uma pena nos parâmetros da continuação criminosa, ela não reflecte necessariamente, por força da disciplina do art.º 79.° da Código Penal, a gravidade do desvalor do resultado global. E por isso que esse mesmo desvalor não poderá deixar de se manifestar no momento de se optar pela pena de multa ou pela alternativa mais grave, a pena restritiva da liberdade.
A favor da opção pela pena de prisão, embora que de execução suspensa, está, pois, a natureza dos impostos, que são efectivamente um meio prioritário na prossecução dos fins do Estado de Direito e uma obrigação para todos os que a eles estão submetidos, sem qualquer diferenciação. Por outro lado, o fenómeno da evasão fiscal faz com que se reclame uma atitude mais firme e mais eficaz por parte da comunidade, com amplos reflexos na prevenção geral. Na verdade, se ainda não há muito tempo fugir ao pagamento dos impostos era visto pela sociedade como uma indisfarçável complacência, senão mesmo sinal de inteligência, as coisa no entretanto mudaram – e têm que continuar a mudar –, havendo cada vez menos tolerância daqueles que pagam até ao último cêntimo os seus impostos em suportarem as despesas de saúde, educação e as demais prestações sociais dos que, tendo às vezes até mais posses, fogem ao pagamento dos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”.
Por outro lado, a opção por uma pena de multa não acautelaria suficientemente os valores e princípios que a matéria põe em relevo e descuidaria o facto de o recorrente continuar a exercer a prática empresarial, pois encontra-se actualmente a explorar um restaurante em conjunto com a sua companheira.
E a suspensão da pena de prisão condicionada ao pagamento por mês, nos próximos 5 anos, da quantia de 506,39 €, não é uma condição impossível ou excessivamente onerosa de cumprir pelo arguido, atendendo a que ele explora um restaurante com a companheira e já não tem filhos a seu cargo – o que, de outro modo, serve o desígnio da prevenção especial para o caso de o arguido pensar em fazer o mesmo com o IVA “do” restaurante. Claro que pagar aquela soma é uma contrariedade, mas as contrariedades resultantes do cometimento de crimes têm que ficar a cargo de quem os pratica, não podem ficar a cargo de uma sociedade, que, tratando-se de impostos, pelos vistos contribui mais para a vida do arguido do que o arguido, egoisticamente, para a vida da sociedade.
Pelo que bem andou o tribunal ao escolher a de prisão com execução suspensa.
IV
Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5, do RCP e tabela III anexa).
Évora, 19 de Março de 2013-05-16
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Barata Brito (com declaração de voto)
“Votei a decisão, mas não os fundamentos.
Votei a decisão, porque o recorrente restringiu o seu recurso à matéria de direito e, na ausência de vício do art. 410.º, n.º2 do Código de Processo Penal, a matéria de facto é de considerar estabilizada.
Assim, os factos seriam insuficientes para, em concreto, se poder configurar causa de diminuição de culpa ou a sua exclusão.
Não votei os fundamentos porque considero que, em abstracto, as dificuldades financeiras de uma empresa, o desvio de verbas para pagamento de salários de trabalhadores e de outras despesas que viabilizem a empresa, não são factos irrelevantes para a decisão.
Integram os fins ou motivos que determinaram o crime, e podem conduzir a uma eventual atenuação geral ou especial da pena, ou, em situações-limite, podem mesmo equacionar-se ao nível da própria subsistência da culpa.
A opção entre o pagamento de salários e o pagamento de impostos não é estranha ao sistema legal, que dá prevalência ao dever de pagamento de impostos. Mas a recusa de justificação nos casos em que o agente cumpre o dever inferir em detrimento do dever superior, não impede a admissibilidade de desculpa.
A desatenção para com as razões ou motivos do agente redundaria no sacrifício da culpa e numa cedência a razões exclusivamente preventivas.
O legislador não previu nenhum regime de excepção, inexistindo regras próprias excludentes ou mais restritivas no âmbito do direito penal secundário (fiscal), valendo, também aqui, o direito penal clássico ou de justiça.
O espaço reservado à culpa não pode ser ocupado pela prevenção.
A posição que defendemos – de relevância dos factos em causa não ao nível da ilicitude, mas da culpa, e sempre num exigente quadro de averiguação factual das razões do arguido – ainda garante as finalidades de prevenção geral e especial, assegura a protecção do bem jurídico e respeita o direito penal de culpa.
O que não podemos é aceitar que num direito penal do facto, que também é um direito penal da culpa, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram sejam excluídos da ponderação.”
__________________________________________________
[1] Sendo que, tendo a sentença da 1.ª Instância sido proferida em 9-5-2012, a essa data não se lhe aplicava ainda o acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 9/2012, publicado no DR 238 SÉRIE I, de 10-12-2012, que decidiu que:
No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.